ECLI:NL:PHR:2025:512

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01011

Zitting13 mei 2025

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 1 maart 2023 (parketnummer 20-001448-21) door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens 1. “
voorwerpen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid, van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten” en 2. “
opzettelijk een elektriciteitswerk beschadigen terwijl daardoor gemeen gevaar voor goederen te duchten is”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat in Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

Het eerste middel heeft betrekking op ’s hofs verwerping van een verweer strekkende tot bewijsuitsluiting wegens onrechtmatig binnentreden van een bedrijfspand. Het tweede middel bevat bewijsklachten over beide bewezen verklaarde feiten en daarnaast een klacht over de afwijzing van een voorwaardelijk getuigenverzoek.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat redelijkerwijs kon worden vermoed dat de Opiumwet werd overtreden aan de [a-straat 1] te [plaats 1] en dat daarom voldoende grond was voor het afgeven van een machtiging tot binnentreden onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, ten gevolge waarvan het oordeel van het hof dat het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer als bedoeld in art. 359a Sv wordt verworpen eveneens onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is.

2.2

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verweer gevoerd:

“
Mocht er worden binnengetreden?

4. Uiteindelijk wordt aan de hand van de track and trace van die Sprinter vermoed dat deze diezelfde dag van 18.21 tot 18.31 uur aan de [a-straat 1] te [plaats 1] zou hebben gestaan.

5. Bij die uitgangspunten, of beter: aannames, moeten kanttekeningen worden geplaatst die van belang zijn.

6. Zo is het de vraag hoe betrouwbaar die gegevens zijn, nu er niet veel meer is dan dat, ter ondersteuning van die aanname. Er is geen observatie geweest die de Sprinter bij de [a-straat 1] heeft gezien. We moeten het alleen met de Track & Trace doen en de vraag is: kunnen wij op basis van enkel dat gegeven die Sprinter daar plaatsen en zo ja: wat zegt dat ons? Hooguit kan gesteld worden dat die auto daar in de buurt van [a-straat 1] is geweest, maar niet hoelang en niet waar precies. Waarom? Allereerst niet omdat we niet weten hoe betrouwbaar deze track en trace is. Misschien is die redelijk nauwkeurig, zou kunnen, maar veel aannemelijker is dat die dat niet is om de simpele reden dat die track en trace niet specifiek voor opsporingsdiensten is gemaakt om precies de locatie vast te kunnen stellen. Dat soort apparaten hebben, net als bijvoorbeeld een telefoon, vrijwel altijd een foutmarge in het uitpeilen van de gegevens. Het zal bij benadering zo zijn maar tot op de meter acht ik uitgesloten. Bijvoorbeeld bij IMSI-catchers zie je nog wel dat het tot op een paar meter nauwkeurig kan worden bepaald maar dat is vrij specialistisch. Ik meen toch wel te kunnen betogen dat een track & trace van een verhuurbedrijf dat niet is, althans: we weten het niet in dit geval.

7. Daarnaast klopt de aanname niet als zou die auto of bus 10 minuten op het adres van cliënt hebben gestaan. Het valt immers op dat de coördinaten van 18.21 uur anders zijn dan die van 18.31 uur. Als we de coördinaten van 18.31.23 uur invullen, komen wij op het adres [b-straat 1] te [plaats 1] uit. Ten onrechte wordt er dus op p. 29 genoteerd dat om 18.31.23 de [a-straat 1] uit de track & trace hoed zou komen. Ook de coördinaten Van 18.16.33 Uur worden ten onrechte gekoppeld aan de [a-straat 1] , maar zien eveneens op de [b-straat 1] te [plaats 1] . Het lijkt wellicht een futiliteit maar voor de vraag of de track en trace gegevens voldoende betrouwbaar zijn, is dat dus wel degelijk relevant. En in het verlengde daarvan is het relevant voor de vraag of de politie het pand van cliënt mocht betreden. Is de informatie die wordt genoemd, voldoende betrouwbaar en konden op basis daarvan dan vervolgens dwangmiddelen worden ingezet die in de regel als ingrijpend worden ervaren en ook zijn? Was er voldoende concrete verdenking?

8. Als gezegd: we weten niet hoe lang het voertuig daar heeft gestaan en waar die dan zou hebben gestaan (ruimte op de parkeerplaats?). Er is geen enkele (objectieve) ondersteuning voor de aanname als zou het pand van cliënt er iets mee van doen hebben gehad, nog los van het gegeven dat het kantoor van cliënt al gesloten was op dat moment. Nergens blijkt uit als zou cliënt er op dat tijdstip nog zijn geweest.

9. En, niet onbelangrijk, daar komt bij dat het oude informatie (van 29 maart 2018) is die pas maanden later (op 7 augustus 2018) tot het binnentreden heeft geleid. Er was geen actuele informatie als zou die oude informatie nog kloppen. Kortom: het houdt niet over.

10. Ik betoog dat er onvoldoende actuele verdenking was en dat die gegevens van track & trace onvoldoende betrouwbaar zijn om te kunnen stellen dat er voldoende verdenking was om dat pand binnen te treden als zou er een overtreding van de Opiumwet in het pand plaatshebben.

11. Blijkens p. 25 heeft [verbalisant 1] die track & trace gegevens ook nagekeken. Van 14.55 uur tot 15.42 uur heeft de [kenteken] op 29 maart 2018 in [plaats 1] gestaan, niet ver van de woning van [betrokkene 1] , de huurder van de bus. Hij is ook aan de tand gevoeld maar ik was niet onder de indruk van dat verhoor. Ik had van het verhoor van de huurder van die bus meer verwacht, maar goed.

12. Het zijn wel die track & trace gegevens die maken dat de politie meende bij cliënt haar binnen te kunnen gaan. Bij voormelde stand van zaken kan ik echter niet anders dan concluderen dat de track & trace-gegevens onvoldoende betrouwbaar zijn om voor een verdenking te kunnen dienen. Bovendien zijn de coördinaten onjuist weergegeven.

13. Daar waar hooguit kon worden vastgesteld dat die Sprinter wellicht in de buurt van het pand van cliënt is geweest, (hetgeen reeds onvoldoende was voor een verdenking) kan zelfs die stelling niet onderbouwd worden.

14. Nu er onvoldoende verdenking was voor overtreding van de Opiumwet, onbetrouwbaar bewijs, oude informatie, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Indien uw hof mij volgt en ook u van mening bent dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, is de vraag of en zo ja welke consequentie hieraan moet worden verbonden gelet op het belang van het voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Ik meen dat er wel erg makkelijk is geverbaliseerd en is binnengetreden. Eenieder had kunnen constateren dat die gegevens niet konden kloppen. Het gaat hier om een belangrijk strafvorderlijk voorschrift waarvan het belang gelegen is in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen.

15. Ik betoog dat bewijsuitsluiting in dit geval noodzakelijk is als rechtstatelijke waarborg en als middel om de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Gelet hierop verzoek ik u hetgeen wat is aangetroffen na het betreden van het bedrijfspand van het bewijs uit te sluiten en cliënt vrij te spreken.”

2.3

Voor zover voor de beoordeling van het eerste middel relevant is, heeft het hof het volgende overwogen:

“De raadsman van de verdachte heeft primair aan de bepleite vrijspraak ten grondslag gelegd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en daarom uitgesloten dient te worden. Hiertoe is aangevoerd dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim, omdat de politie is binnengetreden in het bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 1] , terwijl er op het moment van binnentreden geen voldoende actueel redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet bestond. Slechts op basis van de track en trace-gegevens van een Mercedes-bedrijfsauto die door de politie geobserveerd werd, is men uitgekomen bij de loods aan de [a-straat 1] te [plaats 1] . De track en trace-gegevens zijn volgens de verdediging bovendien onvoldoende betrouwbaar. Bij het invullen van de coördinaten van 18.31.23 uur komt de raadsman uit op de [b-straat 1] te [plaats 1] en niet op de [a-straat 1] te [plaats 1] . Aldus is ten onrechte een machtiging tot binnentreden verleend. Volgens de raadsman dient dit onherstelbare vormverzuim tot bewijsuitsluiting te leiden en gelet op het gebrek aan wettig en overtuigend bewijs tot vrijspraak van het tenlastegelegde.

Het hof overweegt als volgt.

Uit het proces-verbaal van de camerabeelden op pagina 9 tot en met pagina 24 van het dossier volgt dat er op 29 maart 2018 om 16:37 uur (p. 14-15 in relatie tot p. 9: bij de tijdstippen op de printscreens dient steeds twee uur bijgeteld te worden) een Mercedes Sprinter met [kenteken] komt aanrijden bij de garagebox aan de [c-straat ] 106 te [plaats 1] , daar parkeert achterwaarts strak langs die garagebox waarna een persoon uitstapt en vervolgens gedurende 29 minuten goederen uit de auto laadt en in de garagebox aan de [c-straat ] 106 brengt. Eerder die dag is door de politie waargenomen dat twee mannen meerdere blauwe jerrycans van het formaat 25 liter verplaatsten naar de garagebox (pagina 12). Het vermoeden bestond dat de garagebox aan de [c-straat ] 106 werd gebruikt voor de productie van synthetische drugs.

Uit de beschikbare track en trace-informatie van de Mercedes Sprinter met [kenteken] op pagina 25 van het dossier blijkt dat de Mercedes op 29 maart 2018 van 16:41 uur tot en met 17:01 uur geparkeerd staat bij de [c-straat ] te [plaats 1] . Vervolgens rijdt deze Mercedes naar de [a-straat 1] te [plaats 1] , het adres waar het bedrijfspand van de verdachte zich bevindt, en staat daar gedurende 10 minuten (van 18:21 uur tot 18:31 uur) geparkeerd.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat op grond van deze feiten en omstandigheden redelijkerwijs kon worden vermoed dat op het adres [a-straat 1] te [plaats 1] sprake was van overtreding van de Opiumwet. Er was daarom voldoende grond voor het afgeven van de machtiging tot binnentreden. Het hof merkt in dit verband nog op dat het achteraf invullen van de coördinaten door de raadsman, waarbij hij van die hele tien minuten dat de Mercedesbus bij het bedrijfspand van verdachte stond geparkeerd (enkel) bij het tijdstip 18.31:23 uur uitkomt op een naastgelegen straat, dit oordeel niet anders maakt. Het hof overweegt dat beschikbare track and trace coördinatoren ten behoeve van een onderbouwing van een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet, bij gebrek aan enige indicatie dat deze niet betrouwbaar zouden zijn, vooraf niet behoeven te worden gecontroleerd.

Het enkele feit dat het onderzoek in het bedrijfspand 4 maanden na het deze rit van de Mercedes Sprinter heeft plaatsgevonden, maakt de doorzoeking nog niet onrechtmatig, mede gelet op het gegeven dat voormelde track and tracegegevens eerst op 25 juli 2018 ter beschikking van de politie werden gesteld (pagina 25).

Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer wordt bijgevolg verworpen.”

2.4

In de toelichting op het middel wordt nader uiteengezet waarom het oordeel van het hof dat rechtmatig is binnengetreden onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zou zijn.

2.5

Het door de verdediging gevoerde verweer strekt alleen tot bewijsuitsluiting. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan slechts tot bewijsuitsluiting leiden als kort gezegd (i) bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen of (ii) een schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zo ernstig is dat niet kan worden volstaan met strafvermindering en bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om de met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden in de toekomst.^[1]Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in art. 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren (het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt) en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. Daarbij moet rekening worden gehouden met de negatieve effecten van bewijsuitsluiting, gelet op onder meer de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding en van de vervolging en berechting van strafbare feiten. Voor het bepalen van de ernst van vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat politie en justitie kan worden gemaakt.^[2]Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard.^[3]

2.6

Ook als met de steller van het middel wordt aangenomen dat het hof onbegrijpelijk heeft geoordeeld of ontoereikend heeft gemotiveerd dat er een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet aan de [a-straat 1] te [plaats 1] bestond, zodat mocht worden binnengetreden in het pand, heeft de verdediging onvoldoende aangedragen om de hoge drempel van bewijsuitsluiting te halen. Daarvoor is niet toereikend dat “er wel erg makkelijk is geverbaliseerd en is binnengetreden”, dat het binnentreden onrechtmatig is geweest, dat het hier gaat “om schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift waarvan het belang gelegen is in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen” en dat bewijsuitsluiting om die reden “noodzakelijk is als rechtstatelijke waarborg”. Omdat het hof het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting om die reden alleen had kunnen verwerpen, is die in cassatie aangevochten beslissing van het hof niet onjuist. Daarop stuiten de klachten van het middel af.^[4]

2.7

Het eerste middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel bevat verscheidene deelklachten. De eerste twee deelklachten hebben betrekking op de bewijsvoering en de derde deelklacht gaat over de afwijzing van een voorwaardelijk getuigenverzoek. Ik behandel eerst de klachten over de bewijsvoering. Die klachten houden in dat uit de bewijsvoering niet kan worden opgemaakt dat de verdachte degene was die de voorwerpen voorhanden had en ook niet dat hij degene was die het elektriciteitsnetwerk heeft beschadigd.

3.2

Het hof heeft onder 1 en 2 bewezen verklaard dat:

“1. hij op of omstreeks 07 augustus 2018, te [plaats 1] voorwerpen, te weten assimilatielampen met armatuur (122) en transformatoren (122) en slakkenhuizen (14) en dompelpompen (12) en koolstoffilters (10) en ventilatoren (8) en pH-meters (6) en opticlimates (5) en CO2 boosters (4) en luchtafzuigers (4) en snelheidsregelaars (2) en een schakelbord, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist dat zij bestemd waren tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten;

2. hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2018 tot en met 07 augustus 2018 te [plaats 1] , opzettelijk een elektriciteitswerk – een zogenoemde elektriciteitsmeter voor de stroomvoorziening in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] – heeft beschadigd, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is geweest, immers heeft verdachte in genoemd bedrijfspand de verzegeling van het deksel en het deksel (zelf) van de hoofdaansluitkast van voormelde elektriciteitsmeter verbroken en/of verwijderd en een aansluiting voor (de hoofdbeveiliging van) de elektriciteitsmeter bijgeplaatst en aangesloten”

3.3

Deze bewezenverklaringen heeft het hof doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“
1. Een proces-verbaal van betreden pand ter inbeslagneming d.d. 8 augustus 2018, dossierpagina’s 34-35, betreffende het relaas van [verbalisant 2] , voor zover inhoudende:

(dossierpagina 34)

Op dinsdag 7 augustus 2018 werd door mij verbalisant voor een onderzoek op grond van artikel 9 van de Opiumwet in het bedrijfspand, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats 1] , binnengetreden. Tijdens het onderzoek kwam een fraudespecialist van Stedin Netbeheer BV ter plaatse om onderzoek ter verrichten aan de elektra van het pand. Door hem werd geconstateerd dat er oneigenlijke aanpassingen waren gemaakt in de meterkast en werd het pand afgesloten van elektriciteit.

(dossierpagina 35)

Tijdens het onderzoek in dit pand werd het volgende in beslag genomen: Een volledige inrichting van een hennepkwekerij.

2. Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming d.d. 7 augustus 2018, dossierpagina 36, opgemaakt door van [verbalisant 3] voor zover inhoudende:

Inbeslagneming

Adres: [a-straat 1]

Postcode/plaats: [plaats 1]

Datum en tijd: 7 augustus 2018, 10:00 uur

Beslagene

[verdachte] , geboren [geboortedatum] /1967, [d-straat 1] , [plaats 1] .

Beslag

122 assimilatielampen met armatuur

122 transformatoren

14 slakkenhuizen

12 dompelpompen

10 koolstoffilters

8 ventilatoren

6 pH meters

5 opticlimates

4 CO2 boosters

4 luchtafzuigers

1 schakelbord (elektra)

2 snelheidsregelaars

Eigenaar/Houder/Rechthebbende

[verdachte] , voornoemd.

3. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 8 augustus 2018, dossierpagina’s 42-45, betreffende de verklaring van [fraudespecialist] namens Stedin Netbeheer B.V., voor zover inhoudende:

Ik ben als fraudespecialist in dienst van Stedin Netbeheer B.V., belast met de opsporing van strafbare feiten gericht tegen Stedin Netbeheer B.V. en tevens bevoegd tot het doen van aangifte.

Ik doe aangifte van:

Incident: Veroorzaken gevaarlijke situatie

Incident: Diefstal al dan niet doof middel van braak of verbreking

Datum: 07-08-2018 omstreeks 11:44 uur

Adres: [a-straat 1]

Postcode/Plaats; [plaats 1]

Naam: [A]

(pagina 43)

Op 07-08-2018 omstreeks 11:44 uur was ik tezamen met politieambtenaren van Dienst Landelijke Recherche, Team 16 bij het pand [a-straat 1] te [plaats 1] .

Het betrof een Bedrijfsruimte.

Bij controle van de netcomponenten (hoofdleiding, aansluiting en meetinrichting) van Stedin Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast verbroken en verwijderd was. Tevens was het deksel van de hoofdaansluitkast verwijderd. Ik zag dat het deksel in de meterkast lag. Ik zag dat er aan de onderzijde van de hoofdzekering(en) een illegale aansluiting was bijgeplaatst en aangesloten. Deze illegale aansluiting zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze illegale aansluiting werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Uit bovenstaande bevindingen bleek dat met het aanbrengen van de illegale aansluiting er nadeel is ontstaan voor Stedin Netbeheer BV door een niet geregistreerd elektriciteitsverbruik. Bij het volgen van die illegale aansluiting zag ik dat deze uitkwam in een onderverdeling van elektriciteit van waaruit de aanwezige hennepkwekerijen ongemeten van elektriciteit werden voorzien.

4. Het rapport van visuele waarneming elektrische installatie meterkast d.d. 8 augustus 2018 (dossierpagina’s 49 t/m 52), opgemaakt door de [fraudespecialist] Stedin Netbeheer B.V. voor zover inhoudende als relaas van rapporteur:

(pagina 49)

Nadat de politieambtenaren van de politie eenheid Rotterdam de hennepkwekerij hadden aangetroffen werd Stedin Netbeheer BV verzocht de elektriciteitsvoorziening in onderstaand pand c.q. perceel te controleren.

Datum/tijd: 7-8-2018

Pleegadres: [a-straat 1] , [plaats 1] .

(pagina 50)

Geconstateerd in de meterkast:

Hoofdaansluitkast open of geopend geweest

Ik heb waargenomen dat het deksel van de hoofdaansluitkast open was of geopend is geweest. Wanneer het deksel van de hoofdaansluitkast open is, is er kans op directe aanraking van onder spanning staande delen.

Gevaar:brandgevaar.

(pagina 51)

Geconstateerd in de meterkast:

Illegale aftakking voor de hoofdbeveiliging en op secundaire leiding

Ik heb waargenomen dat er sprake is van eert illegale aftakking in de hoofdaansluitkast voor de hoofdbeveiliging en op de secundaire leiding. In deze situatie is de installatie pas beveiligd in de hoofdaansluitkast. De installatie kart nu belast worden en de overbelasting wordt niet op tijd automatisch afgeschakeld. Het gevolg is warmte ontwikkeling en het ontstaan van kans op brand

Het grootste risico is gelegen in het verbranden van leidingen en het dan ontstaan van een kortsluiting. Bij een kortsluiting is de kans groot dat de secundaire leiding kan wegbranden. De mate van wegbranden is afhankelijk van de opbouw, aanleg en lengte van de secundaire leiding en grootte van de beveiliging in de kabelkast. Het wegbranden van de secundaire leiding gaat met rookontwikkeling gepaard en heeft een kans op brand tot gevolg.

5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 augustus 2018 (dossierpagina’s 54 t/m 55), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1] :

Sinds november 2015 werk ik voor [A] . Het bedrijf is van [verdachte] .

De ruimte waar de politie zojuist een hennepkwekerij in aanbouw aangetroffen heeft, diende eerst als opslag. Begin dit jaar, ik weet niet meer precies wanneer, moest de ruimte leeg geruimd worden van [verdachte] . Daarna ben ik niet meer in de ruimte geweest.

6. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 augustus 2018 (dossierpagina’s 57 t/m 58), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2] :

Ik ben eigenaar van de B.V. waar het pand [a-straat 1] te [plaats 1] van is. Wij verhuren het pand vanaf 1 juli 2016 aan [B] B.V. waar [A] onderdeel van is. De eigenaar van [B] is de [verdachte] .

7 . Het proces-verbaal van verhoor d.d. 14 augustus 2018 (dossierpagina’s 71 t/m 75), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte:

V: Heb je op dit moment een onderneming?

A: [A] .”

3.4

Ten aanzien van het bewijs van feit 1 en 2 heeft het hof, voor zover hier relevant, overwogen:

“De raadsman van de verdachte heeft subsidiair aan de bepleite vrijspraak ten grondslag gelegd dat de verdachte geen wetenschap had van een hennepkwekerij en diefstal van elektriciteit in zijn bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] . De verdachte heeft verklaard dat hij in juli en augustus 2018 een deel van het bedrijfspand had onderverhuurd aan een oude klant van hem. Deze zou in het onderverhuurde deel voorwerpen, die bestemd waren voor een hennepkwekerij, hebben geplaatst. De verdachte zou hiervan niets hebben geweten, mede omdat de hennepkwekerij niet via het door hem gebruikte deel van het bedrijfspand, dus van binnenuit, kon worden betreden. De verdediging heeft aangevoerd dat de hennepkwekerij was te betreden via de eerste deur aan de eerste linkerzijde van het pand bezien vanaf de voorzijde.

Het hof gaat hieraan voorbij. De verdachte heeft bij de politie gezwegen en zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verklaard dat hij de opslagruimte van de door hem gehuurde loods had onderverhuurd aan een oud-klant van hem, waarvan hij alleen de voornaam kende, die in [plaats 1] woonde en vertegenwoordiger was in modeartikelen. Hij had hem de sleutel gegeven. Deze persoon zou hem 500 euro per maand betalen voor het onderhuren van deze ruimte. Deze persoon heeft uiteindelijk alleen - contant - betaald voor de maand juli. De boekhouder van verdachte zou in augustus 2018 een onderhuurcontract opstellen, echter omdat de hennepkwekerij begin augustus 2018 is ontdekt was het daar niet meer van gekomen. Ook in hoger beroep heeft de verdachte geen nadere concrete en identificerende/verifieerbare gegevens met betrekking tot deze persoon gegeven.

Naar het oordeel van het hof is er geen begin van aannemelijkheid dat er sprake is van betrokkenheid van een derde zoals door de verdachte betoogd. Het hof acht het volstrekt ongeloofwaardig dat de verdachte zonder identificerende en traceerbare gegevens een aanzienlijk deel van zijn bedrijfsruimte aan een derde zou hebben onderverhuurd en deze de sleutel van het pand zou hebben gegeven. Het dossier bevat voor het overige ook geen enkele aanwijzing dat een (onbekend gebleven) derde van (dat deel van) het desbetreffende bedrijfspand gebruik maakte en bij de hennepkwekerij was betrokken.

Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de lezing van de verdachte inhoudende dat hij een deel van het bedrijfspand aan een derde had onderverhuurd, als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld.

Naar het oordeel van het hof kan het op grond van het samenstel van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden niet anders zijn dan dat verdachte, die de huurder en enige gebruiker was van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] , zelf verantwoordelijk is geweest voor het opzetten van de kwekerij en het manipuleren van de elektriciteitsvoorziening in het door hem gehuurde en gebruikte pand. Dat betekent dat hij dus degene is geweest die de aangetroffen voorwerpen die bestemd waren tot het plegen van een van de in artikel 11, derde en vijfde lid van de Opiumwet strafbaar gestelde feiten, voorhanden heeft gehad, zoals onder feit 1 primair bewezen is verklaard, en de elektriciteitsmeter heeft (doen) gemanipuleerd (manipuleren) zoals bewezenverklaard onder 2 primair.

Het hof verwerpt mitsdien het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

Resumerend acht het hof, op grond van het voorgaande en de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde heeft begaan.”

De eerste en tweede deelklacht over het daderschap van de verdachte

3.5

Ten aanzien van de eerste deelklacht merken de stellers van het middel op dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte daadwerkelijk in de ruimte waar de voorwerpen zijn aangetroffen is geweest zodat niet bewezen kon worden verklaard dat hij daarvan wetenschap had (feit 1). Daarbij wordt een parallel getrokken met HR 15 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:852. In dit verband wordt ook geklaagd het hof de verklaring van de neef van de verdachte, [betrokkene 2] , bij zijn oordeel had moeten betrekken. Die verklaring zou het scenario ondersteunen dat de verdachte de ruimte aan een onderhuurder verhuurde. [betrokkene 2] verklaart namelijk dat hij van andere werknemers wist dat het afgesloten deel van de bedrijfsruimte was onderverhuurd en dat de verdachte zich ‘rot was geschrokken’ (toen hij – naar ik aanneem – bekend werd met aantreffen van de voorwerpen in het – beweerdelijk - onderverhuurde deel van het pand). Met betrekking tot de tweede deelklacht wordt gesteld dat het hof onvoldoende vaststellingen zou hebben gedaan waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het beschadigen van het elektriciteitsnetwerk blijkt (feit 2).

3.6

Kort gezegd heeft het hof het daderschap van de verdachte aan beide feiten gebaseerd op het feit dat de verdachte huurder en enige gebruiker was van het pand en op het feit dat het hof de verklaring van de verdachte omtrent een alternatieve gang van zaken niet aannemelijk acht. Om die redenen kan het, aldus het hof, niet anders zijn dan dat de verdachte zelf verantwoordelijk is geweest voor het opzetten van de kwekerij en het beschadigen en manipuleren van de elektriciteitsvoorziening.

3.7

De (tenlastelegging en) bewezenverklaring van feit 1 is toegesneden op art. 11a Opiumwet. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden “voorhanden hebben” zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in die bepaling. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever bij de redactie van art. 11a Opiumwet onder meer aansluiting heeft gezocht bij de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in art. 46 Sr en art. 10a lid 1 van de Opiumwet.^[5]Dit brengt mee dat voor de betekenis van het bestanddeel “voorhanden hebben” kan worden aangesloten bij de uitleg die daaraan in het kader van beide artikelen wordt gegeven. De jurisprudentie van de Hoge Raad over deze artikelen komt op het volgende neer. Voor een veroordeling voor het voorhanden hebben van een voorwerp als bedoeld in art. 46 Sr is vereist dat de verdachte het voorwerp opzettelijk aanwezig had. Dat houdt in dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het voorwerp, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van dat voorwerp of tot de exacte locatie daarvan. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad.^[6]Hoewel de delictsomschrijving van art. 10a lid van de Opiumwet niet de term ‘opzet’ bevat, geldt voor een veroordeling van het voorhanden hebben als bedoeld in dat artikel iets soortgelijks.^[7]Daarnaast vergt het voorhanden hebben van een voorwerp zoals bedoeld in zowel art. 46 Sr als artikel 10a lid 1 Opiumwet dat de verdachte feitelijke macht over het voorwerp kan uitoefenen in de zin van dat hij daarover kan beschikken. Daarvoor hoeft het voorwerp zich niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden.^[8]Voor de bewezenverklaring van het “voorhanden hebben” in de zin van artikel 10a lid 1 Opiumwet hoeft verder niet te kunnen worden vastgesteld dat de voorwerpen aan de verdachte toebehoren of dat ten aanzien daarvan sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid.^[9],^[10]

3.8

Wat betreft de klacht over het daderschap van de verdachte ten aanzien van feit 1 het volgende. De redenering van het hof houdt op dat punt stand. Ik licht dat toe aan de hand van een bespreking van HR 15 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:852,
NJ2021/348, m.nt. Vellinga, waarop de stellers van het middel een beroep doen. In die zaak werd de verdachte veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten en de diefstal van elektriciteit. Vast stond dat de verdachte huurder was van een bedrijfspand, dat een hennepkwekerij (incl. 539 planten) was aangetroffen op de bovenverdieping van dat pand en dat de verdachte had aangegeven dat hij dat deel van het pand had onderverhuurd aan een persoon van wie hij enkel een voor- en achternaam en een niet langer te bereiken telefoonnummer kon verschaffen. Als bewijs bezigde het hof (1) de verklaring van de verdachte dat hij de sleutels van de voordeur en van de bovenverdieping had afgegeven en dat hij nadien niet meer in het pand was geweest, (2) een proces-verbaal van het aantreffen van de hennepkwekerij en (3) een proces-verbaal met daarin een aangifte van Enexis van de diefstal van elektriciteit. Het hof oordeelde vervolgens dat de verklaring van de verdachte onvoldoende verifieerbaar was en achtte de ten laste gelegde feiten bewezen. De Hoge Raad casseerde omdat het enkele oordeel van het hof dat de door hem als bewijsmiddel gebruikte verklaring van de verdachte over een onderhuurder onvoldoende verifieerbaar was, niet volstond voor een bewezenverklaring van de twee ten laste gelegde feiten.

3.9

In deze zaak uit 2021 kon uit de bewijsvoering van het hof niet worden opgemaakt dat de verdachte een zekere feitelijke macht had over de voorwerpen, omdat – zo begrijp ik – daaruit niet volgde dat de verdachte zelf toegang had tot het pand waarin de hennepkwekerij was aangetroffen. Het hof had de verklaring van de verdachte dat hij de sleutels had afgegeven en sindsdien niet meer in het pand was geweest immers als bewijsmiddel gebruikt. Dat het hof later overwoog dat het die verklaring van de verdachte niet geloofwaardig achtte, maakte niet dat uit de bewijsvoering wél kon worden opgemaakt dat de verdachte feitelijk kon beschikken over de hennepplanten.

3.1

Dan de onderhavige zaak. Hier volgt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte als eigenaar van [B] B.V., waarvan [A] onderdeel is, het gehele pand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] huurde (bewijsmiddel 6), dat er in het pand 310 voorwerpen zijn aangetroffen die in verband worden gebracht met een hennepkwekerij (bewijsmiddel 2) en dat een werknemer van [A] , die werkzaam was in het pand, heeft verklaard dat de ruimte waarin de hennepkwekerij is aangetroffen eerst diende als opslag maar dat de verdachte in het begin van 2018 de opdracht heeft gegeven de ruimte leeg te ruimen, waarna deze werknemer niet meer in die ruimte is geweest (bewijsmiddel 5).

3.11

Op basis hiervan rijst het stevige vermoeden dat de verdachte kon beschikken over het door hem gehuurde pand en de zich daarin bevindende voorwerpen. Onder die omstandigheden kon van hem verwacht worden dat hij een geloofwaardige en verifieerbare verklaring zou geven over waarom dat niet het geval zou zijn.^[11]In dit verband kon het hof het uitblijven van een de redengevendheid ontzenuwende verklaring van belang achten bij zijn oordeel omtrent het daderschap van de verdachte. Het hof grondt het daderschap van de verdachte ten aanzien van feit 1 in dit geval niet volledig op de ongeloofwaardigheid van de gegeven verklaring, maar op het feit dat de verdachte de huurder en enige gebruiker van het pand was waarin de voorwerpen zijn aangetroffen, terwijl hij niet in staat blijkt een geloofwaardige en verifieerbare verklaring te geven die zijn betrokkenheid bij de aanwezigheid van de voorwerpen zou ontzenuwen. Het oordeel van het hof dat het aldus de verdachte is geweest die de bewezenverklaarde voorwerpen voorhanden heeft gehad acht ik in dat licht niet onbegrijpelijk en tevens toereikend gemotiveerd.

3.12

Met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 2] merk ik nog het volgende op. Het hof oordeelt – niet onbegrijpelijk – dat het opgeworpen scenario van de verdachte dat er een onderhuurder in het spel zou zijn geweest niet geloofwaardig is, met name omdat het volgens het hof volstrekt ongeloofwaardig is dat de verdachte zonder identificerende en traceerbare gegevens een aanzienlijk deel van zijn bedrijfspand aan een derde zou hebben onderverhuurd en deze de sleutel van het pand zou hebben gegeven, terwijl er ook overigens geen enkele aanwijzing is dat een (onbekend gebleven) derde van (een deel van) het bedrijfspand gebruik maakte. Dat het hof daarbij de verklaring van [betrokkene 2] niet relevant heeft geacht, acht ik evenmin onbegrijpelijk. In de verklaring van [betrokkene 2] wordt enkel gesproken over een niet nader gespecificeerde onderhuurder. Bovendien wordt in die verklaring geen kennis uit eerste hand geëtaleerd nu [betrokkene 2] “van andere werknemers” heeft gehoord van de onderhuurder. Daarmee biedt deze verklaring niet zodanige steun aan het scenario van de verdachte dat het hof de verklaring niet onbesproken had kunnen laten.

3.13

Ik ga door met de klacht over het beschadigen van de elektriciteitsvoorziening (feit 2). Mijns inziens moet die klacht wel slagen. Uit de bewijsvoering van het hof kan inderdaad niet worden afgeleid dat de verdachte degene is geweest die de elektriciteitsvoorziening heeft gemanipuleerd. Daaruit volgt alleen dát de elektriciteitsvoorziening is beschadigd, namelijk doordat de het deksel van de hoofdaansluitkast was verwijderd en aan de onderzijde van de hoofdzekering een illegale aansluiting was bijgeplaatst en aangesloten (bewijsmiddel 3). Op basis hiervan, in combinatie met de vaststelling dat de verdachte huurder en enige gebruiker was van het pand, oordeelt het hof dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de elektriciteitsvoorziening heeft gemanipuleerd. Dat oordeel acht ik niet toereikend gemotiveerd. De enkele mogelijkheid dat de verdachte degene was die het elektriciteitswerk heeft beschadigd, is onvoldoende voor een bewezenverklaring van dat feit. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat enige kennis vereist is voor een dergelijke technische ingreep en het hof daaromtrent ook niets heeft vastgesteld.^[12]

4. De eerste deelklacht van het tweede middel faalt, de tweede deelklacht slaagt.

De derde deelklacht over de afwijzing van een voorwaardelijk getuigenverzoek

4.1

Met hun derde deelklacht keren de stellers van het middel zich tegen ’s hofs afwijzing van het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de boekhouder van de verdachte. Die afwijzing zou onbegrijpelijk zijn.

4.2

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman – zo volgt uit het proces-verbaal van de zitting – gepleit overeenkomstig zijn pleitnota. Daarin heeft hij het volgende verzoek gedaan:

“Zijn boekhouder [betrokkene 3] zou, zoals cliënt heeft verklaard, nog een contract opstellen maar omdat de kwekerij al was gevonden was daar geen tijd voor. Die kan aldus bevestigen dat er een onderhuurder was. Indien u mijn cliënt veroordeeld doe ik het voorwaardelijke verzoek om zijn boekhouder te horen over dit punt, nu hij ontlastend kan verklaren over cliënt.”

4.3

Met betrekking tot het voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige heeft het hof overwogen:

“Door de verdediging is bij wijze van voorwaardelijk verzoek - mocht het hof tot een bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten komen - verzocht om de boekhouder [betrokkene 3] te horen als getuige. Deze boekhouder kan verklaren over het punt dat er een onderhuurder was en dat de verdachte hem de opdracht heeft gegeven een onderhuurcontract op te stellen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof acht het horen van de boekhouder als getuige niet noodzakelijk. Het hof gaat immers ervan uit dat er geen derde bij de hennepkwekerij betrokken is. Daarnaast heeft de boekhouder geen identificerende gegevens met betrekking tot deze derde van de verdachte ontvangen. Ook al zou de boekhouder verklaren dat er een onderhuurcontract zou worden opgemaakt, zoals de verdachte stelt, dan levert dat nog, geen nadere identificerende en traceerbare gegevens van de tot op heden onbekend gebleven derde op. De verklaring van de boekhouder doet derhalve niet af aan de ongeloofwaardigheid van het verhaal van de verdachte.

Op grond van het voorgaande zal hef hof het verzoek van de verdediging tot het horen van getuige [betrokkene 3] afwijzen.”

4.4

De verdediging heeft het voorwaardelijke getuigenverzoek ter terechtzitting in hoger beroep gedaan. Het hof heeft het verzoek afgewezen en in dat verband overwogen dat het hof het horen van de boekhouder niet noodzakelijk acht omdat deze getuige, kort gezegd, niets zou kunnen verklaren over de identiteit van de onderhuurder. In die overwegingen van het hof ligt als oordeel besloten dat het zich op basis van hetgeen ter terechtzitting is behandeld voldoende ingelicht acht en dat het daarom niet noodzakelijk is om de boekhouder te horen. In het licht van hetgeen aan het getuigenverzoek ten grondslag is gelegd, namelijk de enkele opmerking dat de boekhouder “kan bevestigen dat er een onderhuurder was”, acht ik de afwijzing niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdediging voor het eerst in hoger beroep met deze getuige naar voren is gekomen, dat de boekhouder enkel informatie lijkt te hebben die afkomstig is van de verdachte en dat het hof voldoende duidelijk heeft gemaakt dat het de verklaring van de verdachte over het bestaan van een onderhuurder niet geloofwaardig acht zo lang er geen identificerende of traceerbare gegevens van die onderhuurder worden verschaft, terwijl uit de verklaring van de verdachte zelf al volgt dat de boekhouder niet over dergelijke gegevens beschikt.

5. De derde deelklacht uit het tweede middel faalt.

6.Slotsom

6.1

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt voor zover wordt geklaagd over de bewezenverklaring van feit 2.

6.2

Ambtshalve merk ik op dat het cassatieberoep is ingesteld op 14 maart 2023. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat sprake zal zijn van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Indien de Hoge Raad zou besluiten de bestreden uitspraak te casseren zal de rechter naar wie de zaak wordt teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG