ECLI:NL:PHR:2025:701

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00678 P

Zitting24 juni 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 14 februari 2024 (parketnr. 22-001688-22 PO) het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 113.762,16 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 24/00675.^[1]In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. H.M.W. Daamen, advocaat in Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

In cassatie wordt om te beginnen geklaagd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. Daarnaast wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het voordeel volledig als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. Allereerst rijst echter nog nadrukkelijk een vraag naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

2.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3.De strafzaak en de ontnemingszaak

3.1

De betrokkene is in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak bij arrest van het hof Den Haag van 14 februari 2024 (rolnr. 22-001687-22) veroordeeld wegens “het in het openbaar, bij geschrift opruien tot enig strafbaar feit, meermalen gepleegd” (feit 1), “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, verwerven en/of in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk en met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep en of gewoonte wordt gemaakt en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt” (feit 2), “een afbeelding van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, verspreiden en/of in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een ontuchtige handeling, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt” (feit 3), “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, aanbieden, vervaardigen, verwerven en in bezit hebben en zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt” (feit 5), “feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd” (feit 6), “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” (feit 7) en “verkrachting” (feit 8).

3.2

Het hof heeft in deze strafzaak vastgesteld dat de betrokkene op websites waarvan hij de beheerder is geweest pornografische video’s heeft aangeboden gebundeld in zogenoemde “(video)packs”. De klanten konden in het bezit komen van deze “videopacks” door te betalen of door videomateriaal aan te leveren dat voldeed aan de voorwaarden en regels die op de websites waren verwoord. Welkom waren (onder meer) “Videos with real rape/forced (agains will)”, “Videos with blackmail (would be better with chatlog)”, “Real busted girl doing some nasty stuff (like busted seks with animal or something extreme)” en “Leaked/posted sexvideos of (real) schoolgirls (only accepted with valid social media (of girl) and screens of story (like chat with exposed girl)”. Daarbij golden (onder meer) de voorwaarden “Your video is not already in the pack”, “Please do NOT send videos with dead stuff, fake, amateur, masturbation or acted movies!”. De “packs” 1 en 2 bestonden uit materiaal dat was overgenomen van de website “ [internetsite 4] ”. De “packs” 3 t/m 9 waren samengesteld uit het materiaal dat de betrokkene ontving van personen die in ruil daarvoor toegang kregen tot de “packs”.

3.3

In de ontnemingszaak heeft het hof de beslissing van de rechtbank in de ontnemingszaak vernietigd, het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 113.762,16 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag.

4.De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

4.1

Voordat ik toekom aan de bespreking van de middelen stel ik eerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep aan de orde.

4.2

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden zich – voor zover hier van belang – de volgende stukken:

(i) een akte cassatie waarin is vermeld dat op 27 februari 2024 ter griffie van het hof Den Haag, L.M. Kleinhesselink, administratief ambtenaar bij dit hof, is verschenen teneinde tegen het arrest van het hof van 14 februari 2024 met parketnr. 22-001688-22 beroep in cassatie in te stellen en waarin voorts is vermeld dat de genoemde ambtenaar “blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht” schriftelijk gemachtigde is van de verdachte om beroep in cassatie in te stellen;

(ii) een aan de akte cassatie gehechte brief van afkomstig van Schouten Legal Advocaten waarin mr. P.C. Schouten verklaart dat de verdachte hem heeft “verzocht en uitdrukkelijk gevolmachtigd” om cassatieberoep in te stellen tegen de uitspraak van het hof van 14 februari 2014 met parketnr. 22-001688-22 en waarin hij de strafgriffie van het hof machtigt om het cassatieberoep namens de verdachte te doen instellen. Deze brief bevat weliswaar een handtekening, maar deze handtekening is moeilijk leesbaar. De handtekening lijkt – voor zover ik dat kan beoordelen – niet op een naam van een advocaat die wordt vermeld in het briefhoofd. Ik meen bij de handtekening wel de afkorting “i.o.” te kunnen ontwaren.

(iii) een op 25 november 2024 in het portaal geplaatste cassatieschriftuur van mr. H.M.W. Daamen, waarin is vermeld dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen.

4.3

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810,
NJ2010/102 m.nt. Borgers, geoordeeld dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450 lid 3 Sv Pro beroep in cassatie kan instellen door een daartoe strekkende schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker te verlenen. De schriftelijke bijzondere volmacht waarmee de advocaat een griffiemedewerker volmachtigt om cassatieberoep in te stellen moet de verklaring van de advocaat bevatten dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep.^[2]Voorts moet de volmacht zijn “voorzien van ondertekening door de advocaat”.^[3]De ratio van het vereiste dat op de volmacht de handtekening van de advocaat staat, is het waarborgen van de authenticiteit van de volmacht.^[4]

4.4

Toch heeft het ontbreken van een handtekening van de advocaat op de schriftelijke bijzondere volmacht niet zonder meer niet-ontvankelijk van het aangewende rechtsmiddel tot gevolg. In de recente arresten HR 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:89,
NJ2024/115 m.nt Reijntjes, HR 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:91 en HR 30 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:92 hield de Hoge Raad – onder meer – het verzuim voor gedekt dat de e-mail van de advocaat aan de griffie van de rechtbank niet was voorzien van een handtekening van de advocaat. Van belang daartoe was dat in deze zaken namens de klaagster resp. klagers een cassatieschriftuur was ingediend door onder meer dezelfde advocaat die de e-mail aan de griffie had verzonden en hieruit moest worden afgeleid dat aan de onvolkomen volmacht bij het instellen van het cassatieberoep de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om op rechtsgeldige wijze cassatieberoep in te stellen.^[5]

4.5

Het ligt mijns inziens voor de hand deze benadering ook te volgen in situaties waarin een cassatieschriftuur is ingediend door een andere advocaat dan degene die de onvolkomen volmacht aan de griffie heeft doen toekomen. Ook in een dergelijk geval blijkt immers uit de namens de verdachte ingediende schriftuur dat de verdachte de wens had dat cassatieberoep zou worden ingesteld. Deze opvatting vindt bovendien steun in HR 22 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:286.^[6]In deze zaak deed zich eveneens de situatie voor dat de schriftelijke bijzondere volmacht niet was ondertekend. Er was wel een cassatieschriftuur ingediend door een andere advocaat. A-G Harteveld besteedde in zijn conclusie aandacht aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Hij kwam tot de slotsom dat het verzuim de volmacht te ondertekenen voor gedekt moet worden gehouden nu een cassatieschriftuur was ingediend “zonder tekortkomingen”. Met dit laatste doelt Harteveld op de in HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3924,
NJ2013/416 m.nt. Borgers neergelegde eis dat “namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd”. De Hoge Raad besteedde geen aandacht aan de ontvankelijkheid van het cassatieberoep en ging over tot het bespreken van de middelen, hetgeen impliceert dat de Hoge Raad het cassatieberoep ontvankelijk achtte.^[7]

4.6

In de onderhavige zaak is de schriftelijke bijzondere volmacht wel ondertekend, maar is de handtekening moeilijk leesbaar, terwijl – en dat is wellicht bezwaarlijker – het erop lijkt dat deze een andere naam dan die van de advocaat representeert en bij de handtekening de afkorting “i.o.” (die naar ik aanneem staat voor: in opdracht) is geplaatst. Gelet op een en ander kan in elk geval niet worden vastgesteld dat de schriftelijke bijzondere volmacht is “voorzien van ondertekening door de advocaat” en heeft het er sterk de schijn van dat de handtekening niet van de advocaat zelf is. Dit betekent mijns inziens dat niet kan worden aangenomen dat de volmacht feitelijk door de advocaat is ondertekend. Daarbij merk ik op dat ik er niet voor pleit dat ondertekening van een volmacht ook “i.o.” dient te kunnen plaatsvinden, daar dit het fenomeen van de “dubbele volmacht”^[8]in feite zou kunnen doen kwadrateren en de bijzondere waarborg van ondertekening door de advocaat verder zou reduceren. In deze zaak is namens de verdachte – door middel van plaatsing in het webportaal van de Hoge Raad – echter wel een cassatieschriftuur ingediend door een andere advocaat, die onder meer inhoudt dat de hij door de verdachte bepaaldelijk is gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen^[9]en in te dienen. Daarmee kan het verzuim de schriftelijke bijzondere volmacht te ondertekenen, voor gedekt worden gehouden. Ondanks de onduidelijkheid over de handtekening blijkt uit de cassatieschriftuur onmiskenbaar dat de verdachte de wens had dat met die volmacht cassatieberoep werd ingesteld.

4.7

De verdachte kan in het cassatieberoep worden ontvangen.

5.Het eerste middel

5.1

Het middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

5.2

Namens de verdachte is op 27 februari 2024 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 september 2024 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden^[10]met een week overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Gelet op de beperkte omvang van de termijnoverschrijding, meen ik dat kan worden volstaan met een constatering van de overschrijding en is er geen aanleiding hieraan enig rechtsgevolg te verbinden.^[11]

6.Het tweede middel

6.1

Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat het voordeel volledig als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.

6.2

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen inzake de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (met weglating van voetnoten):

“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Grotendeels in navolging van de rechtbank overweegt het hof dat uit het “rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict” van 15 oktober 2020 (hierna: het rapport) is gebleken dat de betrokkene door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zijn ontleend aan de inhoud van de hierna in de voetnoten vermelde wettige bewijsmiddelen.

Met betrekking tot de berekening van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel wordt het volgende overwogen.

De betrokkene is in augustus 2012 gestart met de [internetsite 3] . Daarna heeft hij de [internetsite 1] gehad. Later is dat [internetsite 2] geworden. Ook op een darkweb was de betrokkene actief met een kopie van de clearweb site. De betrokkene heeft verklaard dat hij op die websites tegen betaling videopacks heeft aangeboden.

De betrokkene is veroordeeld voor opruiing omdat hij op zijn websites opriep om strafbare feiten te plegen. Hij verzocht video’s aan te leveren van onder meer verkrachtingen, aanrandingen, afpersingen, videomateriaal met betrekking tot ‘(real) schoolgirls’ en seks met dieren, waarbij hij heeft aangegeven dat het niet ‘fake’ (nep) of ‘acted’ (geacteerd) mocht zijn. Met de video- inzendingen stelde hij nieuwe videopacks samen, welke hij vervolgens tegen betaling beschikbaar stelde aan derden. Uit onderzoek is gebleken dat de betrokkene uiteindelijk 9 videopacks heeft samengesteld en die aanbood op zijn websites. De betrokkene heeft verklaard dat hij de videopacks met uitzondering van videopack 9 ook daadwerkelijk heeft verkocht. Afgezien van de packs 1 en 2 heeft de betrokkene packs die hij (als totaalpakket) aanbood en verkocht volledig gevuld met het materiaal dat hij naar aanleiding van zijn oproep daartoe kreeg toegezonden.

In de packs die de betrokkene verkocht bevonden zich ook 6 kinderpornografische afbeeldingen. In de packs bevonden zich voorts 5 dierenpornografische afbeeldingen.

De betrokkene maakte in eerste instantie gebruik van een PayPal-account om betalingen voor de videopacks te ontvangen. Uit het rapport blijkt dat de opbrengsten uit die PayPal-periode niet nader zijn onderzocht en niet zijn meegerekend. Vanaf 29 november 2013 maakte de betrokkene gebruik van Bitcoin om betalingen te ontvangen. Vanaf 22 november 2017 was het voor klanten ook mogelijk om met Ethereum te betalen.

De betrokkene heeft in zijn verhoor van 17 maart 2020 verklaard dat alle betalingen op zijn cryptocurrency-adressen afkomstig waren van klanten die betaalden voor videopacks. Uit onderzoek is voorts gebleken dat de betrokkene betalingen op zijn cryptocurrency-adressen relatief kort na ontvangst daarvan via de exchangebedrijven Bitonic en Anycoin in euro’s op zijn bankrekeningen liet uitbetalen.

Berekening voordeel

In de periode van 29 november 2013 tot en met 10 maart 2020 heeft de betrokkene via de exchangebedrijven in totaal € 115.312,14 op zijn eigen bankrekeningen ontvangen en heeft hij € 257,50 door de exchangebedrijven laten uitbetalen op bankrekeningen van anderen. Hij heeft aldus met de verkoop van de videopacks in totaal een bedrag van € 115.569,64 gegenereerd. Van dit bedrag moet een bedrag van € 444,57 worden afgetrokken omdat dit betalingen van de betrokkene zelf aan de exchangebedrijven zijn waarmee hij zelf cryptocurrency heeft ingekocht. Dat bedrag betreft dus geen verdiensten uit de verkoop van videopacks via de Darkscandals- websites.

Gelet op het voorgaande wordt vastgesteld dat de betrokkene een bedrag van € 115.125,07 (€ 115.569,64 - € 444,57) heeft verdiend met de verkoop van de videopacks.

Voorts is berekend dat de betrokkene in die periode € 1.071,45 aan kosten heeft gemaakt ten behoeve van zijn websites. Het bedrag van € 1.071,45 zal op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering worden gebracht.

Met betrekking tot de door de verdediging aangevoerde kostenpost voor het registreren van de domeinnaam met voorkeurskarakters oordeelt het hof als volgt. Het is het hof ambtshalve bekend dat adressen voor gebruik in het .onion-netwerk (ook bekend als TOR-domeinnamen) in beginsel willekeurig worden gegenereerd. De stelling van de verdachte dat hij voor het verkrijgen van het adres ‘ [internet adres] ’ geld heeft moeten betalen is, gezien de overeenkomst tussen de eerste letters van dit adres en de domeinnamen die de verdachte op het clearweb gebruikte, voldoende aannemelijk. De door hem daarvoor opgevoerde kosten ad € 291,46 zijn voorts voldoende onderbouwd, zodat deze op het verkregen voordeel in mindering zullen worden gebracht.

Uit de berekening tot zover blijkt dat de verkoop van de videopacks de betrokkene € 115.125,07 - € 1.362,91 = € 113.762,16 heeft opgebracht.

Wederrechtelijk

Vaststaat dat de betrokkene het bedrag van € 113.762,16 heeft verdiend met de verkoop van videopacks via zijn websites. Het hof dient de vraag te beantwoorden of en in hoeverre deze verdiensten kunnen worden toegeschreven aan de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld, te weten de opruiing en de verspreiding van kinderporno en dierenporno.

Voor de beoordeling geldt als uitgangspunt het volgende (zie ECLI:NL:HR:2004:AR3721): gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel moet worden aangenomen dat bij de bepaling van het voordeel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In de wetsgeschiedenis – aangehaald in dit arrest van de Hoge Raad – is het aldus omschreven: “Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld”.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel is in het rapport berekend vanaf 29 november 2013. Uit het dossier blijkt dat op dat moment de packs 1 t/m 6 werden aangeboden.

De betrokkene is in eerste instantie gestart met de verkoop van twee videopacks (pack 1 en 2), gevuld met video’s die hij van de [internetsite 4] heeft gehaald. Dat waren er volgens de betrokkene ongeveer 600. Daarna heeft hij video’s ontvangen als gevolg van de opruiing via zijn eigen websites, waarvan hij uiteindelijk nieuwe videopacks (pack 3 t/m 9) heeft kunnen aanbieden op zijn websites. Uit het strafdossier blijkt dat in het tweede videopack (dus gevuld met materiaal van [internetsite 4] ) twee kinderpornografische video’s zaten. Voor het overige blijkt niet welke beelden in de eerste twee packs zaten.

De vraag is of dit zou moeten leiden tot vermindering van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Het businessmodel van Darkscandals hield namelijk in dat klanten tegen betaling toegang kregen tot alle op dat moment beschikbare packs in één keer; het betrof een totaalpakket. In de hele periode waarover het wederrechtelijk voordeel is berekend, verkocht de veroordeelde dit (enkele malen aangevulde) totaalpakket.

De betrokkene heeft daarmee het hierboven berekende voordeel verkregen door het aanbieden van een totaalpakket dat bestond uit beelden die voor een belangrijk deel door opruiing zijn verkregen en waar ook kinder- en dierenporno in is aangetroffen. Dat zich in dit pakket – mogelijk – ook materiaal bevond dat niet als strafbaar moet worden gekwalificeerd, doet daar niet aan af. Het hof is van oordeel dat de volledige opbrengst van Darkscandals als wederrechtelijk verkregen moet worden gekwalificeerd.

Daartoe overweegt het hof nog het navolgende.

De betrokkene is onder meer veroordeeld wegens de verspreiding van kinder- en dierenporno. De betrokkene heeft pakketten met films met (in ieder geval gedeeltelijk) verboden inhoud verkocht, waarbij niet kan worden vastgesteld welke rol de aanwezigheid van kinderen dierenporno in die pakketten heeft gespeeld bij de aankoop daarvan. Mede gelet op de teksten op de websites van de betrokkene, waarin hij onder meer opriep tot het leveren van films van ‘(real) schoolgirls’ en filmmateriaal met betrekking tot seks met dieren, is aannemelijk dat (minst genomen) een deel van de afnemers van de filmpakketten die pakketten kochten in de verwachting dat zich daar ook kinder- en dierenporno in zou bevinden. Door de vermenging van illegaal en (mogelijk) legaal filmmateriaal is in ieder geval niet vast te stellen of de betrokkene minder (en zo ja hoeveel minder) filmpakketten zou hebben verkocht als het verboden filmmateriaal daar geen deel van zou hebben uitgemaakt.

Naar het oordeel van het hof moet gelet op het voorgaande al het uit die verkoop van de filmpakketten verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn.

Overigens is het hof van oordeel dat hetgeen de betrokkene heeft verdiend met de verkoop van de videopacks ook kan worden beschouwd als voordeel dat door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde opruiing is verkregen, nu immers onder dergelijk voordeel ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren (zie HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1546).

In casu heeft de betrokkene zoals gezegd videopacks samengesteld die hij (als totaalpakket) aanbood en verkocht en welke volledig gevuld waren met het materiaal dat hij naar aanleiding van zijn oproep daartoe (de bewezen verklaarde opruiing) kreeg toegezonden. Daaruit volgt een rechtstreeks verband tussen enerzijds de opruiing en anderzijds het handelen waarmee de betrokkene voordeel in de vorm van inkomsten heeft gegenereerd en genoten. Door de opruiing is de betrokkene in staat geweest de videopacks 3 tot en met 8 samen te stellen en die tegen een financiële vergoeding te verkopen. Ook daarmee is voldaan aan de eis dat het voordeel door middel van een van de strafbare feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld is verkregen.

Conclusie

Gebleken is dat de betrokkene door middel van en uit de baten van de hiervoor vermelde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dit voordeel dient de betrokkene te worden ontnomen.

Gezien het voorgaande, bedraagt het totale geschatte
wederrechtelijk verkregen voordeel € 113.762,16.”

6.3

Hieruit volgt dat het hof er bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel van is uitgegaan dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld, in het bijzonder opruiing en het verspreiden van kinderporno en dierenporno.^[12]

6.4

Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene € 113.762,16 heeft verdiend met de verkoop van “videopacks” via zijn websites. Volgens het hof moet “al het uit die verkoop van de filmpakketten verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn”. Hieraan heeft het hof – in essentie – ten grondslag gelegd:

(a) dat zich in de “packs” ook zes kinderpornografische en vijf dierenpornografische afbeeldingen bevonden,

(b) de betrokkene de “packs” 3 t/m 6 heeft samengesteld uit het materiaal dat hij kreeg toegezonden naar aanleiding van de opruiing (zijn oproep op de websites om video’s aan te leveren van onder meer verkrachtingen, aanrandingen, afpersingen, videomateriaal met betrekking tot “(real) schoolgirls” en seks met dieren, waarbij hij heeft aangegeven dat het niet “fake” of “acted” mocht zijn),

(c) terwijl de “packs” alleen werden aangeboden en verkocht als een totaalpakket, waarbij de koper tegen betaling alle op dat moment beschikbare “packs” in één keer ontving.

6.5

De steller van het middel betoogt dat het oordeel van het hof dat het voordeel volledig als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt, niet begrijpelijk is. Ter onderbouwing van dit standpunt brengt hij de volgende klachten naar voren:

(i) het is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof in de ontnemingszaak oordeelt dat de verkochte “packs” bestonden “uit beelden die voor een belangrijk deel door opruiing zijn verkregen”, omdat het hof in de strafzaak ten aanzien van het onder 4 subsidiair ten laste gelegde (onder meer) heeft overwogen dat “niet zonder meer [kan] worden geconcludeerd dat het beeldmateriaal anderszins ‘door misdrijf is verkregen’” en dat beelden zijn verkregen
naopruiing, niet wil zeggen dat ze zijn verkregen
dooropruiing, in die zin dat ze voortvloeien uit de strafbare feiten waartoe is opgeruid; daarnaast zou de overweging van het hof waarin wordt verwezen naar HR 25 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AK1564 miskennen dat niet is vastgesteld dat het materiaal (geheel) is verkregen door de bewezenverklaarde opruiing.

(ii) aangezien het aandeel van afbeeldingen van kinderpornografische en dierenpornografische aard zeer klein was, is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het niet van belang is dat zich in de pakketten – mogelijk – ook materiaal bevond dat niet als strafbaar moet worden gekwalificeerd;

(iii) de aanname van het hof dat een deel van de kopers uit zou zijn geweest op kinderporno en dierenporno is zonder nadere motivering “enigszins vergezocht en in ieder geval zeer speculatief”;

(iv) het is niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat “[d]oor de vermenging van illegaal en (mogelijk) legaal filmmateriaal […] in ieder geval niet vast te stellen [is] of de betrokkene minder (en zo ja hoeveel minder) filmpakketten zou hebben verkocht als het verboden filmmateriaal daar geen deel van zou hebben uitgemaakt”, aangezien dit niet door de vermenging komt, maar doordat niet blijkt wat de kopers tot hun aankoop heeft gebracht;

(v) het behoeft nadere motivering dat opruiing een feit is dat geëigend is voordeel te genereren, aangezien de feiten waartoe zou zijn opgeroepen pas voordeel opleveren (voor de opruier) als er beeldmateriaal van werd vervaardigd, wat aan hem werd verstrekt en vervolgens door hem kon worden verkocht.

6.6

Met de wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel wordt uitgedrukt dat het – daadwerkelijk behaalde^[13]– voordeel zijn oorsprong moet vinden in een strafbaar feit.^[14]In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene € 113.762,16 heeft verdiend door middel van of uit de baten van strafbare feiten, namelijk opruiing en het verspreiden van kinderporno en dierenporno. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk.

6.7

Hoewel zich in de “packs” slechts een beperkt aantal kinderpornografische en dierenpornografische afbeeldingen bevond, moet in mijn optiek al het voordeel dat de verkoop van de “packs” heeft opgebracht, worden aangemerkt als afkomstig van het verspreiden van kinderporno en dierenporno. De “packs” werden immers enkel als totaalpakket aangeboden. Dit betekent dat de betrokkene geen geld heeft verdiend zonder dat dit gepaard ging met de verspreiding van kinderporno en dierenporno. Met andere woorden: alle bedragen die de betrokkene heeft ontvangen zijn verkregen door middel van of uit de baten van het verspreiden van kinderporno en dierenporno. Dit betekent dat de als (ii) weergegeven klacht reeds om die reden tevergeefs is voorgesteld.

6.8

Daar komt dan nog bij dat de “packs” pornografie van de zeer extreme soort bevatten en dat dit voor kopers gezien de teksten op verdachtes websites (waarmee hij verzocht video’s aan te leveren van onder meer verkrachtingen, aanrandingen, afpersingen, videomateriaal met betrekking tot “(real) schoolgirls” en seks met dieren, waarbij hij te kennen gaf dat het niet “fake” (nep) of “acted” (geacteerd) mocht zijn) de reden moet zijn geweest om deze “packs” aan te schaffen. Tegen die achtergrond kon het hof aannemen dat (minst genomen) een deel van de afnemers van de filmpakketten die pakketten ook kochten in de verwachting dat zich daar ook kinder- en dierenporno in zou bevinden. Daarmee wordt niet alleen de klacht onder (ii) nader weerlegd, gelet daarop faalt ook die onder (iii).

6.9

Dat het hof heeft geoordeeld dat door de vermenging van illegaal en (mogelijk) legaal filmmateriaal niet vast te stellen is of de betrokkene minder filmpakketten zou hebben verkocht als het verboden filmmateriaal daar geen deel van zou hebben uitgemaakt, maakt dit mijns inziens niet anders. Ook deze klacht (iv) faalt en er komt zelfs geen zelfstandig belang aan toe naast de klachten onder (ii) en (iii), nu blijkens het voorgaande uit de motivering van het hof volgt dat de betrokkene geen voordeel heeft verkregen zonder dat dit gepaard ging met de verspreiding van kinder- en dierenporno en dat de verwachting dat zich in de “packs” ook dergelijke porno zou bevinden bevorderend voor de verkoop ervan moet zijn geweest.

6.1

Overigens vindt het voorgaande er nog nadere versterking in dat het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene de “packs” 3 t/m 9 heeft samengesteld uit het materiaal dat hij naar aanleiding van de bewezenverklaarde opruiing kreeg toegezonden. Daarmee falen – mede gelet op het navolgende – dan bovendien ook de klachten onder (i) en (v).

6.11

Daarbij verdient nog opmerking dat ik het anders dan de steller van het middel niet onbegrijpelijk acht dat het hof heeft geoordeeld dat het totaalpakket “bestond uit beelden die voor een belangrijk deel door opruiing zijn verkregen” en dat de betrokkene ook voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde opruiing. Het hof heeft immers vastgesteld dat de betrokkene naar aanleiding van zijn oproep op zijn websites om video’s aan te leveren (de opruiing), video-inzendingen heeft ontvangen waarmee hij de “packs” 3 t/m 9 volledig heeft gevuld. Het totaalpakket van de “packs” 1 t/m 9 bestond daarmee voor een belangrijk deel uit beelden die door opruiing zijn verkregen. Vervolgens heeft de verdachte de “packs” 3 t/m 9 verkocht en is ook in dit opzicht al het geld dat de betrokkene verdiende – het ging immers om een totaalpakket – verkregen door middel van of uit de baten van een strafbaar feit, namelijk opruiing. Dat het hof in de strafzaak ten aanzien van het onder 4 subsidiair ten laste gelegde (onder meer) heeft overwogen dat “niet zonder meer [kan] worden geconcludeerd dat het beeldmateriaal anderszins ‘door misdrijf is verkregen’”, doet hieraan niet af. Het hof heeft dit immers louter overwogen in het kader van art. 139g Sr, waarbij het gaat om een misdrijf van een ander,^[15]terwijl de betrokkene de opruiing zelf heeft begaan.

6.12

Ik kom tot de slotsom dat het hof zijn oordeel dat de volledige opbrengst van de verkoop van “packs” kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel niet onbegrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd.

6.13

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

7.Afronding

7.1

Het eerste middel slaagt, maar hoeft niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.

7.2

Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase zal worden overschreden. Gelet op de te verwachten beperkte duur van die overschrijding kan mogelijk worden volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM Pro.^[16]Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Verwerping cassatieberoep in ontnemingszaak wegens wederrechtelijk verkregen voordeel uit verkoop kinder- en dierenporno