Conclusie
1.Samenvatting en inhoudsopgave
2.Feiten
3.Procesverloop
Curatoren PaperlinX [4] (rov. 1.1). De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om zich nader uit te laten over de vragen.
omstandigheid dat sprake is van een faillissement een grond voor matiging als bedoeld in de laatste volzin van art. 7:625 lid 1 BW?
beweging omtrent hun aanspraak op de boedel uit hoofde van wettelijke rente en/of de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW te informeren?
Curatoren PaperlinX [6] volgt dat als verzuim bestaat ten aanzien van de voldoening van een boedelvordering en de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding in de vorm van wettelijke (handels)rente, de aard van een boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel meebrengt dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van deze rente moet worden aangemerkt als boedelschuld. Het enkele feit dat UWV in het kader van de loongarantieregeling (een deel van) de loonaanspraken van de werknemers heeft overgenomen, laat onverlet dat de werknemers in verband met te late betaling van het loon recht hebben op schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente (rov. 3.11-3.12).
4.Inleiding
5.Loonvorderingen in faillissement
[…] /Tideman q.q. [7]
Curatoren PaperlinXis nadrukkelijk overwogen dat een gebrek aan geldmiddelen geen overmacht oplevert en dat dit ook geldt voor de boedel. [12]
Curatoren PaperlinXoordeelde de Hoge Raad dat indien
vaststaatdat de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt onvoldoende actief heeft of zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een bepaalde boedelvordering (geheel) te voldoen, dat een grond oplevert om de aanspraak op betaling van die vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel geen of onvoldoende middelen heeft. [13] Als
onzekeris of de boedel ten tijde van de slotuitdeling voldoende middelen zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een boedelvordering geheel te voldoen, is dat grond om de betaling van die vordering geheel of gedeeltelijk uit te stellen, zo vervolgt de Hoge Raad zijn oordeel in
Curatoren PaperlinX. Deze regels hebben tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen, aldus de Hoge Raad.
Curatoren PaperlinXbedroeg de contractuele rente 24% per jaar) en andere (boedel)schuldeisers minder of niets ontvangen. [16] Het dilemma laat zien dat er alle aanleiding is om wettelijke regels op te stellen voor boedelfaillissementen, dus voor faillissementen waarin het beschikbare actief onvoldoende is voor voldoening van de boedelschulden. Dat laatste is bij een groot deel van de faillissementen het geval. [17] Daarbij komt dan nog het probleem dat in veel faillissementen er onvoldoende boedelactief is om de curator te betalen. [18] Dat leidt ertoe dat curatoren de ruimte niet hebben om (vermoedens van) fraude te onderzoeken of aan te pakken en dat zij in een deel van de faillissementen niet of niet volledig betaald worden voor hun werkzaamheden.
6.De loongarantieregeling
voorzieningen te treffen welke waarborgen dat de werknemer geen schade ondervindt indien bij sluiting van de onderneming het loon dat hem toekomt wegens in het verleden verrichte arbeid, bij gebrek aan financiële middelen niet aan hem kan worden uitbetaald.” [23]
men (…) zich niet aan de indruk [kan] onttrekken dat toepassing van de loongarantieregeling – een mechanisme dat curatoren door integrale ontslagverlening standaard plegen in te roepen zodra zij in een faillissement zijn benoemd – aldus soms het karakter krijgt van een goedkoop boedelkrediet, dat de curator in staat stelt het beschikbare boedelactief vooralsnog aan te wenden voor andere doeleinden dan betaling van salarissen.” [30]
beperkt tot anderhalf maal het maximum dagloonkrachtens de sociale verzekeringswetten. Daarmee kan de loonvervangende uitkering lager liggen dan de loonvordering van de werknemer. Voor dat meerdere zal de werknemer zich tot de curator moeten wenden omdat dit voor rekening van de boedel komt (vgl. onder 8.9). [35]
7.De wettelijke verhoging (art. 7:625 lid 1 BW)
enals deze te late betaling is toe te rekenen aan de werkgever. Art. 7:623 BW bepaalt voor het naar tijdruimte vastgestelde loon (dat wil zeggen loon dat verschuldigd is na het verstrijken van een bepaalde tijdsperiode en niet op basis van een bepaalde prestatie van de werknemer) dat dit betaald moet worden na afloop van het tijdvak waarover het moet worden berekend, met dien verstande dat het tijdvak voor voldoening niet korter is dan één week en niet langer is dan één maand. Art. 7:624 BW geeft een regeling voor niet naar tijdruimte vastgesteld loon.
8.De wettelijke verhoging over loonvorderingen als bedoeld in art. 40 lid 2 Fw
dwangsommenmeer kunnen worden verbeurd. [58] Ook dwangsommen fungeren als een prikkel tot nakoming en zijn in dat opzicht vergelijkbaar met de wettelijke verhoging (zie onder 7.5). Die vergelijking gaat echter niet op, alleen al omdat, anders dan voor de wettelijke verhoging, voor dwangsommen expliciet in de wet is bepaald dat deze tijdens faillissement niet worden verbeurd (art. 611e lid 1 Rv). [59] Dwangsommen die al vóór het faillissement zijn verbeurd, blijven verschuldigd, maar zijn in het faillissement niet-verifieerbaar (art. 611e lid 2 Rv). Hierbij is overigens wel aan te tekenen dat dwangsommen niet verbonden kunnen worden aan de verplichting tot betaling van een geldsom (art. 611a lid 1 Rv), zodat het hier zal gaan om dwangsommen die verbonden zijn aan de nakoming van andersoortige verplichtingen. Verder is aan te tekenen dat de wettelijke verhoging in de wet is gemaximeerd (zie onder 7.4), zodat de situatie dat andere schuldeisers met lege handen komen te staan omdat een schuldenaar de hoofdverplichting niet wil nakomen (wat art. 611e lid 1 Rv moet voorkomen [60] ), zich niet snel zal voordoen.
Curatoren PaperlinXis eveneens nadrukkelijk overwogen dat een gebrek aan geldmiddelen geen overmacht oplevert en dat dit ook geldt voor de boedel. [61] Ook is in dit arrest overwogen dat de regels die de curator het recht geven om de aanspraak op betaling van een vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen dan wel uit te stellen (zie onder 5.10), niet rechtvaardigen dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de hiervoor in 3.2.4 genoemde verplichting tot schadevergoeding in de vorm van rente ingeval de vordering niet of niet tijdig wordt voldaan. Het enkele feit dat de werkgever failliet is en/of dat de curator het recht heeft om betaling van de boedelschulden te ontzeggen of uit te stellen, betekent dus niet dat de bepaling over de wettelijke verhoging van te laat betaald loon niet geldt in faillissement (zie ook al onder 8.2 e.v.).
kunnenbetalen; in de praktijk gebeurt dat soms ook (zie onder 6.10 en 6.11). Het voorgaande betekent dat niet kan worden gezegd dat de ratio van de wettelijke verhoging – een prikkel tot nakoming – elke relevantie heeft verloren. M.i. volgt hieruit dat er aan het systeem van de wet geen argument kan worden ontleend voor de gedachte dat de wettelijke verhoging niet geldt bij faillissement.
Curatoren PaperlinXvolgt dat de vraag of verzuim bestaat ten aanzien van een vordering in faillissement, moet worden beantwoord aan de hand van de onderliggende overeenkomst en de op verzuim toepasselijke wettelijke bepalingen. [68] Bovendien blijkt uit het arrest dat een gebrek aan geldmiddelen geen overmacht oplevert, en dat dit ook geldt voor de boedel. [69]
Curatoren PaperlinXkunnen worden doorgetrokken naar de verschuldigdheid van wettelijke rente over loonvorderingen in faillissement. Meer specifiek gaat het om de vraag of de boedel wettelijke rente is verschuldigd vanwege de niet-tijdige voldoening van loon dat op grond van art. 40 lid 2 Fw als boedelschuld wordt aangemerkt, en dat valt onder de loongarantieregeling. De vraag is hiermee of de toepasselijkheid van de loongarantieregeling gevolgen heeft voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente over te laat betaald loon.
kanvoortvloeien om een geldbedrag ter hoogte van de wettelijke rente te vergoeden. [74] M.i. kan ook langs deze weg worden verdedigd dat wettelijke rente over het achterstallige loon is verschuldigd. In het kader van de eisen van redelijkheid en billijkheid is dan onder meer van belang dat de onzekerheid over de betaling niet te wijten is aan handelen of nalaten van de werknemers. Integendeel, deze hangt samen met omstandigheden die duidelijk in de risicosfeer van de boedel liggen, namelijk het faillissement van de werkgever. Verder kan ook in dit kader verwezen worden naar de ratio van de loongarantieregeling, bescherming van de belangen van de werknemers.
Curatoren PaperlinX: [77]
Curatoren PaperlinXerop gewezen is dat de Hoge Raad in zijn argumentatie niet aansluit bij de driedeling die gemaakt is in het arrest
[…] /Tideman q.q. [78] Door te verwijzen naar
de aardvan de vordering heeft de Hoge Raad kennelijk voor een nieuwe benadering gekozen, waarvan de reikwijdte zich nog niet laat overzien. [79]
op grond van een arbeidsovereenkomst. Wettelijke rente is verschuldigd op grond van een toerekenbare tekortkoming in de zin van art. 6:74 BW in verbinding met art. 6:119 BW.
Curatoren PaperlinXkunnen worden doorgetrokken: de aard van de boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel, brengt mee dat als sprake is van verzuim ten aanzien van de voldoening van die boedelvordering (i.c. de loonvorderingen van de werknemers), ook de wettelijke verhoging moet worden aangemerkt als boedelschuld. Net als geldt voor het verschuldigd zijn van wettelijke rente, geldt ook voor het verschuldigd zijn van de wettelijke verhoging dat dit een rechtstreeks gevolg is van het niet (tijdig) voldoen van de boedelvordering. En net als bij de wettelijke rente hangt de wettelijke verhoging onlosmakelijk samen met de onderliggende boedelvordering, de loonvordering. In deze benadering geldt dus dat ook de wettelijke verhoging
vanwege zijn aardeen boedelschuld oplevert. Ook in de literatuur wordt dit wel aangenomen. [82]
Hamm q.q./ABN Amroheeft betrekking op de verplichting van de curator om desverzocht informatie te verstrekken, in dat geval aan de stille pandhouder. [91] In de nu voorliggende prejudiciële vraag gaat het echter om een actieve informatieplicht van de curator.
Maclouuit 1996 overwogen dat niet valt uit te sluiten dat een behoorlijke vervulling van hun taak kan meebrengen dat bewindvoerders en curatoren gehouden zijn individuele schuldeisers op de hoogte te stellen teneinde hun gelegenheid te geven hun rechten ten aanzien van door hen aan de schuldenaar geleverde en door deze niet betaalde zaken veilig te stellen. [92] Hieruit is af te leiden dat de Hoge Raad het
mogelijkacht dat de curator onder omstandigheden een actieve informatieplicht heeft jegens individuele schuldeisers.
afhangt van de bijzonderheden van elk geval, waarbij mede in aanmerking valt te nemen dat aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers”. [93] De in het cassatiemiddel in de zaak
Maclouverdedigde stelling dat de curator steeds verplicht is om na zijn benoeming alle crediteuren/leveranciers schriftelijk te benaderen en hen in de gelegenheid te stellen hun eigendommen in de boedel te verifiëren, te inventariseren en hun rechten gedocumenteerd geldend te maken, werd door de Hoge Raad niet aanvaard.
Maclougeformuleerde norm laat immers veel ruimte voor de eigen beoordeling van de curator, als het gaat om het informeren van individuele schuldeisers.
het hele arbeidsrechtelijke ‘gebouw’ in faillissement rust op één pijler: art. 40 Fw”, zoals Schaink schrijft. [95] Zo blijkt uit de wet niet duidelijk dat de curator juridisch gezien als werkgever optreedt; in theorie zou men kunnen zeggen dat de werkgever nog steeds de failliete onderneming is. Volgens sommige auteurs zou art. 40 Fw slechts zien op de opzegging van de arbeidsovereenkomst en zouden alle andere aspecten van de arbeidsovereenkomsten vallen onder het bereik van art. 37 Fw. In die benadering blijft de arbeidsovereenkomst op zichzelf voortbestaan, maar is de curator daar niet aan gebonden zolang hij niet – uitdrukkelijk of stilzwijgend – voor gestanddoening kiest. [96] De curator kan in die visie niet als werkgever worden beschouwd, indien hij niet kiest voor voortzetting van de arbeidsovereenkomst.
de factohelemaal geen werkgever meer is voor de werknemers die nog in dienst zijn (of: zolang zij nog in dienst zijn), omdat de failliete werkgever in het algemeen buiten beeld zal zijn en in ieder geval niet meer beschikkingsbevoegd is (art. 23 Fw). De overige op de werkgever rustende verplichtingen zouden tijdens het faillissement dan geheel in het luchtledige komen te hangen, zoals Van Zanten & Lintel het formuleren. [101] Dat is bepaald onaannemelijk.
zorgplichtvan de werkgever om de werknemer van informatie te voorzien, bijvoorbeeld over de mogelijkheid van pensioenopbouw. [106] Goed werkgeverschap en informatieverschaffing zijn inmiddels tamelijk dwingend aan elkaar gekoppeld, zodanig dat een proactief goed-werkgeverschap ontstaat, zo schrijft De Laat. [107]
Maclou-arrest (zie onder 12.5 e.v.). Daarin heeft de Hoge Raad immers aanvaard dat de curator onder omstandigheden een informatieplicht jegens individuele schuldeisers heeft.
“weliswaar geen algemene inlichtingenverplichting voor curatoren [kent], maar de wet ook geen inlichtingenverbod.” [112] Een op de norm van goed werkgeverschap gebaseerde plicht tot informatieverschaffing aan werknemers staat dan ook niet haaks op enige regel uit het faillissementsrecht.