ECLI:NL:PHR:2025:853

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00044

Datum22 augustus 2025

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2016

Nr. Gerechtshof 22/1959

Nr. Rechtbank 20/6118

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

staatssecretaris van Financiën

tegen

Gemeente [X]

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende is een gemeente. De inspecteur heeft haar voor 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 1.150.182, dat bij uitspraak op bezwaar is verminderd naar € 465.302. De aanslag behelst voornamelijk het batige saldo van twee gemeentelijke activiteiten waarvan in geschil is of zij daarmee in 2016 een onderneming dreef zoals bedoeld in art. 2(1)(g) Wet Vpb en in zoverre belastingplichtig was:

(i) Gelegenheid geven tot reclame op of aan gemeente-eigendom: de algemene plaatselijke verordening (APV) verbiedt het om op gemeentelijk grondgebied zonder vergunning op of langs de weg aankondigingsborden, reclameborden of andere borden te plaatsen. Zij heeft ontheffingsovereenkomsten gesloten met exploitanten, die tegen een jaarlijkse vergoeding het exclusieve recht (concessie) krijgen om in de openbare ruimte op of aan eigendom van de gemeente (grond of lichtmasten) een reclamedrager te (laten) plaatsen en te exploiteren. In 2016 heeft zij als vergoeding voor deze concessies in totaal € 293.603 ontvangen. Het beheer van de overeenkomsten vergt beperkte werkzaamheden.

(ii) Hypothecaire financiering van eigen woningen van personeel:tot 2007 bood de belanghebbende haar personeel de mogelijkheid om hypothecair bij haar te lenen voor een eigen woning. Zij financierde die uitleningen voor tweederde met eigen vermogen en de rest met inlening van de Bank Nederlandse gemeenten (BNG). Zij leende uit tegen het rentepercentage dat haar in rekening werd gebracht door BNG plus een vaste risico-opslag. Begin 2016 liepen nog 322 uitleningen ter waarde van nominaal € 33 mio; waarde in het economische verkeer ruim € 35 mio. De belanghebbende streefde naar afbouw van de portefeuille en heeft de leningnemers in 2016 benaderd om hen te wijzen op gunstiger mogelijkheden bij andere aanbieders. Ultimo 2016 stond nog ruim € 19 mio aan vorderingen uit. Vóór 2016 was ongeveer 0,28 fte per jaar aan arbeid nodig voor het beheer van de portefeuille; in 2016 was dat 0,88 fte in verband met loonbelastingperikelen. In 2016 heeft de belanghebbende € 1.150.000 rente op de uitstaande leningen ontvangen.

De Inspecteur acht de belanghebbende ter zake van beide bezigheden Vpb-plichtig.

1.2

De
Rechtbank Gelderlandheeft de reclameconcessie-uitgifte separaat (los van het gemeentelijke dienstvak ‘beheer van de openbare ruimte’) getoetst aan de fiscale criteria voor een materiële onderneming en achtte de Inspecteur geslaagd in het bewijs van het bestaan van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal, omdat (i) de bestede arbeid past bij het uitgeven van exploitatierechten, (ii) die activiteiten door de belanghebbende georganiseerd worden uitgevoerd; (iii) de deskundigheid van ingeschakelde externe partijen aan de belanghebbende moet worden toegerekend, (iv) de aard van de concessieverlening nauwelijks kapitaal vereist en (v) de belanghebbende feitelijk structureel winst maakt en aannemelijk is dat zij die ook beoogt. De Rechtbank achtte de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing omdat tegen vergoeding gelegenheid geven tot reclame-uitingen niet bij wet aan de belanghebbende is opgelegd in haar hoedanigheid van overheidslichaam.

1.3

Ook het beheer van de hypotheekportefeuille was volgens de Rechtbank een organisatie van kapitaal en arbeid omdat die portefeuille relatief omvangrijk was, met een groot aantal schuldenaren. Dat vanaf 2007 geen nieuwe leningen meer werden verstrekt, maakte dat niet anders. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezigheden terecht vergeleken met die van een commerciële hypotheekbank. Dat zij haar portefeuille versneld afbouwde, maakte dat niet anders, nu ook een hypotheekbank en elke andere ondernemer tijdens de afbouw van zijn ondernemingsactiviteiten belastingplichtig blijft. Vpb-plicht doet volgens de Rechtbank bovendien recht aan het doel van de wetgever bij de invoering van de Vpb-plicht voor gemeenten, nl. het creëren van een gelijk speelveld.

1.4

Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft
het Hof Arnhem-Leeuwardendaarentegen beide bezigheden als normaal vermogensbeheer aangemerkt. Wat betreft de reclameconcessies maakt de belanghebbende volgens het Hof vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW rendabel, weliswaar met een min of meer duurzame organisatie van werkzaamheden, maar het is niet die arbeid die de meerwaarde creëert, maar de door publiekrechtelijke regulering (het verbod in de APV) ontstane exclusiviteit. De arbeid heeft slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al had en bestond slechts uit het (eenmalig) vaststellen van regelgeving en beleid, het sluiten van de overeenkomsten met de exploitanten, het contractbeheer en toezicht. Hoewel het niet om verhuur van onroerend goed gaat en de terbeschikkingstelling van onroerend goed slechts van bijkomend belang is, past zulke arbeid naar aard en omvang bij het sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten en daarmee bij normaal vermogensbeheer, aldus het Hof. De Inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat het rendement uitstijgt boven hetgeen bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Het gaat om langlopende contracten en vaste prijzen en de contractrisico’s liggen vooral bij de exploitanten. Omdat volgens het Hof aldus een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid ontbreekt, zag hij evenmin een met een onderneming uiterlijk overeenkomende werkzaamheid en kwam hij dus niet toe aan de vraag naar een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid (art. 4(a) Wet Vpb).

1.5

Ook het beheer van de hypotheekportefeuille was volgens het Hof normaal vermogens-beheer omdat: (i) minder dan 1 fte aan arbeid was vereist, die slechts bestond uit beheer en administratie van de leningen, (ii) vanaf 2007 geen nieuwe leningen meer zijn verstrekt, (iii) de belanghebbende in 2016 haar portefeuille actief verkleinde door leningnemers te wijzen op voor hen gunstiger aanbieders en (iv) zij grotendeels met eigen vermogen financierde en slechts een (risico)opslagpercentage berekende op het percentage dat haar in rekening werd gebracht door BNG. De portefeuille had weliswaar nog een zekere omvang, zowel qua uitgeleend vermogen als qua aantal leningnemers, maar dat neemt niet weg dat de aard van de arbeid past bij normaal, passief vermogensbeheer. Dat de belanghebbende vóór 2007 actief optrad als leningverstrekker, achtte het Hof niet relevant omdat de aard van de bezigheid moet worden beoordeeld zoals die was met ingang van 2016.

1.6

De Staatssecretaris stelt
in cassatietwee middelen voor. Volgens
middel 1Ais het Hof bij de reclame-concessies ten onrechte ingegaan op de vraag naar normaal vermogensbeheer, nu hij (i) die concessies expliciet niet als verhuur van onroerende zaken heeft aangemerkt en (ii) de terbeschikkingstelling van onroerende zaken expliciet van ondergeschikte betekenis heeft geacht. Als van verhuur van onroerende zaken geen sprake is, is evenmin sprake van beleggen van vermogen, zodat niet toegekomen wordt aan een oordeel over normaliteit daarvan. De concessies zijn geen vermogensrechten voor de belanghebbende maar alleen voor de exploitanten, zodat zij niet het ‘kapitaal’ zijn waar het om gaat bij de vraag of een onderneming wordt gedreven. Uit het Windturbinearrest (zie 4.20 hieronder) volgt dat ook bij weinig arbeid snel sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid.

1.7

Middel 1Bstelt, voor het geval het Hof wél terecht is ingegaan op normaal vermogensbeheer dat het Hof ten onrechte de arbeid voor de concessies buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat niet die arbeid de meerwaarde zou creëren, maar de gemeentelijke regulering. Die opvatting staat ook haaks op ‘s Hofs omschrijving van belanghebbendes bezigheden en miskent dat die zijn gericht op creëren van meerwaarde. Volgens de Staatssecretaris creëert de concessieverlening de meerwaarde; niet het reclameverbod. Dat de belanghebbende het beheer van de openbare ruimte de vorm heeft gegeven van een APV met een verbod op reclame-exploitatie en de mogelijkheid van ontheffing, maakt haar bezigheid geen overheidstaak. Als het Hof bedoelde dat activiteiten in het kader van een overheidstaak geen onderneming kunnen zijn, is dat oordeel in strijd met de wet, aldus de Staatssecretaris.

1.8

Middel 2betreft de hypotheekportefeuille: de Staatssecretaris acht rechtskundig onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat die op 1 januari 2016 niet meer dan normaal vermogensbeheer inhield. Het Hof heeft ten onrechte niet van belang geacht dat de belanghebbende eerder een actieve hypotheekleningverstrekker was en vergelijkbaar met een commerciële hypotheekbank, die ook tijdens de afbouw van zijn portefeuille belastingplichtig blijft. Belastingplicht ter zake van de portefeuilleresultaten strookt ook met het doel van de Wet modernisering Vpb-plicht van overheidsondernemingen.

1.9

Ad
middel 1Ameen ik dat het Hof de concessies terecht heeft aangemerkt als vermogensrechten ex art. 3:6 BW, maar ten onrechte of niet-begrijpelijk heeft geoordeeld dat de concessieverlening slechts het rendabel maken van bestaand vermogen zou zijn. Kenmerkend voor normaal vermogensbeheer (beleggen) lijkt mij dat tegen vergoeding vermogensbestanddelen aan een ander ter beschikking worden gesteld. Een ondernemer daarentegen zet met kapitaal (de vraag is in casu welk kapitaal) en arbeid (in casu: aanbod, concessieverlening, contractbeheer en toezicht) zelf een
eigenprestatie in de markt waarmee hij een meerwaarde creëert boven passieve terbeschikkingstelling van vermogen aan anderen. Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs uitspraak niet begrijpelijk omdat (i) het Hof géén verhuur zag en de terbeschikkingstelling van gemeentelijke grond en objecten van ondergeschikt belang achtte, en (ii) de concessieverlening mij geen terbeschikkingstelling van vermogen lijkt, maar
creatievan - tot dan toe niet-bestaand - vermogen voor de exploitanten. Niet begrijpelijk acht ik ’s Hofs oordeel dat de meerwaardecreatie niet
juistin de concessieverlening zit. Dáárvoor betalen de exploitanten, en zonder concessieverlening is er niets om aan hen te verkopen. De gemeente heeft mijns inziens met haar concessie-aanbod op de lokale markt van reclame-exploitatie een verdienmodel gecreëerd dat zonder haar concessieverlening niet bestaat. Dat lijkt mij pure meerwaardecreatie die riekt naar ondernemerschap; niet naar passieve terbeschikkingstelling van vermogen dat er al was. Opgehelderd moet nog wel worden welk kapitaal dan wél wordt ingezet als dat – zoals de Staatssecretaris stelt –
nietzijn de concessies omdat die
voor de gemeentegeen vermogensbestanddelen zijn en het ondernemerschap zit in creatie van vermogensrechten voor anderen. Het Hof is er kennelijk stilzwijgend vanuit gegaan dat de concessies vermogen van de gemeente zijn en dat daarom voldaan is aan het vereiste van kapitaalinzet.

1.1

Met
middel 1Bbetoogt de Staatssecretaris mijns inziens dus eveneens terecht dat het Hof miskent dat belanghebbendes concessiebezigheden gericht zijn op creatie van een vóór de concessieverlening niet-bestaande (meer)waarde en dat haar daarmee gemoeide arbeid dus wel degelijk meetelt bij de beoordeling of haar concessie-organisatie er een is van kapitaal én arbeid. Die miskenning is het gevolg van ’s Hofs hierboven als niet-begrijpelijk aangemerkte oordeel dat niet de arbeid (concessieverlening en -beheer), maar het reclameverbod in de APV de meerwaarde zou hebben gecreëerd. Met zijn oordeel dat de arbeid slechts de opbrengstmogelijkheid heeft gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al had (dus slechts passieve belegging zou inhouden), schakelt het Hof effectief de arbeid uit. Dat lijkt mij niet begrijpelijk, nu de arbeid gemoeid met concessieverlening en -beheer immers juist een voordien niet-bestaande waarde (de concessies) heeft gecreëerd. Dat die arbeid uiterlijk mogelijk lijkt op sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, doet niet ter zake omdat oogmerk en resultaat van de concessieverlenings- en -beheerarbeid aanzienlijk verschillen van het sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, zoals het Hof indirect ook zelf vaststelt met zijn oordeel dat geen sprake is van verhuur.

1.11

Evenmin begrijpelijk lijkt mij ’s Hofs oordeel (r.o. 4.14) dat de inspecteur niet aannemelijk gemaakt heeft dat de belanghebbende naar meer rendement streeft en meer rendement behaalt dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Vast staat immers dat “Reclame” in 2016 € 290.400 opbracht (zie 2.9 hierboven) en dat de daaraan toerekenbare kosten in dat jaar € 50.000 bedroegen (zie 2.13 hierboven). Dat is een winstmarge boven kostprijs van 481% en ruim voldoende voor een ‘bescheiden bestaan’ van een persoon.

1.12

Ad
middel 2(hypotheekportefeuille) meen ik dat het Hof terecht eventueel ondernemer-schap heeft beoordeeld op basis van de toestand met ingang van het 2016, maar met de Staatssecretaris meen ik dat een onderneming een onderneming blijft zolang zij niet is afgebouwd of hobbyisme is geworden. Niet begrijpelijk acht ik ‘s Hofs oordeel dat een persoon die een zowel financieel als qua aantal
accountsomvangrijke hypotheekportefeuille afbouwt, geen onderneming (meer) zou drijven. Het lijkt mij evident dat een financiële dienstverlener of een stichting die precies hetzelfde doet, een onderneming drijft en ook tijdens afbouw blijft drijven. Ook een onderneming waarvan omzet en winst structureel dalen, blijft een onderneming tot aan haar volledige liquidatie (en kan zelfs dan nog herleven).

1.13

Ook middel 2 lijkt mij dus gegrond. Op dit punt kunt u de zaak mijns inziens zelf afdoen.

1.14

Als het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond is, komt belanghebbendes voorwaardelijk
incidentele beroepin cassatie aan snee. Dat berust mijns inziens deels op verkeerde lezing van het beroepschrift van de Staatssecretaris en valt voor het overige een feitelijke oordeel aan dat mijns inziens voldoende gemotiveerd is, en strandt daarom.

1.15

De zaak moet mijns inziens terug naar de feitenrechter voor onderzoek naar de kapitaalinzet bij belanghebbendes reclameconcessieverlening en -beheer.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten (1): gelegenheid geven tot reclame-exploitatie

2.1

In het geschiljaar 2016 verbood art. 2:10 van de APV [X] 2011 plaatsing van aankondigingsborden, reclameborden of andere borden op of langs de weg zonder vergunning van het college van burgemeester en wethouders. De gemeentelijke Verordening precariobelasting 2016 bepaalde dat die belasting niet is verschuldigd als een privaatrechtelijke vergoeding met de gemeente is overeengekomen voor het hebben van voorwerpen op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

2.2

De belanghebbende heeft ter zake van diverse soorten reclame-uitingen zulke overeenkomsten gesloten met de volgende reclame-exploitanten:

- [A] BV, ter zake van de exploitatie van ruim 100 abri's met reclamevakken (maart 2010; voortzetting van een in 1989 gesloten overeenkomst);

- [B] BV, ter zake van de exploitatie van reclameborden aan 200 lichtmasten (juni 2013; voortzetting van een in 1997 gesloten overeenkomst);

- [C] , voor de exploitatie van 70 A0^[1]-reclamedisplays. Deze "concessieovereenkomst" is gesloten in maart 2013 na openbare aanbesteding.

2.3

Deze overeenkomsten komen er volgens het Hof op neer dat de exploitant tegen betaling van een vaste jaarlijkse vergoeding het exclusieve recht krijgt om in de openbare ruimte op eigendom van de belanghebbende (grond of lichtmasten) een reclamedrager te plaatsen en te exploiteren door reclameovereenkomsten met derden aan te gaan. De kosten van levering, plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van de reclamedragers zijn voor rekening van de exploitanten. De exploitant is jegens de belanghebbende aansprakelijk voor alle aan de exploitant toerekenbare schade voortvloeiend uit (de uitvoering van) de overeenkomst en vrijwaart de belanghebbende tegen vorderingen van derden voortvloeiende uit of verband houdende met (de uitvoering van) de overeenkomst.

2.4

Diverse gemeenteambtenaren voeren werkzaamheden uit in verband met deze reclame-exploitatie, nl. voor beleid, aanbestedingsprocedures (waarvoor een extern adviesbureau wordt ingehuurd), overleg met de contractspartners, herplaatsen van lichtmasten geschikt voor reclameobjecten, herstel van schade en verontreiniging als een exploitant op die punten verzuimt, ontheffingen en vergunningen benodigd voor plaatsing van de reclameobjecten, en de administratie van de overeenkomsten en de facturering van de jaarlijkse vergoedingen. Het ambtelijke tijdsbeslag beliep in 2016 naar schatting tussen 0,5 en 1 fte.

2.5

In 2016 heeft de belanghebbende in totaal € 293.603 exclusief btw ontvangen uit de reclameovereenkomsten. Aan toerekenbare kosten heeft zij € 3.203 verantwoord, nl. 38 uur van haar beheerder openbare ruimte.

De feiten (2): de hypotheekportefeuille

2.6

Tot 2007 bood de belanghebbende haar personeel de mogelijkheid om bij haar een hypothecaire lening voor de financiering van een eigen woning aan te gaan. Die uitlening financierde zij deels met eigen vermogen en deels met inlening van de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG). Zij leende uit tegen de inleenrente met een opslag van 0,5%. Vooruitlopend op de Wet financiering decentrale overheden, is zij in 2007 gestopt met de verstrekken van hypothecaire leningen.

2.7

Begin 2016 bedroeg de waarde in het economisch verkeer van deze hypotheekportefeuille nog ruim € 35 miljoen (nominale waarde € 33 miljoen), verdeeld over 322 leningen. De belanghebbende heeft in 2016 de leningnemers benaderd om hen te wijzen op gunstiger hypotheekregelingen bij andere aanbieders. Ultimo 2016 stond nog ruim € 19 miljoen uit. De uitleningen waren in 2016 voor 36% gefinancierd met vreemd vermogen en voor 64% met eigen vermogen. In 2016 heeft de belanghebbende € 1,15 miljoen aan rente ontvangen. Ik begrijp dat dat de omzet en niet de marge is.

2.8

Vóór 2016 was voor het beheer van de hypotheekportefeuille jaarlijks circa 0,28 fte nodig. In 2016 was circa 0,88 fte nodig door extra werkzaamheden als gevolg van het fictieve rentevoordeel waarop de belanghebbende loonbelasting moest inhouden.

De aangifte-, aanslag- en bezwaarfasen

2.9

De belanghebbende heeft op 22 mei 2018 aangifte Vpb 2016 gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 1.150.182. Dat bedrag is het totale resultaat van "Exploitatie Afval", "Reclame", "Hypotheken" en "Straatparkeren". Hiervan is € 290.400 toe te rekenen aan “Reclame” en € 792.752 aan “Hypotheken.”

2.1

De Inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 eind 2019 concorm aangifte vastgesteld. Na bezwaar van de belanghebbende hebben de partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten over de berekening van het resultaat op de hypotheekportefeuille. Op grond daarvan is dat resultaat voor 2016 bepaald op € 107.873. De inspecteur heeft op die basis bij uitspraak van 9 september 2020 het belastbare bedrag verminderd naar € 465.302.

2.11

De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep aangetekend omdat zij meent niet belastingplichtig te zijn ter zake van “Reclame” en “Hypotheken”.

De Rechtbank Gelderland^[2]

2.12

De Rechtbank heeft belanghebbendes reclamebezigheden zelfstandig getoetst aan de criteria voor ondernemerschap, dus niet, zoals de belanghebbende wenste, als onderdeel van ‘beheer en inrichting van het openbare gebied’ (clusterbenadering). De rechtbank zag onvoldoende samenhang voor zo’n clusterbenadering, gezien de aard van (i) de reclame-bezigheden, (ii) de bevoegdheid waarop zij gebaseerd zijn en (iii) de afnemers.

2.13

De inspecteur had volgens de Rechtbank aannemelijk gemaakt dat de reclamebezigheden een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal zijn omdat (i) de arbeid past bij het uitgeven van exploitatierechten; (ii) de reclamebezigheden georganiseerd worden uitgevoerd; (iii) de deskundigheid van extern ingehuurde partijen aan de belanghebbende moet worden toegerekend; (iv) de aard van de activiteiten weinig kapitaalinzet vergt en (v) de belanghebbende structureel exploitatieoverschotten behaalt en aannemelijk is dat zij die ook beoogt. De overheidstakenvrijstelling was volgens de Rechtbank niet van toepassing omdat gelegenheid geven tot reclame-uitingen niet bij wet aan de belanghebbende is opgelegd in haar hoedanigheid van overheidslichaam. Ter zitting zijn de partijen het eens geworden dat als het reclameresultaat belast is, de daaraan toe te rekenen kosten op € 50.000 moeten worden gesteld in plaats van € 3.203. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep in zoverre gegrond verklaard en het belastbare bedrag dienovereenkomstig lager vastgesteld.

2.14

Ook de hypotheekportefeuille was volgens de Rechtbank een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, gegeven onder meer de relatief grote omvang qua bedrag en aantal schuldenaren. Dat geen nieuwe leningen meer werden verstrekt, maakte dat niet anders. Belanghebbendes portefeuille moest vergeleken worden met die van een commerciële hypotheekbank, nu haar activiteiten daarmee qua aard op één lijn lagen. Dan is sprake van een organisatie van kapitaal en arbeid met het oogmerk om winst te behalen. Dat de portefeuille versneld wordt afgebouwd, maakt dat niet anders omdat ook een reguliere hypotheekbank, of elke andere ondernemer, ook bij afbouw van een portefeuille of andere ondernemersactiviteit, tijdens die afbouw belastingplichtig blijft. Belastbaarheid doet volgens de rechtbank ook recht aan de bedoeling van de wetswijziging^[3], namelijk een gelijk speelveld tussen commerciële en overheidsaanbieders.

2.15

De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[4]

2.16

Het Hof heeft belanghebbendes
activiteiten op reclameterreinomschreven als “het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten om grond en/of objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden”. Ook het Hof meende dat deze concessieverlening afzonderlijk beoordeeld moest worden, dus niet als onderdeel van het ‘beheer van de openbare ruimte’ omdat zij voldoende zelfstandig is, nu (i) de licentiëring naar haar aard organisatorisch en financieel eenvoudig is af te bakenen, (ii) de belanghebbende organisatorisch niet als eenheid naar buiten treedt en (iii) de afnemers (de exploitanten) verschillen van de afnemers van het beheer van de openbare ruimte (alle burgers en bedrijven).

2.17

Voor de beantwoording van de vraag of deze concessieverlening een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal is, is het Hof op zoek gegaan naar de meerwaardecreërende factor. Die zit volgens het Hof in de door het verbod gecreëerde exclusiviteit van de concessies:

“4.11. Tot de publieke taak van belanghebbende behoort het beheer van de openbare ruimte in de gemeente (…). Belanghebbende heeft dit beheer onder meer vormgegeven door de algemene verbodsbepaling in de APV (…). Daardoor ontstaat de mogelijkheid om privaatrechtelijk exclusiviteit te garanderen aan exploitanten met betrekking tot de mogelijkheid om op daartoe bestemde plaatsen reclame te (…) maken. Daarmee is het naar het oordeel van het Hof dan ook juist deze (…) als overheid verrichte regulering van de openbare ruimte die de meerwaarde - namelijk de exclusiviteit - van de mogelijk te verlenen exclusieve rechten heeft gecreëerd.

4.12.

Belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om uitzonderingen te maken op het verbod in de APV door met de exploitanten overeenkomsten te sluiten op basis waarvan deze ten aanzien van een bepaalde categorie reclamedragers een exclusief recht krijgen om reclameobjecten in de openbare ruimte te (…) exploiteren voor reclamedoeleinden. De exploitanten kunnen dankzij dit exploitatierecht advertentie-inkomsten genereren en zijn bereid hiervoor een jaarlijkse, vaste vergoeding te betalen (…). Dat daarbij als onderdeel van deze activiteit door belanghebbende (onroerende) delen van de publieke ruimte ter beschikking worden gesteld, is naar het oordeel van het Hof van ondergeschikte betekenis. Dat de inkomsten voortvloeien uit de verhuur van onroerende zaken is naar het oordeel van het Hof dan ook niet het geval.”

Kennelijk beschouwt het Hof de concessies als de factor kapitaal, nu hij die aanmerkt als ‘vermogensrechten’ die de belanghebbende ‘rendabel maakt’. Hij overweegt althans niet dat de voor een onderneming vereiste factor kapitaal zou ontbreken of ergens anders in zit:

“4.13. De door belanghebbende verleende exclusieve rechten kunnen worden aangemerkt als rechten in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek. Door het tegen vergoeding verlenen daarvan maakt belanghebbende dus vermogensrechten rendabel. Op grond van de door belanghebbende gegeven toelichting op de uitvoering van de werkzaamheden die samenhangen met de feitelijke verlening van de exclusieve rechten, acht het Hof aannemelijk dat daarbij sprake is van een min of meer duurzame organisatie van de werkzaamheden. De vraag is dan welke rol die arbeid heeft gehad bij het behalen van de in 2016 behaalde opbrengsten.”

Maar volgens het Hof ontbreekt de voor een onderneming vereiste factor arbeid omdat het zijns inziens niet de arbeid is die de meerwaarde creëert; die arbeid is (daarom?) volgens hem slechts normaal vermogensbeheer:

“4.14. Zoals het Hof in 4.11 heeft geoordeeld, is het niet de verrichte arbeid die heeft geleid tot een meerwaarde, maar heeft de door de publiekrechtelijke regulering ontstane exclusiviteit de meerwaarde gecreëerd. Door middel van de arbeid is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit. De arbeid die hiervoor is verricht bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid, hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt, en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Daarbij wijst het Hof er nog op dat, hoewel geen sprake is van verhuur van onroerend goed, de hier relevante arbeid van belanghebbende zowel naar aard als omvang wel past bij het afsluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten.”

Het door de inspecteur gestelde rendement op de geëxploiteerde vermogensrechten was volgens het Hof bovendien niet hoger dan het van passief beleggen te verwachten rendement:

“Tot slot heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het door belanghebbende met de overeenkomsten behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. Het Hof wijst er hierbij op dat sprake is van langlopende, vaste contractprijzen en dat de contractrisico’s in overwegende mate bij de exploitanten zijn gelegen.”

2.18

Belanghebbendes activiteiten op reclamevlak zijn volgens het Hof daarom niet aan te merken als duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, en daarom niet als het drijven van een onderneming. Dan is volgens hem ook geen sprake van een daarmee uiterlijk overeenkomende werkzaamheid. Hij kwam daarom niet toe aan de vraag of zich een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid in de zin van art. 4(a) Wet Vpb voordeed. De Inspecteur heeft de netto-opbrengsten uit de reclameovereenkomsten ten onrechte tot de belastbare winst uit onderneming gerekend, aldus het Hof.

2.19

Niet in geschil was dat de belanghebbende (ook) met
de hypotheekportefeuilledeelnam aan het economische verkeer en er overschotten mee behaalde, maar wel of die portefeuille een organisatie van arbeid en kapitaal was. Daarvan is geen sprake als het om normaal vermogensbeheer gaat en dat is volgens het Hof het geval omdat de bestede arbeid relatief weinig tijd beslaat (minder dan 1 fte) en slechts het beheer en de administratie van vóór 2007 afgesloten leningen omvat. Rentemiddeling is sinds 2007 niet meer mogelijk omdat sindsdien geen leningen meer worden verstrekt. De portefeuille werd in 2016 actief verkleind door leningnemers te wijzen op voor hen gunstiger aanbiedingen en werd voor tweederde met eigen vermogen gefinancierd en slechts voor een derde met een lening bij BNG. De belanghebbende legde een vaste (risico)opslag op BNG’s rentepercentage. De portefeuille had weliswaar nog een zekere omvang, zowel qua uitgeleend vermogen als qua aantal leningnemers, waardoor de vereiste arbeid ook een zekere omvang had, maar dat neemt volgens het Hof niet weg dat de aard van die arbeid bij normaal, passief vermogensbeheer past. Dat de belanghebbende vóór 2007 actief optrad als hypotheekbank, achtte het Hof niet relevant omdat voor de toets aan de ondernemingscriteria de activiteiten moeten worden beoordeeld zoals die zijn met ingang van het belastingjaar.

2.2

De hypotheekportefeuille is volgens het Hof daarom evenmin een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, en dus geen onderneming. Hij kwam daarom evenmin toe aan de vraag of zich een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid voordeed in de zin van art. 4(a) Wet Vpb. Ook het resultaat van de hypotheekportefeuille is ten onrechte tot het belastbare resultaat uit onderneming gerekend, aldus het Hof.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep schriftelijk beantwoord.

Principaal (Staatssecretaris)

3.2

Volgens
principaal middel 1is ’s Hofs oordeel dat de reclameactiviteiten niet als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt rechtskundig onjuist, onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Volgens
middelonderdeel 1Azag het Hof ten onrechte normaal vermogensbeheer hoewel hij heeft geoordeeld dat (i) geen sprake is van verhuur van onroerende zaken en (ii) de terbeschikkingstelling van onroerende zaken van ondergeschikte betekenis is. Als geen onroerende zaken worden verhuurd, is volgens de Staatssecretaris geen sprake van beleggen van vermogen, zodat toetsing aan ‘normaal vermogensbeheer’ niet aan de orde is. De Staatssecretaris verwijst naar drie bij u aanhangige zaken waarin twee andere gerechtshoven anders oordeelden^[5]dan het Hof Arnhem-Leeuwarden thans doet en waarin ik op 14 juni 2024 concludeerde;^[6]hij wijst verder op een uitspraak van het Hof Amsterdam, dat eveneens anders oordeelde^[7]dan het Hof Arnhem-Leeuwarden thans doet. De verleende concessies zijn volgens de Staatssecretaris geen vermogensrechten voor de belanghebbende, maar voor de exploitanten. Zij zijn slechts de resultante van belanghebbendes reclame-activiteit en niet de vermogensbestanddelen waar het om gaat bij de vraag of een onderneming wordt gedreven. ’s Hofs benadering zou tot de merkwaardige conclusie leiden dat voor dienstverlening bij overeenkomst beoordeeld zou moeten worden of die meer dan normaal vermogensbeheer inhoudt hoewel de overeenkomst slechts een uitvloeisel is van de te beoordelen dienstverlening.

3.3

De Staatssecretaris wijst op uw Windturbinearrest (zie 4.20 hierna),^[8]waaruit volgt dat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid zich vrij snel voordoet, en op de wetsgeschiedenis, waaruit volgt dat van belang is dat het overheidsdienstonderdeel dat de activiteiten uitoefent als een min of meer zelfstandige dienst met eigen personeel (of toe te rekenen arbeid) en bedrijfsmiddelen functioneert.^[9]In casu is dat het geval. De deskundigheid van ingehuurde externe partijen moet aan de belanghebbende worden toegerekend. De werkzaamheden zijn duurzaam georganiseerd en er wordt – ook volgens het Hof – kapitaal ingezet. De belanghebbende maakt haar positie te gelde, beweegt zich op de commerciële reclamemarkt en komt wezenlijke tegenprestaties overeen. Zij heeft met kapitaal en arbeid een meerwaarde gecreëerd door aanbod van een prestatie op de commerciële markt, in concurrentie met andere aanbieders van reclameruimte. Het Hof heeft dat alles miskend, aldus de Staatssecretaris.

3.4

Volgens het subsidiaire
middelonderdeel 1Bis het onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof belanghebbendes arbeid voor de reclameactiviteiten niet in aanmerking heeft genomen op de grond dat de meerwaarde niet door die arbeid zou zijn gecreëerd, maar door de gemeentelijke regulering. Dat oordeel strookt ook niet met ‘s Hofs omschrijving van belanghebbendes reclameactiviteiten als “het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten om grond en/of objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden”. Die omschrijving duidt onmiskenbaar op het creëren van meerwaarde. De exploitanten zijn bereid voor de concessie te betalen omdat zij daardoor advertentie-inkomsten kunnen genereren. De belanghebbende maakt door het tegen vergoeding verlenen van die concessies vermogensrechten rendabel. ’s Hofs oordeel dat de meerwaarde niet in de arbeid maar in de publiekrechtelijke regulering van de openbare ruimte zit, is volgens de Staatssecretaris ook onverenigbaar met zijn oordeel dat belanghebbendes reclameactiviteiten juist los staan van het beheer van de openbare ruimte. De meerwaarde (de exclusiviteit) wordt gecreëerd door de concessieverlening, niet door het publiekrechtelijke verbod, ook al liggen de concessies in het verlengde van gemeentelijk beleid dat reclame verbiedt. Dat de belanghebbende de openbare ruimte mede beheert door een reclameverbod met mogelijke ontheffing, maakt haar reclameactiviteiten geen overheidstaak. Als het Hof bedoelt dat arbeid in het kader van een overheidstaak geen onderneming kan opleveren, is zijn oordeel in strijd met (doel en strekking van) de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. ‘s Hofs oordeel dat de arbeid naar aard en omvang past bij het afsluiten en beheren van langdurige verhuurcontracten acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk in het licht van zijn vaststellingen dat geen sprake is van verhuur van onroerend goed en dat de terbeschikkingstelling van onroerende zaken van ondergeschikte betekenis is.

3.5

Principaal middel 2acht rechtskundig onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat de hypotheekportefeuille normaal vermogensbeheer is,. De aard van de activiteit en de toerekenbare werkzaamheden sluiten volgens de Staatssecretaris normaal vermogensbeheer uit. Het Hof achtte ten onrechte niet van belang dat de belanghebbende in het verleden actief optrad als hypotheekleningverstrekker en dus vergelijkbaar was met commerciële hypotheekbanken en andere ondernemers die ook tijdens de afbouw van hun onderneming belastingplichtig blijven. De wetgever wilde overheidsondernemingen die economische activiteiten ontplooien op dezelfde wijze belasten als private ondernemingen.

Verweer principaal (belanghebbende)

3.6

Ad middel Imeent de belanghebbende dat het Hof de concessies terecht heeft aangemerkt als vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW. Het concessierecht verleent haar een stoffelijk voordeel in de vorm van inkomsten. Het Hof heeft volgens de belanghebbende aldus invulling gegeven aan het in mijn conclusies van 14 juni 2024^[10]ingenomen standpunt dat de concessies vermogensrechten zijn in de zin van art. 3:6 BW. Zij wijst op de verschillen tussen haar geval en die van de desbetreffende cassatieberoepen met nrs. 24/00124 en 25/00534. Anders dan de gemeenten in die zaken heeft de belanghebbende geen ander ondernemingsvermogen dan de verleende concessies. Het Hof heeft, evenals het Hof Den Haag en het Hof Den Bosch in die aanhangige zaken, de terbeschikkingstelling van (onroerende) delen van de publieke ruimte van ondergeschikte betekenis geacht en de reclame-activiteit niet als verhuur van onroerende zaken aangemerkt. Het Hof heeft dus terecht beoordeeld of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. De stelling dat meerwaarde wordt gecreëerd met een organisatie van kapitaal en arbeid staat volgens de belanghebbende op gespannen voet met de afwijzing van clustering van de reclame-activiteiten met het beheer van de openbare ruimte. Als principaal middel I zou slagen, zou volgens de belanghebbende ook clustering opnieuw moeten worden beoordeeld omdat het haars inziens om communicerende vaten gaat: het kan niet zo zijn dat ondanks niet-clustering toch activiteiten en middelen uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ aan belanghebbendes reclame-activiteiten worden toegerekend. Daarom heeft zij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld (zie 3.10 hieronder). ’s Hofs vergelijking van haar arbeid met de arbeid voor het beheer van langjarige verhuurcontracten, impliceert niet dat het Hof haar concessiebeheer gelijk stelde aan vastgoedverhuur, zodat de door de Staatssecretaris gestelde tegenstrijdigheid niet bestaat, aldus de belanghebbende.

3.7

Ad middel IIbetoogt de belanghebbende dat het om het jaar 2016 gaat en dat dus niet meer ter zake doet dat de gemeente in het verre verleden hypothecaire leningen verstrekte. Vanaf 2016 gaat het alleen nog om beheer en actieve afbouw van de hypotheekportefeuille. Vergelijking met een hypotheekbank gaat volgens haar niet op, omdat die een andere rechtsvorm heeft die van rechtswege belastingplicht meebrengt. Dat zou anders zijn bij hypotheekverstrekking door een stichting of vereniging, maar de belanghebbende twijfelt er niet aan dat in dat geval – ceterus paribus – die stichting of vereniging niet belastingplichtig zou zijn. Zij stelt dat bij inbreng van dergelijke activiteiten in een stichting vanuit een BV of NV een eindafrekening plaatsvindt. Concurrentie is bovendien geen criterium bij de toets of sprake is van een materiële onderneming. Dat criterium is slechts van belang als geen winstsstreven bestaat maar wel overschotten worden behaald, aldus de belanghebbende.

Voorwaardelijk incidenteel (belanghebbende)

3.8

De belanghebbende stelt incidenteel cassatieberoep in voor het geval het cassatieberoep van de Staatssecretaris (deels) gegrond is. Voor dat geval betoogt zij dat het Hof op onjuiste gronden of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de concessieverlening geen deel uitmaakt van haar activiteiten in het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’. Zij begrijpt het beroep van de Staatssecretaris aldus dat hij meent dat diverse activiteiten en middelen uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ alsnog aan de concessieverlening zouden moeten worden toegerekend. Zij acht dat niet mogelijk omdat het Hof feitelijk heeft geoordeeld – conform het standpunt van de Inspecteur – dat de concessieverlening niet opgaat in het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’, maar afzonderlijk moet worden beoordeeld. Dat is ook gebeurd. Dan zal moeten worden vastgesteld welke activiteiten en middelen specifiek aan die concessieverlening moeten worden toegerekend. Dat heeft het Hof ook gedaan en dat acht de belanghebbende correct, maar als u de Staatssecretaris volgt en alsnog activiteiten uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ aan de concessieverlening zou toerekenen, dan impliceert dat dat ook ‘s Hofs clusterafbakening onjuist of niet begrijpelijk is. Als activiteiten tot beheer van de openbare ruimte aan de reclameactiviteiten moeten worden toegerekend, dan zouden de reclameactiviteiten toch onderdeel (moeten) kunnen zijn van het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’. Dan zou (nader) feitelijk onderzoek nodig zijn, aldus de belanghebbende. Daartoe strekt haar voorwaardelijke incidentele cassatieberoep.

Beantwoording voorwaardelijk incidenteel (Staatssecretaris)

3.9

Volgens de Staatssecretaris berust belanghebbendes voorwaardelijk incidentele cassatieberoep op verkeerde lezing van zijn beroepschrift in cassatie, nu hij niet heeft gesteld dat activiteiten tot beheer van de openbare ruimte aan de reclameactiviteiten moeten worden toegerekend.

4.De belastingplicht van overheidsondernemingen

4.1

De regels van en de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie inzake de Wet modernisering vennootschapsbelastingplicht overheidsondernemingen zijn opgenomen in de onderdelen 3 t/m 6 van de gemene bijlage (ECLI:NL:PHR:2024:695) bij de conclusies van 14 juni 2024 in de nog bij u aanhangige cassatieberoepen met de rolnummers 23/04807 (ECLI:NL:PHR:2024:631), 23/04802 (ECLI:NL:PHR:2024:707) en 24/00124 (ECLI:NL:PHR:2024:658). Voor de leesbaarheid neem ik hieronder de voor belanghebbendes zaak relevante passages over.

De regels

4.2

Het via art. 8(1) Wet Vpb ook voor de vennootschapsbelasting toepasselijke art. 3.8 (‘Winst’) Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) definieert ‘winst uit onderneming’ als volgt:

“Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.”

4.3

De term ‘onderneming’ wordt niet gedefinieerd in de belastingwetgeving. Invulling ervan is overgelaten aan de rechtspraak, die ik in 4.13 t/m 4.25 hieronder heb opgenomen.

4.4

Art. 2(1)(g), (2) en (8) Wet Vpb wijst ook Nederlandse overheidsondernemingen aan als vennootschapsbelastingplichtig:

“1. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

(...);

g. publiekrechtelijke rechtspersonen, niet zijnde de Staat, (...) voor zover zij een onderneming drijven.

2. Als binnenlandse belastingplichtigen zijn mede aan de belasting onderworpen de ondernemingen gedreven door de Staat. Voor de toepassing van deze wet worden alle ondernemingen gedreven door de Staat die behoren tot eenzelfde bij koninklijk besluit ingesteld ministerie als bedoeld in artikel 44 van de Grondwet, geacht tezamen één onderneming gedreven door de Staat te vormen.

(…).

8. De ondernemingen van een lichaam als bedoeld in het eerste lid, onderdelen e en g, worden voor de toepassing van deze wet geacht tezamen één onderneming te vormen.”

4.5

Art. 4(a) Wet Vpb bevat een concurrentiecriterium strekkende tot belastingplicht van overigens niet-belastingplichtige lichamen voor zover nodig om een gelijk speelveld te garanderen met belastingplichtigen:

“Onder het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen e en g, (...), wordt mede verstaan:

a. een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door lichamen, vermeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b, c en d;

(…).”

4.6

Art. 8e(1)(b) Wet Vpb bevat een vrijstelling voor overheidstaken voor zover geen concurrentievervalsing ontstaat ten opzichte van belastingplichtigen:

“Bij het bepalen van de winst van een lichaam als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel g, (...) blijven buiten aanmerking voordelen uit:

(...)

b. activiteiten verricht in verband met de uitoefening van een overheidstaak of van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon, tenzij met die activiteiten in concurrentie wordt getreden met ondernemingen gedreven door natuurlijke personen dan wel door lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a, b, c, d en e;”

Parlementaire geschiedenis van de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen

4.7

De Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen 2015 beoogt in de eerste plaats voor de winstbelasting een gelijk speelveld te creëren tussen private ondernemingen en daarmee concurrerende overheidsondernemingen, mede op aandringen van de Europese Commissie, maar de MvT noemt ook andere uitgangspunten:^[11]

“In deze memorie zijn, naast de uitnodiging van de Commissie tot het treffen van dienstige maatregelen, tot nu toe twee belangrijke uitgangspunten aan de orde gekomen die voor het kabinet een leidende rol hebben gespeeld bij de vormgeving van de modernisering van de belastingplicht voor overheidsondernemingen. Volledigheidshalve worden deze uitgangspunten hieronder opgesomd:

– Het wetsvoorstel beoogt een gelijk speelveld te creëren op het gebied van de vennootschapsbelasting voor private ondernemingen en daarmee concurrerende overheidsondernemingen.

– Voor de fiscale behandeling van overheidsondernemingen wordt materieel zo min mogelijk onderscheid gemaakt naar de wijze waarop deze (juridisch) zijn georganiseerd. In het verlengde hiervan moet de samenwerking tussen overheidslichamen zo min mogelijk fiscaal worden belemmerd.

Bij de vormgeving hebben tevens de navolgende additionele punten een belangrijke rol gespeeld:

– Activiteiten die verband houden met typische overheidstaken en -bevoegdheden waarmee niet in concurrentie wordt getreden met private ondernemingen, blijven buiten de belastingplicht.

– De belastingplicht voor overheidsondernemingen moet passen binnen het stelsel en de systematiek van belastingheffing van de Wet Vpb 1969.

– De stijging van de administratieve lasten voor de betrokken overheidsinstellingen en van de uitvoeringskosten voor de Belastingdienst wordt zo beperkt mogelijk gehouden.

Deze uitgangspunten liggen ten grondslag aan de keuzes met betrekking tot de vormgeving van de belastingplicht voor overheidsondernemingen en van de vrijstellingen die hiervoor gaan gelden. (…)”

4.8

Voor de vraag of een overheidslichaam een onderneming drijft en daarmee in beginsel in zoverre belastingplichtig is, is aangesloten bij het begrip ‘materiële onderneming’ dat in de jurisprudentie is ontwikkeld voor de winstbelastingplicht in het algemeen:^[12]

“
4.1.2. Drijven van een onderneming

Een (materiële) onderneming is een voor de Wet IB 2001 en de Wet Vpb 1969 relevant en in de jurisprudentie nader ingekaderd begrip. Daarom kiest het kabinet ervoor voor overheidsondernemingen bij deze definitie aan te sluiten en niet een nieuw begrip te introduceren voor het belasten van economische activiteiten, waarbij bijvoorbeeld zou worden aangesloten bij de Europeesrechtelijke definitie van «het aanbieden van goederen en diensten op een markt». Overigens zou de Europeesrechtelijke definitie materieel niet tot een andere conclusie hoeven te leiden voor wat betreft de in de belastingheffing te betrekken activiteiten. In die gevallen waarbij de begrippen niet geheel overeenkomen, geldt dit evenzeer voor privaatrechtelijke ondernemingen, waardoor naar de mening van het kabinet geen verstoring van het gelijke fiscale speelveld optreedt. Een publiekrechtelijke rechtspersoon kan verschillende activiteiten uitoefenen. De toets of sprake is van het drijven van een onderneming vindt plaats op het niveau van elke afzonderlijke activiteit. Een activiteit kan alleen afzonderlijk worden beoordeeld als er een zekere mate van zelfstandigheid aan kan worden toegekend. Als de activiteiten van de publiekrechtelijke rechtspersoon naar hun aard verschillen, maar wel sterk met elkaar verweven zijn, vindt een gezamenlijke beoordeling plaats.”

4.9

Ook voor overheidsondernemingen gelden dus de drie cumulatieve criteria voor het fiscaalrechtelijke bestaan van een onderneming: (i) een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die (ii) deelneemt aan het economische verkeer (iii) met het oogmerk om winst te behalen die redelijkerwijs ook valt te verwachten. Het gaat in ons geval om het criterium ‘duurzame organisatie van kapitaal en arbeid’, nu niet in geschil is dat de belanghebbende deelneemt aan het economische verkeer en naar overschotten streeft die ook feitelijk worden behaald. De MvT^[13]vermeldt over het drijven van een onderneming door overheidslichamen:

“(…).

Van het drijven van een onderneming is sprake als 1) door een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid 2) wordt deelgenomen aan het economische verkeer 3) met het oogmerk daarmee winst te behalen, welke winst ook redelijkerwijs te verwachten valt. Het oogmerk om winst te behalen wordt ook aangenomen indien er structurele overschotten worden gerealiseerd. Wil sprake zijn van een onderneming dan dient aan de drie cumulatieve voorwaarden te zijn voldaan. Indien aanstonds duidelijk is dat ten aanzien van een activiteit geen sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid of geen sprake is van deelname aan het economische verkeer, kan een verdere toets van het ondernemingsbegrip achterwege blijven. Bij publiekrechtelijke rechtspersonen zal ten aanzien van een groot aantal activiteiten op voorhand duidelijk zijn dat daarmee slechts prestaties worden geleverd aan het publiekrechtelijke lichaam zelf, waardoor van deelname aan het economische verkeer geen sprake zal zijn.

4.1.2.1. Duurzame organisatie van kapitaal en arbeid

Bij de beoordeling of sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid spelen factoren een rol als de omvang van de organisatie, het financiële risico, de aard van de werkzaamheden, het aanwezige kapitaal en de duur van de werkzaamheden. Er wordt in de jurisprudentie vrij snel aangenomen dat sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Voor bijvoorbeeld het dienstonderdeel van een publiekrechtelijke rechtspersoon dat activiteiten verricht zal moeten worden beoordeeld of er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid. Hierbij is van belang of het dienstonderdeel dat de activiteiten uitoefent op zodanige wijze is georganiseerd dat sprake is van een min of meer zelfstandige dienst die met eigen personeel (of toe te rekenen arbeid) en bedrijfsmiddelen een organisatie vormt. Indien sprake is van normaal vermogensbeheer is geen sprake van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid.”

4.1

De nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer^[14]gaat als volgt in op het verzoek vanuit die Kamer om het verschil tussen normaal vermogensbeheer en een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid te illustreren:

“Publiekrechtelijke rechtspersonen worden belastingplichtig voor zover zij een onderneming drijven. Hiervoor is in ieder geval een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid vereist. Uit de jurisprudentie blijkt dat hiervan vrij snel sprake is, maar dat dit wel sterk bepaald wordt door de feiten en de omstandigheden van het individuele geval. Zo wordt bijvoorbeeld in de jurisprudentie de verhuur van vastgoed in het ene geval als onderneming en in een ander geval als “normaal vermogensbeheer” aangemerkt. Van normaal vermogensbeheer is in zijn algemeenheid geen sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.”

4.11

De MvA aan de Eerste Kamer^[15]gaat in op de vraag of onder normaal vermogensbeheer ook valt verhuur van vastgoed tegen kostendekking uit maatschappelijke overwegingen of als gevolg van marktfalen:

“In welke gevallen er sprake is van normaal vermogensbeheer is niet eenduidig af te leiden uit de jurisprudentie. Het onderscheid tussen beleggen en ondernemen en, in dat kader, de vraag wanneer sprake is van normaal vermogensbeheer speelt eveneens in de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) (met name box 1 versus box 3) en voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956. Rechterlijke instanties oordelen hierover van geval tot geval aan de hand van de feiten en omstandigheden.

In de Wet Vpb 1969 is voor stichtingen en verenigingen en – in het voorliggende wetsvoorstel – voor publiekrechtelijke rechtspersonen alleen sprake van belastingplicht voor zover zij een onderneming drijven. Dit betekent dat om te bepalen of door deze lichamen gehouden vastgoed in de vennootschapsbelastingheffing betrokken wordt, allereerst bezien dient te worden of de vermogensbestanddelen op basis van de vermogensetiketteringsregels kunnen worden toegerekend aan een (overigens bestaande) onderneming. Als dit het geval is, wordt het vastgoed in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Indien op basis van de vermogens-etiketteringsregels het vastgoed niet aan een dergelijke onderneming kan worden toegerekend, zal afhankelijk van de feiten en omstandigheden bepaald dienen te worden of de exploitatie van vastgoed zelf tot het drijven van een onderneming leidt. Zo kan ik mij voorstellen dat de wijze waarop de exploitatie bij publiekrechtelijke lichamen georganiseerd is, overeenkomt met de wijze waarop deze plaatsvindt bij private organisaties zoals woningcorporaties of commerciële vastgoedexploitanten. Het feit dat een private organisatie een hoger rendement verlangt en daarom het in de vraagstelling bedoeld deel van de markt overlaat aan publiekrechtelijke lichamen, sluit het drijven van een onderneming door overheden – of anderen – niet bij voorbaat uit. Ongeacht of er sprake is van exploitatie vanuit maatschappelijke overwegingen of vanuit marktfalen, zal beoordeeld moeten worden of er fiscaal sprake is van een onderneming. Voorgaande betekent dat de vermogensbestanddelen die niet tot het ondernemingsvermogen gerekend worden (en ook zelf geen onderneming vormen), niet in de vennootschapsbelasting-heffing betrokken worden. Het publiekrechtelijke lichaam hoeft dan niet meer te bepalen of er sprake is van normaal vermogensbeheer.”

4.12

De nadere MvA aan de Eerste Kamer^[16]gaat onder “overige vragen en opmerkingen” in op een door de VNG gesignaleerde tegenstelling tussen de MvA TK (zie 5.4 van de gemene bijlage bij de drie aanhangige zaken 23/04807, 23/04802 en 24/00124 en de NnavV TK (zie 4.10 hierboven) bij de vraag naar normaal vermogensbeheer:

“De VNG constateert een schijnbare tegenstelling tussen hetgeen in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer enerzijds en in de memorie van antwoord anderzijds is geschreven over het zogenoemde normaal vermogensbeheer. Ook de G4 [de vier grootste gemeenten; PJW] refereert in hun brief hieraan. Ik zie hier geen tegenstelling. In beide stukken geef ik aan dat de jurisprudentie over dit onderwerp casuïstisch is. In de memorie van antwoord voeg ik hier aan toe dat door eerst te kijken of de vermogensbestanddelen aan een onderneming toegerekend moeten worden, er de facto voor deze vermogensbestanddelen geen discussie gevoerd hoeft te worden of de arbeid er op gericht is om een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat. In beide benaderingen leidt dit immers niet tot belastingheffing over de opbrengsten van de vermogensbestanddelen die geen ondernemingsvermogen zijn. De vaak tijdrovende discussies rond de casuïstische jurisprudentie over het begrip normaal vermogensbeheer zal hierdoor minder veelvuldig gevoerd hoeven te worden. Voorstaande benadering geldt overigens ook voor het door de VNG genoemde voorbeeld van exploitatie van woningen. Ook aan deze activiteit zal het desbetreffende vastgoed moeten worden gealloceerd. Indien vervolgens deze activiteit geen onderneming in fiscale zin blijkt te zijn, zal dat vastgoed niet in de heffing worden betrokken.”

Rechtspraak en literatuur over normaal vermogensbeheer en ondernemen

4.13

In HR
BNB1963/177^[17]overwoog u in een geschil over Vpb-heffing van een stichting:

"(...) dat (...) het Hof, (...) vaststellende dat niet aannemelijk is geworden, dat belanghebbende aan het bedrijfsvermogen gelden heeft onttrokken, welke vaststelling insluit dat belanghebbende geen vermogen buiten haar bedrijfsvermogen bezit, terecht heeft geoordeeld, dat er geen grond is om een gedeelte van de door belanghebbende behaalde bedrijfswinst aan te merken als resultaat van normaal vermogensbeheer en als zodanig buiten de belasting te laten (...)."

4.14

In een geschil over de toepasselijkheid van het Vpb-regime voor beleggingsinstellingen overwoog u in 1976:^[18]

“(…) dat het Hof met betrekking tot de vraag of belanghebbendes feitelijke werkzaamheid kan worden beschouwd als het beleggen van vermogen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in onroerende goederen in de zin van artikel 28, lid 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 terecht heeft geoordeeld dat zulks niet het geval is, wanneer belanghebbendes feitelijke werkzaamheid, bestaande in het rendabel maken van de haar in eigendom toebehorende onroerende goederen, economisch als het drijven van een onderneming zou zijn aan te merken;

dat het Hof voorts met juistheid heeft geoordeeld, dat van beleggen in voormelde zin geen sprake kan zijn, indien het rendabel maken van de onroerende goederen geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende goederen verricht of door werknemers laat verrichten en deze arbeid naar haar aard of relatieve omvang – dat wil zeggen: in verhouding tot de grootte van het in onroerende goederen belegde vermogen bepaalde omvang – onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan.”

4.15

HR
BNB1981/299^[19]betrof een v.o.f. die het verkrijgen, exploiteren en vervreemden van onroerende goederen als doelstelling had. U onderschreef ’s Hofs oordeel

“(…) dat belanghebbende en zijn compagnon een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid in het leven hebben geroepen welke op meer dan incidentele basis aan het maatschappelijk verkeer deelneemt en waarbij de factor arbeid, qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan.”

4.16

HR
BNB1994/319^[20]betrof een belanghebbende die 18 kamers in twee panden verhuurde en die als ondernemer aangemerkt wilde worden. Hij maakte de gemeenschappelijke ruimten zelf schoon, verrichte zelf alle onderhoudswerkzaamheden, inde de verschuldigde huren en deed de administratie. Het Hof zag daar geen onderneming in, maar ging daarbij volgens u van een onjuiste rechtsopvatting uit:

“3.4. De klachten treffen doel voor zover zij ertoe strekken dat het Hof, nu het buiten beschouwing heeft gelaten hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd omtrent het geheel van de door hem persoonlijk ter zake van de verhuur verrichte arbeid en het door hem daarmee behaalde rendement, onvoldoende heeft onderzocht of aard en omvang van de door belanghebbende ter zake van de kamerverhuur verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Immers, in een geval als het onderhavige is van normaal vermogensbeheer geen sprake, indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaken verricht en deze arbeid naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit onroerende zaken welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan”

4.17

Van Bakel duidt deze criteria aan als rendement+ en arbeid+ toetsen:^[21]

“Dit betekent dat sprake moet zijn van (i) meerarbeid (kwalitatief en/of kwantitatief) die is gericht op het behalen van (ii) een hoger rendement dan wat normaal wordt gehaald. Er moet een duidelijke relatie zijn tussen de meerarbeid (kwalitatief en/of kwantitatief) en het beoogde resultaat. De meerarbeid (arbeid+) moet ten doel hebben een hogere opbrengst te halen (rendement+) en beoordeeld moet worden of dat objectief haalbaar is. Bij activiteiten die zien op normaal vermogensbeheer is de arbeid van onvoldoende omvang met als gevolg dat van een organisatie van arbeid en kapitaal geen sprake is.^[22]”

4.18

De zaak HR
BNB2016/166^[23]betrof de vraag of en zo ja, in hoeverre sprake was van ondernemingsvermogen in de zin van art. 35b(3) Successiewet bij een schenking aan de belanghebbende door zijn ouders van 1/100e deel van één van de vijftig aandelen in een Holding die voor het overige geheel in handen van de ouders was. De inspecteur meende dat 90% van het vermogen van Holding uit beleggingsvermogen (vastgoed) bestond. U overwoog over het eventuele ondernemingskarakter van de exploitatie van het vastgoed:

“2.2.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20 percent, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.

2.3.

Het middel dat opkomt tegen het onder 2.2.2 weergegeven oordeel, faalt. Het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW. ’s Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.”

4.19

Uit HR
BNB2021/164^[24]volgt dat alle werkzaamheden meetellen bij de vraag of de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben voordelen te behalen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan:

“4.3. Voor zover het middel inhoudt dat bij het regelmatig aankopen en vervolgens voor een hogere prijs verhuren van garageboxen, eventueel na het opknappen daarvan, geen sprake kan zijn van normaal vermogensbeheer, faalt het (…). Dergelijke activiteiten moeten in aanmerking worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan.^[25]Bij de beantwoording van die vraag moeten alle werkzaamheden in de beoordeling worden betrokken. Anders dan het middel kennelijk wil betogen gaat het dus niet om een afzonderlijke beoordeling van specifieke activiteiten zoals hiervoor bedoeld. Het oordeel van het Hof dat de door de BV verrichte werkzaamheden gebruikelijk zijn bij normaal vermogensbeheer berust voor het overige op de aan het Hof voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.”

4.2

HR
BNB2010/244^[26]betrof een belastingplichtige die een windturbine exploiteerde. Hij schakelde een stichting in voor de noodzakelijke vergunningen, de bouw en het vinden van een afnemer van de stroom. Ook het onderhoud werd uitbesteed. Het Hof stelde vast dat het om een aanzienlijke investering ging die voor rekening en risico van de belanghebbende een product maakte dat op de markt werd afgezet. Hij kwalificeerde dat als een onderneming omdat een en ander niet vergeleken kon worden met slechts verhuur van de turbine. Op belanghebbendes cassatieberoep daartegen overwoog u:

“3.3. De klachten falen. De windturbine vormt een productie-inrichting voor het opwekken van elektriciteit, welk product door belanghebbende in het economische verkeer wordt gebracht. Aldus is de opbrengst die belanghebbende geniet van een andere aard dan de vergoeding die belanghebbende zou hebben ontvangen bij verhuur van de turbine aan een derde die deze zou aanwenden in het kader van zijn energieproductiebedrijf; belanghebbende geniet als opbrengst een prijs voor het in de bedoelde inrichting voortgebrachte en verkochte product. Het op deze wijze met een productie-inrichting van de omvang als de onderhavige deelnemen aan het economische verkeer is aan te merken als het drijven van een onderneming. De omstandigheid dat, in verband met de aard van de bedrijfsvoering, de daarbij te verrichten hoeveelheid arbeid gering is, doet daaraan niet af.”

4.21

Dit arrest steunt de opvatting dat het verschil tussen normaal vermogensbeheer (beleggen) en ondernemen is dat bij beleggen kapitaal aan anderen ter beschikking wordt gesteld tegen een vergoeding, terwijl ondernemen inhoudt dat de belastingplichtige zelf haar kapitaal inzet om er tegen een vergoeding prestaties mee te verrichten jegens anderen. Een ondernemer beoogt met kapitaal en arbeid een meerwaarde te creëren door met behulp daarvan een eigen prestatie op een markt aan te bieden tegen een prijs; een belegger daarentegen creëert zelf geen meerwaarde maar stelt zijn vermogensbestanddelen passief ter beschikking aan derden en ontvangt daarvoor een vergoeding.

4.22

Die analyse gaf Van Dijck^[27]al in 1976: voor het onderscheid tussen ondernemer en belegger is beslissend of de belastingplichtige al dan niet een
zelfvervaardigde prestatie aanbiedt en daarmee een meerwaarde beoogt te scheppen boven passief rendement:

“Als omschrijving vindt men iets in de trant van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die door deelneming aan het economisch verkeer tracht voordeel te behalen. De deelneming aan het economisch verkeer moet echter verder geduid worden, en wel als een duurzaam streven naar maatschappelijke behoeftebevrediging door het aanbieden van een maatschappelijke prestatie (een goed of een dienst). In deze omschrijving zijn de elementen kapitaal en arbeid niet kwantitatief aangegeven. Zowel de factor kapitaal als arbeid kan zeer klein zijn. Waar het op aan komt is dat de (organisatie van kapitaal en) arbeid zich ergens op moet richten, namelijk op de bevrediging van maatschappelijke behoeften ten einde daardoor een voordeel te verwerven voor de kapitaalverschaffer en degene die de arbeid verricht. Waarin onderscheidt zich nu de belegger (de vermogensbeheerder) van de ondernemer? Uiteraard moet een belegger arbeid verrichten (in deze zin dat hij handelingen moet verrichten om zijn vermogen te beleggen) en moet hij deelnemen aan het economisch verkeer (in deze zin dat bij iedere aan- of verkoop of verhuurovereenkomst aan het ruilverkeer wordt deelgenomen). Voorts streeft een belegger eveneens naar voordeel, althans met betrekking tot zijn productief belegd vermogen. Het enig onderscheid tussen belegger en ondernemer dat overblijft is dat de belegger geen zelfvervaardigde prestatie aanbiedt. Of zoals
Tuk(Handboek Wetgeving op de Omzetbelasting blz. 44) het formuleert: Bij vermogensbeheer stelt men zijn kapitaal in dienst van anderen, terwijl men bij bedrijfsuitoefening zelf met zijn kapitaal werkt om voor anderen prestaties te kunnen verrichten.

(…).

Anders gezegd: een ondernemer heeft de intentie met behulp van kapitaal en arbeid een meerwaarde te creëren door een prestatie op een markt aan te bieden. Een belegger stelt uitsluitend zijn vermogensbestanddelen ter beschikking van derden (aandelen, obligaties, onroerend goed) en ontvangt daarvoor een vergoeding. Hij creëert zelf geen meerwaarde; hij ontvangt alleen een vergoeding, omdat het vermogensbestanddeel zelf een vruchtdrager is. Het onderscheid tussen ondernemer en belegger moet men m.i. dan ook zoeken in de vraag of men de intentie heeft een meerwaarde te scheppen, m.a.w. zijn arbeid richt op waardecreatie in een prestatie die men aan derden aanbiedt.”

4.23

De Ruiter (noot in
NLF2024/0005) vindt het opvallend dat het Hof Den Bosch er in de bij u aanhangige zaak 23/04807 vanuit ging dat
de gemeentereclameactiviteiten verricht. Zijns inziens oefenen
de exploitantenmet een concessie de reclame-activiteiten uit. Hij acht in die zaak ’s Hofs kwalificatie van de activiteiten en diens oordeel dat zij meer dan vermogens-beheer zijn onvoldoende gemotiveerd en vreest dat de discussie over normaal vermogens-beheer verzandt in een woordenspel met willekeurige en onvoorspelbare uitkomsten:

“(…) is het (…) opvallend dat het Hof als uitgangspunt neemt dat de gemeente reclameactiviteiten verricht. Daarvan is mijns inziens geen sprake. De ondernemers die een concessie hebben verworven, verrichten reclameactiviteiten of – meer precies – krijgen op hun beurt van derden de opdracht reclame-uitingen op bepaalde locaties en/of objecten aan te brengen.

Veel wezenlijker is de kwalificatie van de concessieovereenkomst: daar staat of valt de hele zaak mee. Het Hof oordeelt dat het ter beschikking stellen van delen van de publieke ruimte van ondergeschikte betekenis is. Er is naar het oordeel van het Hof dan ook geen sprake van een activiteit die vergelijkbaar is met de verhuur van onroerende zaken. Dit oordeel wordt nauwelijks gemotiveerd. Het Hof stelt eenvoudigweg dat het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan exploitanten om objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden niet is aan te merken als verhuur van delen van de openbare ruimte. Waarom dat zo is, blijft in het midden. Voorts oordeelt het Hof dat bij gebrek aan een aan te wijzen vermogensbestanddeel er geen sprake kan zijn van vermogensbeheer, zodat (…) aan de vraag of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer niet wordt toegekomen.

Ik kan het oordeel van het Hof op dit punt niet volgen. De reclame-exploitant is juist op zoek naar aantrekkelijke locaties die hij aan derden kan aanbieden om reclame te maken.^[28]Het gaat om het gebruik van een specifieke locatie met veel persoons- en/of verkeersbewegingen. De essentie van de concessieovereenkomst is dan ook dat het recht op het gebruik van die locaties en/of de gemeentelijke objecten aan de ondernemer wordt verleend. Wat is het relevante verschil met een huurovereenkomst ten aanzien van bijvoorbeeld een winkelpand? Dat is toch ook niets anders dan het recht om binnen de muren van een aan de verstrekker van het recht toebehorende onroerende zaak een detailhandelsonderneming te exploiteren en de onroerende zaak aldus en dienovereenkomstig te gebruiken? De vraag of sprake is van normaal vermogensbeheer dreigt nu te verzanden in een woordenspel dat leidt tot willekeurige en onvoorspelbare uitkomsten.

Het ware beter terug te keren naar de fiscaal-juridische essentie van normaal actief vermogensbeheer, zijnde een activiteit waarbinnen de factor arbeid onvoldoende kwalificerend is om tot een materiële onderneming te concluderen. De toets die dus moet worden aangelegd is of de gemeente arbeid heeft verricht die leidt tot een meerwaarde dan wel slechts de opbrengstpotentie heeft geoogst die het openbaar gebied in zichzelf al bezit. Gelet op het feit dat de gemeentelijke arbeid die is verricht vooral bestaat uit (contract)beheer en toezicht, meen ik dat de gerealiseerde opbrengst niet wordt verklaard door die gemeentelijke arbeid. De arbeid ontsluit slechts de potentie die al ligt besloten in het openbaar gebied als drager van buitenreclame. Overigens ligt de bewijslast dat sprake is van kwalificerende arbeid bij de Inspecteur.

Opvallend is dat het Hof geen vermogensbestanddeel kan aanwijzen dat moet leiden tot normaal vermogensbeheer. Het is dan merkwaardig dat het Hof tegelijkertijd geen enkele moeite heeft met de constatering dat er sprake is van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die een onderneming vormt. Waaruit bestaat dan het relevante kapitaal dat tot het ondernemingsvermogen behoort? Mogelijk komt deze tegenstrijdigheid voort uit het feit dat belanghebbende blijkens rechtsoverweging 4.9 heeft verklaard dat slechts in geschil is of in dit geval de voor een onderneming benodigde arbeid aanwezig is. Aan de overige voorwaarden voor de aanwezigheid van een materiële onderneming is volgens belanghebbende voldaan.

Gegeven dat uitgangspunt is het Hof dan snel klaar: met de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot de reclameactiviteiten (die overigens niet alleen bestaan uit contractbeheer, maar ook uit het tot het publiekrechtelijke domein behorende reclamebeleid en toezicht) is de voor de onderneming benodigde arbeid aanwezig. Ergo: een onderneming en dus belastingplicht.

Vermogensetikettering

Een interessant punt betreft de vermogensetikettering. Omdat de lichtmasten en de verkeersregelinstallatiekasten voor 90% of meer worden aangewend binnen de niet-ondernemingssfeer, kunnen deze niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Op deze constatering valt niets af te dingen. Het gevolg is dat niet kan worden afgeschreven. Aan de vraag of een gebruiksvergoeding ten laste van de winst kan worden gebracht, wordt ten onrechte geen aandacht besteed. Daardoor wordt er een inbreuk gemaakt op het totaalwinstbeginsel. Dat klemt te meer, nu de in artikel 3.17 Wet IB 2001 neergelegde aftrekbeperking voor de vennootschapsbelastingheffing niet van toepassing is.^[29]

(…).”

4.24

Gegeven de ratio van de Vpb-plicht van overheidsondernemingen, met name de wens van een
level playing field, begrijpt Van Bakel^[30]de oordelen van de feitenrechters, waaronder die in de drie al eerder bij u aanhangige zaken, dat de gemeentelijke concessieverlening tot belastingplicht leidt, maar hij deelt de dogmatische kritiek van De Ruiter.

Concurrentie met belastingplichtigen bij ontbrekend winststreven

4.25

Voor het criterium ‘duurzame organisatie van arbeid en kapitaal’ acht Van Bakel^[31]het concurrentiecriterium in art. 4(a) Wet Vpb niet relevant en volgens hem heeft u dat bevestigd in HR
BNB1983/146^[32](zie onderdeel 5.20 van de bijlage bij de conclusies in de aanhangige zaken 23/04807, 23/04802 en 24/00124):

“Het concurrentiecriterium van art. 4 onderdeel a Wet VPB 1969 (….) komt bij de beoordeling van het criterium ‘duurzame organisatie van arbeid en kapitaal’ niet in beeld omdat normaal vermogensbeheer niet uiterlijk overeen kan komen met werkzaamheden van ‘normaal belaste’ ondernemers. De Hoge Raad heeft deze lezing naar onze mening bevestigd in zijn arrest van 2 februari 1983.^[33]Het concurrentiecriterium objectiveert slechts het winstoogmerkcriterium uit de ondernemingsdefinitie op het moment dat een beperkt belastingplichtige wisselende resultaten behaalt. Hoewel het voorgaande duidelijk lijkt, volgt uit rechtspraak dat sommige rechters het concurrentiecriterium (ten onrechte) toch in ogenschouw nemen bij het bepalen van de vennootschapsbelastingplicht van directe overheidsondernemingen.^[34]”

4.26

Ook De Ruiter^[35]ziet in de praktijk de opvatting dat in concurrentie treden rechtstreeks relevant is voor de Vpb-plicht, hoewel dat volgens hem hooguit indirect het geval is:

“Ondanks dat in de praktijk veel wordt gedacht dat ‘concurrentie’ direct relevant is voor de VPB-plicht in overheidsland, is dat hooguit indirect waar. Eerst moet er sprake zijn van een onderneming (waaronder winststreven). Niet ieder aanbod van goederen en diensten in concurrentie met de markt leidt dus tot VPB-plicht. Wel speelt concurrentie een rol als bewijsvermoeden voor het winststreven respectievelijk het van toepassing zijn van de overheidstakenvrijstelling.^[36]”

4.27

Art. 4(a) Wet Vpb bepaalt dat onder het drijven van een onderneming mede wordt verstaan een uiterlijke daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen gedreven door natuurlijke personen of (belastingplichtige) lichamen. Uit de tekst van die bepaling (zie 4.5 hierboven) volgt niet dat dergelijke concurrentie alleen relevant is als een ‘winststreven’ niet kan worden vastgesteld (maar er wel overschotten zijn), maar uit de MvT bij de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen volgt dat dat wel de bedoeling van de wetgever was (ik laat voetnoten weg):^[37]

“(…). Indien een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid deelneemt aan het economische verkeer, maar geen winstoogmerk heeft, kan toch sprake zijn van het drijven van een onderneming voor de vennootschapsbelasting. Onder het drijven van een onderneming wordt mede verstaan een uiterlijk daarmee overeenkomende werkzaamheid waardoor in concurrentie wordt getreden met ondernemingen, gedreven door natuurlijke personen, dan wel door (belastingplichtige) lichamen. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 4 Wet Vpb 1969 blijkt dat op grond van deze bepaling lichamen die geen winst beogen, maar feitelijk wel, zij het niet doorlopend, winsten realiseren, alsnog in de heffing kunnen worden betrokken. Indien de publiekrechtelijke rechtspersoon werkzaamheden verricht ten koste van het debiet van (private) ondernemingen wordt concurrentie aangenomen. Wel moet bij het onderdeel van de publiekrechtelijke rechtspersoon dat de activiteiten verricht een zekere mate van winstpotentie aanwezig zijn. Hiervan is in ieder geval sprake als de resultaten van een zodanige omvang zijn dat een particulier er een bescheiden bestaan aan kan ontlenen. De stappen die moeten worden doorlopen voordat kan worden vastgesteld of met betrekking tot een activiteit al dan niet sprake is van belastingplicht voor de publiekrechtelijke rechtspersoon laten zich als volgt schematisch weergeven:

4.28

De term ‘concurrentie’ in art. 4(a) Wet Vpb heeft een groter bereik dan dezelfde term in art. 8e en 8f Wet Vpb (overheidstakenvrijstelling; zie 4.6 hierboven). In die laatste twee bepalingen ziet die term op
feitelijkeconcurrentie. In art. 4(a) Wet Vpb omvat die term behalve feitelijke ook potentiële concurrentie, zo volgt uit de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer)^[38]en de memorie van antwoord (Eerste Kamer):^[39]

(NnavV TK)

“De Orde vraagt uitleg over het begrip 'in concurrentie treden' zoals genoemd in de overheidstaken-vrijstelling van onderhavig wetsvoorstel. De achtergrond van de overheidstakenvrijstelling is onnodige en ongewenste heffing te voorkomen omdat toch niet met private ondernemingen wordt geconcurreerd. Het primaire doel van onderhavig wetsvoorstel is immers om een gelijk speelveld op het gebied van de vennootschapsbelasting tussen private ondernemingen en overheidsondernemingen te creëren. Echter, overheidstaken worden in beginsel niet door private ondernemingen uitgeoefend dus kunnen in beginsel vrijgesteld worden. Mochten er toch bepaalde overheidstaken zijn die ook door private ondernemingen worden uitgeoefend dan ontstaat hier weer een ongelijk speelveld. De kritische voorwaarde van 'niet-in-concurrentie-treden' is dan ook opgenomen om dit eventuele ongelijke speelveld weg te nemen alsook om in lijn met de Europese staatssteunregels te blijven. Elke activiteit uitgeoefend door een overheidsonderneming waarmee op dat moment feitelijk in concurrentie wordt getreden, valt hierdoor niet onder de vrijstelling. Daarbij speelt een rol dat overheden, binnen de grenzen van Europese staatssteunregelgeving en de Mededingingswet, tot op zekere hoogte zelf kunnen besluiten wat tot hun taken moet worden gerekend. Ook in de Wet Markt en Overheid bestaan mogelijkheden om economische activiteiten aan te merken als van algemeen belang waarmee deze buiten het bereik van die wet kunnen blijven. Als voorbeeld kan worden genoemd het exploiteren van parkeergarages. Zonder de concurrentievoorwaarde zouden dergelijke activiteiten – mits daarmee een winst wordt behaald – een voordeel in de vennootschapsbelasting genieten die private ondernemingen met dergelijke activiteiten niet genieten.”

(MvA EK)

“De leden van de fractie van het CDA stellen vast dat onder 'in concurrentie treden' als bedoeld in artikel 4 van de Wet Vpb 1969 ook potentiële concurrentie moet worden begrepen en vragen hoe 'in concurrentie treden' in het kader van de overheidstakenvrijstelling moet worden opgevat. Bevestigd kan worden dat in het geval artikel 4 van de Wet Vpb 1969 bij de vaststelling van de vennootschapsbelastingplicht een rol speelt, niet alleen feitelijke concurrentie een rol speelt maar ook potentiële concurrentie. De in het onderhavige wetsvoorstel opgenomen overheidstaken-vrijstelling kent, net als artikel 4 van de Wet Vpb 1969, een concurrentiecriterium. Deze vrijstelling kan alleen aan de orde komen als reeds is vastgesteld dat sprake is van vennootschaps-belastingplicht. Artikel 4 van de Wet Vpb 1969 kan dan al aan bod zijn geweest (voor zowel private ondernemingen als overheidsondernemingen). Bij de bepaling of de vrijstelling kan worden toegepast, moet worden bezien of de betreffende ondernemingsactiviteit is te kwalificeren als een overheidstaak. Vervolgens moet worden bezien of met de uitoefening van die overheidstaak feitelijk niet in concurrentie wordt getreden alvorens aan toepassing van de vrijstelling wordt toegekomen.”

5.Beoordeling

Middel 1: de reclameconcessieverlening

5.1

Ad middelonderdeel 1A meen ik dat het Hof de door de belanghebbende verleende concessies terecht heeft aangemerkt als vermogensrechten ex art. 3:6 BW, maar ten onrechte of niet-begrijpelijk heeft geoordeeld dat haar concessieverlening slechts het rendabel maken van bestaand vermogen – nl. die concessies – zou zijn. Kenmerkend voor normaal vermogensbeheer (beleggen) lijkt mij (zie 4.21 en 4.22 hierboven) dat tegen vergoeding (bestaande) vermogensbestanddelen passief aan een ander ter beschikking worden gesteld tegen een min of meer vaste vergoeding. Een ondernemer daarentegen zet met kapitaal (de vraag is in casu welk kapitaal dat is) en arbeid (in casu: aanbod, concessieverlening, contractbeheer en toezicht) zelf een eigen prestatie in de markt waarmee hij een meerwaarde creëert boven passieve terbeschikkingstelling van zijn vermogen aan anderen.

5.2

Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs uitspraak daarom niet begrijpelijk, nu (i) het Hof expliciet heeft geoordeeld dat van verhuur geen sprake is en dat de terbeschikkingstelling van gemeentelijke grond en objecten van ondergeschikte betekenis is, en (ii) de concessieverlening mij geen terbeschikkingstelling van bestaand vermogen lijkt, maar
creatievan - tot dan toe niet-bestaand - vermogen voor de exploitanten, mits zij daarvoor betalen. Niet begrijpelijk acht ik ’s Hofs oordeel dat de meerwaardecreatie niet
juistin de concessieverlening zit. De exploitanten betalen immers alleen voor die concessie, en andersom: zonder concessieverlening zou de belanghebbende niets hebben om hen enige vergoeding voor te vragen.

5.3

De gemeente heeft mijns inziens met haar aanbod van concessieverlening op de lokale markt van reclame-exploitatie een verdienmodel gecreëerd dat zonder dat aanbod en die concessieverlening niet bestaat. Dat lijkt mij een schoolvoorbeeld van meerwaardecreatie boven passieve terbeschikkingstelling van bestaand vermogen tegen vergoeding. Het riekt naar ondernemerschap; niet naar passieve belegging van vermogen dat er al was. Het lijkt mij vergelijkbaar met het verzinnen en voor een bepaalde regio octrooieren van een idee en het vervolgens door licentiëring vermarkten van dat octrooi in die regio en het toezicht tegen octrooiinbreuken. Mijns inziens kan niet gezegd worden dat die licentiëring en dat toezicht tegen inbreuken geen relevante arbeid is omdat hij slechts de opbrengstmogelijkheid zou realiseren die het idee in zichzelf al bezit (vgl. r.o. 4.14 Hof), noch dat de arbeid slechts de opbrengstpotentie heeft geoogst die het idee in zichzelf al bezit (vgl. de opvatting van De Ruiter in 4.23 hierboven die het Hof kennelijk gevolgd heeft). Ik merk daarbij op dat de vergelijking met het gebruik van de binnenruimte van een winkelpand tegen een huurprijs en daarmee met verhuur (zie 4.23) mijns inziens onjuist is omdat de lichtmasten en de grond van de gemeente, anders dan het winkelpand dat verhuurd wordt, geheel voor de eigenaar zelf (de gemeente) beschikbaar blijft voor gebruik volgens hun bestemming en niet beschikbaar worden gesteld aan de concessionaris. Het normale gebruik blijft volledig bij de eigenaar. Het Hof heeft de vergelijking met verhuur van vastgoed daarom mijns inziens terecht verworpen.

5.4

Opgehelderd moet nog wel worden welk kapitaal dan wél wordt ingezet als dat – zoals de Staatssecretaris stelt –
nietzijn de concessies omdat die
voor de gemeentegeen vermogensbestanddelen zouden zijn en het ondernemerschap zit in de
creatievan vermogensrechten voor de exploitanten. Het Hof is er kennelijk stilzwijgend vanuit gegaan dat de concessies vermogen van de gemeente zijn en dat daarom voldaan is aan het ondernemingsvereiste van kapitaalinzet. Het Hof Amsterdam^[40]achtte in een vergelijkbare zaak het bureau, de laptop en de telefoon van de gemeentelijke senior adviseur buitenreclame al voldoende kapitaal:

“5.5.2 De rechtbank heeft in haar beoordeling betrokken dat in het kader van de reclameactiviteiten gebruik wordt gemaakt van kapitaal dat niet tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort (zoals grond en economische eigendom van de (reclame)objecten) en dat daarnaast sprake is van activa die wel tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend (zoals genoemde driehoeksborden, frames en lichtbakken). Ook is ter zitting van het Hof aan partijen voorgehouden dat in ieder geval de kantoorbenodigdheden (zoals een bureau, laptop en telefoon) van de senior adviseur buitenreclame als ondernemingsvermogen zijn aan te merken. Er is aldus sprake van kapitaal.

5.5.3.

Vanwege de aard van de hierboven omschreven reclameactiviteiten kan worden volstaan met weinig kapitaal. Deze beperkte omvang is voldoende om te concluderen tot een organisatie van kapitaal en arbeid. (…).”

5.5

Ik acht middelonderdeel 1A gegrond.

5.6

In
middelonderdeel 1Bbetoogt de Staatssecretaris mijns inziens daarom eveneens terecht dat het Hof miskent dat belanghebbendes concessieverlening gericht is op creatie van een vóór die concessieverlening niet-bestaande (meer)waarde en dat haar daarmee gemoeide arbeid dus wel degelijk meetelt bij de beoordeling of haar reclame-exploitatieconcessie-organisatie er een is van kapitaal én arbeid.

5.7

Die miskenning is het gevolg van ’s Hofs hierboven als niet-begrijpelijk aangemerkte oordeel dat niet de arbeid (concessieverlening en -beheer), maar het reclameverbod in de APV de meerwaarde zou hebben gecreëerd. Met zijn oordeel dat de arbeid slechts de opbrengstmogelijkheid heeft gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al had (dus slechts passieve belegging zou inhouden), schakelt het Hof effectief de arbeid uit. Dat lijkt mij niet begrijpelijk, nu de arbeid gemoeid met concessieverlening en -beheer immers juist een vóór de verrichting van die arbeid niet-bestaande waarde (de concessies) heeft gecreëerd die mij de enige verklaring lijkt voor de vergoedingen die de exploitanten bereid zijn aan de belanghebbende te betalen.

5.8

Dat die arbeid uiterlijk vergelijkbaar kan zijn met het sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, doet mijns inziens niet ter zake omdat oogmerk en resultaat van de concessieverlenings- en -beheerarbeid aanzienlijk verschillen van het sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, zoals het Hof indirect ook zelf vaststelt met zijn oordeel dat geen sprake is van verhuur. Zoals in 4.4. hierboven al opgemerkt: vergelijking met verhuur van het gebruik van vastgoed gaat niet op omdat het volledige normale gebruik van de gemeentelijke grond en lichtmasten bij de gemeente blijft en dat vastgoed verplicht niet-ondernemingsvermogen is. De exploitanten kopen iets anders, nl. een concessie, vergelijkbaar met een ontheffing van een gemeentelijk plakverbod tegen vergoeding of een licentie om een geoctrooieerd idee te gebruiken tegen vergoeding.

5.9

De Staatssecretaris wijst er ook terecht op dat ’s Hofs oordeel dat de meerwaarde is gecreëerd door de publiekrechtelijke regulering niet te verenigen lijkt met zijn oordeel dat de concessieverlening niet kan worden geclusterd met de gemeentelijke activiteiten die vallen onder het publiekrechtelijke ‘beheer van de openbare ruimte’.

5.1

Evenmin begrijpelijk lijkt mij ’s Hofs oordeel (r.o. 4.14) dat de inspecteur niet aannemelijk gemaakt heeft dat de belanghebbende naar meer rendement streeft en meer rendement behaalt dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Vast staat immers dat de concessieverlening de belanghebbende in 2016 € 290.400 opbracht (zie 2.9 hierboven) en dat haar daaraan toerekenbare kosten in dat jaar € 50.000 bedroegen (zie 2.13 hierboven). Dat is een winstmarge boven kostprijs van 481% en het batige saldo lijkt mij ook in absolute zin ruimschoots voldoende voor een ‘bescheiden bestaan’ van een natuurlijke persoon.

5.11

Ten overvloede merk ik op dat als het Hof impliciet heeft geoordeeld dat de arbeid waarmee de belanghebbende volgens het Hof een meerwaarde heeft gecreëerd – het reguleren van de publieke ruimte – onder de publieke taakuitoefening valt en dus - kennelijk - onder de overheidstakenvrijstelling ex art. 8e(1)(b) Wet Vpb, hij dat ten onrechte niet heeft gemotiveerd. Het verbieden van reclame-uitingen in de openbare ruimte is wellicht een overheidstaak, maar of dat ook geldt voor het tegen betaling verlenen van reclame-concessies, lijkt mij minstens discutabel en in elk geval niet gemotiveerd door het Hof. Zou het een overheidstaak zijn, dan had het Hof bovendien wel degelijk nog moeten beoordelen of zich feitelijke concurrentie met belastingplichtige ondernemers voordoet. In de bij u aanhangige zaken met nrs. 23/04802 en 23/04807 is dergelijke feitelijke concurrentie feitelijk vastgesteld door het Hof.

5.12

Ook middelonderdeel 1B treft mijns inziens doel.

Middel 2: de hypotheekportefeuille

5.13

Het Hof heeft mijns inziens terecht eventueel ondernemerschap beoordeeld op basis van de activiteiten met ingang van 2016, maar met de Staatssecretaris meen ik dat een onderneming een onderneming blijft zolang zij niet is afgebouwd of tot hobbyisme is verworden.

5.14

Niet begrijpelijk acht ik ‘s Hofs oordeel dat een persoon (de belanghebbende) die een hypothecaire-financieringsportefeuille afbouwt die zowel financieel (tussen € 19 en 33 miljoen uitstaand) als qua aantal
accounts(322 debiteuren) omvangrijk is, geen onderneming (meer) zou drijven. Het lijkt mij evident dat een financiële dienstverlener of een stichting die precies hetzelfde doet, een onderneming drijft en ook tijdens afbouw ervan blijft drijven. Ook een onderneming waarvan de omzet en de winst structureel dalen, blijft een onderneming tot aan haar volledige liquidatie (en kan zelfs dan nog herleven indien nodig voor de vereffening van haar vermogen) of haar verwording tot liefhebberij.

5.15

Ook middel 2 lijkt mij gegrond. Omdat ik niet zie dat op dit punt na vernietiging nog feitenonderzoek nodig zou zijn, meen ik dat u de zaak op dit punt zelf kunt afdoen.

5.16

Maar de zaak moet mijns inziens terug naar de feitenrechter voor een nieuwe feitelijke beoordeling van het eventuele ondernemingskarakter van de gemeentelijke concessieverlening en concessiebeheer, met name van de vraag naar de voor het bestaan van een materiële onderneming vereiste kapitaalinzet.

Voorwaardelijk incidenteel

5.17

Nu het cassatieberoep van de Staatssecretaris mijns inziens gegrond is, komt belanghebbendes voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie aan snee. Ik meen met de Staatssecretaris dat het is gebaseerd op verkeerde lezing van het beroepschrift van de Staatssecretaris, die niet heeft gesteld dat diverse activiteiten en middelen uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ aan belanghebbendes concessieverlening en -toezicht zouden moeten worden toegerekend.

5.18

Voor zover de belanghebbende ’s Hofs oordeel aanvalt dat de concessieverlening geen onderdeel uitmaakt van het publiekrechtelijke beheer van de openbare ruimte, meen ik dat haar incidentele beroep in cassatie ook in dat opzicht strandt omdat dat oordeel mijns inziens een oordeel over de feiten is dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Buiten de orde

5.19

De belanghebbende stelt dat zij de privaatrechtelijke weg van concessie-overeenkomsten onder gelijktijdige vrijstelling van precariobelasting heeft gekozen omdat privaatrechtelijk meer of andere voorwaarden gesteld kunnen worden en aldus meer of andere gemeentelijke beleidsdoelen bereikt kunnen worden dan met de heffing van precariobelasting.

5.2

Die stelling is juist of onjuist. Als zij onjuist is, lijkt het volgen van de privaatrechtelijke weg in strijd met uw tweewegen/doorkruisingsleer^[41]en lijkt de publiekrechtelijke weg (heffing van precariobelasting) gevolgd te moeten worden. Als zij juist is, worden bepaalde ondernemers met voorwerpen op of boven gemeentegrond (de reclame-exploitanten) anders behandeld dan andere ondernemers met voorwerpen op of boven gemeentegrond (de precario-belastingplichtige ondernemers) en rijst de vraag of vergelijkbare gevallen wel vergelijkbaar worden behandeld.

5.21

Ik merk tot slot op dat heffing van precariobelasting met zekerheid geen materiële onderneming en dus geen vennootschapsbelastingplicht oproept.

6.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren, dat van de belanghebbende ongegrond te verklaren, de zaak op het punt van de hypotheekportefeuille zelf af te doen en de zaak te verwijzen naar de feitenrechter voor onderzoek naar de kapitaalinzet bij belanghebbendes reclameconcessieverlening en -beheer.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Vennootschapsbelastingplicht van gemeenten bij reclameconcessies en hypotheekportefeuille