ECLI:NL:PHR:2026:476

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01474 P

Zitting12 mei 2026

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C. van Kempen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de betrokkene

1.Inleiding

1.1

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 8 april 2024 (parketnr. 23-000758-21) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 117.971,28 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van dat bedrag. Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 24/01370 P. In deze zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. In de door P. Scholte op 17 februari 2025 ingediende schriftuur zijn twee middelen van cassatie voorgesteld. In de aanvullende schriftuur ingediend op 14 oktober 2025 is één middel ingediend. Daaruit leid ik af dat het tweede middel (impliciet) is ingetrokken.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

De betrokkene in deze ontnemingszaak is in de onderliggende strafzaak in eerste aanleg door de rechtbank Noord-Holland veroordeeld ter zake van telkens mensenhandel terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, medeplegen van witwassen en deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Tegen het vonnis in de strafzaak is geen hoger beroep ingesteld. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat getuige [medebetrokkene] binnen aanvaardbare tijd kan worden gehoord, omdat de verdediging de adresgegevens van [medebetrokkene] niet vóór 17 februari 2023 aan het hof heeft doen toekomen, zoals de betrokkene volgens het hof – zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2023 – had behoren te doen. Het middel bestaat uit twee deelklachten.

2.2

Deze conclusie houdt in dat de eerste deelklacht faalt en dat de tweede deelklacht en daarom het middel slaagt.

3.Het middel

Eerste deelklacht

3.1

Deze klacht houdt in dat het hof niet heeft beslist op het op 25 maart 2024 gehandhaafde en eerder door het hof toegewezen verzoek [medebetrokkene] te horen als getuige. Voorafgaand aan de bespreking van de deelklacht geef ik, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het procesverloop in hoger beroep weer (onder ‎3.2 t/m ‎3.7).

3.2

Op 9 augustus 2022 is de raadsman van de betrokkene door de strafgriffie van het hof Amsterdam per brief medegedeeld dat op 13 oktober 2022 een rolzitting plaats zal vinden en is de raadsman verzocht uiterlijk 5 dagen voor de rolzitting schriftelijk zijn bezwaren alsmede eventuele onderzoekswensen kenbaar te maken aan de “verkeerstoren” van het hof Amsterdam. De raadsman van de betrokkene heeft op 13 oktober 2022 het volgende bericht per e-mail aan de administratie van het hof Amsterdam gestuurd:

“Edelgrootachtbare voorzitter,

Daar het een rolzitting betreft zullen cliënte en ik niet aanwezig zijn. Cliënte is het niet eens met het vonnis, zij meent dat de ontnemingsvordering en het opgelegde ontnemingsbedrag onjuist is.

De verdediging persisteert overigens bij de onderzoekswensen die in eerste aanleg zijn ingediend, waaronder het horen van de medeverdachte [ [medebetrokkene] ,
PHvK].

Met vriendelijke groet,

Klaas van Gijssel”.

3.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 oktober 2022 houdt onder meer in:

“Als raadsman van de betrokkene is ter terechtzitting aanwezig mr. K.H.T. van Gijssel […].

De voorzitter deelt mede dat de behandeling van heden, in verband met het feit dat het hier een rolzitting betreft, onmiddellijk zal worden aangehouden.

De raadsman deelt mede:

Het hoger beroep ziet op de ontnemingsvordering en het opgelegde ontnemingsbedrag. De verdediging persisteert bij de onderzoekwensen die reeds in eerste aanleg zijn geformuleerd.

De voorzitter verzoekt de advocaat-generaal
uiterlijk 5 januari 2023te reageren op de onderzoekswensen van de verdediging.

Gehoord de advocaat-generaal deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt geschorst tot de regiezitting van
17 januari 2023te 14.45 uur”.

3.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2023 houdt onder meer in:

“De voorzitter maakt melding van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

- een e-mail van de verdediging van 13 oktober 2022, inhoudende de mededeling dat de onderzoekswensen zoals ingediend in eerste aanleg worden gehandhaafd in hoger beroep; […]

De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld de verzoeken nader toe te lichten. Hij voert het volgende aan:

[…]

Er liepen allerlei geldstromen door elkaar. De medebetrokkene, [medebetrokkene] (verder: [medebetrokkene] ), kan verklaren van wie welk geld is. Het is de betrokkene niet bekend waar het geld precies vandaan kwam. Zij wordt door de rechtbank gekoppeld aan geldstromen die via en vanuit [medebetrokkene] liepen. De betrokkene en [medebetrokkene] zijn langere tijd niet bij elkaar geweest en zijn uiteindelijk uit elkaar gegaan wegens financiële kwesties. [betrokkene] meent dat er geen sprake was van een gezamenlijk inkomen dan wel gezamenlijke financiën.

[…]

De laatste keer dat ik contact had met betrokkene was zij zeker niet meer samen met [medebetrokkene] . Ik weet niet of is onderzocht waar beide betrokkenen staan ingeschreven. Ik weet in ieder geval niet waar de betrokkene is. Ik heb geen contact met haar gehad en beschik ook niet over haar telefoonnummer. Het telefoonnummer dat mij bekend is, werkt niet meer.

[…]

Het onderzoek wordt onderbroken voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als overwegingen en beslissingen van het hof mee dat:

 […]

 het verzoek tot het horen van de [medebetrokkene] wordt
toegewezen, nu het hof daartoe de noodzaak ziet;

 de zaak naar de vaste raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, wordt verwezen voor het horen van voornoemde getuige en de stukken daartoe in handen worden gesteld van de vaste raadsheer-commissaris;

 de verdediging
binnen één maand na de terechtzitting van heden (dat wil zeggen: vóór 17 februari 2023)adresgegevens van voornoemde getuige aan het hof doet toekomen, waarbij het hof nu reeds vaststelt dat het bij het uitblijven van deze informatie onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare tijd zal kunnen worden gehoord;

 […]

 het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd”.

3.5

De raadsman van de betrokkene heeft op 25 maart 2024 het volgende bericht per-email aan de administratie van het hof Amsterdam en het ressortsparket Amsterdam gestuurd:

“Edelgrootachtbare voorzitter, AG,

[…]

Nog steeds (nimmer is er afstand gedaan) bestaat overigens de onderzoekwens om medeverdachte te horen.

Deze onderzoekswens had cliënte mij aangegeven bij het instellen van het hoger beroep. Vanwege het inreisverbod van deze getuige zal dit via een rogatoire commissie moeten plaatsvinden. Helaas heeft de verdediging tot op heden geen adres van deze getuige weten te achterhalen. Wellicht dat het Hof of het Ressortsparket die informatie (inmiddels) heeft?

Voornoemde omstandigheden maken dat ik uw Hof verzoek de zaak aan te houden, mocht u de zaak niet aanhouden dan voel ik mij niet gemachtigd om in hoger beroep cliënte te vertegenwoordigen”.

3.6

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2024 houdt onder meer in:

“De voorzitter deelt mee:

Op 25 maart 2024 heeft het hof, voorafgaand aan de aanvang van deze terechtzitting, een e-mailbericht ontvangen van de raadsman met daarin het verzoek de zaak tegen de betrokkene aan te houden. Ter onderbouwing heeft hij, kortgezegd, aangevoerd dat hij al langere tijd geen contact heeft met zijn cliënt, hij zich afvraagt of de oproeping voor de terechtzitting van heden juist is betekend en hij zich niet gemachtigd voelt de betrokkene in hoger beroep te vertegenwoordigen. Tot slot bestaat bij de verdediging nog steeds de wens de medebetrokkene, [medebetrokkene] , als getuige te horen.

[…]

De voorzitter deelt mee:

Het hof heeft, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 januari 2023, het verzoek van de raadsman tot het horen van de [medebetrokkene] toegewezen en de zaak naar de vaste raadsheer-commissaris verwezen voor het horen van deze getuige. Het hof heeft in dat verband overwogen dat de verdediging binnen één maand na die terechtzitting - dus vóór 17 februari 2023 - de adresgegevens van de getuige [medebetrokkene] aan het hof diende te doen toekomen ‘
waarbij het hof nu reeds vaststelt dat het bij het uitblijven van deze informatie onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare tijd zal kunnen worden gehoord’. De verdediging van de betrokkene heeft de adresgegevens van de getuige [medebetrokkene] niet tijdig aan het hof doen toekomen.

[…]

De voorzitter maakt melding van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

- […]

- een proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 1 mei 2023 waarin staat dat geen reactie is ontvangen van de raadsman op het verzoek van de griffier van het kabinet raadsheer-commissaris de benodigde adresgegevens van de getuige [medebetrokkene] vóór 30 maart 2023 alsnog aan te leveren […]

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mee dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van
8 april 2024 te 13.30 uur”.

3.7

Het hof heeft de ter terechtzitting van 25 maart 2024 gedane mededeling van de raadsman van de betrokkene – te weten: “Nog steeds (nimmer is er afstand gedaan) bestaat overigens de onderzoekwens om medeverdachte te horen” – blijkbaar opgevat als een verzoek tot aanhouding van de zaak voor het doen horen van [medebetrokkene] als getuige.^[1]

3.8

Het betreft een verzoek in de zin van art. 331 lid 1 jo Pro. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv Pro. Die bepalingen zijn ingevolge art. 511g lid 2 van overeenkomstige toepassing op strafvordering ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep. Ingevolge art. 330 Sv Pro dient de rechter op een dergelijk verzoek op straffe van nietigheid van het onderzoek te beslissen. Een dergelijke beslissing dient te zijn vervat in het verkorte vonnis of arrest, voor zover op het verzoek niet reeds ter terechtzitting is beslist.^[2]

3.9

Het in cassatie bestreden arrest van het hof van 8 april 2024 houdt onder meer in dat het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2023, 25 maart 2024 en het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het bestreden arrest bevat geen beslissing op het door de raadsman gedane verzoek. Zodanige beslissing ligt wel besloten in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 maart 2024. Het hof roept blijkens dit proces-verbaal in herinnering hetgeen het hof reeds eerder had overwogen en beslist, namelijk ter terechtzitting van 17 januari 2023. Daarover heeft de voorzitter op 25 maart meegedeeld dat het hof (toen):

(i) het verzoek van de raadsman tot het horen van de [medebetrokkene] heeft toegewezen;

(ii) de zaak naar de vaste raadsheer-commissaris heeft verwezen voor het horen van [medebetrokkene] ;

(iii) heeft overwogen dat de verdediging, met het oog daarop, vóór 17 februari 2023 de adresgegevens van de getuige [medebetrokkene] aan het hof diende te doen toekomen; en

(iii) heeft overwogen dat het hof daarbij “nu reeds vaststelt dat het bij het uitblijven van deze informatie onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare tijd zal kunnen worden gehoord”.

Het hof heeft aan deze eerdere overwegingen, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 maart 2024, toegevoegd dat de verdediging van de betrokkene “de adresgegevens van de getuige [medebetrokkene] niet tijdig aan het hof [heeft] doen toekomen”. Deze overweging impliceert niet alleen de vaststelling door het hof dat is voldaan aan de voorwaarde van de reeds op 17 januari 2023 onder opschortende voorwaarde genomen beslissing dat onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare tijd zal kunnen worden gehoord, in die overweging ligt eveneens in voldoende mate besloten dat het hof ook op 25 maart 2024 afziet van de oproeping van de niet verschenen getuige omdat het hof het niet aannemelijk acht dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn verschijnt. Daardoor kan niet worden gezegd dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van de raadsman.

3.1

De eerste deelklacht faalt.

Tweede deelklacht

3.11

De tweede deelklacht komt op tegen het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat [medebetrokkene] binnen een aanvaardbare termijn als getuige kan worden gehoord. Dit oordeel zou ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk zijn omdat het enkele feit dat de verdediging de adresgegevens van de getuige niet heeft aangeleverd dit oordeel niet kan dragen. Volgens de steller van het middel lag het op de weg van de gerechtelijke autoriteiten om door middel van rechtshulp de adresgegevens in het buitenland te achterhalen.

3.12

Het procesverloop is, voor zover voor de bespreking van deelklacht van belang, opgenomen onder 3.2 t/m 3.6.

3.13

Art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv luidt:

“De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.”

3.14

Over de toepassing van art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv houdt HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466,
NJ2022/156 onder meer het volgende in:

“2.4.3 Anders dan mogelijk uit deze wetsgeschiedenis [
Kamerstukken II1988/89, 21 241, nr. 3, p. 25,
PHvK] zou kunnen worden afgeleid, houdt artikel 288 lid 1 Sv Pro niet de verplichting voor de rechter in, als hij afziet van het oproepen van een getuige op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, ervan blijk te geven in die beslissing de aard van de zaak en – in het bijzonder – het belang van de getuigenverklaring te hebben betrokken. Bij de toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen.

2.4.4

Toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.

2.4.5

Waar het gaat om zogenoemde ‘prosecution witnesses’ houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een ‘good reason for the witness’s non-attendance’ bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in ‘the witness’s absence owing to unreachability’. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door — kort gezegd — de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak
Schatschaschwili tegen Duitsland(EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):

"120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).

121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).

2.4.6

Als de rechter een door een getuige al afgelegde belastende verklaring voor het bewijs wil gebruiken, terwijl de verdediging ondanks het nodige initiatief niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, moet de rechter nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Van belang hierbij zijn, naast (i) het bestaan van een goede reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragings-gelegenheid. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.12.2.)

2.4.7

Waar het gaat om zogenoemde “defence witnesses” moet, als een toereikend gemotiveerd verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, de relevantie van een verklaring van die getuige worden betrokken bij de beslissing of de getuige wordt gehoord. Dat staat er echter niet aan in de weg dat, als erop zichzelf toereikende gronden zijn om de getuige te horen, het oproepen van de getuige toch achterwege blijft vanwege “the witness’s unreachability”. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat daarbij andere maatstaven zouden gelden dan onder 2.4.5 zijn geciteerd. Wel zal de rechter in dat geval moeten beoordelen of, gegeven het ontbreken van de mogelijkheid om die getuige te (doen) ondervragen, de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces (zie onder meer EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 42-43 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).”

3.15

De vraag of deze rechtspraak ook onverkort van toepassing is op de ontnemingsprocedure is voor zover ik heb kunnen vaststellen niet uitdrukkelijk beantwoord door de Hoge Raad.^[3]In het bijzonder van belang is of van de betrokkene in de ontnemingsprocedure een grotere inspanning mag worden verwacht dan van de verdachte in een strafprocedure.

3.16

HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1749,
NJ2022/45 m.nt. Jörg houdt in:

“2.4.1 In zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023[^[4]] heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘2.4.1 Op de ontnemingsprocedure is art. 6, eerste lid, EVRM van toepassing (vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39). In die procedure moet derhalve zijn gewaarborgd dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen.

2.4.2

In de strafprocedure geldt dat de verdediging op grond van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding daadwerkelijk te (doen) ondervragen. Indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, kan het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in de strafzaak in strijd komen met art. 6 EVRM Pro. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440.)

2.4.3

De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan ingevolge art. 338 Sv Pro door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100.)

Gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure zijn de uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie - EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) (...) - voortvloeiende regels niet onverkort van toepassing in die ontnemingsprocedure. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:898.) Die regels hebben echter wel betekenis indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan.’

2.4.2

De Hoge Raad heeft zijn rechtspraak over de eisen die in strafzaken gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen, ten dele bijgesteld in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Keskin tegen Nederland (EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16). Kort gezegd en voor zover hier van belang, houdt die bijstelling in dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij het oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd.

Deze bijstelling is ook in ontnemingszaken van betekenis, maar - gelet ook op wat in 2.4.1 is vooropgesteld - alleen indien en voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing die ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Als het getuigenverzoek is gedaan in verband met een andere beslissing, zoals de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verdeling van dat voordeel of de gemaakte kosten, geldt onverminderd dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot het horen van een getuige, mede in zijn oordeel kan betrekken of het betreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing (vgl. onder meer HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950).”

3.17

Verder bevat HR 24 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1872 de volgende overwegingen:

“2.3.1 Op grond van artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016.)

2.3.2

Deze rechtspraak is ook van betekenis in de ontnemingsprocedure indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. (Vgl. HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023.)”

3.18

Uit de onder 3.16 en 3.17 geciteerde overwegingen van de Hoge Raad volgt:

- dat de ontnemingsprocedure een ander karakter heeft dan de strafprocedure en dat in verband met de bewijsvoering in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht gelden dan in de strafprocedure;

- dat de ontnemingsprocedure moet voldoen aan de vereisten van art. 6 lid 1 EVRM Pro;

- dat op de ontnemingsprocedure ook art. 6 lid 3 aanhef Pro en onder d EVRM van toepassing is indien en voor zover een daarin te nemen beslissing een schuldoordeel betreft over een door de betrokkene zelf begaan concreet aangeduid strafbaar feit, maar niet wanneer het gaat om een beslissing over bijvoorbeeld de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de verdeling van dat voordeel of de gemaakte kosten;

- dat in de ontnemingsprocedure bij het waarborgen dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen, van belang kan zijn of de verdediging in bepaalde opzichten actief is geweest en wat door de verdediging is aangevoerd. Dat speelt in elk geval bij de beoordeling door de rechter van een getuigenverzoek doordat de rechter daarbij mede in zijn oordeel kan betrekken of het betreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, is voorzien van een onderbouwing waaruit blijkt waarom het horen van die getuige van belang is voor die beslissing.

3.19

In het onder 3.14 geciteerde arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466,
NJ2022/156 komt naar voren dat de daarin door de Hoge Raad verwoorde waarborgen rondom de toepassing van art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv onder meer voortvloeien uit de jurisprudentie van het EHRM over art. 6 lid 3 aanhef Pro en onder d EVRM. Een van die waarborgen is dat de rechter – in geval van het horen van een getuige wordt afgezien omdat deze niet traceerbaar is of omdat te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord – voordat hij uitspraak doet zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces in art. 6 EVRM Pro. Op grond van het voorgaande – in het bijzonder over art. 6 lid 3 aanhef Pro en onder d EVRM – kom ik tot de slotsom dat de “procedure in haar geheel”-waarborg niet van toepassing is op de ontnemingsprocedure voor zover de beslissing daarin geen schuldoordeel over andere strafbare feiten betreft, maar bijvoorbeeld – zoals in de onderhavige zaak – de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel of de verdeling van dat voordeel betreft. Dat de Hoge Raad de “procedure in haar geheel”-benadering in ontnemingszaken niet op zodanige beslissingen toepast, geeft verdere steun aan die conclusie.

3.2

Nu de in de rechtspraak van het EHRM uit art. 6 lid 3 aanhef Pro en onder d EVRM afgeleide verplichtingen niet zonder meer van toepassing zijn op de ontnemingsprocedure, moet dat ook opgaan voor de daarin opgenomen verplichting voor de nationale rechter om “all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable” te verrichten. Dat brengt dan eveneens mee dat hier niet zonder meer geldt “that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police […] and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available”. Zo bezien mogen bij de toepassing van art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv in ontnemingsprocedures – voor zover het daarin niet gaat om schuldoordelen – meer dan in strafprocedures eisen aan de verweervoering en inzet door de verdediging worden gesteld. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat de inspanningsverplichtingen om de getuige te vinden eenzijdig op de autoriteiten berusten, gaat het dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting.

3.21

Het voorgaande neemt niet weg dat ook wanneer de waarborgen van HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466,
NJ2022/156 voor de toepassing van art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv niet onverkort van toepassing zijn op de ontnemingsprocedure, in die procedure bij de toepassing van deze bepaling moet zijn gewaarborgd dat aan de verdedigingsrechten van de betrokkene wordt tegemoetgekomen (zie onder 3.16 r.o. 2.4.1 van het arrest van 30 oktober 2018). De vraag is of dat in onderhavige zaak in voldoende mate het geval is.

3.22

Het hof heeft op de terechtzitting van 17 januari 2023 het getuigenverzoek toegewezen omdat het hof daartoe de noodzaak zag, de zaak daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris en bepaald dat “de verdediging binnen één maand na de terechtzitting van heden (dat wil zeggen: vóór 17 februari 2023) adresgegevens van voornoemde getuige aan het hof doet toekomen, waarbij het hof nu reeds vaststelt dat het bij het uitblijven van deze informatie onaannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare tijd zal kunnen worden gehoord.” (zie onder 3.4).

3.23

De verdediging heeft op de zitting van 17 januari 2023 niet uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de termijn van een maand te kort zou zijn en evenmin dat de verdediging niet aan de gestelde voorwaarde tot aanlevering van de adresgegevens zou kunnen voldoen. Dat dit het geval is kan niettemin wel worden afgeleid uit hetgeen de raadsman reeds voor de beslissing door het hof op het verzoek naar voren heeft gebracht, te weten dat de laatste keer dat hij contact had met betrokkene zij zeker niet meer samen was met [medebetrokkene] (de verzochte getuige), dat hij niet weet of is onderzocht waar beide betrokkenen staan ingeschreven, dat hij in ieder geval niet weet waar de betrokkene is, dat hij geen contact met haar heeft gehad en ook niet over haar telefoonnummer beschikt, dat het telefoonnummer dat hem bekend is niet meer werkt (zie onder 3.4).

3.24

Het hof heeft het bestreden oordeel enkel doen steunen op de omstandigheid dat de verdediging van de betrokkene de adresgegevens van de getuige [medebetrokkene] niet tijdig aan het hof heeft doen toekomen. Ook wanneer men het ervoor houdt – zoals het hof kennelijk heeft gedaan en mijns inziens ook kon doen (zie onder 3.19-3.20) – dat de in HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466,
NJ2022/156 opgenomen waarborgen voor de toepassing van art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv niet onverkort gelden voor in de ontnemingsprocedure te nemen beslissingen over onder meer de voordeelsschatting of de voordeelsverdeling, meen ik dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die in het geheel ontbreekt, niet begrijpelijk is. Het hof heeft geoordeeld dat het horen van de getuige noodzakelijk was, en daaraan een opdracht met termijnstelling verbonden terwijl het vervullen daarvan al op voorhand onrealistisch leek. Daarnaast is door het hof niet gereageerd op de constatering door de raadsman of (ik begrijp: door de autoriteiten) is onderzocht waar beide betrokkenen staan ingeschreven. Een en ander impliceert dat het hof de inspanningsverplichtingen om de getuige te vinden geheel eenzijdig op de verdediging heeft afgewenteld en dit bovendien deed in een situatie waarin dit niet mogelijk leek voor de verdediging en waarin de verdediging er in feite op wees dat hulp door de autoriteiten noodzakelijk was. Daarbij merk ik nog op dat het hof noch bij zijn oordeel onder opschortende voorwaarde van 17 januari 2023 noch op 25 maart 2024 heeft vastgesteld dat de verdediging – ondanks hetgeen de raadsman reeds had aangevoerd – over een reële mogelijkheid beschikte om die verblijfplaats wel te achterhalen en kenbaar te maken.^[5]Aan de conclusie dat het bestreden oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd doet niet af dat de raadsman uiteindelijk pas op de zittingsdag van 25 maart 2024 per e-mail liet weten dat de verdediging geen adres van de getuige had weten te achterhalen.

3.25

De tweede deelklacht slaagt en daarmee het middel.

4.Afronding

4.1

Het middel slaagt.

4.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest ontnemingszaak wegens onvoldoende motivering afwijzing getuigenverzoek