ECLI:NL:PHR:2026:737

• Datum uitspraak: 17 juli 2026
• Publicatiedatum: 16 juli 2026
• Zaaknummer: 25/02359
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevoegdheid rechter en procesvertegenwoordiging na turboliquidatie in geschil over winstrecht beleggingsfonds

Deze zaak betreft een bevoegdheidsincident in een civiele procedure over een winstrecht uit een beleggingsfonds (een CV) dat is ontbonden door turboliquidatie. Eisers vorderen toekenning van het winstrecht, maar gedaagden beroepen zich op een arbitragebeding en betwisten de rechtsgeldigheid van het verschijnen van de CV in rechte.

De rechtbank en het hof verklaarden zich onbevoegd vanwege het arbitragebeding en oordeelden dat de CV rechtsgeldig in het geding was verschenen, vertegenwoordigd door een derde partij op basis van een procesvolmacht. Het hof nam gewijzigde handelsregisterregistraties in aanmerking waaruit bleek dat de ontbonden vennootschappen na turboliquidatie bleken te beschikken over een bate en daarom voortbestaan als rechtspersoon in liquidatie.

In cassatie wordt betwist of de CV rechtsgeldig kon verschijnen zonder heropening van de vereffening, en of het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de hoge kosten en financiële positie van de eisers. De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven over het voortbestaan van de rechtspersonen na turboliquidatie en dat toetsing aan het bestaan van baten ook buiten een heropeningsprocedure mogelijk is. Tevens is het beroep op het arbitragebeding niet onaanvaardbaar, mede omdat partijen professionele partijen zijn en onvoldoende bijkomende omstandigheden zijn gesteld om het beroep te blokkeren.

De Hoge Raad wijst ook op de terughoudendheid bij toepassing van de redelijkheid en billijkheid en het misbruik van recht in dit kader. Het cassatieberoep wordt verworpen, waarmee het oordeel van het hof dat de CV rechtsgeldig verscheen en het arbitragebeding geldt, wordt bekrachtigd.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; de CV is rechtsgeldig verschenen en het arbitragebeding is niet onaanvaardbaar.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/02359

Zitting 17 juli 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen

1. Stichting Waardevastgoed Holland V,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. M.H. Visscher,

2.
Waardevastgoed Holland V C.V. (in liquidatie) ,

verweerster in cassatie, niet verschenen.

3.
Orabel B.V. ,

verweerster in cassatie, niet verschenen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiser] ^[1] respectievelijk de
Stichting . Verweerster sub 2 wordt aangeduid als de
CV en verweerster sub 3 als
Orabel .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een bevoegdheidsincident. De feitelijke context is gecompliceerd. De partijen in deze zaak zijn betrokken geweest bij een beleggingsfonds, dat heeft belegd in een verhuurd bedrijfspand. Eisers in de hoofdzaak maken aanspraak op een winstrecht in verband met de verkoop van het pand aan een derde. De bevoegdheid van de rechter om over het geschil te oordelen is door gedaagden in de hoofdzaak betwist op grond van een arbitraal beding. In dit incident hebben de eisende partijen ook aangevoerd dat de CV (destijds het beleggingsfonds) niet rechtsgeldig in deze procedure is verschenen.

1.2

De rechtbank heeft zich, gelet op het arbitraal beding, onbevoegd verklaard om van de ingestelde vorderingen kennis te nemen en daarnaast geoordeeld dat de CV rechtsgeldig in het geding is verschenen, zodat jegens haar geen verstek wordt verleend. Het hof heeft in dezelfde zin geoordeeld als de rechtbank. [eiser] komt met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof op.

1.3

Ten eerste werpt het middel de vraag op wat dient te gebeuren als een rechtspersoon is ontbonden door een turboliquidatie, maar achteraf blijkt dat op het moment van de ontbinding er toch sprake was van een bate. Moet worden geoordeeld dat vanwege die bate de rechtspersoon is blijven bestaan? Of is de rechtspersoon opgehouden te bestaan en moet de vereffening worden heropend ? Deze materieelrechtelijke vraag rijst tegen de achtergrond van de vraag of de CV rechtsgeldig in het geding is verschenen. Ik meen dat de klacht faalt.

1.4

Ten tweede werpt het middel de vraag op of het beroep op het arbitraal beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de omstandigheden van dit geval. Die situatie zou zich hier voordoen omdat de financiële drempel voor arbitrage zó hoog is dat voor de eisende partij feitelijk geen rechtsgang openstaat als de burgerlijke rechter zich onbevoegd zou verklaren. De rechtsgeldigheid van het beding staat als zodanig niet ter discussie; alleen het beroep daarop is in geschil. Ik meen dat de klacht faalt.

2.
Feiten ^[2]

2.1

In 2003 heeft WVG Holland B.V. (hierna:
WVGH ) een beleggingsfonds met de rechtsvorm van een CV in de markt gezet, met als doel het voor gemeenschappelijke rekening beleggen in een bedrijfspand in het Bio-Sciencepark te Leiden (hierna:
het Vastgoed ).

2.2

Particuliere beleggers konden met participaties van € 10.000 een belang nemen in het beleggingsfonds. Om participanten aan te trekken heeft WVGH op 11 maart 2003 een door de AFM goedgekeurde prospectus gepubliceerd. Als bijlage waren onder meer opgenomen een concept ‘CV-overeenkomst’ en een concept ‘Overeenkomst van Beheer en Bewaring’.

2.3

Bij de oprichting van de CV ^[3] op 22 mei 2003 is Waardevastgoed Beheer V B.V. (hierna:
WVG Beheer ), een dochter van WVGH, als beherend vennoot van de CV aangewezen. De in totaal 980 participanten vormden met elkaar en met Katwijk Holding N.V., die de voormalige eigenaar van het pand was, de stille vennoten van de CV.

2.4

In de prospectus stond onder ‘Winstdeling initiatiefnemer’ dat WVGH als
initiatiefnemer en beheerder bij verkoop van het Vastgoed aanspraak kon maken op een deel van de meeropbrengst. Hierbij werd ook verwezen naar de (concept) overeenkomst van beheer en bewaring.

2.5

Op 22 mei 2003 hebben WVGH, de CV, de Stichting en Katwijk Holding N.V. een overeenkomst van beheer en bewaring ondertekend (hierna:
Beheersovereenkomst 2003 ). In die overeenkomst is WVGH aangesteld als Beheerder en de Stichting als Bewaarder.

2.6

De CV heeft kort na oprichting het Vastgoed aangekocht. In art. 9 Beheersovereenkomst 2003 is bepaald dat WVGH als
beheerder bij verkoop van het Vastgoed gerechtigd is tot 20% van de
meer opbrengst. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang:

“De Beheerder is bij verkoop van één of meer registergoederen gerechtigd tot twintig procent (20%) van de meeropbrengst van de registergoederen. Deze meeropbrengst is het positieve verschil tussen de totale netto-verkoopopbrengst (zijnde de gerealiseerde verkoopopbrengst na aftrek van de door de CV bij verkoop gemaakte kosten) en de totale fondskosten/investeringssom ad € 22.800.000 (…). Hetgeen na toepassing van het bepaalde in de vorige zinnen van dit artikel van de meeropbrengst overblijft, komt toe aan de vennoten overeenkomstig de bepalingen van de CV-overeenkomst.”

2.7

In art. 17 Beheersovereenkomst 2003 is een NAI-arbitrageclausule opgenomen:

“Alle geschillen, welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht overeenkomstig het Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.”

2.8

Katwijk Holding B.V. is in 2007 vervangen door Orabel. Dat bedrijf is tot aan de verkoop en levering van het Vastgoed voor 278/980e deel eigenaar geweest.

2.9

WVGH heeft in 2014 al haar aandelen in WVG Beheer overgedragen aan Belfort Fund Management B.V. (hierna:
Belfort FM ). Tussen partijen is in geschil of Belfort FM toen ook de functie van (fonds)beheerder van WVGH heeft overgenomen.

2.1

Op 24 november 2015 is WVGH failliet verklaard, met benoeming van mr. N.F. Barthel ^[4] (hierna:
mr. Barthel ) tot curator. De rechtbank heeft op 12 december 2019 ^[5] het faillissement van WVGH opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.11

Op 17 februari 2022 is het Vastgoed verkocht aan een derde tegen een bedrag van € 26,5 miljoen.

2.12

Op 25 februari 2022 heeft WVG Beheer opgave gedaan aan het handelsregister van de ontbinding van de CV (het beleggingsfonds). ^[6] Op diezelfde datum zijn de rechtspersonen WVG Beheer, Belfort Asset Management B.V. (hierna:
Belfort AM ; bestuurder van WVG Beheer) en Belfort FM geregistreerd als ontbonden door turboliquidatie.

2.13

Deze registraties in het handelsregister zijn nadien gewijzigd. Het gerechtshof Den Haag stelt in het bestreden arrest van 1 april 2025 vast dat WVG Beheer en Belfort AM volgens uittreksels uit het handelsregister van 15 februari 2024 staan geregistreerd als ontbonden en
in liquidatie . ^[7]

2.14

Op 13 mei 2022 heeft mr. Barthel, in zijn hoedanigheid van voormalig curator in het faillissement van WVGH, de rechtbank Den Haag verzocht de vereffening van WVGH te heropenen met aanstelling van hem zelf als vereffenaar. Mr. Barthel stelde zich op het standpunt dat, gelet op de verkoop van het Vastgoed, het winstrecht van WVGH als initiatiefnemer ten goede moest komen aan ‘de boedel’ van WVGH als nagekomen bate. ^[8] Bij beschikking van diezelfde dag is het verzoek om heropening toegewezen. ^[9]

2.15

In de loop van 2022 heeft een aantal participanten van de CV zich verenigd in de Stichting Behartiging Belangen Participanten Capital Science V (hierna:
SBBP ). De besluitenlijst van de participantenvergadering van 20 oktober 2022 vermeldt dat SBBP is aangesteld als beherend vennoot en beheerder van de CV met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen (303 stemmen voor, 1 stem tegen en 1 onthouding).

2.16

De Vereffenaar betwist in deze procedure dat SBBP beherend vennoot is (geworden) en als zodanig kan optreden. Daarnaast heeft de Vereffenaar aangevoerd dat SBBP niet als beheerder van de CV kan optreden en haar niet in rechte kan vertegenwoordigen. ^[10]

3. Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Op 29 juni 2022 hebben mr. Barthel en WVGH (vertegenwoordigd door haar vereffenaar mr. Barthel) – in feitelijke instanties tezamen aangeduid als
de Vereffenaar – de Stichting, de CV en Orabel gedagvaard en tegen deze partijen verschillende vorderingen ingesteld, met de strekking dat, kort gezegd, het aan WVGH (in liquidatie) toekomende winstrecht wordt toegekend aan de Vereffenaar. ^[11]

3.2

Gedaagden hebben vóór alle weren een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van het geschil tussen hen en de Vereffenaar op de grond dat partijen hebben afgesproken om geschillen tussen hen te (laten) beslechten via een NAI-arbitrage (zie nr. 2.7). ^[12]

3.3

De rechtbank heeft een tussenvonnis en een eindvonnis gewezen. ^[13] De rechtbank verklaarde zich onbevoegd om van de ingediende vorderingen kennis te nemen gelet op het arbitragebeding in art. 17 van de Beheersovereenkomst 2003. Ook de vraag of al dan niet sprake is van een onrechtmatige daad – van (een van) de gedaagden jegens de Vereffenaar – valt volgens de rechtbank onder het arbitragebeding, gelet op het verband met het winstrecht uit de Beheersovereenkomst 2003. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat het beroep op het arbitragebeding, gelet op de omstandigheden van het geval, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW) en evenmin misbruik van recht oplevert. ^[14] Daarnaast ging de rechtbank niet mee in het betoog van de Vereffenaar dat de CV niet rechtsgeldig in het geding is verschenen en dat, gelet daarop, verstek zou moeten worden verleend tegen de CV. ^[15]

Hoger beroep

3.4

Bij dagvaardingen van 9 juni 2023 zijn mr. Barthel en WVGH (in liquidatie) van beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof ). De Vereffenaar heeft zijn vorderingen gehandhaafd en negen grieven aangevoerd. Het hof heeft geoordeeld dat de CV rechtsgeldig is verschenen, dat het bevoegdheidsverweer van de Stichting, de CV en Orabel gegrond is en dat de rechtbank zich (dan ook) terecht onbevoegd heeft verklaard om van het geschil kennis te nemen. ^[16] Het hof heeft beide vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. ^[17]

3.5

Het hof heeft dit oordeel, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt gemotiveerd:

(i) Capital Savings – de vereffenaar van Belfort AM in liquidatie, die op haar beurt de vereffenaar is van WVG Beheer in liquidatie – heeft aan SBBP een (proces)volmacht verstrekt om de CV, de beherend vennoot (en/of vereffenaar), respectievelijk de beheerder van de CV, in de procedure te vertegenwoordigen en namens de CV te procederen. Daarnaast zijn alle (rechts)handelingen die SBBP namens de CV in de onderhavige procedure heeft verricht of die SBBP verricht als (rechts)handelingen van de beherend vennoot (en/of vereffenaar), respectievelijk de beheerder van de CV, bekrachtigd (rov. 5.7); ^[18]

(ii) Volgens de meest recente uittreksels uit het handelsregister staan WVG Beheer en Belfort AM geregistreerd als ‘ontbonden en in liquidatie’. Uit die gewijzigde registratie leidt het hof af dat kennelijk is gebleken dat op het moment van de turboliquidatie (in februari 2022) beide vennootschappen nog over een bate beschikten en daarom na ontbinding zijn blijven voortbestaan. Voorts blijkt uit het handelsregister dat de CV staat geregistreerd als in liquidatie en dat WVG Beheer tot vereffenaar van de CV is benoemd. Gelet daarop kan de door Capital Savings, als indirecte vereffenaar van de CV, afgegeven volmacht en bekrachtiging de basis vormen voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van SBBP. Volgens vaste rechtspraak wordt een heropeningsprocedure (art. 2:23c lid 1 BW) geacht niet nodig te zijn als na een turboliquidatie van een rechtspersoon alsnog blijkt van een bate (rov. 5.8);

(iii) De CV is met SBBP als haar vertegenwoordiger rechtsgeldig verschenen en heeft (proces)handelingen kunnen verrichten. Het betoog van de Vereffenaar dat de CV bij verstek moet worden veroordeeld wordt niet gevolgd (rov. 5.9);

(iv) Grieven I t/m III falen, gelet op het voorgaande (rov. 5.10);

(v) Grief VIII, betreffende het oordeel over het beroep op art. 6:248 lid 2 BW in verband met het arbitragebeding, faalt. De Beheersovereenkomst 2003 is namelijk tot stand gekomen tussen professionele partijen en strekt ertoe de rechtsverhoudingen tussen de CV (het beleggingsfonds), de Stichting (de bewaarder), WVGH (de beheerder) en Katwijk Holding (thans Orabel; gedeeltelijk eigenaar van het bedrijfspand) vast te leggen. Deze partijen hebben destijds op niet mis te verstane wijze in de Beheersovereenkomst 2003 een arbitragebeding opgenomen. Voor reflexwerking van art. 6:236, aanhef en onder n, BW is geen plaats, omdat partijen geen consumenten zijn en zich ook niet bevinden in een positie die vergelijkbaar is met die van een consument. De omstandigheid dat arbitrage (te) kostbaar zou zijn voor de Vereffenaar is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om een beroep te doen op het arbitragebeding. De Vereffenaar heeft niet voldoende bijkomende omstandigheden aangevoerd om tot een ander oordeel te komen (rov. 5.14-5.15).

Cassatie

3.6

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Stichting voert verweer. Jegens de CV en Orabel is verstek verleend. De Stichting heeft haar standpunt schriftelijke toegelicht. [eiser] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting, maar heeft wel gerepliceerd.

3.7

[eiser] is de rechtsopvolger onder bijzondere titel van mr. Barthel en WVGH. De (gestelde) vordering van mr. Barthel, als vereffenaar van WVGH na heropening van de vereffening, is aan [eiser] gecedeerd. Op de cessieakte, die dateert van 10 juni 2023, is door de Stichting in cassatie een beroep gedaan. ^[19] De cessieakte behoort tot de gedingstukken in cassatie. ^[20]

3.8

De Stichting heeft als productie 1 bij haar schriftelijke toelichting een tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 24 december 2025 overgelegd in zaak C/09/664938. ^[21] Dat vonnis is gewezen (door dezelfde rechter als de twee genoemde vonnissen van de rechtbank in onderhavig bevoegdheidsincident) in een geding tussen de CV en SBBP als eisers en de Stichting, een aantal geanonimiseerde personen, WVG Beheer, Belfort AM en Orabel als gedaagden. ^[22] [eiser] heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat dit vonnis geen deel uitmaakt van de gedingstukken als bedoeld in art. 419 Rv en dat de verweren van de Stichting waarbij een beroep op dat vonnis wordt gedaan, ontoelaatbare feitelijke nova zijn die bij de beoordeling van het cassatiemiddel buiten beschouwing moeten worden gelaten. ^[23]

3.9

Het is juist dat het overlegde vonnis niet tot de stukken van het geding behoort en, gelet op het bepaalde in art. 419 lid 2 Rv, niet bij de beoordeling van het middel kan worden betrokken ^[24] en daarom terzijde moet worden gelegd. Ik wijs er echter op dat dit tussenvonnis, geanonimiseerd, inmiddels is gepubliceerd (ECLI:NL:RBDHA:2025:25456).

3.1

Voor de volledigheid vermeld ik dat de rechtbank Den Haag in die zelfde procedure op 6 mei 2026 eindvonnis heeft gewezen. ^[25] In conventie is de CV niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en is SBBP veroordeeld in de proceskosten van de diverse gedaagden. In reconventie is beslist dat SBBP aan de Stichting een aanzienlijk bedrag aan gemaakte advocatenkosten moet vergoeden, zij het niet het volledige bedrag dat was gevorderd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

4.1

De Stichting betoogt dat [eiser] om verschillende redenen geen rechtens te respecteren belang heeft bij het cassatiemiddel.

4.2

Met betrekking tot
onderdeel 1 van het cassatiemiddel betoogt de Stichting dat het gaat om een procedure waarbij meerdere gedaagden zijn betrokken. Zij wijst op de toepasselijkheid van art. 140 lid 3 Rv als het cassatieberoep zou slagen en zou worden aangenomen dat de CV niet rechtsgeldig is verschenen. Volgens de Stichting is sprake van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing met betrekking tot de uitleg van de Beheersovereenkomst 2003, het daarin opgenomen arbitraal beding en de inhoudelijke beoordeling van de gestelde en betwiste aanspraken op een winstrecht. Dit betekent dat de verweren van alle verschenen gedaagden ook ten gunste van een eventueel niet in het geding verschenen gedaagde strekken. ^[26] Betoogd lijkt te worden dat het slagen van onderdeel 1 uiteindelijk niet tot een (wezenlijk) andere en voor [eiser] gunstiger uitkomst zou leiden. Met betrekking tot
onderdeel 2 van het cassatiemiddel betoogt de Stichting dat als het cassatieberoep zou slagen en verwijzing zou volgen, het verwijzingshof dan
ex nunc zou moeten oordelen en daarbij zou concluderen dat het beroep op het arbitragebeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien de stelling dat de boedel geen vermogen zou hebben niet opgaat voor [eiser]. ^[27] Zij betrekt daarbij dat procesfinanciering is verkregen en wijst op de in cassatie overlegde cessieakte (zie nr. 3.7).

4.3

Ik laat deze stellingen over het ontbrekende belang bij de aangevoerde cassatieklachten onbesproken omdat ik om de hierna te vermelden redenen van mening ben dat beide onderdelen ook op andere gronden falen.

4.4

Wel heb ik mij afgevraagd of het falen van onderdeel 2, op de grond dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet aan de toepasselijkheid van het arbitragebeding in de weg staat, niet reeds meebrengt dat er geen belang bestaat bij de in onderdeel 1 aangevoerde klachten over de vertegenwoordiging van de CV in rechte. Ook die vraag laat ik rusten omdat het beroep op de arbitrageclausule alleen gedaan kan worden door een partij die rechtsgeldig is vertegenwoordigd.

Onderdeel 1: geen geldige procesvolmacht om de CV te vertegenwoordigen in rechte

4.5

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.10 en rov. 5.7-5.10 van het bestreden arrest van het hof. De betreffende overwegingen luiden als volgt (
onderstreping hieronder en in citaten hierna toegevoegd ; A-G):

“3.10 Op diezelfde datum [25 februari 2022, A-G] zijn de rechtspersonen WVG Beheer, Belfort AM (bestuurder van WVG Beheer) en Belfort FM geregistreerd als ontbonden door turboliquidatie. Deze registraties zijn nadien gewijzigd: volgens de meest recente uittreksels uit het handelsregister (15 februari 2024) staan WVG Beheer en Belfort AM op dit moment geregistreerd als ontbonden en in liquidatie.

(…)

5.7

Het hof is van oordeel dat Capital Savings (als vereffenaar van Belfort AM in liquidatie, die op haar beurt vereffenaar is van WVG Beheer in liquidatie) een (proces)volmacht heeft verstrekt aan SBBP om de CV, de beherend vennoot (en/of vereffenaar) respectievelijk de beheerder van de CV in de procedure te vertegenwoordigen en namens de CV te procederen, met bekrachtiging van alle (rechts)handelingen die SBBP namens de CV in deze procedure heeft verricht, dan wel verricht als (rechts)handelingen van de beherend vennoot (en/of vereffenaar) respectievelijk de beheerder van de CV.

5.8

Het hof neemt daartoe in aanmerking dat volgens de meest recente uittreksels uit het handelsregister WVG Beheer en Belfort AM op dit moment staan geregistreerd als ontbonden en in liquidatie. Het hof leidt uit deze (gewijzigde) registratie af dat kennelijk is gebleken dat ten tijde van de turboliquidatie de beide vennootschappen nog over een bate beschikten en de vennootschappen na ontbinding zijn blijven voortbestaan (artikel 2:19 lid 5 BW). Het hof neemt voorts in aanmerking dat volgens het handelsregister ook de CV geregistreerd staat als in liquidatie en dat WVG Beheer in liquidatie tot haar vereffenaar is benoemd. Nu volgens de huidige opgave in het handelsregister WVG Beheer in liquidatie als vereffenaar van de CV staat vermeld, kan de door Capital Savings (als indirecte vereffenaar van WVG Beheer) aan SBBP afgegeven volmacht en bekrachtiging dienen als grondslag voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van SBBP. Daarbij wijst het hof er op dat anders dan de Vereffenaar lijkt te veronderstellen een heropeningsprocedure ex artikel 2:23c lid 1 BW volgens vaste rechtspraak niet nodig wordt geacht wanneer na turboliquidatie van een rechtspersoon alsnog blijkt van een bate.

5.9

De CV is met SBBP als haar vertegenwoordiger, derhalve rechtsgeldig in het geding verschenen en heeft (proces)handelingen kunnen verrichten . Het betoog van de Vereffenaar dat de CV, omdat zij daartoe niet in staat zou zijn, bij verstek moet worden veroordeeld, stuit daarop af.

5.1

Het voorgaande voert tot slotsom dat de grieven I t/m III falen. Datzelfde geldt voor grief VI, waarin de Vereffenaar klaagt dat de Stichting zich als vereffenaar van de CV heeft opgeworpen. De Stichting heeft in deze procedure uitdrukkelijk afstand genomen van haar eerdere standpunt dat zij vereffenaar van de CV zou zijn en de rechtbank heeft dat ook niet geoordeeld.” ^[28]

4.6

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk tot het oordeel is gekomen dat (i) de door Capital Savings als indirect vereffenaar van WVG Beheer afgegeven volmacht en bekrachtiging,
zonder een heropeningsprocedure bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW , kan dienen als grondslag voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van SBBP, gelet op de huidige opgave in het handelsregister, (ii) zodat de CV rechtsgeldig in het geding is verschenen en proceshandelingen heeft kunnen verrichten met SBBP als haar vertegenwoordiger, en (iii) de CV niet bij verstek moet worden veroordeeld. ^[29] Volgens het onderdeel kan SBBP dus niet de CV rechtsgeldig vertegenwoordigen in deze procedure.

Juridisch kader

4.7

Art. 2:19 lid 1 BW regelt op limitatieve wijze ^[30] de manieren waarop een rechtspersoon kan worden ontbonden. Ontbindingsgronden zijn onder meer een besluit tot ontbinding (vrijwillige ontbinding) of opheffing van een faillissement bij gebrek aan baten (verplichte ontbinding van rechtswege). Het moment van ontbinding van een rechtspersoon valt niet per definitie samen met het einde van de rechtspersoon. Twee situaties kunnen worden onderscheiden: de reguliere ontbinding met vereffening en de turboliquidatie.

4.8

De eerste situatie doet zich voor als de rechtspersoon op het moment van haar ontbinding nog beschikt over ten minste één bate. Blijkens art. 2:19 lid 5 BW blijft de rechtspersoon in dat geval na ontbinding voortbestaan als rechtspersoon in liquidatie en houdt zij pas op te bestaan op het moment dat de vereffening eindigt (art. 2:19 lid 6 BW). Dat is op het moment waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn (art. 2:23b lid 9 BW).

4.9

In de tweede situatie houdt een rechtspersoon op het moment van ontbinding direct op te bestaan. Die weg staat alleen open als de rechtspersoon op dat tijdstip geen baten meer heeft (art. 2:19 lid 4 BW). De rechtspersoon wordt ontbonden zonder dat vereffening plaatsvindt aangezien er dan niets te vereffenen valt. Een dergelijke ontbinding zonder een vereffening wordt aangeduid als turboliquidatie. De rechter kan echter het oordeel van het bestuur van de ontbonden rechtspersoon dat er geen baten (meer) aanwezig waren op juistheid onderzoeken. ^[31]

4.1

In de eerste situatie (art. 2:19 lid 5 BW), worden de (voormalig) bestuurders van de rechtspersoon de vereffenaars, voor zover de rechter geen andere vereffenaars heeft benoemd of de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen (art. 2:23 lid 1 BW). De vereffening richt zich op het einde van de rechtspersoon en (dus) op liquidatie. ^[32] De vereffenaar(s) moet(en) er primair voor zorgen dat de schuldeisers van de rechtspersoon worden betaald, voor zover het actief van de rechtspersoon dit toelaat. ^[33] Een vereffenaar heeft dezelfde bevoegdheden, plichten en aansprakelijkheid als een bestuurder in die zin dat zijn taak is gericht op het vereffenen van het vermogen van de vennootschap. ^[34]

4.11

Een ontbindingsbesluit kan worden herroepen. Voor het rechtsgeldig herroepen van een ontbindingsbesluit van een BV is het beschermen van de rechten en belangen van derden een voorwaarde. ^[35]

4.12

Een vereffening kan worden heropend als na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog blijkt van het bestaan van een bate of als nog een schuldeiser of een gerechtigde tot het saldo opkomt. Het is de rechtbank die, op verzoek van een belanghebbende, de vereffening kan heropenen en zo nodig een vereffenaar kan benoemen. In geval van heropening herleeft de rechtspersoon, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening (zie art. 2:23c lid 1 BW). ^[36]

4.13

Heropening van de vereffening is ook mogelijk na turboliquidatie van een rechtspersoon. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis. ^[37] Ik wijs op de volgende passage uit de toelichting bij de wijziging van art. 2:23c lid 1 BW:

“(…) In de memorie van antwoord van wetsvoorstel 17 725, blz. 24, (Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw B.W. (zesde gedeelte), bevattende aanpassing van de Boeken 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek) is gesteld dat toepassing van de bepaling denkbaar is in het geval dat er na de ontbinding geen eigenlijke vereffening heeft plaatsgevonden, omdat de rechtspersoon bij de ontbinding (ogenschijnlijk) geen activa (meer) had.
In dit wetsvoorstel is voor de duidelijkheid uitdrukkelijk bepaald dat als geen vereffening had plaatsgevonden, alsnog de vereffening bevolen kan worden. Dit volgt uit de wijziging van het woord «achteraf» in na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Dit laatste verwijst naar artikel 19 lid 4 .” ^[38]

Strikt genomen is sprake van een
opening (en geen heropening) van de vereffening omdat eerder geen vereffening heeft plaatsgevonden na het ontbindingsbesluit (mogelijk wel een feitelijke afwikkeling daarvoor), maar doorgaans wordt ook in die situatie toch gesproken van een
heropening van de vereffening. ^[39]

4.14

Van de ontbinding van een rechtspersoon moet opgaaf worden gedaan aan het handelsregister (art. 2:19 lid 3 BW). ^[40] De wettelijk voorgeschreven inschrijving van een ontbindingsbesluit is niet een constitutief vereiste voor de ontbinding zelf. Hetzelfde geldt voor het einde van het bestaan van de rechtspersoon in gevallen van turboliquidatie (art. 2:19 lid 4 BW), dan wel in verband met het einde van de vereffening (art. 2:19 lid 6 BW).

4.15

Beslissend voor het antwoord op de vraag of een rechtspersoon na ontbinding ophoudt te bestaan als bedoeld in art. 2:19 lid 4 BW is of (op dat moment) sprake is van een bate. Feitelijk zal de constatering dat geen sprake is van een bate worden gedaan door het bestuur van de rechtspersoon. ^[41] Als wél vereffening plaatsvindt, dan is het bestaan van een bate overigens ook bepalend voor het einde van de rechtspersoon. In dat geval is het de vereffenaar die constateert dat er geen baten meer zijn. ^[42]

4.16

Juist in geval dat een ontbinding van een rechtspersoon heeft plaatsgevonden door een turboliquidatie kan het zich voordoen dat buiten het zicht van de schuldeisers vermogensbestanddelen te gelde zijn gemaakt of zijn overgedragen. Indien dat later aan het licht komt kan dat aanleiding zijn voor een benadeelde derde om, zo nodig bij de rechter, heropening van de vereffening van de turbogeliquideerde rechtspersoon en de benoeming van een vereffenaar te verzoeken.

4.17

Uit de (hierna te bespreken) rechtspraak volgt dat het oordeel van het bestuur of van de vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon dat geen sprake (meer) is van een bate door de rechter kan worden getoetst. ^[43] Daarvoor hoeft niet de route van art. 2:23c lid 1 BW te worden gevolgd, ook niet als de rechtspersoon is opgehouden te bestaan en dat feit ook in het handelsregister is ingeschreven. ^[44] In haar conclusie ^[45] in de zaak
Ongo ^[46] merkt A-G Wesseling-van Gent op dat het ‘onaannemelijk’ is dat alleen de verklaring van het bestuur van een ontbonden rechtspersoon dat geen sprake (meer) is van baten beslissend is voor het antwoord op de vraag of een rechtspersoon na ontbinding ook is opgehouden te bestaan. Zij wees in dat verband op “de objectieve formulering van art. 2:19 lid 4 BW”. ^[47] A-G Timmerman merkte in zijn conclusie in de zaak
Zohar Foods International ^[48] het volgende op:

“(…) Of een rechtspersoon blijft voortbestaan, is een vraag die vooral inhoudelijk, materieel, materialistisch (is er nog een bate?) bezien dient te worden. Dit door de wetgever en Hoge Raad ontwikkelde systeem lijkt mij voor de praktijk wenselijk. Men voorkomt dat in al te veel gevallen een heropening van de vereffening via de rechter gevraagd dient te worden.” ^[49]

Voor het antwoord op de vraag of een ontbonden rechtspersoon blijft bestaan is de
werkelijke toestand beslissend,
niet de inschrijving in het handelsregister of het oordeel van het bestuur ten tijde van de ontbinding. ^[50]

4.17.1

Ik maak een uitstap naar de rechtspraak en begin met de zaak
Adjuncten Properties/Söderqvist . ^[51] Söderqvist had om faillietverklaring van Adjuncten Properties verzocht en vervolgens was die rechtspersoon (door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders) ontbonden. Het bestuur van Adjuncten Properties was van oordeel dat de rechtspersoon niet meer over baten beschikte en de ontbinding werd ingeschreven in het handelsregister. Daarna is Adjuncten Properties door de rechtbank failliet verklaard. Het vonnis werd in hoger beroep bekrachtigd. ^[52] In cassatie werd onder meer aangevoerd dat een rechtspersoon ophoudt te bestaan indien en zodra de rechtspersoon zelf constateert dat geen bekende baten meer bestaan en voorts dat het in een dergelijk geval voor crediteuren alleen mogelijk is om heropening op de voet van art. 2:23c BW te vragen en niet om een faillissementsaanvraag in te dienen. De Hoge Raad ging in dit betoog niet mee en overwoog dat het oordeel van het bestuur of van de vereffenaar van een ontbonden rechtspersoon dat geen sprake meer is van een bate en dat de rechtspersoon dus is opgehouden te bestaan, kan worden getoetst door de rechter als een schuldeiser het faillissement van de rechtspersoon aanvraagt, daarbij stellende dat de rechtspersoon nog baten heeft. Hiervoor hoeft niet de weg van art. 2:23c BW te worden gevolgd. ^[53] De rechtspersoon moet dan geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.

4.17.2

Naar aanleiding van het
Adjuncten Properties/Söderqvist -arrest werd betoogd dat hetzelfde geldt in gevallen waarin het faillissement niet is aangevraagd voorafgaand aan de ontbinding. ^[54] Dit is door de Hoge Raad bevestigd in het
Ongo -arrest. ^[55] De feitelijke achtergrond van de zaak was als volgt. […] Holding had een vordering op […] Holding en had executoriaal beslag doen leggen op de aan […] Holding toebehorende aandelen in Ongo B.V. Later besloot […] (als enig bestuurder en aandeelhouder van Ongo B.V.) om Ongo B.V. te ontbinden en die ontbinding is ingeschreven in het handelsregister. […] Holding verzocht de rechter om op grond van art. 474g Rv te bepalen dat en binnen welke termijn zou worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen en om de wijze en voorwaarden van de verkoop te bepalen. Daartegen bracht […] Holding (onder andere) in dat Ongo B.V. was ontbonden wegens gebrek aan baten en niet langer bestond. De rechtbank bepaalde vervolgens een wijze en termijn voor de verkoop en overdracht van de aandelen en die beschikking werd in hoger beroep bekrachtigd. In cassatie werd aangevoerd dat het oordeel van het bestuur van Ongo B.V. over het bestaan van baten en van de rechtspersoon niet in de betreffende procedure mocht worden getoetst, maar moest worden beoordeeld in een afzonderlijke heropeningsprocedure op de voet van art. 2:23c BW. ^[56] De Hoge Raad ging hier niet in mee en overwoog dat het ook in andere procedures waarin in geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt mogelijk is dat de rechter het oordeel van het bestuur of van de vereffenaar omtrent het (niet) bestaan van baten op juistheid toetst. Dat is niet alleen zo in geval van een faillissementsaanvraag.

4.17.3

Uit het arrest
Zohar Foods International ^[57] volgt dat niet steeds zonder meer van de juistheid van de inschrijving in het handelsregister mag worden uitgegaan. Zohar had een vordering op […] die ook in rechte (op verstek) was toegewezen. Tegen dit vonnis kwam […] in verzet, stellende dat Zohar afstand van haar vorderingsrecht had gedaan. Zohar had vóór de datum van verschijning bij de rechtbank namelijk een faxbericht opgesteld met daarin de mededeling dat zij van plan was de zaak tegen […] onmiddellijk te beëindigen. Zohar is na de toewijzing van de vordering en de start van de verzetprocedure ontbonden en in het handelsregister geregistreerd als opgehouden te bestaan vanwege gebrek aan bekende baten. De rechtbank en het hof oordeelden in de verzetprocedure dat Zohar afstand had gedaan van haar vorderingsrecht. ^[58] In cassatie overwoog de Hoge Raad onder meer dat […] niet zonder meer van de juistheid van de inschrijving in het handelsregister mocht uitgaan, omdat zij wist dat Zohar in rechte aanspraak maakte op voldoening van de vordering, dat de vordering bij verstek was toegewezen en dat nog een verzetprocedure tegen het verstekvonnis liep ten tijde van de ontbinding. ^[59]

4.17.4

Tot slot het arrest
Antillian Family Foods ^[60] betreffende het toenmalige Antilliaanse BW. Antillian Family Foods had in rechte een vordering ingesteld en werd vervolgens ontbonden. Tijdens de rechterlijke procedure is de vereffening voltooid. Zowel de ontbinding als de voltooiing van de vereffening was ingeschreven in het Curaçaose handelsregister. In cassatie werd betoogd dat Antillian Family Foods niet-ontvankelijk was in het cassatieberoep omdat zij niet langer bestond. Niet verrassend is dat de Hoge Raad daar niet in mee ging. Hij overwoog eerst dat de vereffening (ook) naar Antilliaans recht eindigt op het moment waarop geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig zijn. Op dat moment eindigt ook de rechtspersoon. In het onderhavige geval kon volgens de Hoge Raad niet worden geoordeeld dat geen aan de vereffenaar bekende baten meer aanwezig waren, zolang niet onherroepelijk was beslist op de ingestelde vordering. ^[61] Ook deze zaak illustreert dat de registratie in het handelsregister niet per definitie bepalend is voor het antwoord op de vraag of een rechtspersoon bestaat en dat het oordeel over het bestaan van baten ook buiten een procedure op de voet van art. 2:23c lid 1 BW kan worden getoetst door de rechter.

4.18

In de hiervoor genoemde tweede situatie, waarin gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot turboliquidatie, en later blijkt dat de rechtspersoon op het moment van ontbinding toch over een (of meer) bate(n) beschikte, dan rijst de vraag wat rechtens is. Is de rechtspersoon blijven bestaan ingevolge art. 2:19 lid 5 BW? Of is de rechtspersoon opgehouden te bestaan als bedoeld in art. 2:19 lid 4 BW en rest alleen de mogelijkheid van heropening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW om de rechtspersoon weer ‘tot leven te wekken’? Deze vraag is al weer enige tijd geleden in de literatuur aan de orde gesteld. ^[62]

4.19

Renssen lijkt de arresten
Adjuncten Properties/Söderqvist en
Ongo in die zin te interpreteren dat het gaat om gevallen waarin de rechtspersoon herleeft, ^[63] welke herleving bovendien terugwerkende kracht zou hebben. ^[64] Zij wijst er ook op dat in een situatie waarin ten onrechte gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot turboliquidatie sprake is van gelijktijdige toepasselijkheid van art. 2:19 lid 4 en lid 5 BW, én van art. 2:19 lid 5 en art. 2:23c lid 1 BW. ^[65] Deze ogenschijnlijk tegenstrijdige constellatie kan ontstaan als het oordeel van het bestuur van de rechtspersoon geacht wordt te volstaan voor toepassing van turboliquidatie, terwijl de inschrijving (daarvan) in het handelsregister niet steeds beslissend hoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of sprake was van een bate op het moment van ontbinding. ^[66] Dat art. 2:19 lid 4 en 5 BW allebei van toepassing zouden zijn is tegenstrijdig, aangezien de twee leden zien op twee verschillende, elkaar uitsluitende situaties. ^[67]

4.2

Er zijn in de literatuur verschillende benaderingen ontwikkeld om deze tegenstrijdigheid op te heffen.

4.21

De
eerste benadering houdt in dat de rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan, welke benadering ook wel de ‘
essentia -leer’ wordt genoemd. Voor deze optie wordt steun geput uit de rechtspraak, met name het
Adjuncten Properties/Söderqvist -arrest en het
Zohar Foods International -arrest. ^[68] Vanuit proceseconomisch opzicht lijkt deze benadering aantrekkelijk te zijn omdat niet een nieuwe procedure hoeft te worden gestart. ^[69] Op het punt van de rechtszekerheid scoort deze benadering minder goed. Er kan onduidelijkheid ontstaan of een ontbonden rechtspersoon nog bestaat. ^[70] In de feitenrechtspraak zijn voorbeelden te vinden van gevallen waarin deze route is gevolgd. ^[71]

4.22

De benadering waarbij de route van art. 2:23c BW moet wordt gevolgd, wordt in de literatuur aangeduid als de ‘
resuscito -leer’. ^[72] Om te herrijzen is juridische actie nodig. Ook deze optie wordt in de rechtspraak toegepast. ^[73] Renssen schrijft dat ter ondersteuning van de
resuscito -leer wordt aangevoerd dat het in lijn is met de redelijke bedoeling van de wetgever dat een rechtspersoon die is opgehouden te bestaan in die periode niet als procespartij in rechte kan optreden en dat de route van art. 2:23c lid 1 BW zal moeten worden gevolgd om de ontbonden rechtspersoon in rechte te kunnen betrekken. ^[74] Zij verwijst daarbij naar het commentaar van Snijder-Kuipers op art. 2:19 BW. ^[75] Daarin wordt echter geen expliciete koppeling gemaakt met de vraag of heropening de aangewezen route is bij een turboliquidatie, waarvan achteraf blijkt dat die ten onrechte is geweest. ^[76] Deze route biedt meer rechtszekerheid dan de route van art. 2:19 lid 5 BW. ^[77] Daar staat tegenover dat het moeten starten van een extra procedure, met extra kosten en tijdsinvestering tot gevolg, voor schuldeisers nadelig zou zijn, temeer omdat zij bovendien de stelplicht en bewijslast hebben ten aanzien van het bestaan van een bate.

4.23

Renssen heeft een tussenoplossing voorgesteld, die zij de ‘
solutio -leer’ noemt. ^[78] Dit houdt het volgende in. Het antwoord op de vraag of heropening op de voet van art. 2:23c lid 1 BW aangewezen is, hangt af van de situatie die zich voordoet. Indien blijkt dat ten tijde van de ontbinding een bate bestond waarmee het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend behoorde te zijn, dan moet ervan uit worden gegaan dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan en dient om (her)opening van de vereffening te worden verzocht op de voet van art. 2:23c lid 1 BW. In die benadering wordt veel belang gehecht aan rechtszekerheid. Doet zich echter de situatie voor dat de bij ontbinding reeds bestaande bate bekend was bij het bestuur of redelijkerwijs bekend had behoren te zijn, dan moet de rechtspersoon geacht worden te zijn blijven bestaan en hoeft geen (her)opening van de vereffening te worden verzocht. Volgens Renssen is dit in het belang van de schuldeisers van de ontbonden rechtspersoon. ^[79] Daarnaast is zij van oordeel dat de bewijslast door het bestuur moet worden gedragen. ^[80] Deze optie zou denk ik ook tot onzekerheid kunnen leiden omtrent het bestaan van de rechtspersoon, aangezien de te nemen route afhangt van (geobjectiveerde) bekendheid met de bate bij het bestuur. ^[81]

4.24

Er lijkt nog een vierde benadering te zijn. Van Thiel schrijft, onder verwijzing naar de arresten
Adjuncten Properties/Söderqvist en
Ongo , dat de aangezochte rechter (ook buiten een procedure op de voet van art. 2:23c lid 1 BW) kan onderzoeken of voldoende aannemelijk is dat sprake is van een bate en, als hij oordeelt dat dit het geval is, zou op grond daarvan de rechtspersoon herleven en dus (weer) bestaan. Volgens Van Thiel zou deze optie gevolgd kunnen worden in eenvoudige gevallen, maar zou bij meer ingewikkelde gevallen de route van art. 2:23c BW toch de voorkeur verdienen. ^[82] Deze laatste benadering klinkt evenwichtig maar heeft als mogelijk nadeel een tamelijk arbitrair onderscheid wordt gemaakt tussen eenvoudige en ingewikkelde gevallen.

4.25

De Hoge Raad spreekt in de arresten
Adjuncten Properties/Söderqvist en
Ongo niet van ‘herleven’ of heropenen van de vereffening. In rov. 4.3 van het eerstgenoemde arrest wordt wel gesproken van ‘blijven bestaan’. Ik leid in ieder geval uit die arresten af dat het oordeel over het bestaan van baten ten tijde van de ontbinding in rechte, ook buiten een procedure op de voet van art. 2:23c lid 1 BW kan worden getoetst. In het licht daarvan ligt het minder voor de hand om uit te gaan van een interpretatie waarin wordt uitgegaan van ‘herleven’. Als wordt uitgegaan van ‘herleven’, dan bestond de rechtspersoon in de tussentijd niet. Als wordt aangenomen dat de rechtspersoon is blijven voortbestaan, dan is zij niet opgehouden te bestaan en kan zij daarom ook niet ‘herleven’.

4.26

Ik kom tot een afronding van deze discussie. Het lijkt daarbij te gaan om een welhaast existentiële richtingenstrijd tussen voortbestaan en herleven, twee onverenigbare zijnstoestanden. Immers, wat (voort)bestaat – al is het in een soort sluimertoestand – kan niet herleven, maar hooguit uit de sluimertoestand worden gewekt. Het grootste probleem vanuit praktisch oogpunt lijkt mij overigens om er achter te komen en aannemelijk te maken
dat er ten tijde van de ontbinding / turboliquidatie een bate was, anders dan waarvan de (toenmalige) bestuurders van de rechtspersoon – al dan niet willens en wetens – zijn uitgegaan. Als die hobbel eenmaal is genomen, hoeft het op zichzelf niet zo ingewikkeld te zijn om bij de rechter een heropeningsverzoek ex art. 2:23c BW in te dienen als wel is gesuggereerd. ^[83] Het stempel van de rechter geeft de zekerheid waaraan partijen in de regel behoefte zullen hebben. Als ‘herleving’ buiten rechte mogelijk is en de rechtspersoon weer bestaat en al die tijd geacht wordt te hebben bestaan rijst ook de vraag op welk rechtsmoment de herleving plaatsvindt, wie de vereffenaar aanwijst als de rechter dat niet doet, en ook wat de rechten en de verplichtingen van een dergelijke rechtspersoon zijn zo lang zij geen andere activiteit heeft of had dan slapend ‘voortbestaan’. De ‘
resuscito -leer’ met zijn duidelijke rechtsmomenten bevordert de rechtszekerheid en vind ik intellectueel aantrekkelijk.

4.27

Toch wil ik voor die leer hier geen lans breken, nu de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad, zoals samengevat in 4.17.1 - 4.17.4, vrij duidelijk tendeert naar de meer open en als meer praktisch gepercipieerde ‘
essentia -leer’. ^[84] Daar komt nog bij dat in de gevallen waarin een ontbindingsbesluit is genomen door de algemene vergadering, of in voorkomend geval een ander orgaan van de rechtspersoon, het niet voor de hand ligt om voor de heropening de route van art. 2:23c lid 1 BW verplicht voor te schrijven, ook als wegens het ontdekken van een (nagekomen) bate het voormalige bestuur de vereffening moet heropenen. Ik kan mij evenwel voorstellen dat de rechter wél in beeld moet komen indien de ontbinding het rechtgevolg is geweest van een beslissing van de rechter, zoals de beslissing het faillissement op te heffen bij gebrek aan baten. In dat geval dient mijns inziens een verzoek om de vereffening te heropenen ook aan de rechter te worden voorgelegd. ^[85] Meer in zijn algemeenheid kan men zich voorstellen dat derden, die menen door of bij een turboliquidatie te zijn benadeeld, zoals bepaalde schuldeisers, er belang bij kunnen hebben om, ook als daartoe geen verplichting bestaat, een verzoek ex art. 2:23c lid 1 BW in te dienen, bijvoorbeeld omdat zij niet afhankelijk willen zijn van de (voormalige) bestuursleden.

4.28

Tot slot: wat is nu eigenlijk het belang van de voorafgaande discussie voor de onderhavige zaak? De Vereffenaar neemt het standpunt in dat de CV niet in deze procedure kan worden
vertegenwoordigd door een derde (SBBP). Het geschilpunt is dat de CV niet (rechtsgeldig) in rechte vertegenwoordigd wordt. ^[86] De Vereffenaar neemt het standpunt in dat de CV, die op 25 februari 2022 is ontbonden (althans daar wordt in dit geding van uitgegaan), wegens die ontbinding niet zelf in de procedure in feitelijk instantie kon verschijnen. ^[87] De Vereffenaar heeft dus een partij gedagvaard die was ontbonden en volgens hem daarom niet zelf kon verschijnen. Hij betoogt in dit geding dat deze partij ook niet door een derde kon worden vertegenwoordigd. Het lijkt er daarmee op neer te komen dat de Vereffenaar (thans: [eiser]) een partij veroordeeld wil zien die zich volgens hem niet mag verweren. Complicerende factor is dat de CV volgens de schriftelijke toelichting van de Stichting (punt 25) al sinds
augustus 2022 weer in het Handelsregister staat ingeschreven en dat het hof in rov. 5.8 heeft vastgesteld dat bij die inschrijving is toegevoegd ‘in liquidatie’. ^[88] Als gezegd, valt de CV niet onder de regeling van art. 2:19 BW e.v. In deze nogal verwarrende context is wel beschouwd het (enige) geschilpunt of de CV kan verschijnen in het geding, hetzij zelf, hetzij vertegenwoordigd door een andere rechtspersoon op basis van een (indirect) verleende procesvolmacht.

Behandeling van de klachten

Subonderdeel 1.1

4.29

Volgens het middel diende in hoger beroep te worden uitgegaan van de volgende feiten, die (deels) door het hof zijn vastgesteld:

i) WVG Beheer heeft op 25 februari 2022 voor het handelsregister aan de KvK opgave gedaan van de ontbinding van de CV en op diezelfde datum zijn WVG Beheer, Belfort AM en Belfort FM geregistreerd als ontbonden door turboliquidatie; ^[89]

ii) WVG Beheer is met ingang van 28 februari 2022 opgeheven; ^[90]

iii) Dit is daarna gewijzigd, nu WVG Beheer en Belfort AM volgens het handelsregister op 15 februari 2024 staan geregistreerd als ontbonden en in liquidatie. ^[91]

4.3

Volgens het middel heeft het hof de in rov. 5.7 van het bestreden arrest neergelegde oordelen kennelijk ontleend aan de akte die op 20 februari 2023 is getekend en twee dagen later in de procedure is overlegd als productie. ^[92] Het middel klaagt dat het hof de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever bij de Handelsregisterwet 2007 (hierna:
Hrgw ) heeft miskend door in rov. 5.8 in aanmerking te nemen dat WVG Beheer en Belfort AM ten tijde van de beslissing van het hof geregistreerd stonden als ontbonden en in liquidatie en uit die gewijzigde registratie af te leiden dat kennelijk is gebleken dat beide vennootschappen ten tijde van de turboliquidatie nog over een bate beschikten en dat zij na ontbinding zijn blijven voortbestaan, zonder dat een heropeningsprocedure als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW is gevolgd, alsmede dat WVG Beheer in liquidatie als vereffenaar van de CV is vermeld. De bedoeling van de wetgever is dat, gelet op de in het economisch verkeer vereiste rechtszekerheid, een dergelijk ‘ingeschreven feit’ (bedoeld lijkt: de ontbinding door turboliquidatie) niet met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd, waardoor ook de derdenwerking pas ontstaat op het moment dat een feit in het register is veranderd, aldus de klacht. ^[93] Het voorgaande betekent dat de rechter
niet op grond van later in het handelsregister gewijzigde registraties kan (en mag) oordelen dat een turbogeliquideerde besloten vennootschap waarin op dat moment geen baten aanwezig waren (art. 2:19 lid 4 BW), bij een gebleken bate kan of moet worden geacht na haar ontbinding (in liquidatie) voort te bestaan als bedoeld in art. 2:19 lid 5 BW. Volgens het middel heeft het hof in rov. 5.8 van het bestreden arrest in strijd met het recht aan de latere (wijziging van de) registratie in het handelsregister terugwerkende kracht toegekend.

4.31

Om te beginnen merk ik op dat uit art. 2, aanhef en onder a, Hrgw blijkt dat één van de doelen van het handelsregister is de bevordering van de rechtszekerheid in het economisch verkeer. In de passage uit de memorie van toelichting bij de Hrgw waar de procesinleiding naar verwijst, wordt een koppeling met dat doel gemaakt in het kader van art. 25 Hrgw, dat betrekking heeft op derdenwerking. Art. 25 lid 1 Hrgw bepaalt het volgende:

“Op een feit dat door inschrijving of deponering moet worden bekendgemaakt, kan tegenover derden die daarvan onkundig waren geen beroep worden gedaan zolang de inschrijving of deponering en, voor zover van toepassing, de in artikel 24 bedoelde mededeling niet hebben plaatsgevonden.”

4.32

De memorie van toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Artikel 25

Dit artikel is gebaseerd op artikel 18 van de Handelsregisterwet 1996. Dit artikel vormt het kernpunt van de Handelsregisterwet 1996.
Ondernemers zijn verantwoordelijk voor hetgeen in het handelsregister over een onderneming is ingeschreven. Dit draagt bij aan de rechtszekerheid in het economisch verkeer .

Dit artikel gaat uit van het beginsel dat derden te goeder trouw bij het sluiten van overeenkomsten op de geregistreerde gegevens kunnen vertrouwen . Onder «derden» wordt in dit verband verstaan iedereen die een rechtshandeling verricht met een onderneming of rechtspersoon die in het register is ingeschreven. Dit kunnen dus collega-ondernemingen zijn, maar ook bij voorbeeld afnemers van producten of diensten.
Ook al is het feitelijk niet juist wat is ingeschreven, derden kunnen een onderneming houden aan hetgeen daaromtrent is ingeschreven . Voor de goede trouw van een derde is het niet bepalend of hij de waarheid al of niet behoorde te kennen. Het gaat erom dat de derde niet van de onjuistheid of onvolledigheid van het in het register opgenomen gegeven op de hoogte was en evenmin zich daarvan op de hoogte kon stellen. De betekenis van dit artikel in de praktijk kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld.

Indien een deelnemer aan het economisch verkeer in het register ziet dat persoon A de B.V. X mag vertegenwoordigen, kan hij er van uitgaan dat dit ook zo is, ook al is in de werkelijkheid persoon A daar niet meer toe bevoegd. Als zaken is gedaan met persoon A handelend namens B.V. X en achteraf blijkt dat persoon A daar geen bevoegdheid toe heeft, dan kan B.V. X desondanks worden aangesproken op de nakoming van de afspraken die persoon A heeft gemaakt. Dit gaat echter niet op als persoon X zelf wist dat persoon A geen bevoegdheid had (goede trouw).
Het voorgaande betekent dat een ingeschreven feit niet met terugwerkende kracht kan wijzigen .
De derdenwerking gaat pas lopen op het moment dat een feit in het register is veranderd .
Ondernemingen hebben er vanuit dit oogpunt belang bij om het register zo actueel mogelijk te houden .

(…)” ^[94]

4.33

De geciteerde passage gaat met name in op situaties waarin gecontracteerd wordt met een onderneming. In die gevallen kunnen derden te goeder trouw op de geregistreerde gegevens vertrouwen, ook als de gegevens (later) niet blijken te kloppen. Art. 25 Hrgw biedt echter (alleen) bescherming aan (rechts)personen die een rechtsbetrekking met de ingeschrevene zijn aangegaan. ^[95] Bedoeld is een rechtsbetrekking “(…)
op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden in het algemeen van invloed kan zijn (…)”. ^[96] Een dergelijk geval doet zich de onderhavige zaak niet voor. ^[97]

4.34

Uit het bestreden arrest maak ik niet op dat het hof terugwerkende kracht heeft toegekend aan de wijziging van de registraties van WVG Beheer en Belfort AM. Het hof heeft in verband met het oordeel dat SBBP vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ontlenen aan de (proces)volmacht en bekrachtiging (rov. 5.7 van het bestreden arrest) de ten tijde van de uitspraak meest recente registraties in het handelsregister aangaande WVG Beheer en Belfort AM in aanmerking genomen. Daaruit heeft het hof afgeleid dat WVG Beheer en Belfort AM op het moment van de turboliquidatie nog over een bate beschikten en dat deze rechtspersonen daarom zijn blijven voortbestaan (rov. 5.8). Dat WVG Beheer en Belfort AM nog bestaan en dat dit uit het handelsregister blijkt, is ook in hoger beroep aangevoerd. ^[98] Verder overweegt het hof aan het slot van rov. 5.8 dat “(…)
een heropeningsprocedure volgens vaste rechtspraak niet nodig wordt geacht wanneer na turboliquidatie alsnog blijkt van een bate. ” Die overweging begrijp ik zo dat het hof is uitgegaan van het bestaan van de mogelijkheid dat een rechtspersoon bij een ten onrechte toegepaste turboliquidatie blijft voortbestaan en dat dus geen (her)openingsprocedure hoeft te worden gestart. Zo bezien kan rov. 5.8 zo worden gelezen dat aan het in aanmerking nemen van de (gewijzigde) registraties de gedachte ten grondslag ligt dat die registraties ten aanzien van WVG Beheer en Belfort AM een weerspiegeling van de werkelijkheid vormen. ^[99]

4.35

In het licht van het voorgaande faalt subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.2 en subonderdeel 1.5

4.36

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.37

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof met de bestreden oordelen in rov. 5.7-5.9 ook heeft miskend dat WVG Beheer en Belfort AM volgens de registratie van 25 februari 2022 stonden geregistreerd als ontbonden door turboliquidatie in de zin van art. 2:19 lid 4 BW (kennelijk) omdat er ten tijde van de ontbinding geen baten werden verwacht, geen vereffening (meer) plaatsvond en de rechtspersonen toen ophielden te bestaan. Volgens het middel verandert die rechtstoestand niet zonder meer door (alsnog) blijkende baten. Bij gebleken baten kunnen de vennootschappen volgens art. 2:19 lid 5 BW namelijk in de toestand van liquidatie (uitsluitend en alleen) worden geacht te zijn blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van hun vermogens nodig is en op die vereffening is de regeling van art. 2:23-2:24 BW van toepassing. Volgens het middel betekende dit dat tijdens de vereffening het schuldeisersbelang op de voorgrond trad en dat het de primaire taak van de vereffenaars werd om, onder toezicht, instructie en aanwijzing van de door de rechtbank te benoemen rechter-commissaris, ervoor te zorgen dat de schuldeisers van de vennootschappen in liquidatie zouden worden voldaan waar het actief dit toelaat (art. 2:23a-2:23b BW). Daarvoor had de rechtbank eerst de vereffening moeten heropenen (art. 2:23c BW), nu de vereffening vóór het ontbindingsbesluit al had plaatsgevonden. Na het tijdstip waarop de vennootschappen na turboliquidatie ophielden te bestaan, zijn geen rechtshandelingen meer verricht. De oordelen van het hof in rov. 5.8, dat (i) in de gegeven situatie (kennelijk) is gebleken dat beide vennootschappen ten tijde van de turboliquidatie nog over een bate beschikte, (ii) zij (feitelijk en rechtens) na hun ontbinding waren blijven voortbestaan als bedoeld in art. 2:19 lid 5 BW, en (iii) voor hun vereffening daarom een heropeningsprocedure niet nodig was, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het subonderdeel. ^[100]

4.38

In
subonderdeel 1.5 voert [eiser] aan dat voor zover het hof in rov. 5.9 heeft geoordeeld dat in een geval als hier aan de orde een heropeningsprocedure in de zin van art. 2:23c lid 1 BW
niet eerst dient plaats te vinden, omdat Belfort AM in liquidatie en WVG Beheer in liquidatie door een later blijkende bate (moeten worden geacht te) zijn blijven voortbestaan ten tijde van hun turboliquidatie, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de procedure van art. 2:23c lid 1 BW niet steeds hoeft te worden gevolgd in andere procedures waarin wordt aangevoerd dat een ontbonden vennootschap over baten blijkt te beschikken, ^[101] maar
in dit geval is geen sprake van een situatie bedoeld in die rechtspraak. Het gaat hier om de vraag of de vennootschappen na ontbinding door turboliquidatie zijn blijven voortbestaan, gevolgd door vereffening van hun vermogen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, was heropening van de vereffening en benoeming van vereffenaars door de rechtbank (art. 2:23c BW) vereist om de rechtsgeldigheid van de (proces)volmacht en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van SBBP te (kunnen) beoordelen en om te concluderen dat de CV in dit geding rechtsgeldig was verschenen en dat SBBP namens de CV (proces)handelingen kon verrichten. ^[102]

4.39

Ik begrijp de beide subonderdelen zo dat het gaat om de vraag wat dient te gebeuren in een situatie waarin een rechtspersoon is ontbonden door turboliquidatie en nadien blijkt dat op het moment van de ontbinding nog een bate aanwezig was. De vraag wat moet of kan gebeuren in geval van een ten onrechte doorgevoerde turboliquidatie wordt in de parlementaire geschiedenis niet direct aan de orde gesteld. Uit de wetsgeschiedenis valt wel af te leiden dat (her)opening van de vereffening
mogelijk is na turboliquidatie. Ik verwijs naar de hiervoor in nr. 4.13 geciteerde passage uit de toelichting bij de wijziging van art. 2:23c (lid 1) BW. Het gaat in dit geval om een specifieke situatie waarin de vraag naar het bestaan van twee rechtspersonen opkomt in een procedure waarbij die rechtspersonen niet als procespartij zijn betrokken en waarbij het
niet primair gaat om de vraag of bij die rechtspersonen sprake was van een bate ten tijde van de ontbinding. In geschil is wel of de betreffende rechtspersonen bestaan en daarbij wordt betoogd dat ten onrechte tot turboliquidatie is overgegaan.

4.4

Hiervoor in nrs. 4.26 en 4.27 heb ik toegelicht waarom ik meen dat ik er geen aanleiding is om af te wijken van de lijn in de rechtspraak die erop neerkomt dat voor het (her)openen van de vereffening niet steeds is vereist dat bij de rechter een verzoek ex art. 2:23c BW wordt gediend. Om de daar genoemde redenen volg ik niet de in beide subonderdelen kennelijk verdedigde opvatting dat het wél steeds rechtens noodzakelijk is om de weg van art. 2.23c BW te volgen. ^[103] Ik sluit mij daarmee aan bij het door het hof in rov. 5.8 van het bestreden arrest gegeven rechtsoordeel.

4.41

Voor het onderhavige geval betekent dit dat in de lopende procedure, in het kader van de vraag of de CV rechtsgeldig – want vertegenwoordigd door SBBP op basis van een door Capital Savings (namens WVG Beheer en Belfort AM) verleende (proces)volmacht – in het geding is verschenen, mag worden getoetst of het oordeel omtrent het bestaan van baten bij WVG Beheer en Belfort AM ten tijde van de ontbinding terecht was of niet en of die rechtspersonen bestaan. Daarmee kan het geding worden voortgezet en hoeft niet (eerst) een (her)openingsprocedure ten aanzien van WVG Beheer en Belfort AM te worden gevolgd.

4.42

Alsof de zaak niet al complex genoeg is, wijs ik erop dat in dit geval
niet feitelijk is vastgesteld dat WVG Beheer en Belfort AM over een bate beschikten op het moment van ontbinding. Het hof heeft het bestaan van een bate bij deze rechtspersonen
afgeleid uit de registratie in het handelsregister. Een mogelijke verklaring daarvoor is dat het geschil in hoger beroep zich niet toespitste op het bestaan van baten bij WVG Beheer en Belfort AM. Deze rechtspersonen zijn immers geen partij in dit geding. Wat mogelijk ook meespeelt is dat het gaat om
gewijzigde registraties en dat is aangevoerd dat WVG Beheer en Belfort AM nog bestaan. ^[104]

4.43

Tot slot wil ik benadrukken dat de kwestie van de procesvolmacht ook raakt aan de mogelijkheid voor de CV om zich in rechte te verdedigen. De CV wordt (samen met twee ander entiteiten) aangesproken tot betaling. De CV is door de Vereffenaar gedagvaard, maar die betoogt vervolgens dat de CV niet rechtsgeldig is verschenen en dat tegen haar verstek moet worden verleend. Ook lijkt het erop dat geprobeerd is om op verschillende manieren te voorzien in vertegenwoordiging van de CV en wordt ook namens de CV opgetreden in deze procedure.

4.44

Ik concludeer dat het oordeel van het hof (in rov. 5.7-5.9 van het bestreden arrest) geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

4.45

Subonderdeel 1.5 gaat over de toepasselijkheid van de rechtspraak van de Hoge Raad op het onderhavige geval. Ik vat die rechtspraak nog even samen.

4.46

Uit het
Adjuncten Properties/Söderqvist -arrest blijkt dat het oordeel dat geen sprake meer is van een bate en dat de rechtspersoon dus is opgehouden te bestaan, kan worden getoetst door de rechter als een schuldeiser het faillissement van de rechtspersoon aanvraagt en daarbij stelt dat de rechtspersoon nog baten heeft, alsmede dat het niet noodzakelijk is om voor die rechterlijke toetsing de weg van art. 2:23c BW te volgen (zie hiervoor, nr. 4.17.1). Uit het
Ongo -arrest blijkt dat het ook in andere procedures waarin in geschil is of een ontbonden rechtspersoon over baten beschikt mogelijk is voor de rechter om het oordeel van het bestuur of van de vereffenaar omtrent het (al dan niet) bestaan van baten op juistheid te toetsen, zonder dat een procedure op de voet van art. 2:23c lid 1 BW hoeft te worden gestart (zie hiervoor, nr. 4.17.2). Uit de zaken
Zohar Foods International en
Antillian Family Foods (zie hiervoor, nrs. 4.17.3 en 4.17.4) kan worden afgeleid dat de inschrijving in het handelsregister niet beslissend hoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of een ontbonden rechtspersoon bestaat. In beide zaken ging het om een geval waarin sprake was van een lopende procedure waarbij de ontbonden rechtspersoon als procespartij betrokken was.

4.47

Niettemin verschilt de onderhavige zaak in verschillende opzichten van de (casusposities die aan de orde waren in) die arresten.

4.48

Ten eerste gaat het niet om een situatie waarin een schuldeiser van de ontbonden rechtspersoon (in een procedure) stelt dat die rechtspersoon nog baten heeft, noch om een situatie waarin een geschil omtrent het bestaan van baten bij de ontbonden rechtspersoon centraal staat. De ontbonden rechtspersonen ten aanzien waarvan in geschil is of zij bestaan of niet (i.e. WVG Beheer en Belfort AM), zijn geen partij bij de onderhavige procedure en de vraag naar hun bestaan rijst in het kader van de vraag of een (geldige) procesvolmacht kon worden afgegeven aan een derde partij (SBBP) om namens één van de gedagvaarde partijen op te treden in het geding.

4.49

Ten tweede is de onderhavige procedure gestart na de (opgave van de) ontbinding van de CV, WVG Beheer en Belfort AM. ^[105]

4.5

Ten derde gaat het in het onderhavige geval om een situatie waarin de rechtspersonen (WVG Beheer en Belfort AM)
in eerste instantie als ontbonden door turboliquidatie zijn ingeschreven en deze registraties nadien zijn
gewijzigd naar ontbonden en in liquidatie. ^[106]

4.51

Ten vierde gaat het in deze procedure om een partij die stelt iets van een ontbonden personenvennootschap (de CV) te vorderen te hebben en waarbij de vraag naar het bestaan van een rechtspersoon na een ten onrechte toegepaste turboliquidatie (slechts)
zijdelings speelt ten aanzien van die entiteit. Het gaat in cassatie niet om de vraag of de
CV – één van de partijen ten aanzien waarvan aanspraak wordt gemaakt op betaling van het winstrecht – bestaat, maar om de vraag of de vereffenaar van de CV (WVG Beheer) en de vereffenaar van WVG Beheer (Belfort AM) zijn blijven bestaan na ontbinding. Díe kwestie speelt een rol in het kader van de vertegenwoordiging van de CV en van de verschijning van de CV in deze procedure. In de gevallen die de Hoge Raad heeft beslist betrof het een situatie waarin een crediteur / persoon stelde nog iets te vorderen te hebben van de ontbonden rechtspersoon en waarbij de ontbonden rechtspersoon zich erop beriep dat zij (wegens turboliquidatie) niet langer bestond en dus een heropeningsprocedure de aangewezen route was. Of het ging om een geval waarin de ontbonden rechtspersoon nog aanspraak maakte op voldoening van een vordering en de wederpartij betoogde dat de rechtspersoon niet meer bestond.

4.52

Ondanks deze (feitelijke) verschillen meen ik dat het gelet op die rechtspraak (ook) in dit geval niet nodig was om een heropeningsprocedure op de voet van art. 2:23c lid 1 BW te starten. Het oordeel van het hof (in rov. 5.8) dat een (her)openingsprocedure als bedoeld in art. 2:23c lid 1 BW volgens vaste rechtspraak niet nodig wordt geacht als na turboliquidatie alsnog blijkt van het bestaan van een bate, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.53

Gelet op het falen de subonderdelen 1.2 en 1.5.

Subonderdeel 1.3

4.54

Het middel voegt aan subonderdeel 1.2 de klacht toe dat voor zover het hof in rov. 5.7-5.9 van oordeel was dat de vereffening van (het vermogen van) WVG Beheer en Belfort AM in geval van een gebleken bate op het moment van de turboliquidatie, rechtens en feitelijk onder art. 2:23 e.v. BW moet worden geacht alsnog plaats te vinden met Capital Savings (die optreedt als vereffenaar van Belfort AM in liquidatie, die op haar beurt vereffenaar is van WVG Beheer in liquidatie), (ook) dit oordeel in zoverre van een
onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het hof heeft in dat geval namelijk miskend dat de rechtbank onder art. 2:23c BW eerst Capital Savings als vereffenaar van Belfort AM in liquidatie had moeten benoemen en Belfort AM als vereffenaar van WVG Beheer in liquidatie had moeten benoemen. Dit geldt en klemt volgens het middel temeer in gevallen als de onderhavige (waar het gaat om de afwikkeling van een ontbonden CV als beleggingsfonds met gedupeerde beleggers), waarin de vereffening van de besloten vennootschap als beherend vennoot (WVG Beheer, A-G) en van de bestuurder van die besloten vennootschap (Belfort AM, A-G) moet plaatsvinden door vereffenaars die onder art. 2:23c BW moeten worden benoemd en die handelen onder toezicht van een rechter-commissaris. Volgens het middel moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de benoeming (van Capital Savings en van Belfort AM) als vereffenaars niet heeft plaatsgevonden. In het licht daarvan is het hof er
ten onrechte en
onbegrijpelijk (want alleen op basis van de gewijzigde registratie in het handelsregister en de inhoud van de procesvolmacht van 20 februari 2023) van uit gegaan (i) dat Capital Savings de vereffenaar van Belfort AM in liquidatie is, (ii) dat Belfort AM de vereffenaar van WVG Beheer in liquidatie is, (iii) dat Capital Savings in die hoedanigheid rechtsgeldig SBBP de procesvolmacht heeft verleend, (iv) welke procesvolmacht door de advocaten van Belfort AM in liquidatie en WVG Beheer in liquidatie is ondertekend, waartoe zij door [betrokkene 1] gevolmachtigd zijn om in dat verband namens Capital Savings op te treden. Het middel voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting over de volgens art. 2:23c BW vereiste heropening van de vereffening en over benoeming van de vereffenaar in gevallen zoals deze, waarbij sprake is van een turboliquidatie zonder vereffening, door zijn oordelen alleen op het voorgaande te baseren. Het middel vervolgt dat het hof daarmee of daardoor
ten onrechte niet, (zo nodig) ambtshalve, de rechtsgeldigheid van de hoedanigheid van Capital Savings als vereffenaar van Belfort AM en diens hoedanigheid als vereffenaar van WVG Beheer heeft onderzocht in het kader van de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de aan SBBP verleende volmacht, dan wel van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid, en hun bekrachtiging van de in deze procedure namens de CV, de beherend vennoot, de vereffenaar of de beheerder van de CV verrichte (rechts)handelingen. ^[107]

4.55

Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het hof zijn arrest niet toereikend gemotiveerd.

4.56

De klachten falen. Ten aanzien van de in het vorige randnummer genoemde motiveringsklacht geldt dat het hof het in rov. 5.7 gegeven oordeel dat Capital Savings een (proces)volmacht en bekrachtiging heeft verleend aan SBBP in rov. 5.8 heeft gemotiveerd en dat deze motivering niet onbegrijpelijk is.

4.57

Het hof oordeelt in rov. 5.7 dat Capital Savings een (proces)volmacht en bekrachtiging aan SBBP heeft verleend op basis waarvan SBBP namens de CV kan optreden in het geding. Vervolgens licht het hof in rov. 5.8 toe welke omstandigheden het daarbij in aanmerking heeft genomen:

(i) de gewijzigde registraties in het handelsregister (waaruit het hof afleidt dat kennelijk is gebleken van het bestaan van een bate op het moment van ontbinding en dat WVG Beheer en Belfort AM daarom zijn blijven bestaan),

(ii) de CV staat geregistreerd als in liquidatie en WVG Beheer in liquidatie als haar vereffenaar, waardoor de door Capital Savings als indirect vereffenaar van WVG Beheer afgegeven (proces)volmacht en bekrachtiging kan dienen als grondslag voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid van SBBP, en

(iii) een heropeningsprocedure (art. 2:23c lid 1 BW) wordt volgens vaste rechtspraak niet nodig geacht als na turboliquidatie van een rechtspersoon alsnog blijkt van een bate.

In rov. 5.9 concludeert het hof dat de CV, vertegenwoordigd door SBBP, rechtsgeldig in het geding is verschenen en (proces)handelingen heeft kunnen verrichten, en dat het betoog dat jegens de CV verstek moet worden verleend, moet worden verworpen.

4.58

Het hof heeft zich dus niet uitgelaten over de vereffening van WVG Beheer en Belfort AM en ook niet over de benoeming van vereffenaars.

4.59

Daarbij komt dat als ervan uit wordt gegaan dat een rechtspersoon na een ten onrechte gebleken turboliquidatie niet ophoudt te bestaan, maar uitsluitend ten behoeve van de vereffening voortbestaat, de vereffening plaatsvindt met toepassing van art. 2:23 e.v. BW. In dat geval geldt art. 2:23c lid 1 BW niet.

4.6

Het oordeel van het hof getuigt (ook) niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de heropening van de vereffening ex art. 2:23c lid 1 BW. Ik verwijs daartoe naar mijn bespreking van subonderdelen 1.2 en 1.5.

4.61

Op het voorgaande stuiten alle in nr. 4.54 weergegeven klachten af.

4.62

Anders dan het onderdeel betoogt, hoefde het hof niet – al dan niet ambtshalve – de rechtsgeldigheid van de hoedanigheid van Capital Savings (als vereffenaar van Belfort AM) te onderzoeken. In de memorie van grieven is niets omtrent de (rechtsgeldigheid van de) hoedanigheid van Capital Savings aangevoerd. Ten aanzien van Belfort AM is aangevoerd dat zij is ontbonden en niet is heropend op de voet van art. 2:23c BW, alsook dat zij geen daden kon bekrachtigen of volmachten kon afgeven. ^[108] De Stichting heeft daarentegen in haar memorie van antwoord betoogd dat Belfort AM bestaat en heeft een recent uittreksel uit het handelsregister overlegd. ^[109] Ook de CV heeft betoogd dat WVG Beheer en Belfort AM bestaan. ^[110] Het hof heeft de (gewijzigde) registraties betreffende Belfort AM in het handelsregister in aanmerking genomen. Daaruit blijkt dat het hof acht heeft geslagen op de hoedanigheid van Belfort AM.

4.63

Kortom, het hof mocht, mede in het licht van het zojuist kort weergeven procedurele debat, op basis van de registraties uit het handelsregister en de inhoud van de overlegde (proces)volmacht ervan uitgaan dat Capital Savings de vereffenaar van Belfort AM in liquidatie is, dat Belfort AM de vereffenaar van WVG Beheer in liquidatie is en dat Capital Savings in die hoedanigheid rechtsgeldig de (proces)volmacht aan SBBP heeft verleend. Dit oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.4

4.64

Dit subonderdeel bevat de klacht dat het hof (in dat verband) ten onrechte niet, dan wel op een niet (voldoende) kenbare manier, de (essentiële) stellingen van de Vereffenaar heeft betrokken dat het ontbindingsbesluit tot turboliquidatie alleen kon zijn herroepen bij een aandeelhoudersbesluit tot herroeping daarvan, vergezeld van een beschrijving van wat tussentijds was gebeurd, een accountantsverklaring over de vermogenstoestand van de vennootschap en informatie waaruit blijkt dat derden geen nadeel ondervinden. ^[111]

4.65

Het hof heeft in rov. 5.4-5.6 van het bestreden arrest het standpunt van de Vereffenaar (en de toelichting op grieven I-III) weergegeven. Ik citeer hier rov. 5.4:

“In februari 2022 is de CV ontbonden en zijn haar beherend vennoot WVG Beheer, Belfort AM en Belfort FM ontbonden door turboliquidatie (artikel 2:19 lid 4 BW). Deze rechtspersonen zijn nadien niet door rechterlijke tussenkomst heropend (artikel 2:23c BW).
Tegen het besluit tot ontbinding van de beherend vennoot (WVG Beheer) is ook niet (tijdig) een verzoek tot vernietiging of herroeping ingesteld . Het moet er daarom voor worden gehouden dat deze rechtspersonen met ingang van 28 februari 2022 zijn opgehouden te bestaan. Nu krachtens artikel 11 lid 3 CV-akte de beherend vennoot wordt aangewezen als vereffenaar van de ontbonden CV, maar WVG Beheer niet meer bestaat, kan zij volgens de Vereffenaar niet als beherend vennoot of vereffenaar van de CV in liquidatie optreden.”

4.66

Het hof vermeldt aldus dat door de Vereffenaar is aangevoerd dat tegen het besluit tot ontbinding van WVG Beheer niet (tijdig) een verzoek tot vernietiging of herroeping is ingesteld. Het hof wijst echter ook op de stelling van de Vereffenaar dat WVG Beheer en Belfort AM zijn ontbonden door turboliquidatie en nadien niet zijn heropend op de voet van art. 2:23c lid 1 BW. In de memorie van grieven van de Vereffenaar zijn deze punten ook tezamen genoemd in de toelichting op grieven I-III. ^[112]

4.67

Ik wijs erop dat de rechtsgeldigheid van het ontbindingsbesluit moet worden onderscheiden van de vraag of een rechtspersoon na ontbinding blijft bestaan of ophoudt te bestaan (bij een ongeldig ontbindingsbesluit blijft de rechtspersoon sowieso bestaan). Het hof heeft in rov. 5.8 van het bestreden arrest (onder meer) overwogen dat WVG Beheer en Belfort AM na ontbinding zijn blijven bestaan en dat een heropeningsprocedure (ex art. 2:23c lid 1 BW) volgens vaste rechtspraak niet nodig wordt geacht in een situatie waarin na turboliquidatie alsnog blijkt dat sprake was van een bate. Dit heeft het hof in aanmerking genomen in het kader van het oordeel dat Capital Savings een (proces)volmacht heeft afgegeven aan SBBP en dat de CV rechtsgeldig in het geding is verschenen. Naar mijn mening hoefde het hof hier niet ook in te gaan op de ‘status’ van het ontbindingsbesluit. In hoger beroep is ook niet aangevoerd dat het ontbindingsbesluit (ten aanzien van WVG Beheer) is vernietigd of herroepen. ^[113] Daarnaast is betoogd dat hetgeen de Vereffenaar in dat verband heeft aangevoerd niet relevant, dan wel niet aan de orde is. ^[114]

4.68

In het licht van het voorgaande faalt de klacht.

Slotsom onderdeel 1

4.69

Geen van de klachten van onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2: beroep op het arbitragebeding

Bestreden oordelen en aangevoerde klachten

4.7

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.14-5.15 van het bestreden arrest, die als volgt luiden:

“5.14 Met grief VIII richt de Vereffenaar zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het arbitragebeding niet met een beroep op artikel 6:248 BW terzijde kan worden gesteld omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Vereffenaar wijst er daarbij op dat voor consumenten het arbitragebeding een nietig beding oplevert (artikel 6:236 aanhef, en onder n, BW) en dat hiervan een zekere reflexwerking uitgaat. Daarbij acht de Vereffenaar van belang dat de prospectus zich tot particulieren richt en dat de boedel geen financiële middelen bevat om een procedure bij het NAI te bekostigen.

5.15

De grief faalt. De Beheersovereenkomst 2003 is tot stand gekomen tussen professionele partijen en strekt ertoe de rechtsverhoudingen tussen de CV (het beleggingsfonds), de Stichting als bewaarder, WVG Holland als fondsbeheerder en Katwijk Holding (thans Orabel) als (gedeeltelijk) eigenaar van het bedrijfspand, vast te leggen. Om hen moverende redenen hebben zij destijds op duidelijke niet mis te verstane wijze in de Beheersovereenkomst 2003 opgenomen dat zij eventuele geschillen uit deze overeenkomst door arbitrage zullen laten beslechten. Nu partijen geen consumenten zijn en niet verkeren in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een consument die een overeenkomst sluit, is voor reflexwerking van artikel 6:236 aanhef, en onder n, BW geen aanleiding. Dat arbitrage (te) kostbaar zou zijn voor de Vereffenaar is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om beroep te doen op de arbitrageclausule. De Vereffenaar heeft onvoldoende bijkomende omstandigheden aangevoerd om tot een ander oordeel te komen.” ^[115]

4.71

Onderdeel 2 klaagt dat het hof grief VIII dat het beroep van de Stichting c.s. op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zowel ten onrechte als onbegrijpelijk heeft afgewezen op de in rov. 5.15 genoemde gronden. Samengevat zijn die gronden: (i) partijen bij de Beheersovereenkomst 2003 hebben op duidelijk niet mis te verstane wijze het beding opgenomen, (ii) voor reflexwerking van de consumentenrechtelijke bepaling in art. 6:236 onder n BW bestaat geen aanleiding, en (iii) de Vereffenaar heeft onvoldoende bijkomende omstandigheden aangevoerd om te kunnen oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op het arbitragebeding. ^[116]

4.72

De toelichting op de klacht vermeldt dat in rov. 4.17 van het tussenvonnis van de rechtbank als maatstaf (in hoger beroep niet bestreden) is aangelegd dat een tussen gelijkwaardige professionele partijen overeengekomen arbitragebeding slechts bij hoge uitzondering met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW terzijde kan worden gesteld. De rechtbank heeft verder als uitgangspunten gehanteerd dat een beroep op een dergelijk beding niettemin onaanvaardbaar kan zijn als de kosten van de arbitrageprocedure de financiële krachten van een aan het arbitragebeding gebonden partij te boven gaan. De betrokken rechtsoverweging is het mijns inziens waard om te worden geciteerd:

“4.17 In de rechtspraak en de literatuur is wel aanvaard dat onaanvaardbaarheid in beeld kan komen, wanneer het te deponeren voorschot op het honorarium en de verschotten van arbiters de financiële krachten van een aan het beding gebonden partij te boven gaan, zodat onbevoegdverklaring van de burgerlijke rechter feitelijk zou betekenen dat die partij nergens zijn recht kan halen. Uitgangspunt daarbij is wel, zoals hiervoor al is overwogen, dat een tussen gelijkwaardige professionele partijen overeengekomen arbitragebeding slechts bij hoge uitzondering met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW terzijde kan worden gesteld (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5834). Ook geldt als uitgangspunt dat een faillissementscurator in beginsel is gebonden aan arbitrageovereenkomsten die de failliet voorafgaand aan het faillissement heeft gesloten. Gelet op deze beide uitgangspunten, ligt het op de weg van de Vereffenaar om goed te onderbouwen dat en waarom het honoreren van het beroep op het arbitragebeding in dit concrete geval daadwerkelijk tot een rechtsblokkade zal leiden, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.”

4.73

Vervolgens vermeldt de toelichting op de klacht dat de Vereffenaar in eerste aanleg in verband met ‘de rechtsblokkade’ heeft aangevoerd dat hij na heropening van de vereffening melding heeft gedaan van faillissementsfraude, aangezien een bedrag van € 2,9 miljoen was onttrokken aan de CV, dat de Stichting en de CV dat geld zullen kunnen gebruiken voor de arbitrageprocedures bij het NAI, wetende dat WVGH geen vermogen meer heeft, en dat zij zich op de arbitrageclausule beroepen met geen ander doel dan de Vereffenaar te confronteren met torenhoge arbitragekosten die niet in het belang zijn van de crediteuren van WVGH en waarvoor hij niet in staat is het voorschot te voldoen, daarbij verwijzend naar het basisdepot voor behandeling door een meervoudige kamer bij het NAI. In rov. 4.18 van het tussenvonnis van de rechtbank is, zo vervolgt de toelichting op de klacht, geoordeeld dat de arbitragekosten niet exorbitant hoog zijn (een basisdepot van € 58.500,- en administratiekosten van € 18.500,- (exclusief btw)) en dat de lege boedel (van WVGH) geen zelfstandige reden was. De rechtbank overweegt vervolgens:

“4.18 (…) Uitgangspunt is de door partijen overeengekomen arbitrage. Bij een potentiële opbrengst van bijna € 2.000.000 is dan een te betalen bedrag van € 58.500 niet exorbitant hoog. Verder vormt de omstandigheid dat de boedel leeg is geen zelfstandige reden om niet naar arbitrage te verwijzen. Immers voor het voeren van de procedure moeten ook kosten worden gemaakt, zodat de Vereffenaar voor dit punt sowieso een oplossing zal moeten vinden. De Vereffenaar is - zo begrijpt de rechtbank uit de dagvaarding - van mening dat de boedel een kansrijke aanspraak heeft op betaling van een bedrag van bijna € 2.000.000. De rechtbank begrijpt ook dat de Vereffenaar tot zekerheid van deze vordering meerdere conservatoire beslagen heeft laten leggen, waarvan in elk geval het beslag onder een notaris voor 1,9 miljoen euro doel heeft getroffen. De Vereffenaar heeft niet gesteld - en evenmin is gebleken - of bijvoorbeeld de uiteindelijk rechthebbende(n) aan wie het mogelijk aan WVGH te betalen bedrag zal moeten worden uitgekeerd, in staat zijn om aan de (voor)financiering voor een arbitrageprocedure bij te dragen. Het beroep van de Vereffenaar op artikel 6:248 lid 2 BW wordt bij die stand van zaken, gelet op de hiervoor geschetste hoge drempel, verworpen. Datzelfde geldt voor het beroep op misbruik van recht. De gedaagden mogen de Vereffenaar houden aan de destijds gemaakte afspraak dat geschillen over het bestaan en de omvang van een winstrecht van WVGH door arbitrage worden beslecht.”

In hoger beroep heeft de Vereffenaar in de toelichting op grief VIII aan zijn stellingen in eerste aanleg toegevoegd dat procesfinanciering geen optie is en dat de lege boedel het (voor arbitrage benodigde) voorschot en de totale kosten niet zal kunnen betalen, dat de arbitrage een procesrisico heeft dat de Vereffenaar met zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zal moeten afstemmen, dat nog geen inhoudelijk debat is gevoerd terwijl het inmiddels bijna drie jaar later is, en dat het onttrokken bedrag vermoedelijk zal zijn verdampt. ^[117]

4.74

Voorts betoogt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting door, tegen deze achtergrond, in rov. 5.15 (alleen) te oordelen dat het op zichzelf onvoldoende is dat arbitrage (te) kostbaar zou zijn voor de Vereffenaar en dat verder onvoldoende bijkomende omstandigheden zijn aangevoerd om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om een beroep te doen op de arbitrageclausule. Volgens het middel moeten de door de Vereffenaar aangevoerde omstandigheden namelijk (mede) in onderlinge samenhang worden bezien en beoordeeld om de vraag te kunnen beantwoorden of onbevoegdverklaring door de rechter betekent dat de Vereffenaar nergens zijn recht kan halen en dat honorering van het beroep op het arbitragebeding in feite neerkomt op een algehele rechtsblokkade. In dat verband kan gewicht toekomen aan door de Vereffenaar ingebrachte en (hierboven) al genoemde omstandigheden. Volgens het middel heeft het hof deze (bijkomende) omstandigheden in samenhang met de te hoge kosten van arbitrage ten onrechte onvoldoende geacht om te oordelen dat het beroep op het arbitragebeding in de onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarnaast heeft het hof, naar het oordeel van de steller van het middel ten onrechte, daarbij niet – al dan niet ambtshalve – als uitgangspunt in hoger beroep betrokken dat Belfort AM en WVG Beheer na turboliquidatie waren opgehouden te bestaan, dat bij vereffening het schuldeisersbelang op de voorgrond staat en dat de primaire taak van hun vereffenaars is om ervoor zorg te dragen dat schuldeisers van de vennootschappen in liquidatie zoveel als mogelijk worden voldaan. Het voeren van een arbitrageprocedure verdraagt zich daar niet zonder meer mee. ^[118]

4.75

Tot slot klaagt het onderdeel dat het bestreden arrest niet toereikend is gemotiveerd in het licht van de hierboven genoemde stellingen en bijkomende omstandigheden. Concreet heeft het hof het betoog dat verweerders in cassatie zich in de onderhavige procedure op de arbitrageclausule beroepen met geen ander doel dan om iedere rechtsgang voor de Vereffenaar / WVGH te frustreren vanwege de met de arbitrageprocedure gemoeide (hoge) kosten, en dat dit misbruik van procesrecht oplevert (art. 3:13 BW jo. art. 6 lid 1 EVRM), in rov. 5.15 niet (kenbaar) in de motivering betrokken. Het hof heeft het verweer ten onrechte, en in strijd met art. 24 Rv, niet (kenbaar) beoordeeld en niet beslist op grond van het daaraan ten grondslag gelegde. Mocht het hof van oordeel zijn geweest dat het niet meer (kenbaar) op dit verweer hoefde in te gaan na hetgeen het in rov. 5.15 had overwogen, dan heeft het miskend dat de maatstaf in art. 3:13 BW anders en beperkter is dan de maatstaf die geldt bij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. ^[119]

Juridisch kader

4.76

Of een beroep op een contractueel beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in
art. 6:248 lid 2 BW , hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en (overige) inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de wederzijds kenbare belangen van partijen, alsmede de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen. ^[120] Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden liggen in beginsel bij degene die een beroep doet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als tegenwerping aan het beroep op het beding. ^[121] Daarnaast moet de rechter het oordeel over de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid goed motiveren. De rechter zal tot uitdrukking moeten brengen dat en in hoeverre met de aangevoerde (relevante) omstandigheden rekening is gehouden. ^[122] De drempel voor een geslaagd beroep op ligt art. 6:248 lid 2 BW hoog. ^[123] Dat ligt ook voor de hand omdat een partij die op die bepaling een beroep doet wil afwijken van hetgeen zij met een andere partij is overeengekomen.

4.77

Het voorgaande geldt ook in het kader van de beoordeling of een beroep op een arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (on)aanvaardbaar is. In de literatuur wordt in dat verband opgemerkt dat een beroep op een arbitraal beding in uitzonderlijke of extreme omstandigheden onaanvaardbaar kan worden geacht. ^[124] Dat is in lijn met het zojuist genoemde uitgangspunt dat art. 6:248 lid 2 BW met terughoudendheid moet worden toegepast.

4.78

Ingevolge
art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt die bevoegdheid niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Ingevolge art. 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen (i) met geen ander doel dan een ander te schaden, (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, (iii) in geval dat men, gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het door de uitoefening geschade belang, in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen. Art. 3:13 BW wordt gezien als een
species van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. ^[125] Over de verhouding tussen de beide leerstukken valt in de parlementaire geschiedenis het volgende te lezen:

“(…) In de grond der zaak stemt dit criterium [het derde in art. 3:13 lid 2 BW genoemde geval, A-G] overeen met het in de vorige artikelen genoemde: in hoge mate onbillijk zijn. Er moet dan ook voor een misbruik van bevoegdheid op alle belangen die bij het geval betrokken zijn, worden gelet; ook dus op de belangen van derden, welke men schaadt; het inroepen van de door de wet toegekende bevoegdheid geeft geen absolute vrijbrief om te schaden. Anderzijds doet een door de wet toegekende bevoegdheid zich in zover altijd gelden, dat eerst dan een misbruiken van die bevoegdheid aanwezig is, wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening der bevoegdheid had kunnen komen. Tevens is hiermede de verhouding van het rechtsmisbruik tot het handelen in strijd met de goede trouw bepaald.
Bij strijd met de goede trouw treedt naar voren datgene, waarop een partij die met een ander in een rechtsbetrekking treedt of staat, mag vertrouwen .
Daarentegen treedt bij misbruik van bevoegdheid op de voorgrond de bevoegdheid die iemand door wet of overeenkomst is toegekend en waaraan het ongeschreven recht zekere grenzen stelt .
Schept een tussen twee personen bestaande rechtsbetrekking voor een van hen bevoegdheden, dan vallen de beperkingen die de goede trouw en het verbod van rechtsmisbruik aanbrengen, samen; de criteria van het rechtsmisbruik zijn alsdan ook bruikbaar om te bepalen wanneer een beroep op de bevoegdheid in strijd met de goede trouw moet worden geoordeeld . (…)” ^[126]

“(…) Een volgend punt van overweging is geweest dat de grens tussen rechtsverhoudingen die worden beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en die waarbij dit niet of niet zonder meer het geval is, moeilijk is te trekken.
In de eerste groep van gevallen kan met de maatstaf van de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 („naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar") ongeveer hetzelfde worden bereikt als daarbuiten met misbruik van recht . In de tweede groep van gevallen kan ter beperking van een bevoegdheid slechts het onderhavige artikel worden gehanteerd. Ook dit is een reden om tussen beide groepen van gevallen geen onnodig scherp onderscheid te maken, en aan de rechtspraak over te laten een vloeiende overgang te vinden. (…)” ^[127]

4.79

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dus dat misbruik van bevoegdheid en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid samen kunnen vallen als een tussen twee personen bestaande rechtsbetrekking voor een van die personen bevoegdheden schept. ^[128] In de literatuur wordt opgemerkt dat er verschillen tussen de twee leerstukken bestaan. ^[129] Tegelijkertijd is opgemerkt dat de toetsingsnormen niet wezenlijk van elkaar verschillen. ^[130] Voorts wordt in het geval van contractuele verhoudingen aangenomen dat met een beroep art. 6:248 lid 2 BW kan worden volstaan als sprake is van misbruik en dat dus aan art. 3:13 BW niet wordt toegekomen. ^[131]

4.8

Een beroep op een arbitrageclausule is blijkens het arrest
[…]/OTM niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en levert ook geen misbruik van recht op, enkel omdat arbitrage over het algemeen zeer kostbaar is en de inschakeling van arbiters voor een eenvoudige vordering van geringe omvang niet nodig is. ^[132] Uit het arrest
[…]/OTM wordt ook afgeleid dat in principe bijkomende omstandigheden nodig zijn voor een geslaagd beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. ^[133] In dat verband kan ook worden gewezen op de volgende passage uit de conclusie van A-G Asser in die zaak:

“Ik zou Uw Raad echter (…) willen voorstellen dat beroep op de goede trouw c.q. misbruik van recht aanstonds te verwerpen omdat voor dat beroep te weinig is gesteld. In wezen is immers enkel aangevoerd dat de hoogte van de vordering de verwachte kosten van een arbitrale procedure niet rechtvaardigt. Dat lijkt me hoe dan ook onvoldoende om het inroepen van een arbitrale clausule te blokkeren.” ^[134]

4.81

Uit de literatuur valt af te leiden dat een beroep op een arbitraal beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn als een partij het verlangde voorschot voor de kosten van de arbitrage (het depot) niet kan betalen en voor de betreffende partij feitelijk geen rechtsgang openstaat als de burgerlijke rechter zich onbevoegd zou verklaren. ^[135] In de feitenrechtspraak is een lijn te ontwaren waarin een beroep op een arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht als de financiële drempel voor arbitrage zo hoog is dat voor een partij feitelijk geen rechtsgang openstaat. ^[136] Ware dit anders, dan zou strijd ontstaan met art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna:
EVRM ). ^[137] Te denken valt dan bijvoorbeeld aan gevallen waarin het depot hoger is dan de in te stellen vordering ^[138] of het inkomen van de procespartij, ^[139] of om gevallen waarin sprake is van een negatief (bank)saldo bij de procespartij. ^[140]

4.82

Mij dunkt dat deze zaak van een andere orde is. Het gaat hier om een geschil tussen professionele partijen en kennelijk zijn er wel middelen geweest om beslagen te leggen. Verder heeft [eiser] kennelijk geld over gehad voor het overnemen van de gepretendeerde vordering van de Vereffenaar en was er blijkens de hiervoor genoemde akte van cessie sprake van procesfinanciering. ^[141]

Bespreking van de klachten

4.83

In rov. 5.15 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat “
(…) arbitrage (te) kostbaar zou zijn voor de Vereffenaar (…) op zichzelf onvoldoende (is) om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om beroep te doen op de arbitrageclausule. ” en dat “
(…) (de) Vereffenaar (…) onvoldoende bijkomende omstandigheden (heeft) aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. ”. Daarnaast heeft het hof overwogen dat de Beheersovereenkomst 2003 tot stand is gekomen tussen professionele partijen, heeft het hof gewezen op de strekking van voornoemde overeenkomst en overweegt het hof dat de partijen “
(…) op duidelijke niet mis te verstane wijze (…) ” arbitrage als methode van geschilbeslechting hebben afgesproken.

4.84

Mijns inziens blijkt hieruit dat het hof het arrest
[…]/OTM niet heeft miskend. Uit dat arrest blijkt (alleen), zoals hierboven al vermeld (nr. 4.80), dat de omstandigheid dat arbitrage zeer kostbaar kan zijn (mede in relatie tot de beperkte omvang van de vordering) niet betekent dat een beroep op een arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel misbruik van recht oplevert. Het hof heeft dit uitgangspunt niet miskend en heeft in dat opzicht dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van het arrest
[…]/OTM hoefde het hof
niet te toetsen of feitelijk sprake was van een rechtsblokkade
.

4.85

Voorts zijn, zoals hierboven (nr. 4.76) opgemerkt, de omstandigheden van het geval relevant bij de beoordeling van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. In dit geding is aangevoerd dat arbitrage kostbaar is, maar er zijn ook andere argumenten gegeven, namelijk dat de Vereffenaar de kosten niet zou kunnen betalen, terwijl de Stichting en de CV dat wél zouden kunnen, en dat de Stichting en de CV enkel en alleen zich op het arbitragebeding beroepen om de toegang naar de rechter voor de Vereffenaar te blokkeren. Volgens het middel zijn deze omstandigheden bij de afweging in het kader van art. 6:248 lid 2 BW rechtens relevant, bepalend of beslissend, althans moet aan die omstandigheden gewicht worden toegekend. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt, anders dan het middel aanvoert,
niet dat deze omstandigheden
bepalend of
beslissend zijn in het kader van de beoordeling van de vraag of een beroep op een arbitrageovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (dan wel misbruik van bevoegdheid opleveren). Ik ben geneigd om aan te nemen dat een ongelijke financiële positie van de partijen (als aanvullende omstandigheid, naast de hoge kosten van arbitrage) weliswaar een relevante omstandigheid kan zijn, maar als zodanig niet voldoende is voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Uitgangspunt bij dit alles is dat, wanneer vaststaat dat een arbitragebeding is overeengekomen en dat dit beding rechtsgeldig is (en anders dan in consumentenovereenkomsten het geval kan zijn, niet onredelijk bezwarend en daarom vernietigbaar is ^[142] ), de overheidsrechter gelet op het bepaalde in art. 1022 Rv
niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

4.86

Het hof heeft in het bestreden arrest geoordeeld dat de Vereffenaar onvoldoende bijkomende omstandigheden heeft aangevoerd. Daaruit leid ik af dat het hof de omstandigheden die de Vereffenaar wel heeft aangevoerd heeft meegewogen, maar tot het oordeel is gekomen dat die omstandigheden van onvoldoende gewicht zijn om het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Daarbij heeft het hof ook acht kunnen en moeten slaan op het verweer dat de Stichting c.s. heeft gevoerd tegen het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. ^[143]

4.87

Dat het hof in zijn beoordeling een zekere terughoudendheid aan de dag heeft gelegd, valt mijns inziens goed te billijken, temeer nu bij dit geschil uitsluitend professionele of commercieel handelende partijen betrokken zijn.

4.88

Tot slot merk ik op dat rov. 5.15 van het bestreden arrest mede moet worden begrepen tegen de achtergrond van grief VIII. De Vereffenaar voerde daarin aan dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.17 van haar tussenvonnis als volgt had geoordeeld:

“Uitgangspunt daarbij is wel, zoals hiervoor al is overwogen, dat een tussen gelijkwaardige professionele partijen overeengekomen arbitragebeding slechts bij hoge uitzondering met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW terzijde kan worden gesteld (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5834).” ^[144]

De Vereffenaar betoogde dat:

(i) aan art. 6:236 onder n BW in dit geding een zekere reflexwerking moet worden toegekend (nu het arbitragebeding is opgenomen in een prospectus waaraan grotendeels particulieren zijn gebonden),

(ii) in het door de rechtbank geciteerde arrest ook staat dat een arbitragebeding onaanvaardbaar kan zijn als een partij de kosten van arbitrage niet kan betalen en daarmee feitelijk geen rechtsgang bij het arbitrage-instituut openstaat,

(iii) de Vereffenaar niet over de financiële middelen beschikt om een (dure) arbitrageprocedure te financieren, en

(iv) de rechtbank het procesrisico van een eventuele kostenveroordeling, alsmede de in verband daarmee benodigde toestemming van de rechter-commissaris en afstemming met de verzekeraar niet heeft meegewogen. ^[145]

Tegen deze in het kader van grief VIII aangevoerde stellingen is ook verweer gevoerd. ^[146] Rov. 5.15 respondeert op de punten (i)-(iii). In rov. 5.15 ligt besloten dat de onder punt (iv) genoemde omstandigheden zijn meegenomen, maar van onvoldoende gewicht zijn bevonden.

4.89

Wat betreft de klacht dat het hof niet – zo nodig ambtshalve – in zijn beoordeling heeft meegenomen dat Belfort AM en WVG Beheer na de turboliquidatie waren opgehouden te bestaan en dat de primaire taak van de vereffenaars van deze rechtspersonen was om ervoor te zorgen dat schuldeisers zoveel als mogelijk worden voldaan, geldt mijns inziens het volgende. Het was aan de Vereffenaar om in het kader van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW omstandigheden te stellen en, indien nodig, te bewijzen. De Vereffenaar heeft (in de memorie van grieven) weliswaar aangevoerd dat Belfort AM en WVG Beheer niet langer bestaan, maar voerde dat niet aan als verweer tegen het beroep op het arbitragebeding. Daarnaast is de Vereffenaar, voor zover ik heb kunnen vaststellen, in hoger beroep niet ingegaan op het schuldeisersbelang bij vereffening, noch op de primaire taak van de vereffenaars. Het hof hoefde hier dan ook geen rekening mee te houden in het kader van de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.9

Ten aanzien van de klacht dat het hof niet (kenbaar) het verweer betreffende misbruik van (proces)recht in de motivering heeft betrokken merk ik het volgende op. De Vereffenaar heeft in het incident in eerste aanleg een beroep gedaan op (onder meer) misbruik van recht, dan wel op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In zijn antwoord in het bevoegdheidsincident merkt de Vereffenaar het volgende op:

“Ook is de vereffenaar van oordeel dat in dit geval sprake is van misbruik van recht in de zin dat het beroep op een arbitrageclausule door gedaagden wordt gebruikt om de vereffenaar en feitelijk ook de CV ‘kalt zu stellen”. Indien geen sprake is van misbruik van recht, dan dient op basis van de derogerende werking van 6:248 lid 2 BW gedaagden het recht te worden onthouden een beroep op dit beding te doen.” ^[147]

4.91

Dit werkte de Vereffenaar vervolgens uit door te stellen dat 2,9 miljoen euro aan de CV zou zijn onttrokken en door te wijzen op de kosten van arbitrage (bij het NAI) – kosten die de gedaagden in de procedure kunnen dragen. Verder voerde de Vereffenaar aan dat het doel van het verweer is om de vereffenaar uit te schakelen, dat een arbitrageprocedure niet in belang is van de crediteuren van WVGH en ook niet in het belang van de participanten (maar wel in het belang van de eigenaren van WVG Beheer, de Stichting en Orabel), dat een beroep op de redelijkheid en billijkheid kan slagen als een partij in het geheel de rechtstoegang wordt onthouden en dat de boedel in het onderhavige geval niet in staat is om het voorschot op de arbitragekosten te voldoen. ^[148]

4.92

Naar ik begrijp zijn deze argumenten aangevoerd ten aanzien van zowel het beroep op misbruik van recht als het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waartussen geen strikt onderscheid was gemaakt. De rechtbank Den Haag heeft beide punten behandeld in het tussenvonnis in deze zaak. In de overwegingen van de rechtbank komt vooral de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan bod. ^[149] De rechtbank heeft het beroep op art. 6:248 lid 2 BW verworpen en overwoog vervolgens dat hetzelfde geldt voor het beroep op misbruik van recht. ^[150] In de memorie van grieven van de Vereffenaar ^[151] wordt vervolgens niet afzonderlijk gerefereerd aan misbruik van recht. Weliswaar wordt rov. 4.18 van het tussenvonnis van de rechtbank genoemd – waarin het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en het beroep op misbruik van recht allebei worden verworpen –, maar tegen de verwerping van het beroep op art. 3:13 BW is als zodanig niet gegriefd. Grief VIII lijkt juist (alleen) in het teken te staan van art. 6:248 lid 2 BW. Pas in de pleitaantekeningen in hoger beroep is een beroep op misbruik van recht gedaan. ^[152]

4.93

Wat daar verder ook van zij, de gronden die het hof heeft genoemd om het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid te verwerpen gelden gelijkelijk voor het beroep op misbruik van recht. Immers, in deze zaak zijn onder beide noemers dezelfde argumenten aangevoerd. Bovendien is niet goed denkbaar dat wél sprake zou zijn van misbruik van recht (waarvoor de drempel ook volgens het middel hoger ligt) indien geen geslaagd beroep kan worden gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Gelet hierop was het hof niet gehouden om daarnaast en separaat in te gaan op misbruik van recht.

4.94

De Stichting voert in haar schriftelijke toelichting aan dat mr. Barthel (in hoger beroep) art. 21 Rv heeft geschonden, omdat hij niet heeft medegedeeld dat tijdens de procedure in hoger beroep reeds sprake was van procesfinanciering door [eiser], omdat hij het standpunt dat de Vereffenaar over onvoldoende middelen beschikt voor een arbitrageprocedure heeft gehandhaafd en omdat hij in de spreekaantekeningen in hoger beroep heeft vermeld dat geen procesfinanciering kon worden verkregen. Dat tijdens de procedure in hoger beroep al sprake was van procesfinanciering leidt de Stichting af uit de akte van cessie die op 10 juni 2023 is opgesteld en ondertekend. De Stichting verzoekt de Hoge Raad hieraan de gevolgtrekking te verbinden die de Hoge Raad geraden acht. ^[153] [eiser] brengt hier tegenin dat geen sprake is van schending van de waarheidsplicht, nu de omstandigheid dat [eiser] voor het beroep in cassatie de procespositie in het bevoegdheidsincident heeft overgenomen niet relevant is voor de beoordeling van de stellingen en verweren van de Vereffenaar in feitelijke instanties. Het gaat er namelijk om dat het te vereffenen vermogen bij WVGH niet toereikend is voor een arbitrageprocedure. Beoordeeld moet worden of honorering van een beroep op het arbitragebeding zou betekenen dat WVGH nergens haar (winst)recht kan halen, omdat een arbitrageprocedure haar financiële krachten te boven gaat. ^[154]

4.95

In reactie hierop merk ik het volgende op. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het antwoord op de vraag of partijen aan de verplichting die uit art. 21 Rv voortvloeit hebben voldaan, berust op een aan de
feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. ^[155]

4.96

Gelet op het voorgaande slaagt onderdeel 2 niet.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. [eiser] komt in de gedingstukken in feitelijke aanleg niet voor. Hij heeft o.g.v. een overeenkomst van cessie van 10 juni 2023 de vereffenaar van WVG Holland B.V. vervangen als (vermeend) crediteur. Op deze cessie kom ik hierna terug in nr. 3.7.

2. De feiten zijn grotendeels ontleend aan het bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag van 1 april 2025, 200.332.989/01, rov. 3.3-3.13 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Zie ook Rb. Den Haag 25 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1464, een tussenvonnis waarin de feiten duidelijk zijn weergegeven.

3. Waardevastgoed Holland V C.V., vanaf enig moment mede handelend onder de naam Capital Science V C.V.

4. In het bestreden arrest is vermeld dat ‘de Vereffenaar’ tot curator is benoemd. In dat arrest worden mr. Barthel en WVGH in liquidatie

5. Zie Rb. Den Haag 13 mei 2022, FT RK 22/366 (productie 1 bij de dagvaardingen in hoger beroep), rov. 2.2.

6. Het gaat daarbij niet om een ontbinding en vereffening o.g.v. art. 2:19 BW aangezien een commanditaire vennootschap geen rechtspersoon maar een personenvennootschap is.

7. Hof Den Haag 1 april 2025, 200.332.989/01, rov. 3.10 (het bestreden arrest).

8. Mr. Barthel werd als belanghebbende bij dit verzoek aangemerkt omdat het hem toegekende salaris als curator van WVGH van ruim € 90.000 voor een deel onbetaald was gebleven bij gebrek aan voldoende baten in de boedel (zie rov. 3.2 van de in voetnoot 5 genoemde beschikking).

9. Zie de in voetnoot 5 genoemde beschikking.

10. Zie punt 50-65 van het antwoord in het incident in eerste aanleg van de Vereffenaar (antwoord in incident, bevoegdheid rechtbank, niet ontvankelijkheid, akte niet dienen); Rb. Den Haag 25 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1464 (tussenvonnis), rov. 4.1. Zie ook: Hof Den Haag 1 april 2025, 200.332.989/01, rov. 5.5 (het bestreden arrest).

11. Hof Den Haag 1 april 2025, 200.332.989/01, rov. 4.1. Zie voor de vorderingen Rb. Den Haag 25 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1464, rov. 3.1.

12. Vgl. art. 1022 Rv.

13. Rb. Den Haag 25 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1464 (tussenvonnis), resp. Rb. Den Haag 22 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:6083 (eindvonnis),

14. Rb. Den Haag 22 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:6083, rov. 2.6,

15. Rb. Den Haag 22 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:6083, rov. 2.2-2.5,

16. Hof Den Haag 1 april 2025, 200.332.989/01, rov. 5.2.

17. Hof Den Haag 1 april 2025, 200.332.989/01, rov. 5.16 en dictum.

18. De akte (overlegd als productie 15 bij de memorie van grieven van de Vereffenaar) vermeldt dat WVG Beheer en Belfort AM de (proces)volmacht en bekrachtiging verlenen, en dat de akte namens WVG Beheer en Belfort AM is ondertekend door advocaten die gevolmachtigd zijn om namens Capital Savings op te treden. Ook is vermeld dat Belfort AM de vereffenaar is van WVG Beheer en bevoegd is laatstgenoemde te vertegenwoordigen, dat Capital Savings de vereffenaar is van Belfort AM en bevoegd is laatstgenoemde te vertegenwoordigen, dat Capital Savings wordt vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en dat de advocaten die de akte hebben ondertekend door laatstgenoemde zijn gevolmachtigd om namens Capital Savings op te treden.

19. Dat is reden geweest voor het parket om de akte van cessie op 16 juni 2026 op te vragen bij de advocaat van eisende partij. Mr. Bruning heeft op 18 juni 2026 de akte van cessie toegestuurd. Annex I bij die akte bevat een uit twee delen bestaande koopprijs (zie art. 2.2). Annex I is echter niet met de akte overgelegd, maar dat lijkt voor de beoordeling van het cassatieberoep zonder betekenis

20. Het document, dat uit de aard der zaak bij beide partijen bekend is, is opgeslagen in het elektronische zaakdossier onder ‘overige correspondentie’.

21. Dat vonnis is gewezen in een hoofdzaak, terwijl de onderhavige cassatieprocedure onderdeel is van een incidentele procedure. Het vonnis geeft het verloop van de gebeurtenissen en de kern van de geschilpunten tussen partijen weer.

22. In die zaak staan de CV en SBBP tegenover partijen die in het onderhavige geschil aan dezelfde (verwerende) kant staan als zij.

23. Punt 3 van de repliek.

24. Zie B.T.M. van der Wiel & L.V. van Gardingen, ‘Hoofdstuk 6. De cassatieprocedure’, in: B.T.M. van der Wiel e.a. (red.),

25. Rb. Den Haag 6 mei 2026, ECLI:NL:RBDHA:2026:16928. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat geen rechtsgeldig besluit tot ontbinding is genomen, dat de CV daarom niet is ontbonden en dat de CV niet in liquidatie verkeert. De redenen waarom het ontbindingsbesluit niet rechtsgeldig was, staan in rov. 5.21 van het tussenvonnis van 24 december 2025: “

26. Zie punt 28 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

27. Zie punt 37-39 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

28. Bestreden arrest, rov. 3.10 en rov. 5.7-5.10.

29. Punt 1 van de procesinleiding.

30. Zie recent M.H. Baldee & J.M.G.J. Boon, ‘Geschillen rondom de ontbinding van vennootschappen’, in: B.M. Katan, M.E. Bruning & H. Koster (red.),

31. Asser/Kroeze 2-I 2021/403.

32. Asser/Kroeze 2-I 2021/406.

33. Asser/Kroeze 2-I 2021/421.

34. Asser/Kroeze 2-I 2021/412.

35. Zie HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677,

36. De rechtspersoon houdt vervolgens op te bestaan op het moment dat de heropende vereffening is geëindigd (door uitkering van de opgekomen bate of voldoening van de opgekomen schuldeiser of gerechtigde). Zie Asser/Kroeze 2-I 2021/424.

37. Zie ten aanzien van het oude recht: HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366, rov. 3.2,

39. S. Renssen,

40. De ontbinding van een rechtspersoon wordt in het handelsregister ingeschreven. Zie hiervoor en voor de daarbij te vermelden gegevens art. 40 Handelsregisterbesluit 2008 (Besluit van 18 juni 2008, houdende de vaststelling van een nieuw Handelsregisterbesluit 2008 (Handelsregisterbesluit 2008),

41. Renssen 2016, p. 49, p. 64. Zie voor een kritische beschouwing over het orgaan dat tot constatering bevoegd is Renssen 2016, hoofdstuk 6.

42. Dit kan worden afgeleid uit art. 2:19 lid 6 jo. art. 2:23b lid 9 BW.

43. Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022, p. 489; Asser/Kroeze 2-I 2021/403, 424; Nethe 2013, p. 5, p. 155; Slagter & Assink 2013, p. 425-426.

44. Winter, Wezeman & Schoonbrood 2022, p. 489; Asser/Kroeze 2-I 2021/403, 424; Nethe 2013, p. 231-234.

45. Concl. A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2013:BZ4096 (

46. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096,

47. Concl. A-G Wesseling-van Gent, ECLI:NL:PHR:2013:BZ4096, onder 2.9 (

48. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779,

49. Concl. A-G Timmerman, ECLI:NL:PHR:2004:AO2779, onder 2.3 (

50. Zie in deze zin: concl. A-G Van Peursem, ECLI:NL:PHR:2022:37, onder 4.12; concl. A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2021:219, onder 2.3; Asser/Kroeze 2-I 2021/403; Renssen 2016, p. 65; Nethe 2013, p. 154. Kroeze en Nethe verwijzen daarbij naar HR 11 maart 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC1868,

51. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631,

52. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, rov. 3 (

53. HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631, rov. 4.3 (

54. M.Y. Nethe, ‘Attestatie de vita na toepassing van turboliquidatie’,

55. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096,

56. Zie voor dit alles HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096, rov. 3.1-3.4 (

57. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779 (

58. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779, rov. 3.4 (

59. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779, rov. 3.4 (

60. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9461,

61. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9461, rov. 3.2.1-3.2.2 (

62. Zie met name: Renssen 2016, p. 115, p. 123-129; S. Renssen, ‘De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan’,

63. Renssen 2016, p. 129-133.

64. Renssen 2016, p. 119-120; P.H.N. Quist, ‘Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening’,

65. Renssen 2016, p. 124; Renssen 2015, p. 55-56.

66. Renssen 2016, p. 125-126; Renssen 2015, p. 56.

67. Renssen 2016, p. 124, p. 125; Renssen 2015, p. 56.

68. Renssen 2016, p. 126-127; Renssen 2015, p. 56.

69. Onder 2.12 van haar conclusie in de

70. Renssen 2016, p. 128; Renssen 2015, p. 57.

71. In de schriftelijke toelichting van de Stichting (punt 17) wordt gewezen op: Rb. Noord-Holland 23 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:12037,

72. Renssen 2016, p. 124-125; Renssen 2015, p. 56.

73. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:293,

74. Renssen 2016, p. 127; Renssen 2015, p. 57.

75. De betreffende passage is ook opgenomen in B. Snijder-Kuipers,

76. Ter volledigheid merk ik op dat is aanvaard dat een rechtspersoon die na de start van een tegen haar ingestelde procedure wordt ontbonden (en ten aanzien waarvan de vereffening tijdens de lopende procedure wordt voltooid) in rechte kan blijven optreden. Zie: HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, rov. 3.3.4,

77. Zie in vergelijkbare zin Van Thiel 2025, par. 4.

78. Renssen 2016, p. 125, p. 128-129; Renssen 2015, p. 56, p. 57-58.

79. Zie voor dit alles Renssen 2016, p. 129; Renssen 2015, p. 57-58.

80. Renssen 2016, p. 129. Renssen geeft hier echter geen grondslag voor.

81. Zo ook Van Thiel 2025, par. 6. Zie voor kritiek op deze opvatting verder Claassen 2022, onder 14-16.

82. Van Thiel 2025, par. 8.

83. Mr. Barthel had op zijn verzoek ex art. 2:23c BW (waarin het winstrecht wordt aangemerkt als een nagekomen bate voor ‘de boedel’ waarop mr. Barthel zelf nog een salarisvordering had; zie de beschikking heropening vereffening d.d. 13 mei 2022; productie 1 bij de appeldagvaarding), “binnen zeven uur een beschikking van de rechtbank binnen” (in die zijn overweging F van de akte van cessie van 10 juni 2023). Mogelijk hielp daarbij mr. Barthel’s hoedanigheid van voormalig curator van de WVGH.

84. Zie in die zin ook het bestreden arrest, rov. 5.8: “(…)

85. Het verzoek van mr. Barthel aan de rechtbank om de vereffening van WVGH te heropenen na de ontdekking van een vermeende bate (en hem zelf als vereffenaar te benoemen) is daar een voorbeeld van.

86. De Vereffenaar stelt dat de incidentele conclusie houdende een arbitraal bevoegdheidsverweer van de CV (in eerste aanleg) door SBBP is genomen (zie punt 2 van het antwoord in het incident en rov. 4.1 van het tussenvonnis van de rechtbank in deze zaak). Uit die incidentele conclusie zelf blijkt dat echter niet. Het is de incidentele conclusie van de CV.

87. In cassatie heeft de CV kennelijk ervoor gekozen om niet te verschijnen.

88. Zie rov. 5.8, derde volzin, van het bestreden arrest.

89. Verwezen wordt naar rov. 3.9-3.10 van het bestreden arrest.

90. Verwezen wordt naar rov. 2.13 van het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag. Omwille van de volledigheid vermeld ik dat in hoger beroep is opgekomen tegen de vaststelling van de feiten in rov. 2.13. In de memorie van grieven van de Vereffenaar (punt 50-51) is aangevoerd dat deze overweging tegenstrijdig is met de overweging van de rechtbank dat WVG Beheer, Belfort FM en Belfort AM volgens het Handelsregister in liquidatie zouden zijn. Blijkens rov. 3.1 van het bestreden arrest is deze grief meegenomen bij de feiten en bij de behandeling van de overige grieven, voor zover ook over de motivering van de rechtbank wordt geklaagd.

91. Verwezen wordt naar rov. 3.10 van het bestreden arrest.

92. Bij akte uitlaten d.d. 22 februari 2023 in de rechtbankprocedure is een ‘akte van volmacht voor zover vereist en akte van bekrachtiging voor zover vereist’ als productie 6 overlegd. Verder is een akte van volmacht en bekrachtiging, gedateerd 16 februari 2024, als productie 23 bij de memorie van antwoord van de CV van 20 februari 2024 overgelegd.

93. In de procesinleiding wordt verwezen naar

95. J.E. Brink-van der Meer & B.H.A. van Leeuwen,

96. Zie (ten aanzien van een voorloper van art. 25 Hrgw): HR 18 juni 1952, ECLI:NL:HR:1952:AG1995,

97. Zie in vergelijkbare zin punt 24 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

98. Zie punt 4.4 en 4.13 e.v. van de memorie van antwoord van de Stichting.

99. Zie in vergelijkbare zin punt 24 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

100. Zie voor dit alles punt 1.2 van de procesinleiding.

101. In de procesinleiding wordt verwezen naar de

102. Punt 1.5 van de procesinleiding.

103. Dit door het middel verdedigde standpunt heeft iets paradoxaals. Aanleiding voor de vordering is de stelling dat er met het ontbinden van de CV (en van de rechtspersonen WVG Beheer, Belfort AM en Belfort FM door ontbinding), getracht is de meeropbrengst weg te sluizen naar de eigenaren van die entiteiten terwijl WVGH, de besloten vennootschap die in 2002/2003 initiatiefnemer van het beleggingsproject was, om die reden in 2022 – na reeds in 2015 failliet te zijn verklaard – recht zou hebben op de bij de verkoop van het bedrijfspand gerealiseerde meeropbrengst. Maar tegelijkertijd weigert het middel om het herleven van die rechtspersonen te erkennen op de grond dat de rechtsgang van art. 2:23c lid 1 BW niet is gevolgd. De verklaring voor deze paradox lijkt dat dit laatste argument onderdeel is van het betoog dat geen rechtsgeldige procesvolmacht bestaat om in dit geding namens CV in rechte op te treden. Beide standpunten zijn echter moeilijk met elkaar te verenigen.

104. Zie bijvoorbeeld punt 4.4 en 4.13 van de memorie van antwoord van de Stichting; punt 4.6 van de memorie van antwoord van de CV.

105. De opgave is op 25 februari 2022 gedaan (zie nr. 2.12). De dagvaardingen in eerste aanleg zijn van 29 juni 2022.

106. Volgens punt 25 van de schriftelijke toelichting van de Stichting zijn in augustus 2022 WVG Beheer, Belfort AM en de CV weer ingeschreven.

107. Punt 1.3, eerste alinea, van de procesinleiding.

108. Punt 34, 38 en 46-47 van de memorie van grieven van de Vereffenaar.

109. Punt 4.4 en 4.13 van de memorie van antwoord van de Stichting.

110. Punt 4.6 van de memorie van antwoord van de CV.

111. Punt 1.4 van de procesinleiding.

112. Zie punt 34-38 (grief I), punt 41 (grief II) en punt 46-47 (grief III) van de memorie van grieven van de Vereffenaar.

113. Dit voert de Stichting ook in cassatie aan. Zie punt 26 van de schriftelijke toelichting van de Stichting. Vgl. punt 4.8 van de memorie van antwoord van de Stichting.

114. Punt 4.8-4.10 van de memorie van antwoord van de Stichting; punt 4.2-4.3 en 4.7 van de memorie van antwoord van de CV. Zie ook punt 27 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

115. Bestreden arrest, rov. 5.14-5.15.

116. Punt 2 van de procesinleiding.

117. Zie punt 2.1, eerste alinea, van de procesinleiding. Ik merk terzijde op dat ik uit de gedingstukken niet heb kunnen opmaken waarom naar het oordeel van de Vereffenaar sprake zou zijn van faillissementsfraude door kennelijk (de bestuurders van) de Stichting.

118. Zie voor dit alles punt 2.1, tweede alinea, van de procesinleiding.

119. Punt 2.2 van de procesinleiding.

120. Zie bijvoorbeeld HR 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745,

121. HR 16 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5509, rov. 3.3,

122. HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5783, rov. 3.4,

123. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid moet met terughoudendheid worden toegepast. Zie: o.a.: Schelhaas 2017, par. 33.1; C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof (red.),

124. Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/122; H.J. Snijders,

125. E.J.H. Schrage,

126. C.J. van Zeben, W.H.M. Reehuis & E.E. Slob (red.),

127. Van Zeben, Reehuis & Slob 1990, p. 1049.

128. Van Zeben, Reehuis & Slob 1990, p. 1040. Zie ook Schrage 2019, par. 14. In de literatuur wordt aangenomen dat in een dergelijk geval keuzevrijheid bestaat. Zie A.G. Castermans & H.B. Krans,

129. Zie Schrage 2019, par. 15; Schelhaas 2017, par. 49.1.

130. Schelhaas 2017, par. 49.2, met verdere verwijzingen; W.L. Valk, ‘De eenheid van ons verbintenissenrecht’,

131. Asser/Sieburgh 6-III 2022/413; Schrage 2019, par. 8; Schelhaas 2017, par. 49.2. Mogelijk kan hiervoor ook steun worden gevonden in de parlementaire geschiedenis, zie Van Zeben, Reehuis & Slob 1990, p. 1051. De opmerkingen aldaar werden echter wel gemaakt naar aanleiding van een specifiek voorbeeld (opzegging van een bruikleenovereenkomst).

132. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7212, rov. 3.5,

133. Meijer 2011, p. 849-850.

134. Concl. A-G Asser bij HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7212, onder 2.17,

135. Asser Procesrecht/Sanders, Meijer & Ernste 8 2023/122; Snijders 2018, p. 176-174. Zie in vergelijkbare zin Meijer 2011, p. 846-849. Ter volledigheid merk ik op dat een en ander in de genoemde bronnen (alleen) in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW wordt geplaatst. De auteurs gaan niet in op art. 3:13 BW.

136. Standaard wordt verwezen naar Ktr. Zierikzee 19 februari 1988,

137. Rb. Noord-Holland 23 maart 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:2452, rov. 3.4.2-3.4.3; Rb. Midden-Nederland 7 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2522, rov. 2.6-2.7; Rb. Midden-Nederland 1 oktober 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5855, rov. 2.6. Zie in vergelijkbare zin Rb. Limburg 12 februari 2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:7412, rov. 4.4. Ook Meijer schrijft dat het in dit soort gevallen in wezen gaat om een beroep op het recht op toegang tot de rechter, zie Meijer 2011, p. 847.

138. Ktr. Zierikzee 19 februari 1988,

139. Rb. Noord-Holland 23 maart 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:2452.

140. Rb. Midden-Nederland 7 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2522.

141. Zie punt 34 en 35 van de schriftelijke toelichting van de Stichting. In overweging O. van de akte van cessie staat: “

142. Een onredelijk bezwarend beding is immers niet nietig maar vernietigbaar. Zie art. 6:236 aanhef jo. art. 6:233 aanhef en onder a BW.

143. Zie bijvoorbeeld punt 4.43-4.56 van de memorie van antwoord van de Stichting; punt 4.49-4.55 van de memorie van antwoord van de CV; punt 3.13-3.16 van de memorie van antwoord van Orabel. Zie overigens ook punt 32-43 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

144. Punt 73 van de memorie van grieven van de Vereffenaar.

145. Punt 74-80 van de memorie van grieven van de Vereffenaar.

146. Zie punt 4.43-4.56 van de memorie van antwoord van de Stichting; punt 4.49-4.55 van de memorie van antwoord van de CV; punt 3.13-3.16 van de memorie van antwoord van Orabel.

147. Punt 40 van het antwoord in het incident in eerste aanleg van de Vereffenaar.

148. Punt 41-44 van het antwoord in het incident in eerste aanleg van de Vereffenaar.

149. Rb. Den Haag 25 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1464, rov. 4.15-4.18.

150. Rb. Den Haag 25 januari 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:1464, rov. 4.18.

151. Ook niet in punt 79-80 daarvan (waar in de procesinleiding naar wordt verwezen).

152. Zie nrs. 56 en 64 van de pleitaantekeningen van de Vereffenaar. Het voorgaande wordt ook opgemerkt in de schriftelijke toelichting van de Stichting (punt 44).

153. Zie punt 34 van de schriftelijke toelichting van de Stichting.

154. Zie punt 7 van de repliek.

155. Zie HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:154, rov. 3.3.3,