Uitspraak
1.De procedure
2.De feiten
3.3. De vordering en het verweer
4.De beoordeling
- advisering door de tussenpersoon, Finans Verzekeringen,
- de aanwezigheid van een onaanvaardbare zware financiële last,
- buitengerechtelijke incassokosten.
X-factor en de Y-factor, waarbij het gaat om de vraag of voor de beoordeling van de financiële positie van Afnemer moet worden uitgegaan van een gezamenlijke huishouding met zijn ouders of van een zelfstandige huishouding. Niet ter discussie staat, dat Afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog bij zijn ouders woonde. Hij was destijds 20 jaar. Afnemer stelt dat hij maandelijks € 200,- kostgeld aan zijn ouders betaalde en heeft een schriftelijke verklaring overgelegd, die door Leaseproces is opgesteld en voorzien is van handgeschreven namen en handtekeningen bij twee vakjes met de tekst ‘naam ouder’. In deze verklaring is te lezen
“(…) Hierbij verklaren wij dat onze zoon [gedaagde] (...) gedurende het jaar 2000 bij ons inwoonde (…) maar dat wij geen gemeenschappelijke huishouding voerden. Hij voerde een zelfstandig huishouden waarbij hij eigen inkomsten had en zijn kosten zelf betaalde. Hij betaalde aan ons maandelijks een bedrag aan kostgeld van € 200,-. In het jaar 2002 is hij verhuisd. (…)”.Dexia stelt vraagtekens bij de herkomst van deze verklaring, maar dat is een onvoldoende betwisting. Weliswaar voert Dexia aan dat er meer onderbouwing van de stelling mogelijk was geweest, bijvoorbeeld door bankafschriften, maar Afnemer heeft niet gesteld dat er via de bank betaald werd, dus of van de gestelde betalingen schriftelijke bewijsstukken bestaan is niet zeker. Gelet op het tijdsverloop van ongeveer 20 jaar is het ook niet onwaarschijnlijk dat eventuele bankafschriften niet meer voorhanden zijn. Afnemer heeft met de overgelegde verklaring, in samenhang met de GBA-informatie, afdoende onderbouwd dat hij bij zijn ouders woonde en aan hen kostgeld betaalde.
- Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
- het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
- Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
- De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13.
- De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
Hij is in de shoarmazaak van een vriend in contact gekomen met een adviseur van de tussenpersoon. Er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. De adviseur is bij Afnemer thuis geweest. Zijn vader en broer waren bij het gesprek aanwezig. Afnemer heeft verteld dat hij vermogen wilde opbouwen om een auto te kopen. De adviseur vertelde dat het Capital Effect product daar geschikt voor was. Het product werd door de adviseur omschreven als een vorm van sparen waarmee op een veilige manier een aanzienlijk vermogen werd opgebouwd. De adviseur lichtte dit toe met prognose- en rekenvoorbeelden. Deze hielden geen rekening met tegenvallende resultaten. De adviseur adviseerde om maandelijks ongeveer ƒ 100,- in te leggen. Er is door de adviseur niet gewezen op risico’s of de mogelijkheid van het verloren gaan van de inleg en het ontstaan van een restschuld. Afnemer heeft het advies opgevolgd.
orderremisier4.16. Afnemer voert ook aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia omdat de tussenpersoon is opgetreden als orderremisier en daardoor gehandeld heeft in strijd met artikel 41 NR 1999. Afnemer voert daarbij aan dat het namens en voor rekening van een cliënt door de tussenpersoon insturen van een aanvraagformulier dan wel van de door deze getekende overeenkomst aan Dexia is aan te merken als het doorgeven van een order. Afnemer wordt hierin niet gevolgd. Er van uitgaande dat de tussenpersoon, zoals uit de stellingen van Afnemer volgt, (a) de overeenkomst van Dexia ontving, (b) deze doorgeleidde aan de Afnemer, (c) zorgde voor ondertekening hiervan door de Afnemer en (d) retourzending aan Dexia, waarbij zij (e) intussen aanspreekpunt was voor eventuele vragen van de Afnemer, laat dit onverlet dat het Dexia is geweest die na ontvangst van het aanvraagformulier de leiding had bij het tot stand komen van de overeenkomst en de inhoud daarvan bepaalde. Deze rol van de tussenpersoon was slechts ondersteunend, het betrof met name de rol van “postbode” en eventuele vraagbaak. Omdat het initiatief voor de totstandkoming van de overeenkomst uiteindelijk bij Dexia lag en zij de aankoop concreet en bepaalbaar had gemaakt, had de (veronderstelde) ondersteunende functie van de tussenpersoon niet tot gevolg dat zij orderremisier werd, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat zij het aanvraagformulier bij Dexia had ingediend. Dat de tussenpersoon voor haar werkzaamheden provisie van Dexia ontving maakt voormeld oordeel niet anders. Verwezen wordt naar Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL: GHARL:2020:8981, waarin het hof toepassing heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809. Het beroep door Afnemer op de billijkheidcorrectie omdat de tussenpersoon zou zijn opgetreden als orderremisier, wordt verworpen.
5.De beslissing
mr. in het openbaar op 9 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.