ECLI:NL:RBOVE:2023:5114

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Enschede

zaaknummer: 10041690 EL 22-49

Vonnis van 23 november 2023

inzake

de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisende partij,

gemachtigde: USG Legal Professionals,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces.

Partijen worden hierna Dexia en [gedaagde] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 juli 2022;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek;
de conclusie van dupliek;
de rolbeslissing van 31 augustus 2023;
de akte uitlaten producties van Dexia.

1.2.

Ten slotte is partijen meegedeeld dat vonnis wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft de volgende overeenkomst ondertekend waarop zij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorgangster van) Dexia:

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

[nummer 1]

16-7-1999

Capital effect

2.2.

Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat:

Nr.

Datum eindafrekening

Resultaat

Betaald

9-8-2006

- € 810,30

Nee

2.3.

Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] op grond van de overeenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 8.757,21 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. Volgens die opgave heeft [gedaagde] € 1.503,24 aan dividenden ontvangen en heeft Dexia een bedrag van € 400,15 aan dividenden verrekend.

2.4.

[gedaagde] was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst gehuwd met [naam 1] (verder: [naam 1]). [naam 1] heeft [gedaagde] geen schriftelijke toestemming verleend voor het aangaan van deze overeenkomst.

2.5.

Bij brief van 16 maart 2006 (hierna: de vernietigingsbrief) heeft [naam 1] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst als bedoeld in artikel 1:89 BW.

2.6.

Bij brief van 25 april 2022 heeft Dexia [gedaagde] uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. Partijen zijn niet tot afronding van het dossier gekomen.

3.De vordering en het verweer

3.1.

Dexia vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 242,50, te vermeerderen met de wettelijke rente,
zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is,
[gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

algemeen4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 à 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [gedaagde].

4.2.

De procedures hebben geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend.^[1]Deze jurisprudentie wordt bij de beoordeling van de vorderingen als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.

4.3.

Toepassing van deze jurisprudentie leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

er is sprake van huurkoop;

er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;

Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;

[gedaagde] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen en de restschuld;

er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.

de verklaring voor recht en afwachten van ontwikkelingen in de jurisprudentie

4.4.

Dexia vordert onder meer een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd.

4.5.

[gedaagde] stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen nog niet is uitgekristalliseerd. Zij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent zij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR 1999 of artikel 25 NR 1995. Ook stelt [gedaagde] dat Dexia een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is. Tot slot doet zij een beroep op de vernietiging van de overeenkomst.

4.6.

In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Daartoe is in dit geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie. Het verweer van [gedaagde], dat nog verdere jurisprudentie moet worden afgewacht, wordt niet gevolgd.

Vernietiging van de overeenkomst

4.7.

Hoewel [gedaagde] in haar processtukken eerst ingaat op de advisering door de tussenpersoon bij het sluiten van de overeenkomst en de buitengerechtelijke kosten, is haar beroep op de vernietiging van de overeenkomst het meest verstrekkende verweer. De kantonrechter zal dit verweer dan ook als eerste behandelen.

Huurkoop en artikel 1:88/1:89 BW4.8. Er is sprake van huurkoop. Dit betekent dat [gedaagde] voor het aangaan van elke overeenkomst de schriftelijke toestemming van [naam 1] behoefde (HR 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3868). Aangezien deze schriftelijke toestemming ontbreekt, had [naam 1] de bevoegdheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid als bedoeld in artikel 1:88 en 1:89 BW.

Beroep Dexia op verjaring vernietiging ex artikel 1:88/89 BW4.9. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 oktober 2015 (JOR 2015/337 m.nt. mr. [naam 2], ECLI:NL:HR:2015:3018) beslist dat de stuitende werking op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW van een collectieve vordering in de zin van artikel 3:305a BW zich uitstrekt tot de verjaring van een op die collectieve actie, ingesteld op 13 maart 2003, aansluitende, individuele vordering tot vernietiging van rechtshandelingen krachtens artikel 1:89 BW en dat dit ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 2 BW ertoe leidt dat ook de verjaring van de bevoegdheid tot het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging wordt gestuit. Voorts heeft de Hoge Raad daarin bepaald dat een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring als hiervoor bedoeld, die wordt uitgebracht voor het tijdstip waarop de in artikel 3:316 lid 2 BW bedoelde termijn van zes maanden is verstreken, tijdig is uitgebracht.

4.10.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:936) volgt dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomst is gestuit indien uiterlijk zes maanden na 25 januari 2007, dat wil zeggen uiterlijk op 25 juli 2007, een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring is afgegeven.

4.11.

Vastgesteld wordt dat de overeenkomst méér dan drie jaar voorafgaand aan het aanhangig maken van de collectieve vordering zijn afgesloten. Dat betekent dat bovengenoemd arrest van de Hoge Raad niet van toepassing is indien [naam 1] op 13 maart 2000 bekend was met deze overeenkomsten.

4.12.

In het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 maart 2023 ECLI:NL:RBAMS:2023:1221 is het toetsingskader voor zaken als de onderhavige, weergegeven. Beoordeling van deze zaak aan de hand van dat toetsingskader leidt tot het volgende.

4.13.

Voor de beoordeling van het beroep op verjaring door Dexia is van belang op welk tijdstip [naam 1] daadwerkelijk bekend werd met de overeenkomst. Het verjaringsberoep van Dexia kan alleen slagen wanneer Dexia daarvoor voldoende stelt en onderbouwt. Om Dexia daartoe in staat te stellen moet [gedaagde] voldoende gegevens verstrekken over de (financiële) gezinssituatie en andere feiten, die relevant kunnen zijn voor het vaststellen van het tijdstip van daadwerkelijke bekendheid van [naam 1] met de overeenkomst. Doet [gedaagde] dat niet dan heeft [gedaagde] het verweer tegen het verjaringsberoep onvoldoende onderbouwd.

4.14.

Eerst zal worden beoordeeld of [gedaagde] haar verweer tegen het verjaringsberoep van Dexia voldoende heeft onderbouwd. Door [gedaagde] is een schriftelijke verklaring van haarzelf overgelegd. In de verklaring van [gedaagde] staat vermeld:

“(…) a. (…) Ten tijde van het aangaan van het contract was ik 33 jaar oud. Ik was gehuwd met de heer [naam 1] en 'wij zijn in 2003 gescheiden. Ik was werkzaam in een cafetaria en mijn ex-man had geen werk, omdat hij een asielprocedure doorliep.

b. (…) Een kennis van mij was bekend met de Dexia producten. Via hem ben ik in contact gekomen met een tussenpersoon. Ik had de wens om mijn pensioen aan te vullen. Mijn ex-man was niet bij betrokken bij het afsluiten van het contract.

c. (…) De inleg betaalde ik van mijn maandelijkse inkomsten en dit werd van de gezamenlijke rekening afgeschreven.

d. (…) Na mijn aanmelding bij Leaseproces heb ik de concept vernietigingsbrief aan de broer van mijn ex-man gegeven. Hij zag mijn ex-man wel eens tijdens familiebijeenkomsten. Ik heb hem gevraagd de brief door mijn ex-man te laten ondertekenen. Hij heeft toen ook de boodschap overgebracht dat ik eind jaren negentig een contract had afgesloten en dat er een mogelijkheid was om mijn geld terug te krijgen. Dit was het moment dat mijn ex-man voor het eerst bekend werd met het bestaan van het contract.

e. (…) Wij hadden een gezamenlijke rekening en daar hadden wij allebei een bankpas van. De rekening werd voor alle uitgaven gebruikt zoals de huur, abonnementen en de wekelijkse uitgaven.

f. (…) Mijn salaris werd op de gezamenlijke rekening gestort en mijn ex-man had geen inkomen.

g. (…) Ik verzorgde de financiële administratie. Mijn ex-man had daar geen bemoeienis mee. Ik betaalde alle rekeningen, vulde de acceptgiro's in en ik hield de post bij.

h. (…) De boodschappen deden wij meestal samen. Ik gaf mijn ex-man ook wel contant geld voor zijn eigen uitgaven. Alle overige betalingen werden door mij verzorgd.

i. (…) De post werd altijd door mij geopend, omdat bijna alles op mijn naam stond. Ik heb nooit vragen gekregen over post van Dexia. De bankafschriften werden alleen door mij geopend, bekeken en opgeborgen. Mijn ex-man hield zich helemaal niet bezig met de financiën.

j. (…) De aangifte werd door een belastingconsulent verzorgd. Ik verzamelde alle benodigde stukken en ik leverde deze vervolgens in. Mijn ex-man keek de ingevulde aangifte niet door. Alleen ik moest de deze ondertekenen.

k. (…) Nee.

l. (…) Via mijn werkgever bouwde ik pensioen op. Verder hadden wij geen vermogensvoorzieningen.

m. (…) Over de meeste uitgaven besliste ik zelf, maar wij spraken wel over de uitgaven die ons beiden aangingen, zoals de aankoop van een auto. De financiën werden dan door mij geregeld. (…)”.

4.15.

Dexia heeft ter onderbouwing van haar beroep op verjaring aangevoerd dat:

a. betalingen van de op grond van de overeenkomsten verschuldigde bedragen hebben plaatsgevonden vanaf een en/of-rekening die op naam van [gedaagde] en [naam 1] stond;

b. de overeenkomst via een tussenpersoon tot stand is gekomen en die tussenpersoon over het algemeen meerdere malen bij de afnemer thuis kwam;

c. de doelstelling van de overeenkomst, de pensioenvoorziening, juist een onderwerp is dat in het gezin wordt besproken;

d. een dermate groot bedrag aan incasso’s is betaald, dat dit tussen [gedaagde] en [naam 1] moet zijn besproken;

e. de ingelegde gelden waren een grote investering, zodat deze mogelijk van het inkomen van [naam 1] en [gedaagde] zijn betaald. Het ligt voor de hand dat de investering tussen hen is besproken;

f. [naam 1] moet zijn opgevallen dat [gedaagde] post van Dexia ontving;

g. de uit de overeenkomst voortvloeiende aftrekbare rente moet zijn vermeld op de gezamenlijke belastingaangifte.

Al deze omstandigheden leiden ertoe, aldus Dexia, dat [gedaagde] [naam 1] moet hebben ingelicht over het bestaan en de inhoud van de overeenkomst, dan wel dat hij daar zelf achter is gekomen.

4.16.

Dexia voert – met betrekking tot de door [gedaagde] overgelegde verklaring – aan dat zij enkel haar eigen verklaring heeft overgelegd en niet een verklaring van [naam 1]. Niet is medegedeeld op grond waarvan van hem geen verklaring kan worden verkregen, al dan niet tijdens een getuigenverhoor. De verklaring van [gedaagde] betreft een partijverklaring, die niet kan leiden tot het ontzenuwen van het bewijsvermoeden. De verklaring berust bovendien uitsluitend op de herinneringen van [gedaagde] en er zijn geen bewijsmiddelen overgelegd die de daarin genoemde standpunten staven. De inhoud van de verklaring is bovendien onbetrouwbaar, nu deze vaag is en er onjuistheden in staan. Voor zover de kantonrechter wel uitgaat van de juistheid van de verklaring, is de inhoud van de verklaring van [gedaagde] onvoldoende, dan wel onvoldoende duidelijk op essentiële punten, om aan te nemen dat [naam 1] niet vóór 13 maart 2000 op de hoogte was van de onderhavige overeenkomst.

4.17.

De kantonrechter overweegt dat het in de onderhavige zaak gaat om de vraag wanneer [naam 1] bekend is geworden met de tussen Dexia en [gedaagde] afgesloten overeenkomst. Om dit vast te stellen is zijn verklaring dan ook essentieel. Deze heeft [gedaagde] niet overgelegd zonder nader toe te lichten waarom niet. De enkele verklaring van [gedaagde] levert dan ook een onvoldoende onderbouwing op van het verweer tegen het beroep op verjaring door Dexia. Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van Dexia op de verjaring van de bevoegdheid tot vernietigen met betrekking tot de oorspronkelijke overeenkomst slaagt, zodat geen sprake is van een rechtsgeldige vernietiging. Er kan dus niet worden vastgesteld dat er uit dien hoofde nog een betalingsverplichting van Dexia bestaat.

Advisering door een tussenpersoon

4.18.

[gedaagde] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon [bedrijf]. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikte over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In de prejudiciële beslissing van 10 juni 2022^[2]heeft de Hoge Raad uitgelegd in welke gevallen Dexia heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999 (dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995). Daarvan is volgens de Hoge Raad sprake als de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon (zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning), tevens – naar Dexia wist of behoorde te weten – als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven. Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar het destijds geldende Europese recht niet vergunningplichtig was. In het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), dat heeft geleid tot de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 10 juni 2022, heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijke Europese recht. Er is geen reden om thans anders te oordelen. De Hoge Raad heeft, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer ook als dat onder omstandigheden als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd.

4.19.

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had of behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde], anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] als de partij die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [gedaagde] in 2007 – weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard.

4.20.

[gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:
“(…) [gedaagde] is in 1999 in contact gekomen met de adviseur de mevrouw [naam 3] (hierna te noemen: “de

adviseur”). Een kennis van [gedaagde] had ook via deze adviseur overeenkomsten afgesloten. Deze kennis heeft de adviseur naar [gedaagde] verwezen. De adviseur heeft haar vervolgens benaderd om een adviesgesprek in te plannen om de financiële mogelijkheden te bespreken. [gedaagde] stemde hiermee in. (…) Tijdens het eerste gesprek vroeg de adviseur naar de financiële situatie en wensen van [gedaagde]. Hierbij kwam het inkomen van [gedaagde] ter sprake en kwam ter sprake dat [gedaagde] in de horeca werkte. Aangezien ze door haar werk geen pensioen had kunnen opbouwen, was haar wens om haar pensioen aan te vullen. De adviseur stelde dat dit mogelijk was en adviseerde een Capital Effectovereenkomst

af te sluiten met een totaal maandbedrag van ongeveer NLG 250,-. Voor het bepalen

van dit bedrag heeft de adviseur de financiële ruimte van [gedaagde] beoordeeld. (…) Tijdens het huisbezoek heeft de adviseur enkele gesproken over positieve resultaten. Er is geenszins

rekening gehouden met negatieve resultaten, en over tegenvallende koersresultaten is in het geheel niet gesproken. Daarnaast sprak de adviseur over de bedrijven waarin werd belegd. Ook die werden als positief naar voren gebracht. Dit gaf van [gedaagde] vertrouwen in het advies en het afsluiten van de overeenkomst. (…) De adviseur heeft het aanvraagformulier tijdens het adviesgesprek ingevuld en laten ondertekenen door [gedaagde]. Vervolgens heeft de adviseur het aanvraagformulier aan Bank Labouchere toegezonden. (…) [gedaagde] had geen ervaring met beleggen en had geen kennis van complexe financiële producten. [gedaagde] vertrouwde op de deskundigheid van de adviseur en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. [gedaagde] heeft een Capital Effect overeenkomst afgesloten met een maandbedrag van NLG 250,63. (…) De adviseur heeft [gedaagde] niet gewezen op de specifieke risico’s van de overeenkomst. Zo heeft zij er niet op gewezen dat met de rentelasten voor de lening (de effectenleaseovereenkomst) werd betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen, de inleg geheel verloren kon gaan, en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst. Als [gedaagde] had geweten van deze risico’s, had zij deze overeenkomst niet afgesloten. (…)”.

4.21.

[gedaagde] heeft, ter onderbouwing van haar stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht:
- een kopie van het aanvraagformulier van 13 juli 1999 op naam van [gedaagde], waarop “[bedrijf]” als kantoor, “[naam 3]” als adviseur en ATP-nummer [nummer 2] is ingevuld,

- een kopie van de overeenkomst van 16 juli 1999 met contractnummer [nummer 4], voorzien van het adviseursnummer:
[nummer 3]-[bedrijf] B.V
.,

- een kopie van een uittreksel van de KvK van [bedrijf] Nederland B.V. met als beschrijving van de werkzaamheden onder andere
‘Het bemiddelen in leasecontracten, spaarverzekeringen, assurantie en registergoeden alsmede holding- en financieringsactiviteiten’.

4.22.

Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd gesteld dat sprake is geweest van vergunningplichtige advisering. Dexia heeft de door [gedaagde] geschetste gang van zaken slechts in algemene termen betwist. Dexia had echter meer concreet moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Zo had Dexia moeten uiteenzetten op welke wijze de overeenkomst in haar visie tot stand was gekomen. Dexia heeft weliswaar erop gewezen dat zij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het contact tussen [gedaagde] en de adviseur van de tussenpersoon, maar dat kan Dexia niet baten. Voor zover Dexia daardoor in bewijsnood is, komt dat voor haar rekening en risico. Niet alleen had zij zoals hiervoor is overwogen eerder bewijs kunnen verzamelen maar daarbij komt dat Dexia destijds ervan heeft afgezien om eigen voorlichting te geven aan potentiële klanten en gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon voor de afzet van haar producten. Dit terwijl het voor haar als aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van die tussenpersoon cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt. Het had op haar weg gelegen om daarop controle uit te oefenen en ervoor te zorgen dat zij wel over concrete informatie beschikte over de totstandkoming van een contract en de daarbij betrokken (medewerker van de) tussenpersoon.^[3]Daarom wordt uitgegaan van de juistheid van de door [gedaagde] geschetste gang van zaken nu Dexia deze onvoldoende heeft weersproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

wetenschap Dexia

4.23.

[gedaagde] stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op de persoon van [gedaagde] toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit. Uit diverse uitspraken volgt dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven.^[4]Hoewel in dit geval niet is gebleken dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van de tussenpersoon aan [gedaagde], had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst met [gedaagde], actief navraag te doen bij de tussenpersoon of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van de tussenpersoon, om te kunnen beoordelen of zij de overeenkomst met [gedaagde] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [gedaagde] door de tussenpersoon is geadviseerd.

aansprakelijkheid Dexia4.24. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens [gedaagde] onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [gedaagde] omstandigheden toerekenbaar die tot de schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.^[5]Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
conclusie4.25. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] niets meer aan Dexia is verschuldigd en dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] is verschuldigd, kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen) en het niet vergoede gedeelte van de (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder dividenduitkeringen, fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten. Een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde], behoudens het daarin berekende fiscaal voordeel, niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek een bewijsstuk overgelegd waaruit volgens [gedaagde] volgt dat Dexia het verkeerde belastingtarief (50%) heeft gebruikt. Dexia heeft enkel aangevoerd dat uit de door [gedaagde] overgelegde biljetten van proces niet volgt dat zij het hoogste inkomen van het gezin had. Uit de biljetten van een proces blijkt echter dat de man van [gedaagde] geen inkomen had. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat Dexia de stellingen van [gedaagde] dat zij alleenverdiener was, onvoldoende heeft betwist. Er dient dan ook te worden uitgegaan van een fiscaal voordeel van € 1.128,96. In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

4.26.

Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De vorderingen van Dexia zullen worden toegewezen als na te melden. Omdat [gedaagde] inhoudelijk gelijk krijgt is Dexia aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij. Dexia zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten). De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op:

- salaris gemachtigde € 528,00 (2,00 x tarief € 264,00)

- nakosten
€ 132,00

Totaal € 660,00.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

verklaart voor recht dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 4.25. weergegeven,

5.2.

veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 660,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dexia niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dexia ook de kosten van betekening betalen,

5.3.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

typ: BF