ECLI:NL:RBROT:2014:7917 - Rechtbank Rotterdam - Beoordeling van beroepen tegen besluiten minister inzake ...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummers: ROT 12/3111, 12/3112, 12/4200, 12/4448, 12/4513, 13/6844, 13/6845, 13/6846, 13/6847, 13/6848, 13/6849, 13/6850, 13/6851, 13/6852, 13/6924, 13/6926, 13/6927, 13/6928, 13/6929, 13/6930, 13/6931, 13/6932, 13/6933, 13/6935, 13/6936, 13/6937, 13/6938, 13/6939, 13/6940, 13/6941, 13/6942, 13/6943, 13/6965, 13/6966, 13/6967, 13/6968, 13/6969, 13/6970, 13/6971, 13/6972, 13/6973, 13/6974, 13/6976, 13/6977, 13/6978, 13/6979, 13/6980, 13/6982, 13/6983, 13/6984, 13/6985, 13/6986, 13/6987, 13/6991, 13/6992, 13/6993, 13/6995, 13/6996, 13/7007, 13/7008, 13/7009, 13/7011, 13/7012, 13/7014, 13/7015, 13/7016, 13/7017, 14/94

uitspraak van de meervoudige kamer van 2 oktober 2014 in de zaken tussen

Vodafone Libertel B.V. (Vodafone), te Maastricht,

gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach,

T-Mobile Netherlands B.V. (T-Mobile), te Den Haag,

gemachtigde: mr.drs. F. Simons, en

Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (KPN), te Den Haag,

gemachtigden: mr. Q.J. Tjeenk Willlink en mr. C.E. Schillemans,

eiseressen,

de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,

gemachtigden: mr. E. Kieboom en mr.drs. R.A. Diekema,

met als derde-partijen

Tele2 Mobiel B.V. (Tele2), te Diemen,

gemachtigde mr. P. Burger, en

Zumb B.V. (Zumb), te Utrecht,

gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. N. Lorjé.

Procesverloop

Bekendmakingsbesluit en Regeling

Op 6 januari 2012 is het besluit van 22 december 2011, nr. WJZ/11168400, houdende bekendmaking van het via de procedure van veiling verdelen van vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900 en 1800 MHz-band (het Bekendmakingsbesluit), gepubliceerd in de Staatscourant van 2012, 395.

Op 6 januari 2012 is de regeling van de minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie van 22 december 2011, nr. WJZ/10146523, tot vaststelling van de aanvragen veilingprocedure voor vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900 en 1800 MHz-band ten behoeve van mobiele communicatietoepassingen (Regeling aanvraag- en veilingprocedure vergunningen 800, 900 en 1800 MHz; hierna: de Regeling), gepubliceerd in de Staatscourant van 2012, 392.

Vodafone heeft bezwaar gemaakt tegen het Bekendmakingsbesluit.

T-Mobile heeft bezwaar gemaakt tegen het Bekendmakingsbesluit en de Regeling.

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar van Vodafone tegen het Bekendmakingsbesluit deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

Vodafone heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/3111).

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft verweerder het bezwaar van T-Mobile tegen het Bekendmakingsbesluit ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de Regeling niet-ontvankelijk verklaard.

T-Mobile heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/3112). Ter zitting heeft T-Mobile haar beroep voorzover dat zag op de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de Regeling ingetrokken.

Vaststellingsbesluit

Op 6 april 2012 is het besluit, houdende vaststelling van vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900, 1800, 1900, 2100 en 2600 MHz-band ten behoeve van het verzorgen van mobiele communicatiediensten (het Vaststellingsbesluit), gepubliceerd in de Staatscourant van 2012, 7028. Daarbij zijn ontwerpvergunningen vastgesteld.

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben bezwaar gemaakt tegen het Vaststellingsbesluit.

Bij besluit van 3 september 2012 heeft verweerder de bezwaren van Vodafone deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

Vodafone heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/4513).

Bij besluit van 3 september 2012 heeft verweerder het bezwaar van T-Mobile tegen het Vaststellingsbesluit deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

T-Mobile heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/4200).

Bij besluit van 3 september 2012 heeft verweerder het bezwaar van KPN tegen het Vaststellingsbesluit deels niet-ontvankelijk, deels ongegrond en deels gegrond verklaard.

KPN heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/4448).

Kennisgevingen Tele2 en Zumb en Toelatingsbesluiten Vodafone, T-Mobile en KPN

Bij besluiten van 6 september 2012 heeft verweerder besloten dat Tele2 en Zumb worden toegelaten tot deelname aan de veilingprocedure voor vergunningen in de 800, 900 en 1800 MHz-band, de zogenoemde multibandveiling, (de Kennisgevingen) en dat Vodafone,

T-Mobile en KPN worden toegelaten tot deelname aan de veilingprocedure maar dat hun aanvraag voor deelname deels wordt afgewezen (de Toelatingsbesluiten).

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben tegen de Kennisgevingen aan Tele2 en Zumb en de Toelatingsbesluiten aan Vodafone, T-Mobile en KPN bezwaar gemaakt.

In het kader van een ingediend verzoek, gericht tegen de vijf besluiten tot toelating aan de veilingprocedure, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank bij uitspraak van 25 oktober 2012 het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen (ECLI:NL:RBROT:2012:BY2637).

Bij besluiten van 18 september 2013 heeft verweerder de bezwaren van Vodafone,

T-Mobile en KPN, voor zover deze gericht waren tegen de onderscheiden besluiten om Vodafone, T-Mobile, KPN, Tele2 en Zumb toe te laten tot de veiling niet-ontvankelijk verklaard. Voor zover de bezwaren gericht waren tegen de gedeeltelijke afwijzingen van de aanvragen van Vodafone, T-Mobile en KPN, heeft verweerder het bezwaar van Vodafone en KPN tegen de aan henzelf gerichte besluiten ongegrond verklaard en het bezwaar van T-Mobile tegen het aan haarzelf gerichte besluit niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de aan andere partijen gerichte besluiten heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard.

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben beroep ingesteld tegen de aan henzelf gerichte besluiten op bezwaar (Vodafone: ROT 13/6845, 13/6846, 13/6847 13/6848 en 13/6850;

T-Mobile: ROT 13/6924, 13/6926, 13/6927, 13/6928 en 13/6929; KPN: ROT 13/7007, 13/7008, 13/7009, 13/7011 en 13/7012). Vodafone en T-Mobile hebben daarnaast beroep ingesteld tegen de aan de andere partijen gerichte besluiten op bezwaar (Vodafone: ROT 13/6974, 13/6976, 13/6977, 13/6978, 13/6979, 13/6980, 13/6982, 13/6983, 13/6984 en 13/6985; T-Mobile: ROT 13/6935, 13/6936, 13/6937, 13/6938, 13/6939, 13/6965, 13/6966, 13/6967, 13/6968 en 13/6969).

Vergunningen

Bij besluiten van 2 januari 2013, gewijzigd bij besluiten van 15 januari 2013 en 4 maart 2013, heeft verweerder vergunningen ten behoeve van frequentieruimte voor het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten verleend aan Vodafone,

T-Mobile, KPN en Tele2 (Vergunningen).

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben tegen deze Vergunningen bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 18 september 2013 heeft verweerder de bezwaren van Vodafone en KPN tegen de aan henzelf gerichte besluiten ongegrond verklaard. Het bezwaar van T-Mobile tegen het aan haarzelf gericht besluit is deels ongegrond en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren van Vodafone en KPN tegen het aan Tele2 gerichte besluit zijn ongegrond verklaard. Het bezwaar van T-Mobile tegen het aan Tele2 gerichte besluit is niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de aan de andere partijen gerichte besluiten zijn niet-ontvankelijk verklaard.

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben beroep ingesteld tegen de aan henzelf gerichte besluiten op bezwaar (Vodafone: ROT 13/6844, 13/6849, 13/6851 en 13/6852; T-Mobile: ROT 13/6930, 13/6931, 13/6932 en 13/6933; KPN: ROT 13/7014, 13/7015, 13/7016 en 13/7017). Vodafone en T-Mobile hebben daarnaast beroep ingesteld tegen de besluiten op de bezwaren tegen de aan de andere partijen gerichte besluiten (Vodafone: ROT 13/6986, 13/6987, 13/6991, 13/6992 13/6993, 13/6995, 13/6996 en 14/94; T-Mobile: ROT 13/6940, 13/6941, 13/6942, 13/6943, 13/6970, 13/6971, 13/6972 en 13/6973).

De rechtbank heeft op 22 januari 2014 in alle zaken een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Bij beslissingen van 24 april 2014 en 13 mei 2014 heeft de rechter-commissaris beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van delen van de op de zaken betrekking hebbende stukken gerechtvaardigd geacht. Partijen hebben toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens KPN waren voorts aanwezig

E. Smeitink en prof.dr. M.C.W. Janssen. Namens verweerder was tevens aanwezig

R.A. Huijskens.

Overwegingen

De (aanloop naar) de verdeling van frequentieruimte

De ontwikkeling van de mobiele communicatie in Nederland is begonnen met het openstellen van de telecommunicatiemarkt in de jaren 80. Deze werd gevolgd door het verlenen van vergunningen voor GSM (1995), DSC1800 (1998) en UMTS (2000) en de daaropvolgende uitrol van landelijk dekkende netwerken. Tussen 2005 en 2007 liep het aantal marktpartijen terug van vijf naar drie (Vodafone, T-Mobile en KPN). In april 2010 vond de veiling van 2,6 GHz-frequenties plaats met als resultaat dat er op dat moment weer vijf partijen in het bezit waren van een vergunning voor het gebruik van frequenties voor mobiele communicatie (naast Vodafone, T-Mobile en KPN ook Tele2 en Ziggo).

De vergunningen die Vodafone, T-Mobile en KPN bezaten in de 900 en 1800 MHz-band hadden een looptijd tot 26 februari 2013. Wegens het beschikbaar komen van deze frequenties en omdat daarnaast in deze en in de 800 MHz-band meer frequentieruimte beschikbaar kon worden gesteld voor mobiele communicatie, is in oktober 2012 de multibandveiling (ook bekend als de 4G-veiling) georganiseerd. Verweerder heeft Vodafone, T-Mobile, KPN, Tele2 en Zumb toegelaten tot deze veiling. Het overgrote deel van de beschikbare vergunningen voor mobiele communicatie is voor langere tijd (zeventien jaar) uitgegeven. Als resultaat van deze veiling zijn in januari 2013 frequentievergunningen toegekend aan Vodafone, T-Mobile, KPN en Tele2.

Rond deze veiling heeft verweerder vele besluiten genomen. Eiseressen hebben in het kader van verweerders besluitvorming bezwaren en vervolgens een groot aantal beroepen (totaal 68) ingediend. De rechtbank zal hierna de beroepen en de beroepsgronden geclusterd behandelen. Het onderscheidend criterium voor deze clustering is de inhoud van de primaire besluiten. In r.o. 6 komen de beroepen en de beroepsgronden tegen het Bekendmakingsbesluit aan de orde. In r.o. 7 die tegen het Vaststellingsbesluit. In r.o. 8 de Kennisgevingen Tele2 en Zumb en in r.o. 9 de Toelatingsbesluiten Vodafone, T-Mobile en KPN (waaronder de gronden gericht tegen de reservering voor nieuwkomers). R.o. 10 behandelt de beroepen en de beroepsgronden tegen de Vergunningen (waaronder de gronden gericht tegen de keuze van het veilingmodel).

Voordat de rechtbank hiertoe overgaat, overweegt zij in zijn algemeenheid het volgende.

Overgangsrecht

Op grond van artikel 20.2a, zevende lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) zijn op deze zaken de bepalingen van de Tw van toepassing zoals deze wet luidde tot 15 maart 2013, hierna te noemen Tw (oud), nu de primaire besluiten van voor die datum zijn. Ook het Frequentiebesluit (Fb) is met ingang van 15 maart 2013 gewijzigd. Bij de beoordeling van de beroepen wordt uitgegaan van het Fb zoals dat tot die datum luidde, hierna te noemen Fb (oud).

Eén besluit/procesbelang

3.1

Verweerder heeft bij haar besluitvorming in bezwaar aan Vodafone, T-Mobile en KPN steeds bij afzonderlijke brieven bericht dat de door hen in bezwaar bestreden besluiten worden gehandhaafd. Het gaat daarbij om beslissingen terzake een bepaald primair besluit (bijvoorbeeld het primaire besluit tot toelating van een aanvrager tot de veiling of het primaire besluit tot vergunningverlening aan een deelnemer aan de veiling) met voor ieder van de bezwaarmakers dezelfde rechtsgevolgen. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van afzonderlijke beslissingen op de afzonderlijke bezwaren ten aanzien van een tot een bepaalde aanvrager of deelnemer gericht bepaald primair besluit, maar van slechts één besluit op meerdere bezwaren, die zijn gericht tegen hetzelfde primaire besluit. De rechtbank verwijst naar hetgeen het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in haar uitspraken van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en 22 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW9145) heeft overwogen.

3.2

Als één besluit ieder zijn daarom aan te merken de beslissing op de bezwaren van Vodafone en T-Mobile tegen het Bekendmakingsbesluit, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen het Toelatingsbesluit aan Vodafone, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen het Toelatingsbesluit aan KPN, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen het Toelatingsbesluit aan T-Mobile, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Kennisgeving aan Tele2, de beslissingen op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Kennisgeving aan Zumb, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Vergunningen aan Vodafone, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Vergunningen aan T-Mobile, de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Vergunningen aan KPN en de beslissing op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Vergunningen aan Tele2, nu deze primaire besluiten in bezwaar ongewijzigd zijn gehandhaafd.

Het Vaststellingsbesluit is naar aanleiding van daartegen gemaakte bezwaren gewijzigd. De rechtsgevolgen van deze aanpassingen (Stcrt. 2012, 18310), waarover in beroep geen discussie bestaat, zijn voor de bezwaarmakers hetzelfde, zodat naar het oordeel van de rechtbank ook voor de beslissingen op de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen het Vaststellingsbesluit geldt dat deze als één besluit zijn aan te merken.

3.3

Gelet hierop hebben de beroepen van Vodafone en T-Mobile geen zelfstandige betekenis ten opzichte van hun beroepen tegen de beslissingen op de bezwaren van de andere partijen tegen de Kennisgevingen, de Toelatingsbesluiten en de Vergunningen. De beroepen van Vodafone en T-Mobile tegen de beslissing op de bezwaren van de andere partijen tegen de Kennisgevingen, de Toelatingsbesluiten en de Vergunningen verklaart de rechtbank niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang (Vodafone: ROT 13/6974, 13/6976, 13/6977, 13/6978, 13/6979, 13/6980, 13/6982, 13/6983, 13/6984, 13/6985, 13/6986, 13/6987, 13/6991, 13/6992, 13/6993, 13/6995, 13/6996 en 14/94;
T-Mobile: ROT 13/6935, 13/6936, 13/6937, 13/6938, 13/6939, 13/6940, 13/6941, 13/6942, 13/6943, 13/6965, 13/6966, 13/6967, 13/6968, 13/6969, 13/6970, 13/6971, 13/6972 en 13/6973).

Gronden T-Mobile

De rechtbank merkt op dat T-Mobile in haar beroepschrift en ter zitting heeft gesteld dat zij niet wil dat de uitkomsten van de veiling ongedaan worden gemaakt. Zij heeft verzocht om de verleende vergunningen in stand te laten. Ter zitting heeft T-Mobile gesteld dat haar gronden niet verder reiken dan die van Vodafone en KPN en dat, indien de rechtbank ertoe komt de gronden van Vodafone en KPN ongegrond te verklaren, de gronden van T-Mobile geen verdere bespreking behoeven. Gelet hierop zal de rechtbank de beoordeling van de gronden van T-Mobile in beginsel beperken tot die van Vodafone en KPN.

Derde-partijen

5.1

Op grond van artikel 8:26 van Pro de Awb kan de rechtbank tot aan de sluiting van het onderzoek ter zitting belanghebbenden in de gelegenheid stellen om als partij aan het geding deel te nemen.

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben alle verzocht om over en weer te worden toegelaten als derde-partij bij de beroepen van de andere procespartijen. Daarnaast hebben Tele2 en Zumb verzocht om in alle procedures als derde-partij te worden toegelaten.

De rechtbank zal hierna bij de bespreking van de diverse besluiten beoordelen welke partijen bij welke procedures als derde-partij worden toegelaten. De rechtbank doet dat met inachtneming van de volgende algemene uitgangspunten.

5.2

Het ligt in de rede dat belanghebbenden van wie op voorhand mag worden aangenomen dat hun belang gebaat is bij instandhouding van het bestreden besluit als partij worden toegelaten. Dat geldt dus ook voor belanghebbenden die kennelijk in een ten dele ongunstig besluit hebben berust, maar er door gegrondverklaring van het beroep op achteruit kunnen gaan. Het ligt niet in de rede belanghebbenden toe te laten die er door een gegrondverklaring niet op achteruit kunnen gaan.

Anders ligt het in geval een (potentiële) concurrent als derde-partij in een procedure wil worden toegelaten en deze juist - net als de eisende partij - vernietiging van het bestreden besluit nastreeft. Een (potentiële) concurrent is belanghebbende (vergelijk CBb 6 juni 2012, ECLI:NL:CBB:BW9145). Het antwoord op de vraag of een dergelijke belanghebbende als derde-partij wordt toegelaten tot de procedure hangt af van de vraag of deze toelating vraagt vanwege een tegengesteld belang. Artikel 8:26 van Pro de Awb is er immers niet voor bedoeld om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel omdat hijzelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten.

Artikel 8:26 van Pro de Awb beoogt voorts niet te voorzien in participatie van belanghebbenden die redelijkerwijs kan worden verweten dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om zelf beroep in te stellen (vergelijk CBb 22 juni 2012, ECLI:NL:CBB:BW9145). Participatie is dan in strijd met artikel 6:13 van Pro de Awb.

Bekendmakingsbesluit

6.1

Bij het Bekendmakingsbesluit heeft verweerder op grond van artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb (oud) besloten dat een aantal vergunningen voor frequentieruimte in de 800, 900 en 1800 MHz-band wordt verdeeld door middel van een procedure van veiling overeenkomstig de Regeling. Daarbij is bepaald dat de veilingprocedure aanvangt op

16 april 2012.

6.2

Twee partijen hebben bezwaar gemaakt tegen het Bekendmakingsbesluit: Vodafone en T-Mobile. Verweerder heeft het bezwaar van Vodafone hiertegen niet-ontvankelijk verklaard voorzover het de bezwaargronden betrof die zich richtten tegen de Regeling en voor het overige het bezwaar ongegrond verklaard. Vodafone heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/3111). Het bezwaar van T-Mobile heeft verweerder ongegrond verklaard. T-Mobile heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 12/3112).

6.3

De rechtbank wijst de verzoeken van Vodafone en T-Mobile om over en weer in elkaars beroepen als derde-partij te worden toegelaten af, aangezien artikel 8:26 van Pro de Awb er niet voor bedoeld is om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel omdat hijzelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten.

De rechtbank wijst voorts de verzoeken van KPN en Zumb om als derde-partij deel te nemen aan de beroepen van Vodafone en T-Mobile met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit af. Ten aanzien van Zumb geldt dat zij is toegelaten tot de veiling, doch geen vergunning(en) heeft verworven.

Tegen het feit dat aan Zumb geen vergunning is verleend heeft zij geen rechtsmiddelen aangewend. Zumb heeft niet aannemelijk gemaakt in welk opzicht zij in een nadeliger positie zou komen te verkeren bij een eventuele gegrondverklaring van de beroepen tegen het Bekendmakingsbesluit.

Ten aanzien van KPN geldt dat zij zelf bezwaar heeft gemaakt tegen het Bekendmakingsbesluit, maar dat dat bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard. KPN heeft daartegen geen beroep ingesteld. KPN wordt niet als derde-partij toegelaten nu artikel 8:26 van Pro de Awb niet beoogt te voorzien in participatie van belanghebbenden die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om zelf beroep in te stellen.

Ten aanzien van Tele2, die zelf vergunningen heeft verworven, geldt dat zij een tegengesteld belang heeft aan dat van Vodafone en T-Mobile. Tele2 wenst handhaving van de besluitvorming die in het kader van de veiling heeft plaatsgevonden, in het bijzonder waar het haar eigen vergunningen betreft. Om die reden wordt Tele2 toegelaten als derde-partij bij de beroepen van Vodafone en T-Mobile tegen het Bekendmakingsbesluit.

6.4

Verweerder heeft de door Vodafone tegen het Bekendmakingsbesluit gerichte bezwaren, voor zover deze zien op onderwerpen die volgens verweerder in de Regeling en niet in het Bekendmakingsbesluit zijn opgenomen (onder meer bezwaren met betrekking tot de reservering voor nieuwkomers), niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

6.5

Ten aanzien van de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar voert Vodafone in beroep aan dat de vraag of de reservering voor nieuwkomers terecht is, verband houdt met de zorgvuldigheid van het Bekendmakingsbesluit en geen verkapt bezwaar is tegen de Regeling en ook geen beroep is op een exceptieve toetsing van de Regeling. Vodafone stelt dat aspecten van de Regeling in het kader van het Bekendmakingsbesluit inhoudelijk kunnen worden beoordeeld. Dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is doet daaraan volgens haar niet af, omdat het vereiste dat het Bekendmakingsbesluit zorgvuldig moet worden voorbereid een reikwijdte impliceert waarin ook onderwerpen die uiteindelijk zijn verdisconteerd in de Regeling aan de orde kunnen komen en omdat het Bekendmakingsbesluit een constitutieve vaststelling is, waarbij de rechtspositie van de potentiële bieder nader wordt gepreciseerd.

6.6

De rechtbank overweegt dat het Bekendmakingsbesluit is gebaseerd op artikel 3, eerste en derde lid, van het Fb (oud).

Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Fb (oud) moet bekend worden gemaakt of de vergunningen voor de betrokken frequentieruimte worden verleend volgens de procedure van veiling of vergelijkende toets en op welk tijdstip deze procedure aanvangt.

Artikel 3, derde lid, van het Fb (oud) stelt regels voor de termijn waarbinnen na het nemen van het Bekendmakingsbesluit nadere regels door verweerder moeten worden bekendgemaakt.

Het Bekendmakingsbesluit heeft dus betrekking op drie aspecten: de (omvang van de) uit te geven vergunningen en het desbetreffende frequentiebereik, de uitgifteprocedure en het tijdstip waarop de uitgifteprocedure wordt gestart. Op dezelfde datum als waarop verweerder het Bekendmakingsbesluit heeft genomen, 22 december 2011, heeft hij de Regeling vastgesteld. Beide zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 6 januari 2012.

De rechtbank constateert dat de Regeling niet is gebaseerd op artikel 3, derde lid van het Fb (oud) maar op de artikelen 2a, 4, 6, 6a en 8 van het Fb (oud). Het Bekendmakingbesluit en de Regeling berusten op verschillende grondslagen.

Het enkele feit dat in artikel 1 aanhef Pro van het Bekendmakingsbesluit een verwijzing staat naar de Regeling leidt er niet toe dat de Regeling daardoor onderdeel is gaan uitmaken van het Bekendmakingbesluit en via de weg van het Bekendmakingsbesluit inhoudelijk kan worden getoetst.

De bezwaren van Vodafone die zien op in de Regeling geregelde aspecten, zoals de reservering voor nieuwkomers, vallen dus buiten de reikwijdte van het Bekendmakingsbesluit en kunnen daarom in het kader van de heroverweging van dat besluit geen doel treffen (vgl. CBb 30 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG3831).

Verweerder heeft evenwel ten onrechte het bezwaar van Vodafone niet-ontvankelijk verklaard. Vodafone heeft deze bezwaargronden uitdrukkelijk tegen het Bekendmakingsbesluit aangevoerd. Verweerder had deze bezwaargronden niet niet-ontvankelijk moeten verklaren, maar ongegrond, nu deze gronden geen doel treffen. Het beroep van Vodafone op dit punt is derhalve gegrond, doch om andere redenen dan door Vodafone is aangevoerd. De rechtbank zal het bezwaar van Vodafone in zoverre alsnog ongegrond verklaren.

6.7

Ten aanzien van de gedeeltelijke ongegrondverklaring van haar bezwaar tegen het Bekendmakingsbesluit voert Vodafone aan dat er geen duidelijk kenbare en definitieve maatregelen zijn getroffen voor de overgang van de aflopende vergunningen naar de nieuwe in de veiling te verwerven vergunningen (transitie), niet op het moment van het nemen van het Bekendmakingsbesluit, niet op het moment van de aanvang van de veilingprocedure en evenmin op het moment dat het besluit op bezwaar werd genomen. Vodafone stelt dat dit de bepaling van (de hoogte van) haar bod ernstig belemmerd heeft, omdat zij voor het maken van een volledige en sluitende business case onvoldoende informatie had over de definitieve besluitvorming over de transitie. Volgens Vodafone is om die reden het Bekendmakingsbesluit onzorgvuldig.

6.8

De rechtbank overweegt dat deze grond ziet op de zorgvuldigheid waarmee het tijdstip van het begin van de veilingprocedure is bepaald. De aanvang van de veiling is geregeld in het Bekendmakingsbesluit. In artikel 2 is Pro het aanvangstijdstip van de veiling vastgesteld op 16 april 2012.

Ten behoeve van de transitie, die betrekking heeft op de overgang van de bestaande vergunningen naar de nieuwe in de veiling te verwerven vergunningen, kunnen de bestaande vergunningen voor beperkte duur op aanvraag worden verlengd.

De rechtbank stelt voorop dat noch in de Tw en het Fb noch in de Europese regelgeving een verplichting is neergelegd tot het bekendmaken van de juridische vormgeving van de verlenging van de huidige GSM-vergunningen voorafgaand aan de veiling van nieuwe vergunningen.

De rechtbank overweegt verder dat verweerder begin 2012 onderzoek heeft laten doen door PA Consulting Group naar de tijd die de vergunninghouders nodig zouden hebben om, zonder gevaar voor de continuïteit van de dienstverlening, over te gaan van de aflopende vergunningen naar de nieuwe in de veiling te verwerven vergunningen. Bij dit onderzoek zijn de bestaande vergunninghouders, waaronder Vodafone, betrokken. Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek heeft verweerder in zijn brief aan de Tweede Kamer van

4 april 2012 (Kamerstukken II, 2011/2012, 24 095, nr. 311) aangegeven dat hij zou gaan voorzien in een verlenging van de bestaande vergunningen voor een periode van in beginsel 21 maanden. Daarnaast zijn vanaf 4 april 2012 de ontwerpvergunningen op de website van het Agentschap Telecom gepubliceerd, waarbij in de toelichting is ingegaan op de tijd die bestaande vergunninghouders nodig zouden hebben om naar de nieuwe situatie om te schakelen. Voor de aanvang van de veilingprocedure op 16 april 2012 en ruim voor de uiterlijke datum voor het indienen van een aanvraag voor de vergunningen (16 juli 2012) wist Vodafone dus dat de aflopende vergunningen verlengd zouden worden. Daarnaast was zij op de hoogte van de essentie van het beleid van verweerder. Dit was neergelegd in de Strategische Nota mobiele communicatie van december 2010 (de Strategische Nota). Gelet hierop en tevens gelet op het op redelijke gronden ingenomen standpunt van verweerder dat een latere start van de veilingprocedure uitstel van de daadwerkelijke veiling zou betekenen, wat volgens verweerder mede vanuit het oogpunt van continuïteit van de dienstverlening van bestaande partijen onwenselijk zou zijn geweest, alsmede gelet op de vanuit de Europese Unie geldende verplichting om per 1 januari 2013 de 800 MHz-band beschikbaar te stellen voor elektronische communicatiediensten, is de rechtbank van oordeel dat het gekozen tijdstip voor de aanvang van de veilingprocedure zorgvuldig is geweest en dat verweerder in redelijkheid de aanvang van de veiling op 16 april 2012 heeft kunnen bepalen. Deze grond van Vodafone slaagt niet.

6.9

Nu de gronden van Vodafone met betrekking tot het Bekendmakingsbesluit er niet toe leiden dat het Bekendmakingsbesluit niet in rechte in stand kan blijven, behoeft, in overeenstemming met het uitdrukkelijke verzoek daartoe van T-Mobile, hetgeen T-Mobile in haar beroepschrift tegen het Bekendmakingsbesluit naar voren heeft gebracht verder geen bespreking.

6.1

Het beroep van Vodafone tegen het Bekendmakingsbesluit (ROT 12/3111) wordt, gelet op de overwegingen in r.o. 6.6, gegrond verklaard en het bezwaar van Vodafone tegen het Bekendmakingsbesluit wordt alsnog ongegrond verklaard.

Het beroep van T-Mobile tegen het Bekendmakingsbesluit (ROT 12/3112) wordt ongegrond verklaard.

Vaststellingsbesluit

7.1

Bij het Vaststellingsbesluit heeft verweerder op grond van artikel 3, derde lid, onder c, en vijfde lid van het Fb (oud) de ontwerpvergunningen met de daaraan te verbinden voorschriften en beperkingen vastgesteld, zoals deze zullen worden verleend na afloop van de veiling.

7.2

Verweerder heeft de bezwaren van Vodafone en T-Mobile tegen het Vaststellingsbesluit deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard en de bezwaren van KPN tegen het Vaststellingsbesluit deels niet-ontvankelijk, deels ongegrond en deels gegrond verklaard. Vanwege de gedeeltelijke gegrondverklaring van de bezwaren van KPN heeft verweerder het Vaststellingsbesluit aangepast. Vodafone, T-Mobile en KPN hebben tegen de besluiten op de bezwaren beroep ingesteld (onderscheiden ROT 12/4513, ROT 12/4200 en ROT 12/4448).

7.3

De rechtbank wijst de verzoeken van Vodafone, T-Mobile en KPN om over en weer in elkaars beroepen als derde-partij te worden toegelaten af, aangezien artikel 8:26 van Pro de Awb er niet voor bedoeld is om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel omdat hijzelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten.

De rechtbank wijst voorts het verzoek van Zumb om als derde-partij deel te nemen aan de beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN met betrekking tot het Vaststellingsbesluit af.

Ten aanzien van Zumb geldt dat zij is toegelaten tot de veiling, doch geen vergunning(en) heeft verworven. Tegen het feit dat aan Zumb geen vergunning is verleend heeft zij geen rechtsmiddelen aangewend. Zumb heeft niet aannemelijk gemaakt in welk opzicht zij in een nadeliger positie zou komen te verkeren bij een eventuele gegrondverklaring van de beroepen tegen het Vaststellingsbesluit.

Ten aanzien van Tele2, die zelf vergunningen heeft verworven, geldt dat zij een tegengesteld belang heeft aan dat van Vodafone, T-Mobile en KPN. Tele2 wenst een handhaving van de besluitvorming die in het kader van de veiling heeft plaatsgevonden, in het bijzonder waar het haar eigen vergunningen betreft. Om die reden wordt Tele2 toegelaten als derde-partij in de beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen het Vaststellingsbesluit.

7.4

Verweerder heeft de door Vodafone tegen het Vaststellingsbesluit gerichte bezwaren, voorzover deze zien op de Regeling, te weten de bezwaargronden van Vodafone inzake de rechtmatigheid van de reservering van de ontwerpvergunningen A1 en A2 voor nieuwkomers en de vermeende onzorgvuldigheden in het veilingmodel, niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

7.5

Ten aanzien van de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar voert Vodafone in beroep aan dat verweerder dit ten onrechte heeft gedaan.

Vodafone stelt dat de voor nieuwkomers gereserveerde vergunningen A1 en A2 enkel met toepassing van artikel 2, derde lid, van de Regeling konden worden vastgesteld, zodat de ontwerpvergunningen A1 en A2 mede gebaseerd zijn op deze bepaling in de Regeling en het bezwaar tegen de reservering van nieuwkomers inhoudelijk betrokken kan worden bij de heroverweging van het Vaststellingsbesluit. Voorts stelt Vodafone dat verweerder haar bezwaren tegen het veilingmodel uit zorgvuldigheid inhoudelijk had moeten heroverwegen in het kader van het bezwaar tegen het Vaststellingsbesluit, omdat in geval van ernstige gebreken aan de veiling niet tot vaststelling van de ontwerpvergunningen overgegaan had mogen worden.

7.6

De rechtbank overweegt dat de reservering van vergunningen voor nieuwkomers geregeld is in artikel 2, derde lid, van de Regeling. Daarin is bepaald dat de vergunningen A1 en A2 uitsluitend aan nieuwkomers worden verleend. Het veilingmodel is geregeld in de artikelen 24 tot en met 42 van de Regeling.

In de uitspraak van het CBb van 14 mei 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI1759) is overwogen dat artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb niet in de weg staat aan exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften, maar dat die toetsing zich beperkt tot voorschriften die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd.

De rechtbank constateert dat het Vaststellingsbesluit niet de reservering van vergunningen voor nieuwkomers regelt. In het Vaststellingsbesluit is ook niets geregeld over het veilingmodel. De bestreden artikelen van de Regeling liggen niet aan het Vaststellingsbesluit ten grondslag en de onverbindendheid ervan kan dus niet aan de orde worden gesteld in het kader van het beroep met betrekking tot het Vaststellingsbesluit. Verweerder heeft daarom terecht vastgesteld dat de gronden met betrekking tot de reservering voor nieuwkomers en het veilingmodel buiten de omvang vallen van het geding met betrekking tot het Vaststellingsbesluit en daarom in het kader van de heroverweging van dat besluit geen doel treffen.

Verweerder heeft evenwel ten onrechte het bezwaar van Vodafone niet-ontvankelijk verklaard. Vodafone heeft deze bezwaargronden uitdrukkelijk tegen het Vaststellingsbesluit aangevoerd. Verweerder had deze bezwaargronden niet niet-ontvankelijk moeten verklaren, maar ongegrond, nu deze gronden geen doel treffen. Het beroep van Vodafone op dit punt is dus gegrond, doch om andere redenen dan door Vodafone is aangevoerd. De rechtbank zal het bezwaar van Vodafone in zoverre alsnog ongegrond verklaren.

7.7

Ten aanzien van de gedeeltelijke ongegrondverklaring van haar bezwaar tegen het Vaststellingsbesluit voert Vodafone in beroep aan dat verweerder haar bezwaar met betrekking tot de aan de ontwerpvergunningen verbonden ingebruiknameverplichting ten onrechte ongegrond heeft verklaard. Vodafone is van mening dat de ingebruiknameverplichting in de gereserveerde 800 MHz-vergunningen te licht is, hetgeen volgens haar niet geldt voor de niet-gereserveerde 800 MHz-vergunningen. Vodafone vindt dat verweerder onderscheid had moeten maken tussen de gereserveerde en niet-gereserveerde vergunningen en niet mocht volstaan met het opleggen van een eenvormige ingebruiknameverplichting zonder te onderzoeken of een zwaardere ingebruiknameverplichting voor de nieuwkomer noodzakelijk, economisch wenselijk of proportioneel is. Volgens Vodafone is een zwaardere ingebruiknameverplichting voor de voor nieuwkomers gereserveerde vergunningen geëigend als compenserende maatregel voor de lagere veilingprijs van gereserveerde vergunningen ten opzichte van de prijs voor niet-gereserveerde vergunningen. Vodafone stelt dat zij als zittende partij door het opleggen van een eenvormige ingebruiknameverplichting en daardoor een voor de nieuwkomer te lichte ingebruiknameverplichting disproportioneel wordt geraakt. Voorts stelt Vodafone dat de eenvormige ingebruiknameverplichting inefficiënt spectrumgebruik in de hand werkt, omdat daarmee onvoldoende wordt voorkomen dat landelijke dekkingsmogelijkheden slechts lokaal worden benut.

Vodafone stelt daarnaast dat het Vaststellingsbesluit onzorgvuldig is, omdat verweerder de interferentieproblematiek met GSM-Rail onvoldoende heeft onderzocht en de verantwoordelijkheid voor het voorkomen van interferentieproblemen te eenzijdig bij de vergunninghouders legt. Volgens Vodafone mag verweerder niet volstaan met verwijzing naar onderzoeken van CEPT (European Conference of Postal and Telecommunication Administrations), maar had hij zelf onderzoek moeten doen naar de specifieke Nederlandse situatie. Omdat dat niet is gebeurd bestaat er volgens Vodafone nog altijd rechtsonzekerheid.

7.8

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 3.5, eerste lid, van de Tw (oud) aan de vergunning slechts in het belang van een goede verdeling van frequentieruimte, alsmede in het belang van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte voorschriften kunnen worden verbonden. Hierin ligt een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid besloten, die met zich brengt dat de wijze waarop verweerder van zijn beoordelingsruimte gebruik maakt door de rechtbank terughoudend wordt getoetst (vgl. CBb 30 oktober 2008; ECLI:NL:CBB:2008:BG3831). Bepalend is of verweerder in redelijkheid tot het bestreden vergunningvoorschrift heeft kunnen komen.

7.9

De rechtbank overweegt dat de aan de vergunningen te verbinden ingebruiknameverplichting een vergunninghouder verplicht om een openbare elektronische communicatiedienst aan te bieden in een gebied met een zekere omvang. Uit het beleid van verweerder, zoals dat is neergelegd in de Strategische Nota en de toelichtingen bij de Regeling en het Vaststellingsbesluit, volgt dat de ingebruiknameverplichting erop gericht is dat een vergunninghouder in een relatief beperkt gebied kan starten met het aanbieden van een dienst om deze vervolgens in de jaren daarna uit te rollen naar andere gebieden. Met het opleggen van deze verplichting beoogt verweerder te waarborgen dat de vergunninghouder daadwerkelijk door middel van de aan hem vergunde frequentieruimte commercieel actief wordt met het aanbieden van elektronische communicatiediensten. De benodigde investeringen moeten het strategisch opkopen van frequentieruimte tegengaan. Volgens verweerder moet de ingebruiknameverplichting licht en flexibel zijn om ruimte te kunnen bieden aan uiteenlopende business-cases van zowel partijen met ambities op een massamarkt als innovatieve nieuwkomers of nichespelers, in verband waarmee de geografische omvang van de ingebruiknameverplichting beperkt is gehouden. Het opleggen van een ingebruiknameverplichting is een instrument om het doel van efficiënt frequentiegebruik te bevorderen. Ook gelet op de grote kosten van de uitrol van een landelijk netwerk en aangezien het beleid er niet op is gericht om nieuwkomers een door de overheid bepaalde business case op te leggen is volgens verweerder een flexibele ingebruiknameverplichting nodig.

De rechtbank is van oordeel dat dit beleid redelijk is. Het opleggen van een ingebruiknameverplichting is een instrument om efficiënt frequentiegebruik te bevorderen. Daarbij geldt dat de ingebruiknameverplichtingen niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken. Gelet op de in de Strategische Nota genoemde primaire doelstelling van het beleid om lage toetredingsdrempels te scheppen en gezien de hoge kosten van de uitrol van een landelijk netwerk, is het opleggen van een in omvang beperkte uitrolverplichting redelijk. Het opleggen van een landelijke uitrolverplichting is niet nodig om een efficiënt frequentiegebruik te bevorderen. Anders dan Vodafone kennelijk veronderstelt is de ingebruiknameverplichting geen financieel instrument. Verweerder behoefde daarom bij het vaststellen van de aan de vergunningen te verbinden ingebruiknameverplichting geen rekening te houden met het belang van Vodafone bij compensatie voor het prijsverschil tussen gereserveerde en niet-gereserveerde vergunningen en had daar dan ook geen onderzoek naar hoeven doen. Vodafone heeft overigens niet onderbouwd hoe zij disproportioneel zou zijn geraakt doordat verweerder aan de voor nieuwkomers gereserveerde vergunningen geen zwaardere ingebruiknameverplichting heeft verbonden. Verweerder heeft in redelijkheid geen onderscheid hoeven te maken tussen de ingebruiknameverplichting die is verbonden aan de voor nieuwkomers gereserveerde vergunningen en de niet-gereserveerde vergunningen.

Deze beroepsgrond van Vodafone slaagt niet.

7.1

Ten aanzien van de door Vodafone gestelde interferentieproblematiek overweegt de rechtbank dat in artikel 4 van Pro de voorschriften van de ontwerpvergunningen en de daarbij behorende bijlagen de aan de vergunningen te verbinden frequentietechnische voorwaarden zijn vastgesteld. In artikel 4, derde lid, van de voorschriften van de ontwerpvergunningen is bepaald dat vergunninghouders passende bescherming moeten bieden aan systemen in aangrenzende banden. Deze norm strekt tot implementatie van beschikking 2009/766/EEG van de Europese Commissie van 16 oktober 2009.

Om andere vergunninghouders in aangrenzende frequentiebanden te beschermen tegen storing door de vergunninghouder heeft verweerder generieke voorschriften gesteld aan de maximale vermogensdichtheid. Volgens verweerder is dat in de meeste gevallen toereikend om interferentie en storing te voorkomen. Verweerder stelt dat er in opdracht van de Europese Commissie onderzoeken zijn verricht, neergelegd in diverse CEPT-rapporten, naar de compatibiliteit van technieken, die ook toepasbaar zijn voor de situatie in Nederland. Het stellen van strengere voorwaarden om de kleine kans dat die voorschriften in lokale en specifieke locaties niet toereikend zijn uit te sluiten, zou volgens verweerder disproportioneel zijn. Bij het ontwerp van zijn netwerk dient de vergunninghouder al rekening te houden met bijzondere locaties waarvoor de generieke vergunningvoorschriften niet toereikend zullen zijn. De keerzijde van het beleid om vergunninghouders veel vrijheid te geven bij de inrichting van het eigen netwerk is dat de eigen verantwoordelijkheid van de vergunninghouder toeneemt.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft onderbouwd dat de internationaal verrichte onderzoeken bruikbaar zijn en dat het door verweerder zelf doen van specifiek onderzoek naar de Nederlandse situatie niet nodig was. Vodafone heeft niet onderbouwd waarom de CEPT-rapporten niet toereikend zouden zijn. Verweerder heeft waar nodig voorzien in vergunningvoorschriften die zien op het voorkomen van interferentieproblemen. In de toelichting bij de ontwerpvergunningen heeft verweerder aangegeven dat de samenleving tussen GSM-Railnetwerken en openbare communicatienetwerken niet kan worden geregeld door het opnemen van technische voorwaarden in de vergunningen, zonder dat dat onnodige beperkingen voor de vergunninghouder met zich meebrengt (Stcrt. 2012, nr. 7028, p. 55). Indien de gestelde voorschriften in specifieke situaties niet toereikend blijken, dan geldt de in artikel 4, derde lid, van de vergunningvoorschriften van de ontwerpvergunningen neergelegde algemene norm van passende bescherming op grond waarvan een vergunninghouder aanvullende maatregelen zal moeten treffen of gebruikers het frequentiegebruik zullen moeten coördineren. Meer duidelijkheid kan verweerder niet bieden. In aanmerking genomen dat de vergunningen technisch neutraal zijn en een looptijd van zeventien jaar hebben kunnen eventuele interferentieproblemen met het stellen van voorschriften vooraf niet opgelost worden.

De rechtbank kan zich vinden in de overwegingen van verweerder. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid niet meer specifieke voorschriften ter voorkoming van mogelijke interferentieproblemen aan de ontwerpvergunningen hoeven te verbinden.

Deze beroepsgrond van Vodafone slaagt niet.

7.11

KPN heeft geen gronden aangevoerd tegen de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaar. Voor zover haar bezwaar ongegrond is verklaard voert KPN in beroep aan dat de ingebruiknameverplichting in de ontwerpvergunningen voor de 800 en 900 MHz-band (vergunningen A1, A2, B en C) wat betreft de uitrolverplichting te licht is, omdat geen landelijke dekking is gegarandeerd. KPN stelt dat wanneer de potentiële vergunninghouder niet bereid is om te investeren in mobiele communicatiediensten met een landelijke dekking, de waarde voor de consument niet ten volle wordt geïncasseerd, zodat de veiling en de te veilen vergunningen geen optimaal frequentiegebruik dienen en de kans bestaat dat een deel van Nederland onbedekt blijft. KPN wijst er op dat er na 1995 in de 2100 MHz-GHz/UMTS-vergunningen ook de verplichting tot landelijke dekking was opgelegd.

KPN stelt verder dat de ingangsdatum van de ontwerpvergunningen voor de 1800 MHz-band (ontwerpvergunningen D) onduidelijk is, waardoor KPN in de veiling geen marktconforme prijs kon bepalen en de veiling een inefficiënt verdelingsinstrument is voor deze vergunningen. KPN heeft uit de openbare stukken afgeleid dat de momenten van inwerkingtreding van de 1800 MHz-ontwerpvergunningen kunnen verschillen. Drie 1800 MHz-ontwerpvergunningen zouden zo spoedig mogelijk na afloop van de veiling in werking treden (maar niet eerder dan 1 januari 2013) en elf 1800 MHz-ontwerpvergunningen (met spectrum dat in gebruik was bij de drie bestaande partijen) zouden pas in werking treden nadat de oude vergunningen zouden zijn afgelopen. Volgens KPN is dat niet eerder dan eind november 2014. KPN stelt dat de uitkomsten van de veiling de onrechtmatigheid van het bestreden besluit op dit punt bevestigen.

KPN voert tot slot aan dat de vergunningduur van zeventien jaar te kort is in verhouding tot de boven verwachting hoge prijs. Het bereiken van een optimale business case wordt daardoor beperkt. Dat is volgens KPN in strijd met de doelstellingen van artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn.

7.12

De rechtbank stelt ten aanzien van de aan de ontwerpvergunningen in de 800 en 900 MHz-band gekoppelde ingebruiknameverplichting vast dat verweerder de geografische omvang van de ingebruiknameverplichting heeft beperkt op basis van zijn beleid, zoals dat blijkt uit de Strategische Nota, de toelichting op de Regeling en de toelichting op het Vaststellingsbesluit. In r.o. 7.9 heeft de rechtbank het beleid van verweerder ten aanzien van de aan de vergunningen te verbinden ingebruiknameverplichtingen weergegeven. De rechtbank verwijst daar hier naar.

De rechtbank komt tot het oordeel dat in het licht van het in artikel 3.5, eerste lid, van de Tw (oud) gegeven kader het beleid van verweerder niet onredelijk is. In het belang van een goede verdeling van frequentieruimte en dat van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte is het niet noodzakelijk dat landelijke dekking wordt voorgeschreven. De daarvoor benodigde grote investeringen doen af aan het primaire doel van verweerder om de toetredingsdrempel laag te houden. Met het voorschrijven van een uitrolverplichting van een beperktere omvang dan landelijk wordt voldoende zeker gesteld dat de vergunning serieus wordt gebruikt en frequenties efficiënt worden ingezet en worden vergunninghouders niet onnodig beperkt in de wijze waarop zij hun business case willen voeren. Het beperken van de omvang van de ingebruiknameverplichting staat er niet aan in de weg dat een vergunninghouder met de aan hem vergunde frequenties elektronische communicatiediensten landelijk gaat aanbieden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de door KPN naar voren gebrachte stellingen afdoende weerlegd.

De vergelijking die KPN heeft gemaakt met de voorschriften die destijds bij de UMTS-vergunningen in de 2100 MHz-band zijn gesteld gaat niet op nu, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, geen rechtsregel er zich tegen verzet om in een verdeling die meer dan een decennium later plaatsvindt het beleid aan te passen aan de dan geldende inzichten en technologische ontwikkelingen. Bovendien heeft verweerder gesteld dat het standpunt van KPN ook feitelijk onjuist is, aangezien bij de UMTS-vergunningen in de 2100 MHz-band indertijd is bepaald dat van 7 augustus 2000 tot 1 januari 2007 geen uitrolverplichting gold en daarna geen dekkingsverplichting in gemeenten met minder dan 25.000 inwoners, met uitzondering van hoofdverbindingswegen. Bij meer dan 25.000 inwoners hoefde er enkel in de bebouwde kom dekking te worden gerealiseerd. KPN heeft dit verder niet betwist.

Zoals ook in r.o. 7.9 ten aanzien van het beroep van Vodafone is overwogen heeft verweerder de geografische omvang van de ingebruiknameverplichting in redelijkheid kunnen beperken, gelet op het belang van een flexibel gebruik van de vergunningen. Het opleggen van een landelijke uitrolverplichting is niet nodig voor het bevorderen van een efficiënt frequentiegebruik. De door verweerder vastgestelde omvang van de ingebruiknameverplichting doorstaat de terughoudende toetsing.

Deze beroepsgrond van KPN slaagt niet.

7.13

Waar KPN zich op het standpunt stelt dat de ingangsdatum van de ontwerpvergunningen D onduidelijk is, heeft verweerder gesteld dat het niet mogelijk is geweest om de ingangsdatum van de 1800 MHz-ontwerpvergunningen meer specifiek te bepalen, omdat elf van de veertien 1800 MHz-ontwerpvergunningen betrekking hadden op spectrum dat nog in gebruik was en daardoor pas konden ingaan na afloop van de oude vergunningen en de verlenging van de lopende vergunningen nog in een (aparte) verlengingsprocedure moest worden bepaald. Verweerder stelt dat de waarde voor de concrete plek in het spectrum en voor wat betreft de 1800 MHz-ontwerpvergunningen de ingangsdatum, niet in de primaire of aanvullende biedrondes wordt toegekend, maar eerst in de toewijzingsbiedronde. Volgens verweerder miskent KPN dat het haar, voordat zij haar bod uitbracht in de toewijzingsbiedronde, al duidelijk was of kon zijn dat de oude vergunningen naar alle waarschijnlijkheid niet verlengd zouden worden en dat alle 1800 MHz-vergunningen op 25 februari 2013 zouden ingaan.

De rechtbank overweegt dat de marge tussen de mogelijke ingangsdata waarmee KPN stelt rekening te hebben gehouden bij het doen van haar biedingen in de primaire en aanvullende biedrondes in verhouding tot de totale vergunningduur van zeventien jaar dusdanig gering is dat het niet aannemelijk is dat het ontbreken van de precieze ingangsdata en het verschil in ingangsdata tussen de 1800 MHz-ontwerpvergunningen van cruciale invloed is geweest op de biedingen van KPN in de primaire en aanvullende biedrondes en daarmee op haar biedingen in de toewijzingsfase of op de uitkomsten van de veiling en de uiteindelijk te betalen prijs. KPN heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat dat wel zo zou zijn.
Bovendien wist of kon KPN op het moment van de toewijzingsbiedrondes al weten dat het verschil in ingangsdata van de 1800 MHz-vergunningen veel kleiner zou zijn dan door KPN thans in beroep wordt gesteld. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het bepalen van de ingangsdatum van de 1800 MHz-ontwerpvergunningen zo transparant mogelijk heeft gehandeld. Gelet op de door verweerder toegelichte reden waarom de ingangsdatum van de 1800 MHz-ontwerpvergunningen (nog) niet nader te bepalen was en in aanmerking genomen de omstandigheden waaronder de veiling plaatsvond, maakt enige onzekerheid over de precieze ingangsdatum niet dat er sprake was van een zodanig onredelijke onzekerheid, dat het Vaststellingsbesluit daarom de terughoudende rechterlijke toetsing niet kan doorstaan.

Deze beroepsgrond van KPN slaagt niet.

7.14

De rechtbank beoordeelt de beroepsgrond van KPN over de lengte van de vergunning in het kader van het beroep met betrekking tot het Vaststellingsbesluit, omdat de vaststelling van de vergunningduur uit dit besluit voortvloeit. In de slotbepaling van de bij het Vaststellingsbesluit vastgestelde ontwerpvergunningen is namelijk bepaald dat deze zo spoedig mogelijk in werking treedt na de mededeling, bedoeld in artikel 42 van Pro de Regeling maar niet eerder dan 1 januari 2013 en dat de vergunning geldt tot en met zeventien jaar na de ingangsdatum.

7.14.1

Verweerder stelt dat KPN dit punt voor het eerst in beroep naar voren brengt en dat dit te laat is. Hij betoogt dat het gaat om een apart besluitonderdeel waartegen KPN geen bezwaar heeft gemaakt, zodat artikel 6:13 van Pro de Awb in de weg staat aan het behandelen van deze beroepsgrond. Voorts stelt verweerder dat de goede procesorde en de rechtszekerheid zich verzetten tegen inhoudelijke behandeling van dit punt, omdat KPN de kans heeft laten liggen om deze grond eerder naar voren te brengen. Voorts stelt verweerder dat het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is om na afloop van de veiling terug te komen op de vastgestelde vergunningduur, omdat de deelnemers aan de veiling daarmee rekening hebben gehouden bij het bepalen van hun biedingen en KPN haar biedingen daarop af had kunnen stemmen.

Anders dan verweerder stelt, behoeft de beroepsgrond van KPN over de vergunningduur niet buiten behandeling te blijven omdat deze eerst in beroep naar voren is gebracht. Er is geen rechtsregel die zich verzet tegen inhoudelijke behandeling van deze grond. Het rechtsgevolg van het Vaststellingsbesluit is de vaststelling van de aan de vergunningen te verbinden voorschriften en is aldus als één besluit aan te merken. De verschillende aspecten van dit besluit zijn niet als aparte besluitonderdelen te kwalificeren, zodat toepassing van artikel 6:13 van Pro de Awb niet aan de orde is. Ook het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er niet tegen om deze grond te behandelen nadat de veiling reeds is afgelopen. Het is nu eenmaal inherent aan het systeem van bezwaar en beroep dat besluiten eerst achteraf worden getoetst. Nu verweerder en de andere partijen in de beroepsprocedure voldoende in de gelegenheid zijn geweest om op deze grond te reageren is het in behandeling nemen van deze grond ook niet in strijd met de goede procesorde.

7.14.2

Inhoudelijk overweegt de rechtbank dat KPN bij het doen van haar biedingen wist dat de vergunningen voor de duur van zeventien jaar zouden worden verleend, zodat zij daarmee rekening heeft kunnen houden bij haar biedingen. Een verlenging van de vergunningduur achteraf, zonder dat dit verdisconteerd wordt in de uiteindelijke betaalde veilingprijzen, doet af aan een wezenskenmerk van de te veilen vergunning en daarmee aan de opzet van de veiling. Het stellen van de vergunningduur op zeventien jaar doorstaat de terughoudende rechterlijke toetsing. Verweerder heeft in redelijkheid voor deze duur kunnen kiezen. De motivering voor deze duur heeft verweerder al in 2010 in de Strategische nota uiteen gezet: namelijk het zoveel mogelijk gelijktrekken van de verdeelmomenten (bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 24 095, nr. 264, p. 17). Deze beroepsgrond van KPN slaagt evenmin.

7.15

Het beroep van Vodafone inzake het Vaststellingsbesluit (ROT 12/4513) wordt, gelet op de overwegingen in r.o. 7.6, gegrond verklaard en het bezwaar van Vodafone inzake het Vaststellingsbesluit wordt alsnog ongegrond verklaard. Het beroep van T-Mobile inzake het Vaststellingsbesluit (ROT 12/4200) wordt ongegrond verklaard. Het beroep van KPN inzake het Vaststellingsbesluit (ROT 12/4448) wordt ongegrond verklaard.

Kennisgevingen Tele2 en Zumb

8.1

Verweerder heeft bij besluiten van 6 september 2012 aan Vodafone, T-Mobile, KPN, Tele2 en Zumb meegedeeld dat zij worden toegelaten tot de veiling. Daarbij heeft verweerder per partij het aantal activiteitspunten waarmee aan de veiling mag worden deelgenomen, vastgesteld.

8.2

Verweerder heeft de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen het besluit waarbij Zumb is toegelaten tot de veiling niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat Zumb geen vergunningen heeft bemachtigd in de veiling. Deze afwijzing van de aanvraag is rechtens onaantastbaar geworden. Dit heeft volgens verweerder tot gevolg dat partijen geen procesbelang hebben bij deze procedures. De rechtbank kan dit standpunt van verweerder volgen.

Verweerder heeft zich ten aanzien van de bezwaren van partijen tegen de toelating van Tele2 tot de veilingprocedure op het standpunt gesteld dat dit besluit is genomen ter voorbereiding van de besluiten tot vergunningverlening en op grond van artikel 6:3 van Pro de Awb en dus niet vatbaar is voor bezwaar en beroep.

Vodafone, T-Mobile en KPN hebben hiertegen beroep ingesteld (Vodafone: ROT 13/6850 en ROT 13/6847; T-Mobile: ROT 13/6929 en ROT 13/6928 en KPN: ROT 13/7011 en 13/7009).

8.3

Ten aanzien van Tele2 en Zumb geldt dat zij als adressant van de in bezwaar bestreden besluiten als derdebelanghebbende zijn aan te merken bij de beroepen met betrekking tot de aan hen gericht kennisgeving omdat zij zich daarin als adressant onderscheiden van willekeurige anderen. Tele2 wordt derhalve toegelaten als derdepartij bij de beroepen inzake de Kennisgeving Tele2 (ROT 13/6847, 13/6928 en 13/7009) en Zumb wordt toegelaten als derde-partij bij de beroepen tegen de Kennisgeving Zumb (ROT 13/6850, 13/6929 en 13/7011).

8.4.

In beroep voert Vodafone aan dat haar bezwaren tegen de toelating van deelnemers aan de veiling ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. Vodafone bestrijdt niet dat de besluiten tot toelating aan de veiling besluiten zijn ter voorbereiding van de na de veiling te verlenen vergunningen, maar zij stelt dat zij door deze besluiten, los van de voor te bereiden besluiten, rechtstreeks in haar belang is getroffen, omdat het al dan niet toelaten van een of meer andere partijen tot de veiling in sterke mate bepalend is voor het biedgedrag van de toegelaten partij gedurende de gehele veiling.

8.5

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 6:3 van Pro de Awb een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar is voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft. De besluiten inhoudende toelating tot de veiling zijn besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, omdat daarmee het in de Regeling voorziene rechtsgevolg in het leven wordt geroepen dat de aanvragen van Tele2 en Zumb worden toegelaten tot de veiling, waardoor Tele2 en Zumb daadwerkelijk kans maken op het verkrijgen van een of meer vergunningen. Anders dan Vodafone ziet de rechtbank evenwel niet dat dit rechtsgevolg de bij dit besluit betrokken belanghebbenden - Vodafone en de overigens aanvragers - los van het voor te bereiden besluit in hun belang treft. Het voor te bereiden besluit is in het onderhavige geval het besluit waarbij na afloop van de veiling frequentieruimte wordt toegekend. De inhoud van de toelatingsbeslissing kan aan de orde worden gesteld in de procedure tegen de uiteindelijke besluiten waarbij de vergunningen worden verleend of geweigerd. Dit hebben Vodafone, T-Mobile en KPN ook gedaan. De rechtbank verwijst verder naar de door zowel verweerder als Vodafone aangehaalde uitspraak van het CBb van 21 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1095, r.o. 8.3.2).

De rechtbank is van oordeel dat Vodafone haar stelling dat zij, los van de uiteindelijk te verlenen vergunningen, rechtstreeks in haar belangen zou zijn getroffen door de besluiten tot toelating van deelnemers aan de veiling niet aannemelijk heeft gemaakt.

Dat de besluiten tot toelating van partijen tot de veilingprocedure een belangrijke plaats innemen in het systeem van de veiling, leidt niet tot een ander oordeel, nu belanghebbenden de juistheid van de inhoud van die besluiten aan de orde kunnen stellen in de procedure tegen de uiteindelijke besluiten waarbij de vergunningen worden verleend of geweigerd. Anders dan Vodafone heeft gesteld ziet de rechtbank geen voor deze procedure relevant te achten verschil tussen de zaak waarover het CBb heeft geoordeeld in gemelde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2007:BA1095) waar sprake was van een verdeling door middel van vergelijkende toets met financieel bod en de verdeling in de onderhavige zaken door middel van een veiling. Zoals door verweerder terecht is opgemerkt is in beide gevallen sprake van twee fasen. Ten eerste de fase van de beoordeling van de aanvraag aan de formele vereisten, welke leidt tot de al dan niet toelating tot de verdeelprocedure. Ten tweede is er de fase van de verdeelprocedure zelf, die uiteindelijk leidt tot een verlening van een vergunning of afwijzing van de aanvraag. Ook het argument dat er, zoals door Vodafone is gesteld maar door verweerder overigens gemotiveerd is betwist, tussen de toelatingsbesluiten en het moment van de veiling voldoende tijd zou zijn om een bezwaarprocedure te doorlopen is op zich geen reden om een apart belang bij het voorbereidingsbesluit aan te nemen. De beoordeling van het rechtstreeks in haar belang getroffen worden, zoals artikel 6:3 Awb Pro bepaalt, kan niet afhankelijk worden gesteld van de praktische mogelijkheid om een bezwaarprocedure al dan niet af te ronden tussen de voorbereidingsbeslissing en het uiteindelijk (voor te bereiden) besluit. Vodafone heeft voorts enkel gesteld, doch niet nader aannemelijk gemaakt dat, in het geval de verdeelprocedure inzake de onderhavige veiling - op basis van de uitkomst van de beoordeling in rechte - opnieuw gedaan zou moeten worden, onaannemelijk zou zijn dat verweerder daartoe zou besluiten. De rechtbank gaat hier verder aan voorbij.

De rechtbank ziet op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding voor het oordeel dat tegen de besluiten tot toelating tot de veilingprocedure bezwaar en beroep openstaat, los van de uiteindelijke besluiten inzake de toekenning of afwijzing van de aanvragen om vergunning(en).

Verweerder heeft dan ook de bezwaren van Vodafone tegen de besluiten die zien op de toelating van Tele2 en Zumb tot de veiling terecht niet-ontvankelijk verklaard.

8.6

Door KPN zijn geen beroepsgronden ingediend tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaren tegen de Kennisgevingen Tele2 en Zumb.

De rechtbank ziet daarin aanleiding KPN niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroepen inzake de Kennisgevingen.

8.7

Nu de gronden van Vodafone met betrekking tot de Kennisgevingen Tele2 en Zumb er niet toe leiden dat deze besluiten niet in rechte in stand kunnen blijven, behoeft, in overeenstemming met het uitdrukkelijke verzoek daartoe van T-Mobile, hetgeen T-Mobile in haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, verder geen bespreking.

8.8

De beroepen van Vodafone inzake de Kennisgevingen Tele2 en Zumb (ROT 13/6847 en 13/6850) worden ongegrond verklaard. De beroepen van T-Mobile inzake de Kennisgevingen Tele2 en Zumb (ROT 13/6928 en 13/6929) worden ongegrond verklaard.

De beroepen van KPN inzake de Kennisgevingen Tele2 en Zumb (ROT 13/7009 en 13/7011) worden niet-ontvankelijk verklaard.

Toelatingsbesluiten Vodafone, T-Mobile en KPN

9.1

Verweerder heeft bij besluiten van 6 september 2012 de aanvragen van Vodafone, T-Mobile en KPN om te worden toegelaten tot de veiling toegewezen door het vaststellen per partij van het aantal activiteitspunten waarmee aan de veiling deelgenomen mag worden. Daarbij heeft verweerder de aanvragen van T-Mobile en KPN afgewezen op grond van artikel 10, tiende lid, van de Regeling, voor zover zij frequentieruimte in de voor nieuwkomers gereserveerde ruimte hadden aangevraagd, en de aanvraag van Vodafone afgewezen op grond van artikel 10, negende lid, van de Regeling, voor zover zij meer activiteitspunten had aangevraagd dan er beschikbaar waren.

9.2

De bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de Toelatingsbesluiten aan de andere partijen heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard, voor wat betreft de toelating onder verwijzing naar artikel 6:3 Awb Pro en voor wat betreft de gedeeltelijke afwijzing vanwege het ontbreken van een rechtstreeks belang. Vodafone, T-Mobile en KPN hebben hiertegen beroep ingesteld (ROT 13/6845 en 13/6846 (Vodafone), ROT 13/6927 en 13/6926 (T-Mobile) en ROT 13/7012 en 13/7008 (KPN)).

Het bezwaar van Vodafone tegen het aan haar gerichte Toelatingsbesluit heeft verweerder deels niet-ontvankelijk verklaard (voorzover het de toelating van Vodafone tot de veiling betreft) en deels ongegrond verklaard (voorzover het de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag van Vodafone betreft). Vodafone heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 13/6848).

Het bezwaar van KPN tegen het aan haar gerichte Toelatingsbesluit heeft verweerder deels niet-ontvankelijk verklaard (voorzover het de toelating van KPN tot de veiling betreft) en deels ongegrond verklaard (voorzover het de gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag van KPN betreft). KPN heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 13/7007).

Verweerder heeft het bezwaar van T-Mobile tegen het aan haar gerichte Toelatingsbesluit aanvraag niet-ontvankelijk verklaard, voor wat betreft de toelating op grond van artikel 6:3 Awb Pro en voor wat betreft de gedeeltelijke afwijzing wegens het ontbreken van procesbelang. T-Mobile heeft hiertegen beroep ingesteld (ROT 13/6924).

9.3

De rechtbank wijst voorts het verzoek van Zumb om als derde-partij deel te nemen aan de beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN met betrekking tot de Toelatingsbesluiten af.

Ten aanzien van Zumb geldt dat zij is toegelaten tot de veiling, maar geen vergunning(en) heeft verworven. Tegen het feit dat aan Zumb geen vergunning is verleend heeft zij geen rechtsmiddelen aangewend. Zumb heeft niet aannemelijk gemaakt in welk opzicht zij in een nadeliger positie zou komen te verkeren bij een eventuele gegrondverklaring van de beroepen tegen de Toelatingsbesluiten.

9.4

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat Vodafone,

T-Mobile en KPN niet-ontvankelijk zijn in hun bezwaren tegen de toelating van henzelf en de andere partijen tot de veilingprocedure. De rechtbank verwijst ter motivering hiervan kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder r.o. 8.5 terzake de Kennisgevingen Tele2 en Zumb is overwogen.

Verweerder heeft voorts de bezwaren van Vodafone, T-Mobile en KPN, voorzover die zien op de gedeeltelijke afwijzing van de aanvragen van de andere partijen, eveneens niet-ontvankelijk kunnen verklaren. Het is vaste jurisprudentie dat slechts het belang van de aanvrager rechtstreeks betrokken is bij een weigering van de aanvraag (bijv. ABRvS 8 juni 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AT6959) en CRvB 9 maart 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010: BL8805).

De beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN hiertegen slagen niet.

9.5

De beroepen van Vodafone inzake de Toelatingsbesluiten aan andere partijen
(ROT 13/6845 en 13/6846) worden ongegrond verklaard. De beroepen van T-Mobile inzake de Toelatingsbesluiten aan andere partijen (ROT 13/6926 en 13/6927) worden ongegrond verklaard. De beroepen van KPN inzake de Toelatingsbesluiten aan andere partijen (ROT 13/7008 en 13/7012) worden ongegrond verklaard.

9.6

De rechtbank zal thans de beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN tegen de onderscheiden gedeeltelijke afwijzing van hun aanvragen beoordelen.

9.7

Vodafone voert allereerst aan dat zij ten onrechte niet is gehoord voordat haar aanvraag gedeeltelijk is afgewezen. Vodafone betwist niet dat er geen omstandigheden als bedoeld in artikel 4:7 van Pro de Awb zijn, op grond waarvan een hoorplicht zou gelden bij het afwijzen van een aanvraag. Vodafone betwist ook niet dat er geen hoorplicht geldt op grond van artikel 10, negende lid, van de Regeling. Vodafone stelt dat verweerder haar desalniettemin uit zorgvuldigheid had moeten horen, gelet op de aanvullende werking van artikel 3:2 van Pro de Awb, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

9.8

De rechtbank constateert dat verweerder de aanvraag van Vodafone, voor zover zij meer activiteitspunten heeft aangevraagd dan beschikbaar gesteld waren, heeft afgewezen op grond van artikel 10, negende lid, van de Regeling. Hierin is, voor zover hier van belang, bepaald dat als een aanvraag niet voldoet aan eisen die de Regeling stelt aan het maximaal aantal aan te vragen activiteitspunten, de aanvraag wordt afgewezen voor zover deze betrekking heeft op meer activiteitspunten dan waarvoor de aanvrager in aanmerking kan komen. Aan het hanteren van deze afwijzingsgrond is geen hoorplicht verbonden. Er bestaat dan ook, zoals ook door Vodafone is erkend, op grond van de Regeling geen verplichting tot horen voorafgaande aan het afwijzen van een aanvraag op grond van artikel 10, negende lid, van de Regeling.

De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om te concluderen dat verweerder in dit specifieke geval, voordat hij tot besluitvorming overging, uit zorgvuldigheid of op grond van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur Vodafone toch had moeten horen. De wet gaat uit van een gelimiteerd aantal activiteitspunten en de aanvraag is slechts afgewezen voor zover deze meer activiteitspunten behelsde dan wettelijk is toegestaan. Er is dan ook geen aanleiding om het aan Vodafone gerichte Toelatingsbesluit op dit punt te vernietigen.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

9.9

Vodafone stelt zich op het standpunt dat de door verweerder in de Regeling opgenomen reservering voor nieuwkomers onrechtmatig is en dat de Regeling op dit punt onverbindend is wegens strijd met de artikelen 5, 6 en 7 van de Machtigingsrichtlijn, artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, nu er geen noodzaak is voor de reservering, verweerder daar ook geen zorgvuldig onderzoek naar heeft gedaan en omdat de reservering disproportioneel is. Vodafone bestrijdt niet dat een reservering de toetreding van nieuwkomers bevordert, maar wel dat de reservering de mededinging bevordert. Vodafone wijst op door de Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit (Opta, thans ACM) verricht onderzoek waaruit volgens Vodafone blijkt dat de markt voor mobiele communicatie daadwerkelijk concurrerend is en dat ingrijpen in de markt niet nodig is. Volgens Vodafone moet overheidsinterventie tot een minimum beperkt blijven, gelet op het uitgangspunt van het vrije marktprincipe dat overheidsinterventie de efficiënte allocatie van schaarse middelen verstoort. De reservering voor nieuwkomers voldoet volgens haar niet aan het evenredigheidsvereiste. Daarnaast heeft verweerder geen onderzoek gedaan naar lichtere alternatieven. Vodafone stelt met de rapporten van Frontier Economics haar standpunt genoegzaam te hebben onderbouwd. Vodafone stelt dat het aan verweerder is om de noodzakelijkheid van deze asymmetrische maatregel, die bepaalde aanvragers benadeelt, aan te tonen. De door verweerder aan de reservering voor nieuwkomers ten grondslag gelegde beleidsstukken, onderzoeken en beleidsmatige keuzes in andere EU-lidstaten kunnen volgens Vodafone niet de conclusie dragen dat de keuze voor reservering gemaakt kon worden. Dit geldt ook voor het standpunt van verweerder dat hij voldoende zou hebben aangetoond dat een nieuwkomer zonder reservering geen laag spectrum had kunnen verwerven.

Door de reservering wordt volgens Vodafone, in strijd met het Europese richtlijnenkader,

ex ante in de markt ingegrepen zonder dat een onafhankelijke toezichthouder een marktanalyse ex hoofdstuk 6a van de Tw heeft uitgevoerd. Verweerder kwalificeert ten aanzien van de met de veiling samenhangende beslissingen niet als nationale regelgevende instantie (NRI) in de zin van artikel 2, sub g, van de Kaderrichtlijn en voldoet evenmin aan de onafhankelijkheidseisen die artikel 3 van Pro de Kaderrichtlijn stelt. Verweerder mocht daarom geen reservering maken.

Het door verweerder gehanteerde toetsingskader, inhoudende dat de Regeling alleen onverbindend kan zijn als de reservering niet geschikt is om het beoogde doel te realiseren of als het evident zou zijn geweest dat het beoogde doel ook zou worden bereikt zonder reservering en dat in andere gevallen het algemeen belang dat gebaat is bij nieuwkomers op de markt zwaarder weegt dan het belang van de bestaande mobiele netwerkaanbieders, is volgens Vodafone onjuist. Vodafone stelt dat het beoogde doel, het faciliteren van toetreding van nieuwkomers, en het algemeen belang geen synoniemen zijn. De door verweerder gemaakte vergelijking met de 2,6 GHz-veiling in 2009, ten aanzien waarvan de rechtbank toen heeft geoordeeld dat het algemeen belang gediend werd door toetreding van nieuwkomers, gaat volgens Vodafone mank, omdat de situaties niet met elkaar te vergelijken zijn. Dit geldt ook voor de vergelijking die verweerder maakt met de UMTS-verdeling in 2000 waarover de rechtbank bij uitspraak van 20 november 2002 (ECLI:NL:RBROT:2002:AF2577) heeft geoordeeld. Vodafone acht de stelling van verweerder dat de regelgever al rekening heeft gehouden met de belangen van onder andere Vodafone door niet te kiezen voor een spectrumcap en door de noodremprocedure (zie voor dit begrip r.o. 9.14.1) niet overtuigend, omdat het er volgens haar niet om gaat of er nog verdergaande maatregelen genomen hadden kunnen worden, maar of de maatregel zelf proportioneel is.

Vodafone stelt dat verweerder ten onrechte feiten en omstandigheden bij de beoordeling in bezwaar heeft betrokken die zich hebben voorgedaan na het vaststellen van de Regeling en dat verweerder een ex-tunc toetsing had moeten verrichten. Er geldt volgens Vodafone een uitzondering op de regel van ex-nunc toetsing, omdat een peildatum geldt waarop aanvragen kunnen worden gedaan. Het transparantie-, het rechtszekerheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel vereisen dat die uitzondering wordt doorgetrokken naar de exceptieve toetsing van de Regeling.

Vodafone stelt tot slot schade te hebben geleden van enkele duizenden euro’s als gevolg van het erkend onjuiste faxbericht van verweerder van 25 juli 2012. De schade bestaat volgens Vodafone uit de tijd die dit faxbericht de rechtsbijstandsverleners en medewerkers van Vodafone nodeloos heeft gekost.

9.1

Ook KPN voert in beroep aan dat de reservering voor nieuwkomers onrechtmatig is wegens strijd met de Tw, de Machtigingsrichtlijn en de Kaderrichtlijn. KPN stelt verder dat verweerder geen rekening heeft gehouden met het evenredigheidsvereiste van artikel 52, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) en dat de reservering onrechtmatige staatssteun oplevert. Volgens KPN bestaat op de Nederlandse markt bij uitstek een grote concurrentiedruk op de vergunninghouders, die een eigen netwerk hebben, door de aanwezigheid van tientallen mobile virtual network operators (MVNO’s), die toegang hebben tot het laagfrequent spectrum en bovendien beschikken over de benodigde interconnectie. Dat deze MVNO’s geen eigen laagfrequente spectrumvergunning hebben, heeft de concurrentie niet beperkt of belemmerd. Dergelijke partijen hadden volgens KPN niet onder de definitie nieuwkomer mogen worden geschaard.

KPN stelt dat verweerder de tegen de reservering voor nieuwkomers ingebrachte bezwaargronden op onjuiste wijze heeft getoetst en niet is ingegaan op alle bezwaargronden die zijn aangevoerd. KPN stelt daarnaast dat verweerder bij het vaststellen van de totaalprijzen voor het vergunningenpakket van KPN niet onverkort de Regeling had mogen toepassen nu die heeft geleid tot inefficiënte uitkomsten van de veiling. Volgens KPN is het niet aanmelden bij de Europese Commissie van deze bevoordeling in strijd met artikel 108, derde lid van de VWEU.

9.11

De rechtbank stelt vast dat de gedeeltelijke afwijzingen van de aanvragen tot deelname aan de veilingprocedure zijn gebaseerd op artikel 10, negende of tiende lid, van de Regeling. Dit zijn algemeen verbindend voorschriften. De beroepsgronden van partijen die zich richten tegen de reservering voor nieuwkomers, welke reservering in de Regeling is voorzien, worden door de rechtbank middels exceptieve toetsing beoordeeld in het kader van de beroepen die zich richten tegen de gedeeltelijke afwijzingen.

De rechtbank zal de beroepsgronden van Vodafone en KPN, die deels gelijkluidend en deels complementair zijn, hierna gezamenlijk beoordelen.

9.12

De Regeling is gebaseerd op artikel 3.3, negende lid, van de Tw (oud), artikel 18.12 van de Tw (oud) en artikel 2a van het Fb (oud). In artikel 3.3, negende lid, van de Tw (oud) is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, met inachtneming van de Machtigingsrichtlijn (2002/20/EG), regels worden gesteld ter zake van verlening, wijziging en verlenging van vergunningen, die in ieder geval betrekking hebben op, voor zover hier van belang, de toepassing en uitvoering van verdelingsprocedures. In artikel 18.12 van de Tw (oud) is bepaald dat, indien de in de Tw geregelde onderwerpen in het belang van een goede uitvoering van deze wet nadere regeling behoeven, deze kan geschieden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. In artikel 2a van het Fb (oud) is, voor zover hier van belang, vermeld dat bij ministeriële regeling frequentieruimte voor een categorie van aanvragers kan worden gereserveerd.

Gelet op de ruime formulering van artikel 3.3, negende lid, van de Tw (oud), artikel 18.12 van de Tw (oud), artikel 2a van het Fb (oud) en de Nota van Toelichting bij het Fb (oud), kan verweerder naar eigen inzicht gebruik maken van deze bevoegdheid. In de Nota van Toelichting bij het Fb (oud) is aangegeven dat het instrument van reservering van frequentieruimte voor bepaalde aanvragers doorgaans minder ingrijpend is voor de betrokken partijen en de allocatieve efficiëntie van de verdeling, dan uitsluiting van deelname aan de verdeling van frequentieruimte of beperking van de hoeveelheid per aanvrager te verkrijgen frequentieruimte, omdat dit enkel beperkingen stelt aan de vrije verdeling van de betreffende frequentie-ruimte (Stb. 2011, 353, p. 3).

Verweerder heeft de reserveringsmogelijkheid voor nieuwkomers uitgewerkt in de artikelen 2 tot en met 7 van de Regeling, in het bijzonder artikel 2, derde lid. Daarin is bepaald dat de vergunningen A1 en A2 (met totaal 2 x 10 MHz spectrum in de 800 MHz-band) uitsluitend worden verleend aan nieuwkomers. Omdat voor vergunning A2 geen geldige aanvraag is ingediend, is de reservering van vergunning A2 nadien komen te vervallen en zijn de frequenties van vergunning A2 beschikbaar gekomen voor een extra niet-gereserveerde vergunning. De reservering van vergunningen voor nieuwkomers is dus uiteindelijk alleen feitelijk geëffectueerd in de vorm van (twee) vergunningen A1. Deze vergunningen hielden in een reservering van ieder een maal 10 MHz gepaard spectrum in de 800 MHz-band.

De rechtbank is van oordeel dat Vodafone ten onrechte stelt dat verweerder op grond van hoofdstuk 6a van de Tw een marktanalyse had moeten uitvoeren voordat hij kon besluiten tot de maatregel van spectrumreservering. De Regeling is geen marktregulerende maatregel als bedoeld in hoofdstuk 6a Tw maar een maatregel in een veiling, gebaseerd op artikel 2a van het Fb. Hoofdstuk 6a Tw is niet van toepassing.

9.13

Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzes strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en dus terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Het ligt in beginsel op de weg van de partij die stelt dat een regeling onverbindend moet worden geoordeeld, om de feiten en omstandigheden aan te wijzen die dat oordeel zouden kunnen dragen. De rechtbank verwijst onder ander naar de uitspraak van het CBb van 3 mei 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AX0166).

9.14

Europese regelgeving staat niet in de weg aan het beperken van de hoeveelheid frequentieruimte die een aanvrager kan verkrijgen. Het beperken van het aantal door die aanvrager te verkrijgen vergunningen is mogelijk. Zo staat de Machtigingsrichtlijn (Richtlijn 2002/20/EG) toe dat ter bevordering van de mededinging sommige ondernemingen worden uitgesloten van de procedure voor het verkrijgen van bepaalde radiofrequenties. In dit verband is ook overweging 23 van deze richtlijn van belang. Daaruit volgt dat het uitsluiten van sommige ondernemingen van de selectieprocedure voor een bepaalde frequentie mogelijk is.

Verweerder heeft frequentieruimte gereserveerd voor nieuwkomers in het belang van een doelmatig frequentiegebruik. Dit belang past binnen de doelstelling van artikel 7, eerste lid, van de Machtigingslijn en de, op grond van artikel 7, derde lid, van de Machtigingsrichtlijn in acht te nemen doelstelling van artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn om de concurrentie te bevorderen.

De Richtlijn en de Kaderrichtlijn staan naar het oordeel van de rechtbank dus niet in de weg aan het inzetten van het instrument tot reservering van frequentieruimte voor nieuwkomers. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat andere hogere regelgeving daar wel aan in de weg zou staan.

9.15

Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de veiling de reservering van laag spectrum voor nieuwkomers noodzakelijk was om de toetreding van een nieuwe speler tot de markt mogelijk te kunnen maken, dat deze maatregel proportioneel was en dat hij, alvorens daartoe te besluiten, voldoende onderzoek heeft verricht.

Aan de besluitvorming van verweerder liggen ten grondslag de Nota Frequentiebeleid uit 2005, de resultaten van de evaluatie van de 2,6 GHz-band veiling, een consultatie van de ontwerp-Strategische Nota mobiele communicatie in september 2010, de definitieve Strategische Nota van december 2010 (bijlage bij Kamerstukken II 2010/11, 24 095, nr. 264) en diverse onderzoeken zoals een onderzoek van SEON uit 2007 over de verdeling van TDAB-, 2,6 GHz- en FM-/AM-frequenties, een onderzoek van DotEcon (Auction model and electronic system for the Dutch 2.6 GHz auction, november 2007), een onderzoek van PA Consulting Group van september 2010 naar de verschillen tussen frequentiebanden en de consequenties daarvan, een rapport van Opta uit november 2010 met een analyse van de mobiele communicatiemarkten en de concurrentie daarop, een onderzoek van DotEcon van november 2010 naar de vormgeving van de veiling, een onderzoek van PriceWaterhouseCoopers (PWC) van december 2010 naar de impact van de verschillende beleidsinstrumenten en naar de belangstelling van marktpartijen voor de verschillende beschikbare frequenties, een onderzoek van Creed, onder andere over keuze van een CCA ten opzichte van een SMRA (Advies Veiling van vergunningen 800, 900 en 1800 Mhz, 31 januari 2011) en een nader onderzoek van DotEcon over de CCA veilingvorm (Dutch multi band auction, 17 oktober 2012). Daarnaast heeft verweerder, alvorens daartoe te besluiten, de maatregel van reservering van spectrum voor nieuwkomers ter consultatie voorgelegd aan de marktpartijen.

9.15.1

De Strategische Nota beschrijft de ontwikkelingen voor mobiele communicatie in Nederland en de noodzaak tot het beschikbaar stellen van meer frequentieruimte voor mobiele communicatie vanwege de forse groei van het gebruik en de toekomstige mogelijkheden. Deze nota beschrijft de wijze waarop de overheid omgaat met de uitgifte van de schaarse frequentieruimte voor mobiele communicatie en bevat uitgangspunten voor de verdeling van de frequentieruimte, zoals de omvang van een reservering voor nieuwkomers en de voorwaarden voor de 800 MHz-vergunningen. De nota gaat uitgebreid in op de doelstellingen van het frequentiebeleid. Voorop staat daarin het streven naar effectieve concurrentie. Daarnaast gaat het achtereenvolgens om de continuïteit van de dienstverlening, het bevorderen van nieuwe, innovatieve vormen van dienstverlening en een marktconforme prijsstelling. Verder kent de Strategische Nota een aantal uitgangspunten die leidend zijn geweest bij de gemaakte keuzes in de Regeling, zoals het zo min mogelijk interveniëren door de overheid, het door de markt zelf laten bepalen hoeveel spelers er moeten komen, lage toetredingsdrempels voor nieuwkomers en een zo efficiënt mogelijke allocatie van spectrum, waaronder ook het voorkomen dat spectrum onverdeeld blijft (noodremprocedure). De rechtbank constateert dat naast een reservering van frequentieruimte voor een nieuwkomer er geen beperkende maatregelen zijn genomen bij het veilen van laag spectrum.

Over de Strategische Nota heeft overleg plaatsgevonden met de Tweede Kamer. Daarin werd voornamelijk gesproken over het vrijmaken van de 800 MHz-band, de reservering van vergunningen voor nieuwkomers, de mogelijkheid van spectrumcaps en de verplichting tot ingebruikname van de te veilen vergunningen. Op kamervragen of spectrumcaps of het aanbieden van pakketten geen beter idee zou zijn, heeft verweerder geantwoord dat dit onwenselijk was omdat dit de vrijheid van marktpartijen te veel zou beperken, terwijl de overheid in deze veiling zo min mogelijk wilde interveniëren.

Om als overheid zo min mogelijk te interveniëren heeft de Strategische Nota als uitgangspunt dat er geen maatregelen worden getroffen om bestaande marktpartijen te stimuleren dan wel te beperken in het aantal te verwerven vergunningen.

9.15.2

Verweerder heeft daarnaast meegewogen dat in het door Opta verrichte onderzoek is geconcludeerd dat er sprake is van daadwerkelijke concurrentie op de mobiele communicatiemarkt, maar dat daar wel een risico bestaat op stilzwijgende coördinatie van marktgedrag en het ontstaan van een collectieve aanmerkelijke marktmacht. Opta heeft geadviseerd om het frequentiebeleid zo in te richten dat toetreding van potentiële nieuwkomers mogelijk is.

9.15.3

Uit het onderzoekrapport van PA Consulting Group blijkt voorts dat het hebben van lage frequenties (onder de 1 GHz) van essentieel belang wordt geacht voor een aanbieder die gericht is op de massamarkt en die landelijke dekking wil bieden. Daarbij geeft PA Consulting aan dat een dergelijke aanbieder bij het niet hebben van laag spectrum een nadeliger positie ten opzichte van andere aanbieders zal hebben bij het effectief kunnen aangaan van de concurrentie met de zittende operators. De achtergrond hiervan is dat signalen op lage frequenties verder reiken en gemakkelijker door muren dringen dan die op hogere frequenties. Lage frequenties zijn dus van groot van belang om dekking te kunnen bieden in dichtbebouwde omgevingen en rurale gebieden. Hoewel ook daar dekking kan worden geboden met hogere frequenties is dat een stuk kostbaarder, waardoor een nieuwkomer minder kostenefficiënt zijn netwerk zal kunnen uitrollen, hetgeen weerslag zal hebben op de economische levensvatbaarheid van de nieuwkomer.

9.15.4

In het onderzoek van PWC is verder geconcludeerd dat de drie bestaande marktpartijen voldoende sterk staan om laag spectrum te bemachtigen in de komende veiling. Verweerder heeft op grond van deze onderzoeksbevindingen geen noodzaak gezien om de bestaande marktpartijen te helpen in hun mogelijkheden om frequentieruimte te bemachtigen door een maximum te stellen aan de hoeveelheid te verwerven frequentieruimte per marktpartij (een zogenaamde spectrumcap).

9.15.5

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het Nederlandse beleid tot het bevorderen van de mededinging aansluit bij het beleid dat in vele andere Europese landen wordt gevolgd. Het Nederlandse frequentiebeleid, zoals mede vastgelegd in de Strategische Nota en in de Regeling, valt (ruim) binnen de bandbreedte van gebruikelijke Europese beleidskeuzes. Verweerder heeft dit standpunt met voorbeelden nader onderbouwd. Eiseressen hebben hier geen steekhoudende argumenten tegenin gebracht die hieraan doen twijfelen.

9.16

De rechtbank is van oordeel dat eiseressen er niet in zijn geslaagd om feiten en omstandigheden aan te wijzen die doen twijfelen aan de juistheid van de onderzoeksconclusies die hiervoor onder 9.15.2 t/m 9.15.4 zijn opgenomen en op basis waarvan verweerder, gezien haar beleid zoals besproken onder 9.15.1, is gekomen tot het reserveren van laag spectrum. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt is van de kant van eiseressen, en in het geval van Vodafone bij monde van Frontier Economics, weliswaar het standpunt ingenomen dat verweerder andere typen onderzoek had moeten verrichten dan zij reeds heeft laten verrichten, doch door eiseressen is niet aannemelijk gemaakt dat de door verweerder gemaakte keuze voor de reservering van 2 x 10 Mhz laag spectrum niet gemaakt had kunnen worden op basis van de aanwezige onderzoeksrapporten, mede gelet op zijn ruime beleidsvrijheid terzake, en dat die keuze onrechtmatig zou zijn. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat in het 800 MHz spectrum in totaal zes keer 10 MHz gepaard spectrum beschikbaar was, en het voor een nieuwkomer gereserveerde deel een derde deel van dit beschikbare spectrum betrof.

De rechtbank ziet voorts geen enkele aanleiding om te komen tot de conclusie dat, zoals door Vodafone en KPN is betoogd, verweerder bij de heroverweging in bezwaar niet, zoals de hoofdregel luidt, een beoordeling ex-nunc zou hebben moeten verrichten doch een toetsing ex-tunc, teruggaand naar het moment waarop de Regeling tot stand is gekomen.

De stelling van KPN dat MVNO’s niet onder de definitie van nieuwkomers zouden mogen vallen, komt er op neer dat KPN stelt dat MVNO’s eigen klanten kunnen werven via de netwerken van de bestaande partijen en daarom als gelijkwaardige concurrenten van de drie bestaande partijen aan te merken zijn.

Artikel 1, aanhef en onder b, van de Regeling geeft als definitie van een nieuwkomer: de aanvrager die op het in artikel 9, eerste lid (http://wetten.overheid.nl/BWBR0031069/geldigheidsdatum_22-07-2014), genoemde tijdstip geen vergunninghouder is van een of meer vergunningen voor frequentieruimte binnen het bereik van 880-915 MHz en 925-960 MHz en die ook geen deel uitmaakt van een groep waarvan een of meer leden vergunninghouder zijn van een of meer vergunningen voor frequentieruimte binnen het bereik van 880-915 MHz en 925-960 MHz. Een MVNO valt onder deze definitie omdat zij niet over een vergunning voor laagfrequent spectrum (800-900 MHz) beschikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, met name door te wijzen op het onderzoek van PA Consulting, genoegzaam aannemelijk gemaakt dat van gelijkwaardigheid in de concurrentiepositie tussen partijen die over zowel laag als hoog frequentiespectrum beschikken en partijen die (nog) enkel over hoog frequentiespectrum beschikken (zoals dat bij Tele2 het geval was) geen sprake was. De definitie in artikel 1, aanhef en onder b van de Regeling is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zodat de Regeling ook op dit punt de terughoudende rechterlijke toetsing doorstaat.

Van onrechtmatige staatssteun is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake. De reservering voor nieuwkomers is in het belang van het bevorderen van de concurrentie op de mobiele communicatiemarkt en verweerder heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom hij tot het door hem in de Regeling neergelegde onderscheid tussen nieuwkomers en bestaande spelers op de markt heeft kunnen komen.

De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder zijn beleidsmatige keuzes in verband met de reservering met de door hem daaraan ten grondslag gelegde onderzoeken en de consultatie van marktpartijen zorgvuldig heeft voorbereid.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder met de genoemde onderzoeksrapporten genoegzaam heeft onderbouwd waarom hij tot de gemaakte keuzes is gekomen en dat, in het belang van het door hem nagestreefde doel van een doelmatig efficiënt gebruik van frequenties, de reservering voor nieuwkomers de concurrentie, de continuïteit van de dienstverlening, innovatie en marktconforme prijsstelling bevordert. De reservering voor nieuwkomers van 2 x 10 MHz spectrum in de 800 MHz-band in deze veilingprocedure kan de terughoudende rechterlijke toets doorstaan.

Nu ook niet gebleken is dat de reservering voor nieuwkomers zoals die is uitgewerkt in de Regeling in strijd is met de in artikel 7, derde lid, van de Machtigingsrichtlijn gestelde eisen van objectiviteit, transparantie, non-discriminatie en evenredigheid, is van onverbindendheid van artikel 2, derde lid, van de Regeling geen sprake.

Gelet hierop ziet de rechtbank in hetgeen KPN heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de reservering voor nieuwkomers in strijd is met de doelstellingen van het Unierecht ter zake. Uit hetgeen is overwogen over de reservering volgt dat deze noodzakelijk is om het daarmee nagestreefde doel te verwezenlijken maar niet verder gaat dan nodig is. Het beroep op artikel 52, eerste lid, van het Handvest kan dan ook niet slagen.

9.17.

Het verzoek om schadevergoeding van Vodafone wegens kosten die zij gemaakt heeft in verband met een volgens haar onrechtmatige faxbericht van verweerder wijst de rechtbank af. Vodafone heeft van de door haar gestelde schade geen begin van bewijs geleverd, hetgeen van haar als professionele marktpartij toch zeker had mogen worden verwacht.

9.18

Nu de gronden van Vodafone en KPN met betrekking tot de aan hen gerichte Toelatingsbesluiten er niet toe leiden dat de Toelatingsbesluiten niet in rechte in stand kunnen blijven, behoeft, in overeenstemming met het uitdrukkelijke verzoek daartoe van

T-Mobile, hetgeen T-Mobile in haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, verder geen bespreking.

9.19

Het beroep van Vodafone inzake het aan haar gerichte Toelatingsbesluit (ROT 13/6848) wordt ongegrond verklaard. Het beroep van T-Mobile inzake het aan haar gerichte Toelatingsbesluit (ROT 13/6924) wordt ongegrond verklaard. Het beroep van KPN inzake het aan haar gerichte Toelatingsbesluit (ROT 13/7007) wordt ongegrond verklaard.

Vergunningen

10.1

Verweerder heeft bij besluiten van 2 januari 2013, gewijzigd bij besluiten van 15 januari 2013 en 4 maart 2013, op grond van artikel 3.3 Tw (oud) vergunningen verleend ten behoeve van frequentieruimte voor het aanbieden van elektronische communicatiediensten aan Vodafone (9 vergunningen), T-Mobile (15 vergunningen), KPN (15 vergunningen) en Tele2 (2 vergunningen).

10.2

Verweerder heeft het bezwaar van Vodafone tegen de aan haar zelf verleende vergunningen en de aan Tele2 verleende vergunningen ongegrond verklaard. Haar bezwaar tegen de aan T-Mobile en KPN verleende vergunningen heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. Vodafone heeft hiertegen beroep ingesteld (onderscheiden ROT 13/6844, 13/6851, 13/6949 en 13/6852).

Verweerder heeft het bezwaar van T-Mobile tegen de aan haar zelf verleende vergunningen deels ongegrond verklaard en deels niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang. Het bezwaar van T-Mobile tegen de aan Vodafone, KPN en Tele2 verleende vergunningen heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. T-Mobile heeft hiertegen beroep ingesteld (onderscheiden ROT 13/6930, 13/6932, 13/6931 en 13/6933).

Verweerder heeft het bezwaar van KPN tegen de aan haarzelf verleende vergunningen en de aan Tele2 verleende vergunningen ongegrond verklaard. Haar bezwaar tegen de aan Vodafone en T-Mobile verleende vergunningen heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. KPN heeft hiertegen beroep ingesteld (onderscheiden ROT 13/7014, 13/7017, 13/7016 en 13/7015).

10.3

De rechtbank wijst de verzoeken van Vodafone, T-Mobile en KPN om over en weer in elkaars beroepen inzake de Vergunningen als derde-partij te worden toegelaten af, aangezien artikel 8:26 van Pro de Awb er niet voor bedoeld is om een belanghebbende de gelegenheid te bieden om zich te mengen in een rechtsgeding enkel omdat hijzelf een ander geding voert waarin dezelfde of een vergelijkbare rechtsvraag wordt opgeworpen als het geding waarin hij wenst te worden toegelaten.

De rechtbank wijst voorts het verzoek van Zumb om als derde-partij deel te nemen aan de beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN met betrekking tot de Vergunningen af.

Ten aanzien van Zumb geldt dat zij is toegelaten tot de veiling, maar geen vergunning(en) heeft verworven. Tegen het feit dat aan Zumb geen vergunning is verleend heeft zij geen rechtsmiddelen aangewend. Daar komt bij dat Zumb ter zitting heeft aangegeven het op zich eens te zijn met de veilinguitkomst. Zij heeft tegen de aan anderen verleende vergunningen zelf ook geen rechtsmiddelen aangewend.

Zumb heeft niet aannemelijk gemaakt in welk opzicht zij in een nadeliger positie zou komen te verkeren bij een eventuele gegrondverklaring van de beroepen tegen de Vergunningen.

10.4

De rechtbank stelt allereerst vast, zoals ook ter zitting nadrukkelijk met partijen is besproken, dat Vodafone, T-Mobile en KPN geen wijziging willen van de aan deze partijen verleende vergunningen. Vodafone en KPN hebben aangegeven dat zij de veilingresultaten en de toedeling van de vergunningen op basis daarvan in stand willen laten en dat zij met hun beroepen alleen een wijziging van de voor de vergunningen betaalde prijs beogen.

Zij willen van de rechtbank een declaratoire uitspraak waarin wordt vastgesteld dat het gebruikte veilingmodel onrechtmatig is, welke uitspraak huns inziens als basis kan dienen voor door hen te starten civielrechtelijke schadestaatprocedures. Daarnaast wil Vodafone tevens met haar beroepen bereiken dat de aan Tele2 verstrekte vergunningen worden ingetrokken dan wel dat Tele2 een hogere financiële vergoeding moet betalen voor de aan haar verleende vergunningen.

10.5

Vodafone, KPN en T-Mobile hebben tegen de aan henzelf gerichte besluiten tot niet-ontvankelijkverklaring van hun bezwaren tegen de aan de andere eiseressen verleende vergunningen beroep ingesteld. Zij stellen dit gedaan te hebben ter behoud van rechten.

De rechtbank is van oordeel dat deze beroepen van Vodafone, KPN en T-Mobile niet- ontvankelijk zijn wegens het ontbreken van procesbelang. Nu zij niet beogen de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten aan te tasten, is het met de procedures maximaal mogelijke al bereikt (vgl. CBb 22 juni 2010, ECLI:NL:CBB:2012:BW9145).

De beroepen van Vodafone, T-Mobile en KPN inzake de aan henzelf gerichte besluiten op bezwaar tegen de aan de andere eiseressen verleende vergunningen worden niet-ontvankelijk verklaard (Vodafone: ROT 13/6849 en 13/6852; T-Mobile ROT 13/6932 en 13/6931 en KPN: ROT 13/7016 en 13/7015).

10.6

De rechtbank overweegt verder dat hetgeen eiseressen met hun beroepen inzake de aan henzelf verleende vergunningen en de aan Tele2 verleende vergunningen trachten te bereiken, een declaratoire uitspraak van de bestuursrechter, gelet op het toepasselijke wettelijke systeem, niet mogelijk is. Indien de rechtbank tot het oordeel zou komen dat, zoals eiseressen betogen, verweerder er in redelijkheid niet tot had kunnen besluiten het door haar gehanteerde veilingmodel te gebruiken, betekent dit dat de rechtbank tot vernietiging zal dienen te komen van de thans voorliggende bestreden besluiten. Dit heeft onvermijdelijk gevolgen voor de uitkomst van de veiling met in het meest vergaande geval de mogelijkheid dat verweerder besluit tot een nieuwe frequentievergunningverdeling. Het door eiseressen voorgestane resultaat van de beoordeling door de rechtbank, inhoudende dat de prijzen die eiseressen hebben betaald voor de aan hen verleende vergunningen worden verlaagd, kan niet worden bereikt zonder dat daar een volledige nieuwe heroverweging door verweerder aan ten grondslag ligt.

De rechtbank zal thans over gaan tot een inhoudelijke behandeling van de beroepsgronden.

10.7

Vodafone betoogt dat de keuze voor het veilingmodel onzorgvuldig is geweest, omdat het model fouten bevat. Het standpunt van verweerder dat Vodafone geen belang meer heeft bij beoordeling van de door haar gestelde fouten omdat deze zich niet hebben voorgedaan, wijst Vodafone af. Dit omdat voor de veiling van schaarse vergunningen een peildatum geldt waarop aanvragen kunnen worden ingediend en volgens Vodafone op grond van het transparantie-, rechtszekerheids- en zorgvuldigheidsbeginsel daarom het beleid moet worden toegepast zoals dat gold op de laatste dag waarop de aanvragen konden worden ingediend. Volgens Vodafone moet de rechtbank dan ook (via de exceptieve toets) toetsen of de Regeling en het daarbij gekozen veilingmodel op het moment van inwerkingtreding rechtmatig waren. Als fouten in het door verweerder gekozen veilingmodel noemt Vodafone: de mogelijkheid van prijsopdrijving door nieuwkomers, de mogelijkheid dat gereserveerd spectrum onverdeeld kon blijven, dat grote prijsverschillen konden optreden in de kavels in de 900 MHz band met veel en weinig voorkeursfrequenties in de grensstreek en dat de aaneengeslotenheid van de kavels in de 900 MHz band ertoe kon leiden dat slechts twee van de drie vergunninghouders voldoende kavels met een voorkeursfrequentie in de grensstreek krijgen. Vodafone stelt schade te hebben geleden, omdat de genoemde fouten in het veilingmodel gevolgen hebben gehad voor de uiteindelijk door Vodafone betaalde prijs. Deze prijs is te hoog geweest. De grond dat ten onrechte niet is ingegaan op het bezwaar dat prijsopdrijving door nieuwkomers waarschijnlijk is, heeft Vodafone bij faxbericht van 8 mei 2014 laten vallen.

10.8

Ook KPN stelt dat de keuze voor het veilingmodel onrechtmatig is, omdat deze specifieke Nederlandse variant van het CCA-model volgens haar grote risico’s inhoudt voor strategisch biedgedrag met een prijsopdrijvend effect tot gevolg. Het voldoet daarmee niet aan het beleid van verweerder dat als uitgangspunt heeft dat strategisch biedgedrag zo veel mogelijk voorkomen moet worden om marktconforme prijzen zeker te stellen. KPN stelt dat deze risico’s dermate voorzienbaar waren dat verweerder ten onrechte het gekozen veilingmodel niet heeft aangepast. De totaalprijs die KPN voor de vergunningen heeft betaald is volgens haar te hoog. Dit is een direct gevolg van het gehanteerde CCA-model in combinatie met de volgens KPN onrechtmatige reservering. Daarnaast worden partijen met een ruimer budget onevenredig bevoordeeld ten opzichte van partijen met een meer gelimiteerd budget, omdat deze partijen door meer te bieden andere partijen meer laten betalen, terwijl zij zelf minder betalen. KPN stelt verder dat de totaalprijs van de vergunningen van Tele2 te laag is vastgesteld. Als de totaalprijs van KPN niet naar beneden wordt bijgesteld, is Tele2 haars inziens ten onrechte dubbel bevoordeeld: zij heeft een beneden marktconforme prijs betaald en KPN heeft een ver boven marktconforme prijs moeten betalen. KPN stelt dat gebruik gemaakt had moeten worden van een SMRA-model met een final price cap rule. De gehele veilingprocedure is volgens KPN niet transparant, omdat het niet mogelijk is de voor de veiling gebruikte software of het handelen van de veilingmeester tijdens de veiling te laten controleren. KPN heeft haar standpunt in beroep onderbouwd met rapportages. Bij haar aanvullend beroepschrift heeft zij de notitie “Gaming in Combinatorial Clock Auctions” van 11 februari 2014 door prof.dr. M.C.W. Janssen (Janssen) en V. Karamychev ingebracht en bij een latere aanvulling een rapport van Janssen van 19 juni 2014 (Wat zijn de risico’s op strategisch biedgedrag?).

10.9

De rechtbank gaat hierna in op het wettelijke kader van de veiling, de wijze van toetsing, de keuze voor de veilingvariant en de invulling van de veiling in de Regeling. De beroepsgronden van Vodafone en KPN worden daarbij gedeeltelijk gezamenlijk en gedeeltelijk apart behandeld.

10.1

De frequentievergunningen zijn verdeeld door middel van een veiling. Het daarbij gehanteerde veilingmodel is geregeld in de Regeling. Het betreft algemeen verbindende voorschriften waartegen geen bezwaar en beroep openstaan. Dit staat er echter niet aan in de weg dat de rechtmatigheid van deze voorschriften exceptief getoetst kunnen worden in het kader van de procedure tegen een op deze algemeen verbindende voorschriften gebaseerd concreet besluit. In het geval van het veilingmodel dient deze toetsing plaats te vinden in het kader van de verleende Vergunningen.

Op grond van artikel 3.3 van de Tw (oud) kan verweerder op aanvraag een vergunning verlenen voor het gebruik van frequentieruimte. Op grond van artikel 8.8 van het Fb (oud) kan bij ministeriële regeling, in het kader van de behandeling van een aanvraag van een vergunning, regels worden gesteld over de toepassing en uitvoering van de veiling. Voor het wettelijk kader verwijst de rechtbank verder naar hetgeen daarover door de voorzieningenrechter in diens uitspraak van 25 oktober 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012: BY2637) is overwogen.

10.11

Terzake van de vraag of verweerder de juiste keuze heeft gemaakt door de veiling op basis van de Nederlandse CCA-veilingmethode plaats te laten vinden, stelt de rechtbank voorop dat aan de regelgever een zeer grote vrijheid toekomt om een regeling naar eigen inzicht inhoud te geven. Dit betekent dat het in deze procedures niet om de wetenschappelijke discussie gaat of (achteraf bezien) met betrekking tot de inrichting van de veiling andere of wellicht betere keuzes gemaakt hadden kunnen worden, maar of verweerder in redelijkheid tot de gemaakte keuzes heeft kunnen komen (vgl. CBb 24 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW7152, en CBb 4 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA2169).

10.12

De veiling heeft volgens de uitgangspunten van een Combinatorial Clock Auction (CCA, ook wel combinatorische klokveiling) plaatsgevonden (artikelen 24 tot en met 42 van de Regeling). Combinatorisch betekent dat op willekeurige pakketten van verschillende frequentiebanden geboden kan worden. Klok houdt in dat de prijs stapsgewijs omhoog gaat naarmate de veiling vordert. In volgorde van prioriteit zijn de veilingdoelstellingen: lage toetredingsdrempels (kansen voor nieuwkomers), efficiënte allocatie (vergunningen moeten bij die partijen komen die er de meeste waarde mee weten te creëren en te verwerven spectrum dient zo veel mogelijk aaneengesloten te zijn) en realistische veilingopbrengst (marktconforme beprijzing en voorkomen ‘winner’s curse’, onder meer door het hanteren van de ‘tweede prijsregel’). Verder dient het veilingmodel te borgen dat de veiling efficiënt en praktisch uitvoerbaar is, er zo veel mogelijk samenspanning door partijen (collusie) of strategisch inkoopgedrag wordt vermeden, alsook zo veel mogelijk transparantie en keuzevrijheid tijdens het biedproces voor en aan de deelnemers wordt geboden (toelichting op de Regeling, Stcrt. 2012, 392, paragraaf 5.1).

De hoofdfase van de veiling bestaat uit twee fasen: primaire biedronden waarbij de veilingmeester de prijzen laat stijgen zolang de vraag naar vergunningen groter is dan het aanbod. Daarna is er een aanvullende biedronde waarbij iedere bieder de kans krijgt om op alle pakketcombinaties waar hij in geïnteresseerd is een bod uit brengen. De aanvullende biedronde is in de visie van verweerder belangrijk voor het bereiken van de meest efficiënt mogelijke verdeling. De primaire biedronden dienen ertoe om deelnemers informatie te verschaffen over de relatieve prijzen van de verschillende categorieën van vergunningen en dragen bij aan het voorkomen van de winner's curse. In de primaire biedronden kan namelijk worden gezien hoe de totale vraag zich ontwikkelt naarmate de prijzen stijgen. Zo verkrijgen de deelnemers informatie van de relatieve prijzen van de verschillende vergunningen waardoor zij niet te veel gaan bieden. De laatste ronde in de veiling is de toewijzingsbiedronde, waarin wordt bepaald hoe het beschikbare spectrum in de verschillende frequentiebanden zal worden verdeeld tussen de winnende bieders.

10.13

Verweerder heeft zijn keuze voor het CCA-model gebaseerd op twee externe rapporten die ook ten grondslag hebben gelegen aan de 2,6 GHz-veiling, te weten het ‘Auction model and electronic system for the Dutch 2.6 GHz auction’ van DotEcon van november 2007 en ‘het Advies over de verdeling van TDAB-, 2,6 GHz-, en FM/AM-frequenties’ van SEOR van juni 2007. Het Center for Research in Experimental Economics and political Decisionmaking (Creed heeft op 31 januari 2011 een rapport uitgebracht waarin de keuze voor het veilingmodel is beoordeeld in het licht van de veilingdoelstellingen: lage toetredingdrempels, efficiënte allocatie en een realistische veilingopbrengst. Creed heeft de keuze voor het CCA-model gerechtvaardigd geacht. Het CCA-model is als basis gebruikt voor de ontwerp-Regeling die op 11 februari 2011 werd geconsulteerd. Naar aanleiding van de reacties van marktpartijen, wensen van de Tweede Kamer, nieuwe inzichten na onder andere vergelijkbare veilingen in het buitenland is het concept op punten aangepast. Zo was in de ontwerp-Regeling nog een absolute cap rule verwerkt. In de definitieve Regeling is dit, op verzoek van marktpartijen, een relative cap rule geworden.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, alvorens zijn keuze te maken voor dit model, zorgvuldig onderzoek heeft laten verrichten en op zorgvuldige wijze is omgegaan met het commentaar op de ontwerp-Regeling.

10.14

Bij de beoordeling van de beroepsgronden neemt de rechtbank in aanmerking dat het CCA-model een model in ontwikkeling is en dat de beoordeling van de keuze die verweerder in 2011 voor dit model heeft gemaakt moet worden bezien en beoordeeld in het licht van het feit dat die keuze is gemaakt met de op dat moment bestaande kennis van de verschillende modellen. Toen de minister eind 2011 de keuze maakte voor het CCA model, werd op alle mogelijke veilingmodellen kritiek geuit. De rechtbank ziet in hetgeen op dit punt is aangevoerd, dat bij de feitelijke start van de veiling op 31 oktober 2012 kritiek op het CCA model bekend was, en dat in 2012 ervaring was opgedaan met het CCA model in Zwitserland, op zichzelf onvoldoende zwaarwegende aanknopingspunten dat verweerder reeds daarom zijn keuze vlak voor de start van de veiling had moeten heroverwegen, laat staan dat verweerder rekening kon houden met de uitkomst van de Oostenrijkse veiling in 2013. Dat, zoals door verweerder ter zitting zelf is gesteld, met de kennis van nu, verweerder welllicht (nog) meer zekerheden in het veilingmodel zou hebben ingebouwd om bepaalde risico’s te ondervangen, brengt nog niet met zich mee dat reeds om die reden toentertijd de keuze voor het CCA-model niet gemaakt had mogen worden.

10.15

De rechtbank kan Vodafone volgen in het betoog dat het enkele feit dat de door Vodafone gestelde risico’s van het veilingmodel zich niet hebben voorgedaan, niet met zich brengt dat Vodafone dus zonder meer geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling van haar gronden tegen het veilingmodel. Verweerder heeft echter naar het oordeel van de rechtbank in het verweerschrift alsnog genoegzaam gemotiveerd dat de door Vodafone in beroep gestelde fouten in het veilingmodel de gevolgen zijn van door verweerder in redelijkheid gemaakte keuzes ten behoeve van het behalen van de verschillende doelstellingen met de veiling. Het is niet onredelijk dat verweerder het standpunt inneemt dat een biedverplichting op gereserveerde vergunningen de mogelijkheden en flexibiliteit voor nieuwkomers ernstig zou belemmeren en dat de verplichte zekerstelling, waaraan ook kosten verbonden zijn, voldoende waarborg bood om te voorkomen dat een nieuwkomer niet alleen zou meedoen om de prijs op te drijven. Ook is niet onredelijk dat verweerder de noodremprocedure (artikel 3 tot Pro en met 7 van de Regeling) voldoende acht om te voorkomen dat gereserveerd spectrum onverdeeld blijft. Verweerder onderschrijft dat prijsverschillen kunnen ontstaan tussen kavels in de 900 MHz band met veel en met weinig voorkeursfrequenties in de grensstreek. Dit verschil in waardering kan een deelnemer aan de veiling in de toewijzingsbiedronde verdisconteren, aldus verweerder. De rechtbank ziet niet in hoe daardoor de keuze voor het veilingmodel de redelijkheidstoets niet zou kunnen doorstaan. De vierde en laatste fout die Vodafone noemt, betreft de aaneengeslotenheid van de kavels in de 900 MHz band. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met het oog op betere toepassing van breedbandige technieken op de middellange- en langere termijn in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor aaneengeslotenheid van deze kavels. Hetgeen Vodafone heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat de keuze voor het veilingmodel onzorgvuldig is geweest.

10.16

KPN heeft haar betoog dat de risico’s op strategisch biedgedrag dermate groot en ook bekend waren, in beroep onderbouwd met twee rapporten. In de notitie “Gaming in Combinatorial Clock Auctions” (januari 2013) wordt beschreven dat bieders niet alleen geïnteresseerd zijn in het spectrum dat zij zelf winnen, maar dat zij ook geïnteresseerd zijn in wat concurrenten voor het verworven spectrum betalen. Ook wordt benadrukt dat budgetbeperkingen een belangrijke rol spelen bij de biedingsstrategie. De rapportage “CCA: wat zijn de risico’s op strategisch biedgedrag?” van 19 juni 2014 is een reactie op een rapport van DotEcon van 27 mei 2014, waarin, in reactie op het door KPN ingebrachte rapport van januari 2013, gemotiveerd is aangegeven dat strategisch bieden in een CCA-veiling riskant is. De rechtbank merkt op dat de door KPN ingebrachte rapportage van 19 juni 2014 een meer algemeen/theoretisch betoog bevat, dat volgens de rechtbank te weinig is toegespitst op de specifieke omstandigheden van de onderhavige veiling. Er wordt weliswaar een aantal risico’s genoemd die aan het door verweerder gekozen CCA-model zouden kleven, maar onduidelijk blijft hoe groot die risico’s zijn en waarom en in hoeverre deze in de voorliggende veiling met de door verweerder getroffen maatregelen onvoldoende worden ondervangen. De conclusie in het rapport over het risico van prijsopdrijving lijkt daarbij gebaseerd op de redenering dat het gebruikte veilingmodel het risico in zich bergt van prijsopdrijving en dat zich prijsopdrijving heeft voorgedaan nu, aldus het rapport, gebleken is dat de prijs te hoog is. Niet duidelijk is waarop de constatering dat de prijzen te hoog zijn geweest, is gebaseerd. Noch het enkele feit dat de deelnemers aan de veiling achteraf stellen dat zij een te hoge prijs hebben moeten betalen, is daarvoor voldoende, noch dat in Nederland de prijs, omgerekend naar hoofd van de bevolking, relatief hoog is in vergelijking met andere landen. De marktsituatie behoeft immers niet dezelfde te zijn. De constatering dat de veiling in Nederland hogere prijzen heeft opgebracht dan in buurlanden waar soortgelijke frequenties zijn geveild, is dus niet noodzakelijkerwijs een indicatie dat het voor de veiling in Nederland gebruikte CCA-model niet deugt.

Dat in de loop van de tijd de kritiek op het CCA-model aangezwollen is, zoals Janssen beschrijft, maakt daarbij niet uit, aangezien verweerder niet te verwijten valt dat hij bij de keuze voor het CCA model eind 2011 de stand van de wetenschap van dat moment in aanmerking heeft genomen. Verweerder is bij de keuze van het CCA-model ervan uitgegaan dat de deelnemers aan de veiling op basis van oprecht biedgedrag zouden bieden en naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dat ook in redelijkheid kunnen doen. Dat later na nader onderzoek is gebleken dat zich ook in een CCA-veiling (net als bij andere veilingen) risico’s op strategisch biedgedrag kunnen voordoen, betekent niet dat het onredelijk is dat verweerder eind 2011 voor de vorm van een CCA-veiling heeft gekozen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de CCA-veiling, voordat verweerder de keuze voor het model maakte, ook in andere Europese landen als veilingmodel is gebruikt.

Ten aanzien van de stelling dat de veilingdeelnemers gedwongen waren om (te) hoog te bieden om te voorkomen dat concurrenten te weinig zouden gaan betalen voor de door hen te verwerven frequenties, merkt de rechtbank op dat dit bieden geacht moet worden voort te komen uit rationele keuzes die ieder van de veilingdeelnemers, met inachtneming van haar eigen business case, maakt en geen aanleiding vormt om het veilingmodel voor onrechtmatig te houden. De rechtbank kan niet inzien hoe het betoog van KPN dat partijen met een ruimer budget onevenredig worden bevoordeeld ten opzichte van partijen met een meer gelimiteerd budget kan leiden tot de conclusie dat de keuze voor het veilingmodel jegens KPN onrechtmatig is geweest, nu de twee meest betalende deelnemers aan de veiling, waaronder KPN, vrijwel gelijke bedragen in de veiling hebben besteed (beiden ruim 1.3 miljard euro). Ten aanzien van het betoog met betrekking tot het ten onrechte niet opnemen van een final price cap rule in het veilingmodel volgt de rechtbank het betoog van verweerder dat uit het rapport van DotEcon blijkt dat een dergelijke regel juist ook in de hand kan werken dat strategisch laag wordt geboden, zodat het ene risico van een onjuiste veilinguitkomst door een andere zou worden vervangen.

10.17

Over het door KPN gestelde gebrek aan transparantie gedurende de veilingprocedure is de rechtbank van oordeel dat verweerder, vanuit de overweging dat op zichzelf zo veel mogelijk transparantie voor de deelnemers aan de veiling wenselijk is, maar dat collusie niet in de hand mag worden gewerkt en dat nieuwkomers niet op achterstand moeten worden gezet, in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen de individuele deelnemers niet de mogelijkheid te bieden de software vooraf en het handelen van de veilingmeester tijdens de veiling te laten controleren. Dit nog afgezien van de praktische problemen die een dergelijke controlemogelijkheid zou opleveren, bijvoorbeeld voor de voortgang van de veiling. Deelnemers hebben de mogelijkheid de rechtmatigheid van de veiling achteraf te laten beoordelen en dat is voor controle op de voor de veiling gebruikte software en op het handelen van de veilingmeester voldoende.

10.18

KPN voert aan dat de totaalprijs van de vergunningen van Tele2 te laag is vastgesteld, zodat KPN, bezien in relatie tot de door Tele2 betaalde prijs, te veel heeft moeten betalen voor haar vergunningen. In wezen richt deze grond zich tegen de betaalde prijs voor het gereserveerde kavel. In r.o. 9.16 is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat verweerder in redelijkheid voor een reservering heeft kunnen kiezen. De rechtbank merkt verder op dat Tele2 voor de twee vergunningen van Kavel A1 ruim 160 miljoen euro heeft betaald. De reserveprijs voor ieder van deze vergunningen bedroeg 35 miljoen euro (artikel 26 van Pro de Regeling). Voor zover KPN met haar grond beoogt te betogen dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door deze prijs te accepteren, is de rechtbank van oordeel dat deze grond faalt, aangezien er sprake is van een wezenlijke ongelijkheid tussen gereserveerd en niet gereserveerd kavel, en dus de situatie van Tele2 en die van KPN niet gelijk te stellen is.

10.19

Verweerder heeft bij zijn keuze in aanmerking genomen dat het voor de deelnemers aan de veiling gaat om grote belangen (het bezit van vergunningen voor gebruik van frequenties is wezenlijk voor het voortbestaan van de onderneming) en om grote bedragen (vergelijk de reserveprijzen). In het veilingmodel is een mechanisme ingebouwd om een winner’s curse in te dammen, aangezien uiteindelijk niet de hoogste, maar de op een na hoogste prijs moest worden betaald. In die zin heeft verweerder dus uitdrukkelijk niet gekozen voor een veilingmodel waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst leidend is geweest. Dat een veilingopbrengst die de marktwaarde van de frequentievergunningen weerspiegelt wel één van de redenen voor de keuze voor de CCA als veilingvorm is geweest, acht de rechtbank niet onredelijk.

10.2

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor het door hem bij de veiling gebruikte veilingmodel. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de Regeling op dit punt in strijd in met hogere regelgeving. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank in wat partijen hebben aangevoerd geen reden om te concluderen tot onverbindendheid van de Regeling. De gronden van Vodafone en KPN tegen de aan henzelf verleende Vergunningen en de Vergunningen Tele2 slagen niet.

10.21

Nu de gronden van Vodafone en KPN met betrekking tot de aan henzelf gerichte Vergunningen en de Vergunningen van Tele2 er niet toe leiden dat de Vergunningen niet in rechte in stand kunnen blijven, behoeft, in overeenstemming met het uitdrukkelijke verzoek daartoe van T-Mobile, hetgeen T-Mobile in haar beroepschrift naar voren heeft gebracht, verder geen bespreking.

10.22

De beroepen van Vodafone inzake de aan haar verleende Vergunningen en de aan Tele2 verleende Vergunningen (ROT 13/6844 en 13/6851) worden ongegrond verklaard. De beroepen van T-Mobile inzake de aan haar verleende Vergunningen en de aan Tele2 verleende Vergunningen (ROT 13/6930 en 13/6933) worden ongegrond verklaard. De beroepen van KPN inzake de aan haar verleende Vergunningen en de aan Tele2 verleende Vergunningen (ROT 13/7014 en 13/7017) worden ongegrond verklaard.

11.

De rechtbank komt in de beroepen met zaaknummers ROT 12/1311 en 12/4513 tot een gegrondverklaring van de beroepen van Vodafone, evenwel op andere gronden dan door Vodafone is aangevoerd. Zoals onder r.o. 6.6 en 7.6 is overwogen had verweerders heroverweging van het Bekendmakingbesluit en het Vaststellingsbesluit terzake bepaalde door Vodafone aangevoerde bezwaargronden tot de conclusie van ongegrondverklaring en niet niet-ontvankelijkheid moeten leiden. Omdat de rechtbank het beroep in die zaken gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder Vodafone het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

12.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door Vodafone gemaakte proceskosten in de procedures met zaaknummers ROT 12/3111 en 12/4513. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 5.844,- (2x 1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 2 x 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 2).

Beslissing

De rechtbank

- verklaart de beroepen van Vodafone met zaaknummers ROT 13/6849, 13/6852, 13/6974, 13/6976, 13/6977, 13/6978, 13/6979, 13/6980, 13/6982, 13/6983, 13/6984, 13/6985, 13/6986, 13/6987, 13/6991, 13/6992, 13/6993, 13/6995, 13/6996 en 14/94 niet-ontvankelijk,

- verklaart de beroepen van Vodafone met zaaknummers ROT 13/6844, 13/6845, 13/6846, 13/6847, 13/6848, 13/6850 en 13/6851 ongegrond,

- verklaart de beroepen van Vodafone met zaaknummers ROT 12/3111 en 12/4513 gegrond voor zover deze zien op de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren van Vodafone en bepaalt dat deze bezwaren alsnog ongegrond worden verklaard, en verklaart deze beroepen voor het overige ongegrond,

- verklaart de beroepen van T-Mobile met zaaknummers ROT 13/6931, 13/6932, 13/6935, 13/6936, 13/6937, 13/6938, 13/6939, 13/6940, 13/6941, 13/6942, 13/6943, 13/6965, 13/6966, 13/6967, 13/6968, 13/6969, 13/6970, 13/6971, 13/6972 en 13/6973 niet-ontvankelijk,

- verklaart de beroepen van T-Mobile met zaaknummers 12/3112, 12/4200, 13/6924, 13/6926, 13/6927, 13/6928, 13/6929, 13/6930 en 13/6933 ongegrond,

- verklaart de beroepen van KPN met zaaknummers 13/7009, 13/7011, 13/7015 en 13/7016 niet-ontvankelijk,

- verklaart de beroepen van KPN met zaaknummers 12/4448, 13/7007, 13/7008, 13/7012, 13/7014 en 13/7017 ongegrond,

- bepaalt dat verweerder aan Vodafone het betaalde griffierecht in de procedures met zaaknummers ROT 12/3111 en 12/4513 van € 620,- (2x € 310,-) vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten in de procedures met zaaknummers ROT 12/3111 en 12/4513 tot een bedrag van € 5.844,-, te betalen aan Vodafone.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en

mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.