ECLI:NL:RBROT:2022:10287 - Rechtbank Rotterdam - Aansprakelijkheid fiscaal adviesbureau voor schade door t...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/573452 / HA ZA 19-405

Vonnis van 23 november 2022

in de zaak van

1. de vennootschap naar Duits recht

[eiser01],

gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

2.
[eiser02],

wonende te [woonplaats01] ,

eisers,

advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde01],

gevestigd te [vestigingsplaats02] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam,

2.
[gedaagde02],

wonende te [woonplaats02] ,

gedaagde,

advocaat mr. C.E. Wilcke te Amsterdam,

3.
[gedaagde03],

wonende te [woonplaats03] ,

gedaagde,

advocaten mr. P. Quist te Naaldwijk.

Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met [eisers] en afzonderlijk met [eiser01] en [eiser02] Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagden] en

afzonderlijk met [gedaagde01] , [gedaagde02] en [gedaagde03] .

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in de incidenten tot niet-ontvankelijkverklaring, tot exhibitie ex artikel 843a Rv en tot vrijwaring van 27 januari 2021 en de daarin genoemde processtukken,
de conclusie van antwoord van [gedaagde01] , met producties,
de conclusie van antwoord van [gedaagde02] , met producties,
de conclusie van antwoord van [gedaagde03] ,
de mondelinge behandeling op 8 februari 2022,
de pleitnota van [eisers] ,
de pleitaantekeningen van [gedaagde01] , met twee producties (twee tekeningen),
de pleitaantekeningen van [gedaagde02] ,
de pleitaantekeningen van [gedaagde03] .

1.2.

De door [eisers] voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan de rechtbank en gedaagden gezonden “
akte verduidelijking (en wijziging/ vermeerdering van eis) tevens houdende aanvullende producties” van 25 januari 2022 is, na het hiertegen door gedaagden gemaakte bezwaar, door de rechtbank geweigerd. Dit is aan partijen kenbaar gemaakt bij e-mailbericht van 31 januari 2022.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De vaststaande feiten

2.1.

[gedaagde01] is een fiscaal adviesbureau. [gedaagde01] treedt op als gemachtigde in fiscaalrechtelijke procedures. [gedaagde02] is directeur-grootaandeelhouder van [gedaagde01] . [gedaagde03] heeft fiscaalrechtelijke werkzaamheden verricht in opdracht van [gedaagde01] . [gedaagde03] is daarmee in het najaar van 2014 gestopt en met pensioen gegaan.

2.2.

[eiser01] houdt zich bezig met het inkopen en leveren van pluimveeproducten in Europa, Azië en Amerika. Deze producten worden (deels) via Nederland geleverd/geïmporteerd. [eiser01] werd in de voor de beoordeling van deze zaak relevante periode bestuurd door [naam01] (hierna: [naam01] ), [eiser02] en [naam02] (hierna [naam02] ).

2.3.

Voor de import van pluimveeproducten in Nederland moeten invoerrechten worden betaald. Uit onderzoek van de Douane bleek dat [eiser01] in de jaren 2005 en 2006 te weinig invoerrechten had betaald. [eiser01] had - kort gezegd - de prijs van kippenvoer kunstmatig verhoogd ter vermijding van hogere invoerrechten. De inspecteur van de Belastingdienst/Douane (hierna: de inspecteur) heeft daarom in 2008 aan [eiser01] , [eiser02] , [naam01] en [naam02] UTB’s (uitnodigingen tot betaling) opgelegd. Deze UTB’s waren gebaseerd op een door de inspecteur aangenomen fictieve lagere prijs. Omdat later bleek dat deze fictieve prijs nog steeds te hoog was, zijn in 2010 nieuwe UTB’s opgelegd. Het gaat om de volgende UTB’s:

Nummer

Datum

Bedrag

802198053.00.7.0326 C + E

10 september 2008

€ 306.753,86

007654431/00.7.2710 C + E

10 september 2008

€ 1.776.859,09

007654431.00.7.2975 C + E

7 mei 2010

€ 957.984,75

802198053.7.0381 C + E

10 mei 2010

€ 156.428,84

814414230.00.7.0002 B +D

10 mei 2010

€ 1.530.498,01

Totaal UTBs

€ 4.728.380,55

2.4.

[eisers] , [naam01] en [naam02] waren hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de UTB’s. De douane-expediteurs die de aangiften hebben gedaan, zijn ook als schuldenaren aangemerkt en hebben de UTB’s dus ook ontvangen.

2.5.

UTB’s moeten in beginsel binnen drie jaar na de datum waarop de douaneschuld is ontstaan worden opgelegd. Onder bepaalde omstandigheden geldt echter een termijn van vijf jaar. Van die omstandigheden was volgens de inspecteur bij [eiser01] sprake, zoals kan worden opgemaakt uit de UTB’s van 2010.

In laatstgenoemde UTB’s is ter zake - voor zover relevant - vermeld:

“De schuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht, strafrechtelijk

vervolgbaar was. In casu is sprake van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 Douanewet Pro.

Daardoor is deze uitnodiging tot betaling opgemaakt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3,

CDW genoemde termijn van drie jaar. Ingevolge artikel 221, lid 4, CDW juncto artikel 22e, lid 1, AWR

kan de uitnodiging tot betaling, indien het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij

invoer niet is komen vast te staan ten gevolge van een dergelijke strafrechtelijk vervolgbare

handeling, worden vastgesteld binnen vijf jaren te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld

is ontstaan, zijnde de aanvaardingsdatum van de aangifte.”

2.6.

[eiser02] heeft op 31 mei 2012 als bestuurder van [eiser01] een power of attorney afgeven met de volgende inhoud:

“
POWER OF ATTORNEY

The undersigned, [eiser02] , Authorised Director of [eiser01] , [Rb: volgt adres van het bedrijf in Duitsland],

hereby appoints,

Mr. [gedaagde03] , and

Mr. [gedaagde02] ,

both working for [gedaagde01] in [vestigingsplaats02] , as well as,

[naam03] ,

working for Graf von Westphalen in Hamburg,

until further notice, to act on their behalf as representatives, with the right of substitution, for all customs VAT and international trade issues (inclusive appeal and appeal in Court/High Court) related to the additional customs duties in the cases [Rb: volgen nummers en data van UTB’s…]

At the same time, we herewith withdraw the earlier power of attorney, issued in September 2011 to [bedrijf01] in [plaats01] .

Bad Homburg, May 31, 2012”

2.7.

[eiser02] heeft op 1 juni 2012 een tweede power of attorney afgeven met de volgende inhoud:

“
POWER OF ATTORNEY

The undersigned, [eiser02] , [Rb: volgt adres van betrokkene in Duitsland],

hereby appoints,

[gedaagde03] , and

[gedaagde02] ,

both working for [gedaagde01] in [plaats01] , as well as,

[naam03] ,

working for Graf von Westphalen in Hamburg,

until further notice, to act on their behalf as representatives, with the right of substitution, for all customs, VAT and international trade issues (inclusive appeal and appeal in Court/High Court) related to the additional customs duties in the cases [Rb: volgen nummers en data van UTB’s].

At the same time, we herewith withdraw the earlier power of attorney, issued in September 2011 to [bedrijf01] in [plaats01] .

Bad Homburg, June 1, 2012”

2.8.

[eisers] , [naam01] en [naam02] hebben bezwaar gemaakt tegen de opgelegde UTB’s bij de inspecteur. Nadat deze de UTB’s heeft gehandhaafd, hebben [eisers] , [naam01] en [naam02] hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraken is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam.

2.9.

In de procedure bij het gerechtshof traden [gedaagde03] , [gedaagde02] en dr. [naam03] (een Duitse belastingrechtadvocaat van advocatenkantoor Graf von Westphalen) als gemachtigden op namens [eisers] Namens [naam01] en [naam02] traden andere gemachtigden op.

2.10.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij vier arresten van 17 april 2014 de beroepen ongegrond verklaard:

- m.b.t. [eiser02] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1402,

- m.b.t. [eiser01] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1444,

- m.b.t. [naam01] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1393
,

- m.b.t. [naam02] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1382.

2.11.

Tegen de uitspraken die betrekking hadden op [eiser02] en [eiser01] is op 26 mei 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld, zonder vermelding van de cassatiegronden.

2.12.

De Hoge Raad heeft [eiser02] en [eiser01] een termijn gegeven voor het indienen van de cassatiegronden die afliep op 22 juli 2014. Op 24 juli 2014 zijn de cassatiegronden bij de Hoge Raad ingediend.

2.13.

De Hoge Raad heeft de cassatieberoepen van [eisers] bij arresten van 26 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard omdat de cassatiegronden niet tijdig waren aangevuld:

- m.b.t. [eiser01] bij arrest ECLI:NL:HR:2014:2795
,

- m.b.t. [eiser02] bij arrest ECLI:NL:HR:2014:2793.

2.14.

[gedaagde02] en [gedaagde03] hebben bij brief van 3 oktober 2014 namens [gedaagde01] aan [naam03] van Graf von Westfalen medegedeeld dat de gronden voor het cassatieberoep van [eisers] te laat zijn ingediend. In deze brief hebben zij tevens onder meer het volgende medegedeeld: “We can only conclude that the actual Court cases had been lost, appeal against this dismissal in Higher Appeal is not possible.”

2.15.

[gedaagde01] , bij monde van [gedaagde02] , heeft in een e-mailbericht van 14 november 2014 aan [naam03] medegedeeld:

“Dear [naam03] ,

Referring to your email, I can inform you that we are preparing the [files01] for the transfer to Loyens & Loeff and we will certainly complete this next week at latest. I spoke with [naam04] this morning and forwarded him some content of one of the files already by email today; I also agreed to handover the other files next week Thursday.

In respect of our company liability insurance, please find below the requested information by [eiser02] and you:

1) Insurance broker-AON Risk Solutions in Amsterdam. Claims handler […]

2) Insurance company - HDI Gerling in Rotterdam. Claims handler […]

The insurance company has appointed a lawyer, acting on behalf of the parties from our side. His name is […]

Best regards,”

2.16.

Op 23 december 2014 hebben [eisers] de UTB van 7 mei 2010 met nummer X.2975 en de UTB van 10 mei 2010 met nummer X0002 voldaan. [eisers] hebben toen ook de hierover verschuldigde rente (€ 334.572,00) voldaan.

2.17.

[gedaagde01] had in eerste instantie voor haar werkzaamheden een factuur aan [eisers] gestuurd. Later heeft [gedaagde01] deze factuur gecrediteerd. Uit de creditnota van 29 december 2014 blijkt dat zowel [gedaagde02] als [gedaagde03] werkzaamheden voor [eisers] hebben verricht.

2.18.

[eisers] hebben [gedaagde01] bij brief van 15 september 2015 aansprakelijk gesteld voor vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout.

2.19.

In april 2017 hebben [eisers] - hangende de cassatieprocedures van [naam01] en Jascobs - in overleg met de Ontvanger der Belastingen (hierna: de Ontvanger) zekerheid gesteld voor de resterende openstaande UTB’s en de tot dat moment verschuldigde rente door middel van een kasgarantie van 11 april 2017 van € 2.674.943,00 en een bankgarantie van 11 april 2017 van € 350.423,00.

2.20.

De cassatieberoepen van [naam01] en [naam02] , waarvan de gronden tijdig waren aangevuld, zijn bij arresten van 29 juni 2018 (gedeeltelijk) gegrond verklaard. De Hoge Raad overweegt, nadat hij antwoord heeft gekregen op de door hem aan het Hof van Justitie gestelde prejudiciële vragen, voor zover hier van belang, als volgt:

-in HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1033 (m.b.t. [naam01] ):

“2.1. Uit de punten 1 en 2 van de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat een natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en op kunstmatige wijze opzetten van een structuur van handelsstromen met het oogmerk voor de invoer van kippenvlees geen aanvullende rechten te betalen, op de voet van artikel 54 van Pro het Douanebesluit in samenhang gelezen met artikel 201, lid 3, van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) medeschuldenaar is voor de niet geheven rechten op de grond dat hij met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens heeft verstrekt.

2.2.

Gelet op de door het Hof vastgestelde – in cassatie niet bestreden - feiten en omstandigheden die de Hoge Raad in het verwijzingsarrest aan het stellen van de prejudiciële vragen ten grondslag heeft gelegd, kon het Hof in het licht van het hiervoor in 2.1 overwogene zonder schending van het recht tot het oordeel komen dat belanghebbende is aan te merken als een van de personen die verkeerde gegevens heeft verstrekt met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n). Het Hof hoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende zich had teruggetrokken als bestuurder van [F] voordat [F] daadwerkelijk tot aankoop van het kippenvlees van [K] overging. Middel 2 faalt dus in zoverre.

2.3.

Voor zover middel 2 terecht is voorgesteld (zie rechtsoverweging 3.7.6.2 van het verwijzingsarrest), kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Zoals in onderdeel 3.7.6.3 van dat arrest als vaststaand is aangemerkt, was belanghebbende bestuurder en aandeelhouder van een ervaren deelnemer op de invoermarkt van pluimvee. Hij had in die hoedanigheid redelijkerwijze moeten weten dat als gevolg van het hiervoor in 2.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen bij de invoer van het kippenvlees, met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens zouden worden verstrekt.

2.4.

De middelen bestrijden het oordeel van het Hof dat de Minister de aanvullende rechten met toepassing van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) heeft kunnen navorderen na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaren. De middelen betogen dat belanghebbende ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden. Daarmee richten de middelen zich in wezen ook tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op het ontduiken van de aanvullende rechten.

2.5.

Op grond van artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) is de in lid 1 van dat artikel opgenomen verlenging van de verjaringstermijn niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in de zin van artikel 22e, lid 2, van de AWR is, mede gelet op het bepaalde in lid 1 van dat artikel, sprake indien een persoon een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht, als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan, met het oogmerk de rechten bij invoer te ontduiken. Vereist is dat de betrokkene zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 41846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, hierna: het arrest BNB 2008/287, rechtsoverweging 3.3).

2.6.

De middelen slagen in zoverre. Uit de overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat belanghebbende ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten de aanvullende rechten zouden worden ontdoken. De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. De vaststelling achteraf door de rechter dat in het concrete geval sprake is geweest van misbruik van recht is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte het oogmerk van ontduiking had. Mede gelet op hetgeen door belanghebbende in dit opzicht is aangevoerd - zoals hiervoor in 2.4 weergegeven - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof inzake de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR is daarom ontoereikend gemotiveerd.

2.7.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.6 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Wat betreft de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR heeft de Minister voor de Rechtbank en het Hof enkel aangevoerd dat sprake was van schijntransacties, dat belanghebbende daarvan kennis had en dat hij als leidinggevende actief betrokken was bij de opzet en de uitvoering van de transactiestructuur. In aanmerking genomen dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake is van schijntransacties (zie rechtsoverweging 3.1 van het verwijzingsarrest) heeft de Minister onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van aanvullende rechten. Voor zover uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaar, kunnen deze niet in stand blijven.

[…]

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de

Inspecteur, voor zover deze betrekking hebben op de hierna

bedoelde uitnodigingen tot betaling,

vernietigt de op de aanslagbiljetten van 10 september 2008 vermelde uitnodigingen tot betaling voor zover deze betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard voor 10

september 2005,

vernietigt de op de aanslagbiljetten van 7 en 10 mei 2010 vermelde uitnodigingen tot betaling, […]”

- in HR 29 JUNI 2018, ECLI:NL:HR:2018:1034 (m.b.t. [naam02] ):

“
Middelen I, II en IV (misbruik van recht)

3.1.

Het Hof heeft – in cassatie niet betwist - verworpen de stelling van de Minister dat de transacties tussen [K] en [F] alsmede die tussen [F] en [G] juridische schijnhandelingen zijn.

3.2.

De hiervoor in 3.1 bedoelde transacties zijn naar ’s Hofs oordeel niettemin, gelet op de hele gang van zaken, niet te beschouwen als normale handelstransacties. Het Hof heeft, naar aanleiding van de desbetreffende stelling van de Minister, geoordeeld dat - de gehele hiervoor in 2.6 beschreven handelsketen (hierna: de transactiestructuur) in ogenschouw genomen – sprake is van misbruik van recht. Het Hof heeft hiertoe overwogen dat de transacties enkel hebben plaatsgevonden met het doel de in Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) 1484/95 bedoelde aanvullende rechten te ontgaan, en dat door het op die wijze verhandelen van het kippenvlees bij de onderhavige invoeren in strijd met doel en strekking van die verordeningen geen aanvullende rechten zijn geheven. Op grond hiervan heeft, aldus het Hof, de Minister terecht aanvullende rechten geheven, uitgaande van de door de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in rekening gebrachte prijs.

3.3.

De middelen I, II en IV, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen, falen op de gronden die zijn vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016, nr. 14/02785, ECLI:NL:HR:2016:2195, BNB 2017/3 (hierna: het arrest BNB 2017/3), rechtsoverwegingen 3.3.1 tot en met 3.6.2.

Middelen V en VI (douaneschuldenaar)

3.4.

Het Hof heeft vastgesteld dat [A], [B] en belanghebbende tezamen - als bestuurders en als aandeelhouders van [D] – de transactiestructuur hebben opgezet met als enig doel de krachtens Vo. (EG) 1484/95 verschuldigde aanvullende rechten te ontgaan, daarbij gebruik makend van de al bestaande dochtermaatschappijen [F] en [G] alsmede van [K] die daartoe in maart 2005 is opgericht. Het Hof heeft aan deze vaststelling de conclusie verbonden dat deze natuurlijke personen, onder wie belanghebbende, en rechtspersonen zijn aan te merken als personen die aan de aangevers ten behoeve van de douaneaangiften onjuiste gegevens hebben verstrekt in de zin van artikel 201, lid 3, van het CDW en artikel 54 van Pro het Douanebesluit, en dat zij daarom als schuldenaar kunnen worden aangemerkt voor de verschuldigde aanvullende rechten. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, tezamen met anderen bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransacties ten grondslag lagen en heeft daarmee naar ’s Hofs oordeel – middellijk – gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet werden geheven. Naar het oordeel van het Hof staat aan vorenbedoelde aansprakelijkheid niet in de weg dat belanghebbende niet zelf de desbetreffende facturen aan de aangevers heeft verstrekt. Voldoende is, aldus het Hof, dat hij mede als aanstichter (intellectuele dader) kan worden aangemerkt.

3.5.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Minister aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in 2005 tezamen met andere betrokkenen (onder wie [A] en [B]) welbewust heeft ingestemd met het opzetten van de transactiestructuur en dat belanghebbende wist dat met het opzetten van de transactiestructuur werd beoogd dat wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden.

3.6.

De middelen V en VI zijn gericht tegen de hiervoor in 3.4 en 3.5 weergegeven oordelen van het Hof.

3.7.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 oktober 2017, A, C-522/16, ECLI:EU:C:2017:778, BNB 2018/22 (hierna: het arrest A), volgt dat een natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en bewerkstelligen van een kunstmatig samenstel van rechtshandelingen met het oogmerk voor de invoer van (in dit geval) het kippenvlees geen of minder aanvullende rechten te betalen, op de voet van artikel 54 van Pro het Douanebesluit in samenhang gelezen met artikel 201, lid 3, van het CDW kan worden aangesproken voor de niet geheven rechten op de grond dat hij met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens heeft verstrekt. Voor zover de middelen V en VI van een andere uitleg van artikel 201, lid 3, van het CDW uitgaan, falen zij.

Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het Hof belanghebbende kunnen aanmerken als een van de personen die heeft bewerkstelligd dat verkeerde gegevens zijn verstrekt met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n). Voorts heeft het Hof voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende de voor de toepassing van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW vereiste wetenschap had. Anders dan middel V betoogt behoefde het Hof zich van deze oordelen niet te laten weerhouden door het door belanghebbende opgeworpen verweer dat hij als minderheidsaandeelhouder van [D] slechts een beperkte invloed had op de besluitvorming, dat hij geen actieve rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de transactiestructuur, dat hij geen betrokkenheid heeft gehad bij de advisering door een gerenommeerd advieskantoor op dit punt en/of dat hij vertrouwde op de juistheid van de door dat kantoor gegeven adviezen. In de oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat belanghebbende nauw en bewust betrokken is geweest bij het uitdenken van, en vorm geven aan de transactiestructuur waardoor verkoopprijzen en facturen in het leven zouden worden geroepen die enkel tot doel zouden hebben dat geen of minder aanvullende rechten zouden worden geheven. Voorts ligt in die oordelen van het Hof besloten dat de rol van belanghebbende niet kan worden beschouwd als enkel passief. Ook ligt daarin besloten dat zijn bijdrage substantieel is geweest en niet louter faciliterend. Tot slot ligt in de oordelen van het Hof besloten dat belanghebbende als bestuurder en aandeelhouder van een rechtspersoon die een ervaren marktdeelnemer is in de sector pluimveevlees, redelijkerwijze had moeten weten dat als gevolg van de transactiestructuur ten bewijze van de juistheid van de cif-invoerprijzen verkeerde gegevens zouden worden overgelegd aan de douaneautoriteiten met het oog op het vermijden van de heffing van aanvullende rechten. De middelen V en VI falen daarom ook voor het overige.

[…]

Middel VIII (de verjaringstermijn)

3.18.

Voor zover de aanslagbiljetten I en de aanslagbiljetten II zien op douaneaangiften waarvoor, gelet op de aanvaardingsdata van die aangiften, de in artikel 221, lid 3, van het CDW vermelde en als hoofdregel geldende verjaringstermijn van drie jaren was verstreken, heeft het Hof geoordeeld dat - onder de gegeven omstandigheden - op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 1, van de AWR de verschuldigde aanvullende rechten alsnog konden worden gevorderd na het verstrijken van die termijn. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat bij die aangiften sprake is geweest van het doen van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 van Pro de Douanewet als gevolg waarvan de Minister niet in staat was het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen.

3.19.

Het Hof heeft voorts geoordeeld – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 41846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, BNB 2008/287 (hierna: het arrest BNB 2008/287) - dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten aanvullende rechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten aanvullende rechten zouden worden ontdoken, en dat belanghebbende daarom, gelet op artikel 22e, lid 2, van de AWR, terecht is aangesproken. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat alle betrokkenen, onder wie belanghebbende, reeds voor het indienen van de eerste aangifte beschikten over de wetenschap dat ten gevolge van de - door hen opgezette - transactiestructuur de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden, dat dit ook de expliciete opzet van de transactiestructuur was en dat alle betrokkenen, onder wie belanghebbende, als aandeelhouders van [D] voordeel genoten van deze opzet.

3.20.

Middel VIII richt zich tegen het hiervoor in 3.18 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat een strafrechtelijk vervolgbare handeling in de zin van artikel 22e, lid 1, van de AWR zich niet heeft voorgedaan omdat het Hof heeft vastgesteld dat van schijnhandelingen geen sprake is geweest. Daarom moet, aldus het middel, ervan worden uitgegaan dat overeenkomstig de wettelijke bepalingen aangifte is gedaan.

Middel VIII faalt in zoverre. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat met betrekking tot de onderhavige douaneaangiften een strafrechtelijk vervolgbare handeling als bedoeld in artikel 48, lid 1, van de Douanewet is verricht op grond waarvan navordering ook na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn op de voet van artikel 22e, lid 1, van de AWR mogelijk is (vgl. het arrest BNB 2017/3, rechtsoverweging 3.8.5).

3.21.

Middel VIII betoogt voorts, bezien in samenhang met de toelichting op middel V, dat het hiervoor in 3.19 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende – kort gezegd - het oogmerk had aanvullende rechten te ontduiken, onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel brengt het enkele gegeven dat de transactiestructuur is opgezet met als doel geen aanvullende rechten verschuldigd te worden, niet mee dat die structuur was gericht op het doen van onjuiste aangiften of het verstrekken van verkeerde gegevens voor het doen van aangifte. Voorts voert het middel aan dat het Hof heeft nagelaten aandacht te besteden aan het verweer van belanghebbende dat de transactiestructuur door een gerenommeerd, gespecialiseerd advieskantoor was beoordeeld en juridisch juist en uitvoerbaar werd geacht, en dat hij op die advisering mocht vertrouwen.

3.22.

3.23.

Middel VIII slaagt in zoverre. Uit de hiervoor in 3.19 weergegeven overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat belanghebbende ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten de aanvullende rechten zouden worden ontdoken. De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. De vaststelling achteraf door de rechter dat in het concrete geval sprake is geweest van misbruik van recht is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte het oogmerk van ontduiking had. Mede gelet op hetgeen door belanghebbende in dit opzicht is aangevoerd - in hoofdzaak inhoudende dat hij ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof inzake de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR is daarom ontoereikend gemotiveerd.

[…]

Middel VII (verdedigingsbeginsel)

3.25.

Het Hof heeft geoordeeld – in cassatie niet bestreden - dat zowel bij de uitreiking van de aanslagbiljetten I als bij die van de aanslagbiljetten II het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel) is geschonden. Het Hof heeft niettemin voor vernietiging van de uitnodigingen tot betaling wegens schending van het verdedigingsbeginsel geen aanleiding gezien, aangezien naar het oordeel van het Hof als gevolg van die schending geen sprake is geweest van een benadeling van belanghebbende die een vernietiging van de uitnodigingen tot betaling zou rechtvaardigen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet wezenlijk in zijn verdedigingsbelangen geschaad en heeft voorts omtrent de van belang zijnde feiten tussen de Minister en belanghebbende nimmer verschil van mening bestaan, heeft het geschil betrekking op een aangelegenheid waarbij de Minister geen beleidsvrijheid toekomt en heeft belanghebbende zijn zienswijze zowel in bezwaar als in beroep schriftelijk kunnen uiteenzetten en mondeling kunnen toelichten. Hiertegen richt zich middel VII.

3.26.

Indien zonder rechtvaardiging rauwelijks aan de schuldenaar uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt, moet worden beoordeeld of het besluitvormingsproces met betrekking tot het uitreiken van die uitnodigingen tot betaling zonder die schending een andere afloop had kunnen hebben. Deze beoordeling moet geschieden volgens de maatstaven die de Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft vastgelegd (vgl. HR 24 november 2017, nr. 15/05787, ECLI:NL:HR:2017:2980, BNB 2018/37).

3.27.

Bij de hiervoor in 3.26 bedoelde beoordeling had het Hof moeten betrekken of belanghebbende, niet zonder redelijke grond, een juridische stelling had kunnen inbrengen die tot een andere afloop had kunnen leiden. Voorts diende het Hof te beoordelen of belanghebbende had kunnen aanvoeren dat de Minister de feiten op een andere wijze had moeten waarderen en interpreteren, zodat hij niet tot het genomen besluit had kunnen komen. Ook indien het gaat om een niet voor meerderlei uitleg vatbaar juridisch standpunt, neemt dit laatste immers niet weg dat de waardering en de interpretatie van de door de Minister gestelde feiten zich kunnen lenen voor een discussie over het antwoord op de vraag of dat standpunt moet leiden tot de door de Minister gestelde gevolgen. Bij deze beoordeling zijn mede van belang de stellingen die belanghebbende alsnog in bezwaar en beroep heeft aangevoerd. Deze toetsing heeft het Hof niet uitgevoerd. De uitspraak van het Hof getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt daarom in zoverre.

4..Slotsom

4.1.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.23 en 3.27 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4.2.

Wat betreft de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR heeft de Minister voor de Rechtbank en het Hof enkel aangevoerd dat sprake was van schijntransacties, dat belanghebbende daarvan kennis had en dat hij als leidinggevende actief betrokken was bij de opzet en de uitvoering van de transactiestructuur. In aanmerking genomen dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake is van schijntransacties (zie hiervoor in 3.1), heeft de Minister onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van aanvullende rechten. Voor zover uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaar, kunnen deze niet in stand blijven.

4.3.

Wat de schending van het verdedigingsbeginsel betreft, laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende tijdens de bezwaar- en de beroepsfase stellingen heeft aangevoerd waarvan op voorhand niet kon worden uitgesloten dat deze tot een andere afloop van het besluitvormingsproces hadden kunnen leiden. Dit brengt mee dat de uitnodigingen tot betaling niet in stand kunnen blijven.

4.4.

Opmerking verdient dat de vernietiging van de uitnodigingen tot betaling vanwege de schending van het verdedigingsbeginsel niet betekent dat een aan die uitnodiging(en) tot betaling ten grondslag liggende boeking van de douaneschuld van rechtswege vervalt (vgl. HR 11 juli 2014, nr. 13/02765, ECLI:NL:HR:2014:1620, BNB 2014/232, rechtsoverweging 3.3.2). Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 3 is overwogen, volgt dat onherroepelijk vaststaat dat de onderhavige aanvullende rechten zijn verschuldigd en dat zij terecht zijn geboekt. Voorts volgt hieruit dat belanghebbende voor die aanvullende rechten op de voet van artikel 201, lid 3, van het CDW schuldenaar is. Het staat de Minister vrij opnieuw uitnodigingen tot betaling vast te stellen en aan belanghebbende te doen uitreiken.

[…]

7..Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de

Inspecteur,

vernietigt de uitnodigingen tot betaling, […]”

2.21.

Als gevolg van de uitspraken van de Hoge Raad zijn in de zaak van [naam01] de twee UTB’S van 10 september 2008 vernietigd voor zover deze betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard vóór 10 september 2005 en zijn de drie UTB’s van 7 en 10 mei 2010 geheel vernietigd. In totaal zijn de UTB’s van [naam01] daarmee door de Hoge Raad verminderd met een bedrag van € 3.934.573,08.

In de zaak van [naam02] zijn de UTB’s geheel vernietigd wegens schending van het verdedigingsbeginsel. De UTB’s die betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard na 10 september 2005 kunnen, zo volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad, echter opnieuw aan [naam02] worden opgelegd. Dat geldt niet voor de UTB’s die betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard vóór 10 september 2005, neerkomend op een bedrag van € 3.934.573,08.

2.22.

[naam01] en [naam02] zijn als gevolg van de arresten van de Hoge Raad niet langer hoofdelijk medeschuldenaar (naast [eisers] ) ten aanzien van de douaneschuld ter hoogte van de € 3.934.573,08.

2.23.

[eisers] hebben bij e-mail van 19 juli 2018 (kort gezegd) aan de Ontvanger verzocht om de aan [eisers] opgelegde UTB’s voor zover deze zijn verjaard te vernietigen omdat hun rechtspositie ten aanzien daarvan identiek zou zijn aan die van [naam02] en [naam01] De Ontvanger heeft dit verzoek afgewezen bij e-mailbericht van 5 oktober 2018, waarin staat:

“Zoals bekend heeft de HR op 24 september 2014, vanwege overschrijding van de termijn voor indiening van de motivering van het cassatieberoep als gevolg van een beroepsfout van een andere douaneadviseur, de zaken van [eiser02] en [eiser01] niet-ontvankelijk verklaard.

De UTB’s voor de in de “inleiding” genoemde (rechts)personen stonden op 24 september 2014 derhalve onherroepelijk vast. Van verjaring op grond van artikel 103 DWU Pro/221 lid 3 CDW is dan ook geen sprake.”

2.24.

Na deze afwijzing is de Ontvanger overgegaan tot invordering van de openstaande UTB’s en verschuldigde rente. Bij brief van 28 november 2018 (de Verantwoording) heeft de Ontvanger [eisers] geïnformeerd over de openstaande bedragen, waaronder de

verschuldigde rente. Deze brief luidt als volgt:

“Geachte heer [naam04] ,

Op 29 juni 2018 heeft De Hoge der Nederlanden arrest gewezen op het beroep in

cassatie van wijlen [naam01] , gewoond hebbende te [Rb: volgt woonplaats betrokkene in Duitsland] Duitsland.

Hiermee is het uitstel van betaling t.n.v. de heer [eiser02] / [eiser01] . voor

de navolgende belastingaanslagen komen te vervallen.

0076.54.431/00.7.2710 C + E openstaand belastingbedrag € 1.760.093,32;

8021.98.053/00.7.0326 C + E openstaand belastingbedrag € 208.537,65;

8021.98.053/00.7.0381 C + E openstaand belastingbedrag € 156.428,84.

Voor genoemde belastingaanslagen is totaal € 3.025.366,79 aan contante zekerheid gesteld, namelijk op 12 april 2017 € 2.674.943,79 en op 23 augustus 2018 € 350.423,00.

Over de openstaande belastingbedragen is rente verschuldigd. Deze rente is als volgt berekend:

Invorderingsrentevanaf vervaldatum belastingaanslag tot datum inwerkingtreding van het douanewetboek van de Unie per 1 mei 2016;

Kredietrentevanaf 1 mei 2016 tot datum ontvangst contante zekerheid.

Per belastingaanslag zijn de navolgende rentebedragen verschuldigd:

0076.54.431/00.7.2710 C + E, € 1.760.093,32 vervaldatum 20-09-2008

Invorderingsrente € 434.107,00

Kredietrente € 66.687,00

Te betalen € 2.260.887,32.

8021.98.053/00.7.0326 C + E, € 208.537,65 vervaldatum 20-09-2008

Invorderingsrente € 54.205,00

Kredietrente € 19.254,00

Te betalen € 281.996,65.

8021.98.053/00.7.0381 C + E, € 156.428,84 vervaldatum 20-05-2010

Invorderingsrente € 29.367,00

Kredietrente € 14.443,00

Te betalen € 200.238,84.

Het totaal verschuldigde bedrag bedraagt € 2.743.122,81.

Dit bedrag wordt in mindering gebracht van de contante zekerheid. Het resterende

bedrag ad € 282.243,98 wordt terugbetaald aan [eiser01] .

2.25.

Op verzoek van [gedaagde01] hebben [eisers] op 8 januari 2019 bezwaar gemaakt tegen de Verantwoording. Bij brief van 15 januari 2019 heeft de Ontvanger de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en een termijn van zes weken verleend voor de nadere motivering van het bezwaar. De termijn is uiteindelijk, na meerdere verlengingen, in april 2021 ongebruikt verstreken.

2.26.

[gedaagde01] heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij HDI-Gerlings. De dekking is € 1.250.000 per gebeurtenis.

2.27.

[eisers] hebben in 2019, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [gedaagde01] .

3..De vorderingen en het verweer

3.1.

[eisers] vorderen – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de beroepsfouten van [gedaagden] ;

II. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] van:

( i) de door [eisers] geleden schade tot een bedrag van € 4.684.244,52, te

vermeerderen met de wettelijke rente;

(ii) een bedrag van € 2.814,34 aan deurwaarderskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

(iii) een bedrag van € 8.870,00 aan overige beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

(iv) een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

( v) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen

veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;

(vi) een bedrag van € 157,00 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet

binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

[gedaagde01] en [gedaagde02] voeren gezamenlijk verweer en concluderen primair tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , subsidiair tot matiging van die vorderingen, uiterst subsidiair het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van [eisers] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

[gedaagde03] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ieder voor zich hoofdelijk, in de proceskosten, althans om een eventueel ten laste van de [gedaagde03] te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.3.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

waar gaat de zaak over?

4.1.

[gedaagde01] heeft nagelaten de cassatiegronden binnen de daarvoor door de Hoge Raad gegeven termijn aan te vullen waardoor de Hoge Raad [eisers] niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun cassatieberoep. [eisers] stellen dat zij hierdoor schade hebben geleden omdat de Hoge Raad, als de cassatiegronden wel tijdig waren ingediend, hetzelfde zou hebben geoordeeld als hij heeft geoordeeld in de zaken van [naam01] en [naam02] nu deze zaken identiek zijn aan de zaken van [eisers] In dat geval zou de Hoge Raad de aan [eisers] opgelegde UTB’s eveneens voor een bedrag van € 3.934.573,08 hebben vernietigd. [gedaagde01] heeft erkend dat zij een fout heeft gemaakt door de cassatiegronden niet op tijd in te dienen maar betwist het causale verband tussen deze fout en de door [eisers] gestelde schade. Zij stelt dat ook als de cassatiegronden tijdig waren ingediend, de Hoge Raad het beroep van [eisers] niet gegrond had verklaard. [gedaagde02] en [naam02] betwisten daarnaast persoonlijk aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade.

4.2.

Partijen zijn gevestigd/wonen in Duitsland en Nederland. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe omdat de gedaagde partijen in Nederland wonen/gevestigd zijn

(artikel 4 lid 1 van Pro Verordening (EU) nr. 1215/2012 (herschikking), de ‘Brussel-I-bis-verordening’). De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank volgt (onder meer) uit artikel 99 Rv Pro. Op grond van art. 3 (lid 1) Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I) en art. 14 (lid 2) Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II) wordt een overeenkomst respectievelijk een onrechtmatige daad beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Deze rechtskeuze kan stilzwijgend worden gedaan. Hiervan is onder meer sprake als uit de omstandigheden van het geval blijkt dat partijen die rechtskeuze overeen wilden komen.

4.3.

Op het geschil van partijen is Nederlands recht toepasselijk, ongeacht of het gevorderde is gebaseerd op wanprestatie (een verbintenis uit overeenkomst) dan wel op een onrechtmatige daad (een verbintenis uit de wet), op grond van het volgende.

4.4.

Partijen stellen niet dat zij een uitdrukkelijke rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan hebben, maar zij beroepen zich bijvoorbeeld door wetsartikelen te noemen wel uitdrukkelijk op bepalingen uit het Nederlandse recht. Dit is een rechtskeuze die “
blijkt uit de omstandigheden van het geval” zowel in de zin van artikel 3 lid 1 Rome Pro I als in de zin van artikel 14 lid Pro 1, laatste alinea, Rome II.

Voor zover nog nodig tekent de rechtbank aan dat volgens de artikelen 10:154 BW respectievelijk 10:159 BW de twee voormelde verordeningen van overeenkomstige toepassing zijn op contractuele respectievelijk niet-contractuele verbintenissen die niet vallen binnen het materiële toepassingsgebied van Rome I respectievelijk Rome II.

de vorderingen jegens [gedaagde01]

4.5.

[eisers] gronden hun vorderingen op een tekortkoming van [gedaagde01] in de nakoming van de verplichtingen die volgen uit de tussen [eisers] en [gedaagde01] geldende overeenkomst. Daarnaast baseren [eisers] hun vorderingen op een onrechtmatige daad.

4.6.

[gedaagde01] betwist dat zij van [eisers] opdracht heeft gekregen om de fiscale cassatieprocedures te voeren en betwist daarmee de door [eisers] gestelde overeenkomst. [gedaagde01] stelt dat [eisers] de opdracht hebben gegeven aan Graf von Westfalen en dat Graf von Westfalen op haar beurt [gedaagde01] heeft ingeschakeld. Omdat er tussen [eisers] en [gedaagde01] geen overeenkomst is gesloten, kan van een tekortkoming in de nakoming daarvan volgens [gedaagde01] geen sprake zijn.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat partijen geen schriftelijke overeenkomst in het geding hebben gebracht waarin de contractuele relatie tussen partijen is vastgelegd. Het antwoord op de vraag of tussen [eisers] en [gedaagde01] een overeenkomst tot stand is gekomen hangt dan ook af van hetgeen [eisers] en [gedaagde01] daarover aan elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de communicatie tussen [eisers] en [gedaagde01] weliswaar verliep via Graf von Westfalen, maar dat uit de
powers of attorneykan worden opgemaakt dat [eiser02] (medewerkers van) [gedaagde01] én Graf von Westfalen heeft gemachtigd om namens hen (de rechtbank begrijpt dat hieronder in ieder geval ook [eiser01] valt) op te treden in (gerechtelijke) procedures. [gedaagde01] stuurde voor deze werkzaamheden ook rechtstreeks een factuur naar [eiser01] . Onder deze omstandigheden mochten en moesten [eisers] en [gedaagde01] over en weer uit elkaars gedragingen afleiden dat er een overeenkomst tussen hen tot stand was gekomen.

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan [gedaagde01] de opdracht is verstrekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam. Nu de cassatiegronden niet tijdig zijn aangevuld, is [gedaagde01] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

causaal verband

4.9.

[eisers] stellen dat zij door de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde01] schade hebben geleden. De schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie met de toerekenbare tekortkoming (de Hoge Raad heeft de cassatieberoepen niet-ontvankelijk verklaard) en de hypothetische situatie waarin deze tekortkoming achterwege zou zijn gebleven (de Hoge Raad zou de cassatieberoepen inhoudelijk hebben beoordeeld).

4.10.

Beoordeeld moet worden of [eisers] , net als [naam01] en [naam02] , (deels) in het gelijk zouden zijn gesteld. Volgens [eisers] zou dat het geval zijn omdat hun zaken identiek zijn aan de zaken van [naam01] en [naam02] en daarom zou de Hoge Raad de aan hen opgelegde UTB’s ook voor een bedrag van in totaal EUR 3.934.573,08 hebben vernietigd. [gedaagden] betwisten dat er sprake is van identieke gevallen onder meer omdat de positie van [eiser02] niet gelijk is aan die van [naam01] en [naam02] .

4.11.

Bij deze beoordeling past de rechtbank (mutatis mutandis) het toetsingskader toe zoals geformuleerd door de Hoge Raad in een zaak waarin een advocaat had vergeten om hoger beroep aan te tekenen. Dit toetsingskader luidt (HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905):

“Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.

Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.

Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen.”

4.12.

De rechtbank stelt vast dat de feiten in belangrijke mate (nagenoeg) identiek zijn in de zaken van [eisers] enerzijds en [naam01] en [naam02] anderzijds. De inspecteur heeft aan alle vier deze partijen UTB’s opgelegd voor dezelfde bedragen over dezelfde periodes vanwege één en dezelfde fiscale constructie. Dat de feiten in al deze zaken (nagenoeg) hetzelfde zijn, volgt ook uit de vier arresten van het gerechtshof. De feitenvaststelling door het gerechtshof in die vier zaken, is nagenoeg gelijkluidend. Die feiten konden ook niet meer veranderd of aangevuld worden in de procedure bij de Hoge Raad (bij tijdige indiening van de cassatiegronden door [gedaagde01] ) want de Hoge Raad gaat niet over de feitenvaststelling.

4.13.

Dat sprake is van nagenoeg dezelfde feiten, is echter nog niet voldoende om te kunnen oordelen dat de Hoge Raad reeds daarom ook [eisers] in het gelijk gesteld zou hebben. Dat hangt mede af van de kwaliteit van de prestatie van de ingeschakelde procesgemachtigde. Een goede gemachtigde kan vanwege een betere inhoudelijke kwaliteit van zijn processtukken een procedure winnen, daar waar een inhoudelijk minder goed presterende gemachtigde die procedure kan verliezen. Bovendien kan ook de gemachtigde van de wederpartij - in dit geval de inspecteur - nog goed verweer voeren, daar moet ook rekening mee worden gehouden (zie ook voormeld toetsingskader). De rechtbank zal daarom:

- eerst kijken waarom de Hoge Raad [naam01] en [naam02] in het gelijk heeft gesteld,

- vervolgens de cassatiegronden van [naam01] en [naam02] vergelijken met de te laat ingediende cassatiegronden van [eisers] ,

- en dit afzetten tegen het (hypothetische) inhoudelijke standpunt van de inspecteur in de cassatieprocedures van [eisers] , zo er wel tijdig gronden zouden zijn ingediend.

4.14.

Het arrest van de Hoge Raad jegens [naam01] komt kort gezegd op het volgende neer, zoals kan worden opgemaakt uit de hiervoor, onder de
vaststaande feitengeciteerde overwegingen:

- de belastinginspecteur mocht UTB’s opleggen, omdat sprake was van misbruik van (fiscaal) recht,

- de termijn voor het innen van deze naheffingen bedraagt in beginsel drie jaar,

- deze termijn van drie jaar kan verlengd worden tot vijf jaar in geval van, kort gezegd, opzettelijke belastingontduiking,

- in dit geval had het gerechtshof niet goed gemotiveerd waarom sprake zou kunnen zijn van opzettelijke belastingontduiking,

- onvoldoende grond voor dat oordeel vormde de enkele omstandigheid dat [naam01] wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden,

- ook de vaststelling achteraf door de rechter dat het hier om misbruik van recht gaat, was daarvoor onvoldoende,

- daarom gold hier niet de verlenging van de verjaringstermijn en daardoor waren de naheffingen inmiddels deels verjaard.

4.15.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen (zie ook reeds de onder
de vaststaande feitengeciteerde overwegingen):

“2.4. De middelen bestrijden het oordeel van het Hof dat de Minister de aanvullende rechten met toepassing van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) heeft kunnen navorderen na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaren. De middelen betogen dat belanghebbende ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden. Daarmee richten de middelen zich in wezen ook tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op het ontduiken van de aanvullende rechten.”

4.16.

Uit dit oordeel leidt de rechtbank het volgende af:

- indien in de cassatiemiddelen wordt betoogd dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht

- dan oordeelt de Hoge Raad dat dat cassatiemiddel óók bestrijdt het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op opzettelijke belastingontduiking (op “het ontduiken van de aanvullende rechten”).

4.17.

In de zaak tegen [naam02] komt de Hoge Raad in rov. 3.23 tot een gelijkluidend oordeel als jegens [naam01] met betrekking tot de vraag of de fiscale verjaringstermijn verlengd mocht worden, met dien verstande dat [naam02] in zijn cassatiemiddelen nog explicieter dan [naam01] bepleit lijkt te hebben waarom de fiscale verjaringstermijn niet verlengd mocht worden.

4.18.

Dan is de volgende vraag: bevatten de door [gedaagde01] ingediende cassatiegronden soortgelijke gronden als de succesvol gebleken cassatiemiddelen van [naam01] en [naam02] ? De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De rechtbank leidt dit af uit de volgende tekst in de cassatiemiddelen van [gedaagde01] :

“2.1 Verbazingwekkend spreekt het Hof zich in haar uitspraak op geen enkele wijze uit over de in beide beroepsprocedures opgeworpen vragen of en op welke wijze de CIF-invoerprijs van Verordening (EG) nr 1484 45 als transactiewaarde te gebruiken douanewaarde op basis van artikel 29 CDW Pro te onderscheiden is en of zowel de ene als de andere waarde in de douaneaangifte aan te geven is. Daartoe bestond echter de aanname - zoals het Hof ook deed - dat de CIF-invoerprijs uit de eerste transactie tussen [naam05] en [naam06] daarvoor te gebruiken was. hetgeen wij in de volgende argumenten als juist onderschrijven.

2.2

Worden goederen op grond van koopovereenkomsten in het douanegebied van de Europese Unie ingevoerd, dan moet voor de bepaling van de douanewaarde, volgens artikel 29 CDW Pro. de transactiewaarde worden gebruikt. Deze moet daarbij in de onderhavige douaneaangiften worden aangegeven. De transactiewaarde voor de goederen, die bij een verkoop voor uitvoer naar het

gebied van de Gemeenschap worden verkocht, de daadwerkelijk betaalde of te betalen prijs. Bij de onderhavige douaneaangiften zijn daarom de voor de ingevoerde goederen overeengekomen prijs voor de verkooptransactie tussen SAIE en Fingerfood. onder overlegging van de betreffende inkoopfacturen, aan te geven (Bijlage 28 ToCDW. en artikel 178 en Pro 181 ToCDW). Dit geldt

overigens ook om de grondslagen vast te stellen voor de Nederlandse omzetbelasting bij invoer, die op grond van door SAIE in rekening gebrachte verkoopprijs aan Fingerfood. Ontegenzeggelijk heeft Fingerfood de facturen van SAIE steeds in volle omvang en zonder kortingen, tegoeden of terugbetalingen, en dergelijke, tegen de overeengekomen koopprijzen die zijn vermeld in de handelsfacturen van SAIE koopprijzen betaald. Op basis daarvan zijn de douaneaangiften en de aangiften van de douanewaarden juist en bevatten geen onjuiste opgaven.

2.3

Volgens de definitie in artikel 29 CDW Pro enerzijds en artikel 1. lid 2. van de Verordening (EG) nr 1484/95 (in de versie van Verordening (EG) nr. 493/1999) anderzijds, is de als transactiewaarde te begrijpen douanewaarde en de CIF-invoerprijs duidelijk van elkaar te onderscheiden. De transactiewaarde ik herhaal - is voor de ingevoerde goederen, bij een verkoop voor uitvoer naar het

douanegebied, de werkelijk betaalde of te betalen prijs. Daarentegen bestaat de CIF-invoerprijs uit:

“a) de FOB-prijs in het land van oorsprong, en

b) de werkelijke transport- en verzekeringskosten tot de plaats van

binnenkomst in het douanegebied van de Gemeenschap".

Getalsmatig zouden beide prijzen/waarde bij vaststelling van de Verordening (EG) nr. 1484/95 vergelijkbaar kunnen zijn geweest. In de vierde overweging in de preambule van Verordening (EU) nr. 248/2010 van 24 maart 2010 ter aanpassing van Verordening (EG) nr. 1484/95 wijst de Europese Commissie er echter op. dat de invoerpraktijk sinds de implementatie van Verordening (EG) nr.

1484/95 drastisch veranderd is. In deze vierde overweging is vermeld:

"In de praktijk is de procedure voor de invoer van goederen en haar verkoop in het licht van de Verordening sterk veranderd. Vroeger was een enkele marktdeelnemer betrokken bij de koop in het derde land. de invoer in het vrije verkeer en de afzet in de gemeenschapsmarkt. Maar tegenwoordig zijn bij deze handelingen meerdere marktdeelnemers betrokken"

Dit met de consequentie, dat zich. zoals in de onderhavige zaken, de douanewaarden en CIF-invoerprijs niet alleen begripsmatig maar ook getalsmatig duidelijk van elkaar kunnen verschillen.

2.4

Noch het CDW en de ToCDW, noch Verordening (EG) nr. 1484/95 bevatten een verplichting van de douaneaangever om ook de CIF-invoerprijs in de douaneaangifte te vermelden. Dit in duidelijke tegenspraak met Verordening (EG) nr. 1626/85. waarop wij in beide voorafgaande beroepsprocedures

duidelijk hebben gewezen. Artikel 2, lid o van deze Verordening schrijft — zoals gezegd in uitdrukkelijke tegenspraak met Verordening nr. 1484/95 uitdrukkelijk voor dat de in artikel 3. lid 1, van deze Verordening gedefinieerde invoerprijs

“in de aangifte voor het douanerechtelijke vrije verkeer vermeld moet worden en dat deze aangifte tezamen met bescheiden aan de hand waarvan deze waarde kan worden gecontroleerd bijgevoegd moeten worden”

2.5

Conclusie tot zo ver:

De van belang zijnde voorschriften hielden geen verplichting in om de CIF-invoerprijs in de douaneaangifte aan te geven of te vermelden. Aan te geven of te vermelden was slecht de als transactiewaarde, welke diende als de douanewaarde van artikel 29 CDW Pro . hetgeen in de onderhavige douaneaangiften heeft plaatsgevonden. De douaneaangiften bevatten daardoor geen onjuiste

vermeldingen of gegevens in de zin van artikel 201,1 lid 3, C DW. Als gevolg daarvan kan belanghebbende niet als mede-schuldenaar worden aangesproken.

3. Verstrekking van onjuiste gegevens in de zin van artikel 201. lid 3. CDW veronderstelt, (ook) dat de CIF-invoerprijs in de onderhavige aangiften voor het vrije verkeer hadden moeten worden vermeld (naast of in plaats van de vermelding van de douanewaarde?), waardoor belanghebbende daardoor geen onjuiste gegevens in de zin van artikel 201. lid 3. CDW zou hebben verstrekt.”

4.19.

[gedaagde01] heeft als verweer gevoerd dat de Hoge Raad in het geval van [eisers] , anders dan bij [naam01] en [naam02] , het oordeel van het hof dat de verjaringstermijn verlengd mocht worden wel in stand zou hebben gelaten omdat hun handelen juist wel gericht was op het ontduiken van aanvullende invoerrechten. Zij waren immers, aldus [gedaagde01] , de bedenker van de onoorbare constructie om de invoerrechten te ontlopen (de rechtbank duidt dit aan als “het kwade genius-verweer”).

4.20.

Beoordeeld moet niet worden of [eisers] inderdaad de kwade genius waren. Het gaat hier om een
trial within a trial. Beoordeeld moet worden of de inspecteur, als wederpartij van [eisers] in de situatie dat [gedaagde01] wel tijdig de cassatiegronden had aangevuld, het kwade genius-verweer gevoerd zou hebben. En zo ja, of dat verweer succes zou hebben gehad bij de Hoge Raad. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, op grond van het volgende.

4.21.

De rechtbank gaat er van uit dat de inspecteur zou zijn verschenen in de procedure bij de Hoge Raad en inhoudelijk verweer had gevoerd. Overheidsinstanties plegen als regel geen verstek te laten gaan in een gerechtelijke procedure.

4.22.

Niet valt - zonder meer - in te zien dat de inspecteur “het kwade geniusverweer” gevoerd zou hebben bij de Hoge Raad en evenmin dat dat verweer succesvol zou zijn. In de vier arresten van het gerechtshof speelt het kwade geniusmotief niet. Het hof heeft geen relevant onderscheid gemaakt tussen de positie van [eisers] enerzijds en de posities van [naam01] en [naam02] anderzijds. Dit leidt de rechtbank af uit de gelijkluidende dragende overwegingen van het hof ten aanzien van de verlenging van de verjaringstermijn. De desbetreffende overwegingen zijn:

- rov. 5.15 tot en met 5.19 m.b.t. [eiser01] ,

- rov. 5.15 tot en met 5.19 m.b.t. [eiser02] ,

- rov. 5.21 tot en met 5.26 m.b.t. [naam01] ,

- rov. 5.17 tot en met 5.21 m.b.t. [naam02] .

In alle vier de zaken heeft het gerechtshof overwogen:

“Hieruit blijkt dat alle betrokkenen, waaronder belanghebbende, reeds voor het indienen van de eerste aangifte beschikten over de wetenschap dat ten gevolge van de door hen opgezette structuur de aanvullende invoerrechten niet verschuldigd zouden worden, sterker nog dat dit expliciete opzet van de structuur was
.

(…)

Met de door de inspecteur overgelegde documenten, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel ten aanzien van alle onderwerpelijke aangiften aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten aanvullende invoerrechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten aanvullende invoerrechten zouden worden ontdoken (vgl. Hoge Raad 12 september 2008, nr. 41 846, LJN: AZ6888).”

Er zitten weliswaar enige verschillen in deze rechtsoverwegingen, maar niet op relevante punten. Zo heeft het gerechtshof aan de hiervoor geciteerde tekst in de zaak van [naam02] nog een aanvullende motivering toegevoegd, vanwege een kennelijk alleen door [naam02] naar voren gebrachte stelling. Die stelling (betreffende een controle door een Hauptzollamt in Duitsland) wordt echter door het gerechtshof verworpen. Dat is dus geen verschil dat in de onderhavige procedure relevant is.

In de vier arresten maakt het gerechtshof dus geen onderscheid tussen partijen die wel, en die niet de kwade genius zouden zijn. Dit volgt niet uit zijn rechtsoverwegingen en evenmin uit zijn feitenvaststelling. Integendeel, het gerechtshof is er nu juist van uitgegaan dat iedereen (én [eiser01] , én [eiser02] , én [naam02] , én [naam01] ) van tevoren, nog voor de eerste aangifte, wíst dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden.

De Hoge Raad refereert hier ook aan zowel in zijn arrest jegens [naam01] als in zijn arrest jegens [naam02] , door te oordelen:

“De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel (in rov. 2.6 bij [naam01] en in rov. 3.23 bij [naam02] ).”

4.23.

In dit oordeel weegt mee dat de Hoge Raad de feiten niet aanvult. De procedure bij de Hoge Raad omvat geen volle toetsing. De Hoge Raad heeft een wettelijk beperkt toetsingskader. Slechts op limitatief in de wet genoemde gronden kan de cassatierechter de bestreden uitspraak vernietigen en een andere beslissing nemen (art. 79 Wet Pro RO, dat ook geldt voor fiscale procedures). Op grond van dit artikel toetst de Hoge Raad, kort gezegd, slechts of sprake is van schending van Nederlands recht of van verzuim van bepaalde vormvoorschriften. De Hoge Raad onderzoekt niet hetgeen de lagere rechter feitelijk heeft beslist, maar controleert slechts of op basis van de vastgestelde feiten de rechtsregels met juistheid zijn toegepast.

4.24.

Op basis het voorgaande concludeert de rechtbank dat, in het geval [gedaagde01] de cassatiegronden tijdig had ingediend, de Hoge Raad - evenals in de zaken van [naam01] en [naam02] - de aan hen opgelegde UTB’s zou hebben vernietigd voor een bedrag van in totaal EUR 3.934.573,08. Het causale verband tussen de toerekenbare tekortkoning en de gestelde schade is dus aanwezig.

schade

schade komt niet voor vergoeding in aanmerking

4.25.

[gedaagden] stellen dat de door [eisers] gevorderde schade naar haar aard niet voor vergoeding in aanmerking komt en voert in dat verband het volgende aan. [eisers] hebben op oneigenlijke wijze invoerrechten proberen te ontlopen. Na de ontdekking van deze constructie heeft de Douane terecht nabetaling van de invoerrechten gevorderd. [eisers] vorderen in feite herstel van een voordeel (bestaande uit niet betaalde invoerrechten) dat hen ontnomen zou zijn doordat de gronden van cassatie te laat zouden zijn aangevuld. Dat voordeel heeft zijn bron echter in een niet rechtmatig belang en komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

4.26.

De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Het belang waarin [eisers] zijn getroffen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde01] is de kans op een betere uitkomst van de procedure bij de Hoge Raad. Dat is een rechtmatig belang. Dit staat los van de aanleiding voor de procedure.

aanspraak op schadevergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar

4.27.

[gedaagde01] wijst er op dat in deze zaak een onrechtmatige constructie ter ontduiking van belasting geen stand heeft gehouden omdat te laat cassatieronden zijn ingediend. Het is, aldus [gedaagde01] in strijd met de openbare orde en goede zeden, en daarmee onaanvaardbaar, dat [eisers] in deze omstandigheden schadevergoeding ontvangen in de vorm van misgelopen fiscaal voordeel

4.28.

De rechtbank verwerpt dit verweer. De lat om te mogen spreken van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ligt hoog. Die lat wordt in dit geval niet gehaald. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging. [gedaagde01] heeft [eisers] bijgestaan in de fiscaalrechtelijke procedures, welke procedures erop waren gericht om de aan [eisers] opgelegde UTB’s (deels) te doen vernietigen. [gedaagde01] stelt nu dat deze constructie onrechtmatig is, maar zij heeft daar bij het verrichten van haar werkzaamheden op geen enkele wijze (zichtbaar) vraagtekens bij geplaatst. Door een fout van [gedaagde01] zijn de UTB’s niet (deels) vernietigd. Dit staat los van de vraag of de door [eisers] gehanteerde constructie al dan niet onrechtmatig was. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde01] zich niet met succes er op beroepen dat de aanspraak op schadevergoeding door [eisers] onaanvaardbaar is.

geen relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW Pro

4.29.

[gedaagde01] voert als verweer nog aan dat de geschonden norm (te laat de gronden indienen) niet strekt tot bescherming van de financiële belangen die zijn gemoeid met een mislukte poging tot belastingontduiking.

4.30.

Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder de kopjes “
schade komt niet voor vergoeding in aanmerking” en“
aanspraak op schadevergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”wordt dit verweer verworpen. De geschonden norm (als onzorgvuldig opdrachtnemer te laat de cassatiegronden indienen) strekt ter bescherming van het belang van een kans op een betere uitkomst van de procedure bij de Hoge Raad. Met haar verweer miskent [gedaagde01] dat genoemde norm niet strekte (of in ieder geval niet direct) tot bescherming van het belang van [eisers] dat de voordelen die zij had genoten als gevolg van belastingontduiking stand hielden.

4.31.

Uit al het voorgaande volgt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde01] , dat deze in causaal verband staat met de gestelde schade en dat [eisers] aanspraak kunnen maken op vergoeding van deze schade. Thans moet - gelet op de in dit verband door [gedaagde01] gevoerde verweren - beoordeeld worden wat de omvang van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde01] is.

4.32.

[eisers] vorderen als schade:

€ 3.934.573,08, zijnde het bedrag waarmee de UTB’s (definitief) zijn verminderd in de zaken van [naam01] en [naam02] ;

€ 731.504,72, ter zake de betaalde rente,

€ 6.717,40, de kosten voor de kas- en bankgaranties;

€ 11.449,31, de kosten ter beperking van verdere schade.

4.33.

[gedaagde01] doet, zo begrijpt de rechtbank, een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht op de volgende vier verschillende gronden.

grond1: [eisers] hebben geen herzieningsverzoek ingediend

4.34.

[gedaagde01] voert aan dat [eisers] hebben verzuimd gebruik te maken van de op basis van artikel 236 en Pro/of artikel 239 van Pro het Communautair Douanewetboek (CDW) bestaande mogelijkheid om een herzieningsverzoek strekkende tot terugbetaling dan wel kwijtschelding in te dienen bij de Douane. Als een dergelijk verzoek wel was ingediend, dan waren de UTB's vernietigd dan wel kwijtgescholden of terugbetaald. Een herzieningsverzoek is een betrekkelijk eenvoudige handeling, die in ieder geval mogelijk was in de periode van 1 mei 2016 tot en met medio mei 2017 en die mogelijkheid gold ook met terugwerkende kracht voor de UTB’s, die uit 2008 en 2010 dateerden.

4.35.

[eisers] brengen tegen dit verweer in dat:

- [gedaagde01] zelf al had medegedeeld dat tegen het oordeel van de Hoge Raad geen rechtsmiddelen meer open stonden;

- de Ontvanger een verzoek om belastingvermindering al had afgewezen omdat de uitspraken van de Hoge Raad onherroepelijk vast staan;

- het aan [gedaagde01] zelf was om een herzieningsverzoek in te dienen want [gedaagde01] was tenslotte de belastingadviseur/gemachtigde van [eisers] ;

- een herzieningsverzoek indienen op basis van het Kühne & Heitz arrest alleen mogelijk is indien is voldaan aan meerdere cumulatieve voorwaarden, aan welke voorwaarden in de zaken van [eisers] niet is voldaan.

4.36.

De rechtbank oordeelt als volgt. Het beroep van [gedaagde01] faalt. [eisers] hebben hun schadebeperkingsplicht niet geschonden. [gedaagde01] had, als professionele partij op het gebied van fiscale dienstverlening, bij brief van 3 oktober 2014 aan [eisers] medegedeeld dat de uitspraken van de Hoge Raad onherroepelijk vast staan. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde01] nadien, in de periode dat dit nog tot de mogelijkheden behoorde, een expliciet onderbouwd bericht aan [eisers] heeft gezonden met als strekking dat en waarom [eisers] een herzieningsverzoek moesten indienen. Dit had, als zij werkelijk van mening was dat dit succes had kunnen hebben, wel op de weg van [gedaagde01] gelegen. In dit verband acht de rechtbank de gestelde telefonische mededeling aan [naam03] , waarvan een zeer beknopte notitie is overgelegd door [gedaagde01] (prod. 13 CvA van [gedaagde01] ), onvoldoende. Tegen de achtergrond van het voorgaande kan [gedaagde01] zich er thans niet met succes op beroepen dat [eisers] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden door geen herzieningsverzoek in te dienen.

grond2: [eisers] hebben niet onderzocht of er mogelijke gronden van bezwaar zijn tegen de hen uitgereikte Verantwoording van 28 november 2018

4.37.

[gedaagde01] voert in dit verband het volgende aan. [eisers] hebben verzuimd (eventuele) gronden van bezwaar tegen de Verantwoording te onderzoeken althans in te dienen, terwijl dit wel mogelijk was nu de Verantwoording nog niet definitief is, althans niet ten tijde van betekening van de dagvaarding. [eisers] hebben [gedaagde01] - na het uitbrengen van de dagvaarding - geïnformeerd dat uitstel voor de gronden van bezwaar is verleend en hen verzocht om gronden van bezwaar aan te leveren. Hoewel de beperking van verdere "schade" primair aan [eisers] is, heeft [gedaagde01] zich - meermaals - bereid verklaard om mogelijkheden voor gronden van bezwaar te onderzoeken. Echter, [gedaagde01] beschikte niet over de benodigde informatie om te beoordelen of die mogelijkheden er zijn. [gedaagde01] kan bijvoorbeeld niet onderzoeken of de in de Verantwoording opgenomen bedragen juist zijn, of de bedragen daadwerkelijk bij [eisers] als schuldenaar invorderbaar zijn en of enkele UTB's mogelijk al door andere partijen (zoals de douane-expediteurs) zijn voldaan. Ondanks herhaaldelijke verzoeken om de relevante stukken, zoals bijvoorbeeld de dossierstukken van de Douane en de processtukken met de douane-expediteurs, zijn die (nog) niet verstrekt. [eisers] blijven echter stellen dat zij ervan uitgaan dat [gedaagde01] geen gronden voor bezwaar ziet. [gedaagde01] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [eisers] niet voornemens zijn om daadwerkelijk te onderzoeken of er (kansrijke) gronden van bezwaar mogelijk zijn tegen de Verantwoording. [gedaagde01] begrijpt niet goed welk belang [eisers] hierbij hebben: een gegrond bezwaar tegen de Verantwoording zou immers kunnen leiden tot kwijtschelding van (een gedeelte van) de gestelde "schade". Dat [eisers] ervoor kiezen om geen gronden van bezwaar in te dienen, of zelfs te onderzoeken, is aan hen. Dat daardoor de UTB's onverkort in stand blijven, is ook aan hen.

4.38.

[eisers] brengen tegen het verweer van [gedaagde01] het volgende in. De bezwaarmogelijkheid tegen de Verantwoording is vergezocht. De Verantwoording gaf [eisers] eigenlijk geen aanleiding tot bezwaar. Toch hebben [eisers] , op aandringen van [gedaagden] , pro forma bezwaar ingesteld. Maar ondanks herhaalde verzoeken heeft [gedaagden] geen bezwaargronden aangedragen, ook niet na meerdere herinneringen en ook niet na het verstrekken van informatie door [eisers] . De termijn is uiteindelijk ongebruikt verstreken.

4.39.

Op [gedaagde01] , die zich beroept op schending van de schadebeperkingsplicht door [eisers] , rusten de stelplicht en - bij voldoende betwisting - bewijslast van de feiten die zij daartoe aanvoert. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde01] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. De stellingen van [gedaagde01] komen er op neer dat zij niet weet of de gronden van bezwaar succes zullen hebben omdat zij dit zonder de daartoe benodigde gegevens niet kan controleren. Hoewel het zo kan zijn dat [gedaagde01] mogelijk niet over alle relevante informatie beschikt, had van haar als professionele partij op het gebied van fiscale dienstverlening, meer verwacht mogen worden dan de blote stelling dat het maken van bezwaar tegen de Verantwoording mogelijk kansrijk was geweest. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde01] lang wel bij de zaak betrokken is geweest en uit dien hoofde ook over veel informatie wel beschikte. Bovendien ligt het zonder enige concrete aanwijzing van het tegendeel niet meteen voor de hand dat de Ontvanger een Verantwoording stuurt aan [eisers] die niet juist is en dat [eisers] daar dan zelf geen gronden van bezwaar tegen indienen.

grond3: [eisers] hadden de UTB’s direct na het Hoge Raad arrest dienen te voldoen

4.40.

[gedaagde01] voert ter zake het volgende aan. Als [eisers] de UTB’s direct na het wijzen van de arresten door de Hoge Raad in 2014 hadden betaald, dan waren de UTB’s gericht aan [naam02] en [naam01] door de Douane ingetrokken. Immers, de daaruit voortvloeiende vorderingen waren dan voldaan. In dat geval was er geen belang meer bij de cassatieprocedure. [eisers] hadden in dat geval – voor de helft (ad € 2.364.262,10) – regres kunnen uitoefenen op [naam01] en [naam02] . Dit bedrag kan dus niet als schade aan [gedaagde01] worden toegerekend en dient voor rekening van [eisers] te blijven. Door de UTB’s niet direct in 2014 te betalen, hebben [eisers] de schadebeperkingsplicht geschonden.

4.41.

[eisers] brengen tegen het verweer van [gedaagde01] het volgende in. Het standpunt van [gedaagde01] is niet alleen lastig te volgen, maar staat ook haaks op het voorstel van [gedaagden] aan [eisers] om de uitkomst van de procedures tegen [naam01] en [naam02] af te wachten. Immers, de Ontvanger verleende tegen het stellen van zekerheid uitstel voor betaling zodat [eisers] , zoals [gedaagden] eerder zelf voorstelden, de procedures bij de Hoge Raad van [naam02] en [naam01] konden afwachten..

4.42.

De rechtbank overweegt als volgt. Het standpunt van [gedaagde01] (“had de UTB’s meteen betaald”) is, voor zover begrijpelijk, in ieder geval niet goed onderbouwd. Er valt niet in te zien waarom betaling van de UTB’s door [eisers] het belang zou kunnen ontnemen aan cassatie door [naam01] en [naam02] . [naam01] en [naam02] hadden uiteraard ook in dat geval belang bij het voortzetten van de cassatieprocedures. Immers, [naam01] en [naam02] waren tegenover de belastingdienst hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de opgelegde UTB’s. En tegenover [eisers] waren zij mede-schuldenaren. Bij het slagen van de door hun ingestelde cassatieprocedures zou dit niet meer zo zijn.

grond4: rente na niet-ontvankelijkheid komt niet voor vergoeding in aanmerking

4.43.

[gedaagde01] voert aan dat de rente over de UTB’s die [eisers] verschuldigd zijn aan de belastingdienst vanaf de vervaldatum tot het moment van betaling van een deel van de UTB’s respectievelijk tot en met de datum van het stellen van contante zekerheid niet voor vergoeding in aanmerking komt. [eisers] hadden de schade moeten beperken door deze UTB’s in ieder geval te voldoen op het moment dat uit de uitspraken van de Hoge Raad bleek dat de UTB’s onherroepelijk waren geworden.

4.44.

[eisers] brengen tegen het verweer van [gedaagde01] het volgende in. De Ontvanger verleende tegen zekerheid uitstel van betaling zodat [eisers] , zoals [gedaagden] eerder zelf voorstelde, de procedures bij de Hoge Raad van [naam01] en [naam02] kon afwachten. Gelet daarop komt de rente na de niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] wel degelijk voor vergoeding in aanmerking. Zonder de beroepsfouten waren [eisers] immers geen rente aan de Ontvanger verschuldigd. Er is dus geen reden deze schade aan [eisers] toe te rekenen.

4.45.

Dit verweer van [gedaagde01] slaagt. [eisers] hebben hun schadebeperkingsplicht geschonden door de fiscale rente onnodig op te laten lopen. [eiser01] stelt niet dat zij de UTB’s in 2014, toen stond de beroepsfout immers al vast, niet konden voldoen omdat zij daar het geld niet voor hadden. Als [eiser01] in 2014 had betaald was de rente niet onnodig opgelopen en haar schade beperkt geweest tot alleen de hoofdsom, Dat [eiser01] toen niet betaald heeft ligt in haar risicosfeer. Dat pas na de uitspraken van de Hoge Raad in 2018 bleek dat de beroepsfout tot schade zou leiden doet daar niet aan af. De rechtbank neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat [eisers] (naar mag worden aangenomen) rentevoordeel hebben genoten door het te betalen bedrag langer onder zich te houden.

Het voorgaande zou anders kunnen zijn als, zoals [eisers] aanvoeren, komt vast te staan dat [gedaagde01] zelf zou hebben voorgesteld om voorlopig niet te betalen. [eisers] verwijzen als onderbouwing van deze stelling naar de conclusie van antwoord van [gedaagde02] (onder randnr. 77). Anders dan [eisers] doen voorkomen, staat daar echter niet dat [gedaagde01] zelf heeft voorgesteld om voorlopig niet te betalen. Daar staat (voor zover van belang): “
heeft de kosten van de werkzaamheden in de cassatieprocedure aan [eiser01] gecrediteerd, ongeacht de uitkomst van de procedures van [naam01] en [naam02]. Verder heeft [gedaagde01] voorgesteld de uitkomst van de procedures af te wachten." Een voorstel om voorlopig niet te betalen kan daarin niet zonder meer worden gelezen. Evengoed kan het betekenen dat [gedaagde01] (slechts) voorstelt om nog geen claim bij haar in te dienen voor haar beroepsfout omdat uit de cassatieprocedure van [naam01] en [naam02] nog zou kunnen blijken dat procederen bij de Hoge Raad toch geen succes had. [eisers] hebben hun stelling aldus onvoldoende gemotiveerd. Daar wordt dus aan voorbij gegaan.

omvang schadevergoeding is beperkt/toepasselijkheid + vernietigbaarheid algemene voorwaarden

4.46.

[gedaagde01] beroept zich op haar algemene voorwaarden, die volgens haar toepasselijk zijn op de overeenkomst tussen [eisers] en haar. In deze algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [gedaagde01] beperkt:

- tot het bedrag van de verzekerde som, die maximaal € 1.250.000 per aanspraak is (en volgens de verzekeraar van [gedaagde01] gaat het hier maar om één aanspraak).

- tot driemaal het bedrag dat voor de diensten in rekening is gebracht, als er geen dekking is.

De algemene voorwaarden zijn volgens [gedaagde01] toepasselijk om de volgende redenen:

- de algemene voorwaarden zijn sinds april 2012 regelmatig verstrekt aan [eisers];

- de algemene voorwaarden van [gedaagde01] zijn hetzelfde als de overgelegde algemene voorwaarden van [bedrijf02] ;

- [gedaagde01] heeft haar declaraties op verzoek van Graf von Westphalen rechtstreeks aan [eiser01] gezonden ter attentie van [eiser02] ;

- op de achterkant van die declaraties staan de algemene voorwaarden van [gedaagde01] gedrukt;

- de algemene voorwaarden van [gedaagde01] staan, en stonden destijds ook al, op de website van [gedaagde01] .

4.47.

[eisers] voeren als verweer aan dat de algemene voorwaarden van [gedaagde01] niet van toepassing zijn verklaard op de tussen partijen geldende overeenkomst. Bovendien is geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming daarvan geboden, zodat de bedingen in die voorwaarden vernietigbaar zijn.

[eisers] hebben in aanvulling hierop ter zitting verklaard:

- [gedaagde01] heeft algemene voorwaarden van [bedrijf02] overgelegd en stelt dat deze toepasselijk zijn op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers] . De door [eisers] afgegeven volmachten om namens hen te procederen zijn afgegeven op 31 mei 2012 en op 1 juni 2012. Toen was [bedrijf02] nog niet eens opgericht. De overgelegde algemene voorwaarden kunnen dus niet van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers]

- wij weten niet of de algemene voorwaarden van [gedaagde01] op de achterkant staan van de door ons ontvangen facturen. Wij konden die facturen niet vinden in onze administratie;

- van toepasselijkheid van algemene voorwaarden op grond van een bestendige handelsrelatie waarbij regelmatig facturen zijn ontvangen met op de achterkant daarvan de algemene voorwaarden, kan geen sprake zijn.

- de enige correspondentie die [gedaagde01] heeft gevoerd met [eisers] is verzending van de facturen. Voor het overige is de correspondentie gevoerd tussen Graf von Westfalen en [gedaagde01] .

4.48.

De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat hier om professionele partijen die niet allebei zijn gevestigd in Nederland. Dit betekent dat op grond van het bepaalde in art. 6:247 lid 2 BW Pro de Nederlandse regeling over algemene voorwaarden in boek 6 BW, titel 5, afdeling 3 niet toepasselijk is, nu evenmin is gesteld of gebleken dat partijen uitdrukkelijk hebben verklaard de toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 5 te aanvaarden. Ook de daarin opgenomen regeling omtrent het geven van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden is dus niet van toepassing.

4.49.

De vraag of algemene voorwaarden zijn overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de regels van aanbod en aanvaarding die gelden voor overeenkomsten in het algemeen (artikelen 3:33 en 3:35 BW jo. 6:217 BW). Daarbij komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en de betekenis die partijen redelijkerwijze aan die verklaringen over en weer hebben kunnen geven. Daarbij zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde01] de algemene voorwaarden van [bedrijf02] heeft overgelegd en heeft gesteld dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers] De rechtbank stelt tevens vast dat de door [eisers] afgegeven volmachten om namens hen te procederen zijn afgegeven op 31 mei en 1 juni 2012. [gedaagde01] heeft ter zitting erkend dat [bedrijf02] op dat moment nog niet was opgericht. De algemene voorwaarden van [bedrijf02] kunnen daarom niet bij aanvang van de overeenkomst zijn overeengekomen tussen [gedaagde01] en [eisers] Niet gesteld of gebleken is dat deze algemene voorwaarden later alsnog tussen partijen zijn overeengekomen.

Ter zitting is vervolgens namens [gedaagde01] gesteld dat zij dezelfde algemene voorwaarden gebruikte als de overgelegde algemene voorwaarden van [bedrijf02] en dat deze destijds ook op de achterkant van de factuur aan [eisers] zijn gezonden en op de website te vinden zijn. Van een partij die zich erop beroept dat bepaalde algemene voorwaarden met de wederpartij zijn overeengekomen mag worden verwacht dat zij deze stelling genoegzaam onderbouwt. [gedaagde01] is niet verder gekomen dan een blote stelling. Dit is te weinig. Het bewijsaanbod van [gedaagde01] wordt dan ook gepasseerd.

4.50.

[gedaagde01] heeft nog gesteld dat haar algemene voorwaarden te vinden zijn op haar website. Die stelling zou misschien relevante betekenis kunnen toekomen bij de vervolgvraag of een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de - overeengekomen - algemene voorwaarden is geboden aan de wederpartij [eisers] . Aan die vervolgvraag wordt niet toegekomen reeds omdat de rechtbank van oordeel is dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen.

4.51.

Nu naar het oordeel van de rechtbank de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers] komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de verweren van [gedaagde01] met een beroep op deze algemene voorwaarden.

omvang (daadwerkelijke) schade is niet vast te stellen

4.52.

[gedaagde01] stelt: “Het is verder (voor [gedaagden] ) niet vast te stellen of [eiser01] de genoemde bedragen ook daadwerkelijk als "schade" heeft geleden. Het lijkt erop dat [eisers] geen juiste althans geen zorgvuldige schadeberekening hebben gemaakt. [gedaagden] wijst in dit verband ook op de hiervoor vermelde constatering dat er een (voor [gedaagden] niet te verklaren) verschil bestaat tussen de openstaande UTB's en de Verantwoording. De onduidelijkheid over het daadwerkelijke "schade" bedrag brengt met zich dat de vordering van [eisers] dient te worden afgewezen.”

De “hiervoor vermelde constatering” waar [gedaagde01] op doelt is, naar de rechtbank begrijpt:

“Na de arresten jegens [naam01] en [naam02] ontvangt [eisers] van de Douane een Verantwoording contante zekerheid en beschikking rente met een berekening van het totaal verschuldigde bedrag (hierna: Verantwoording). Hieruit volgt dat er destijds een bedrag ter hoogte van EUR 2.125.059,81 voor de UTB's (excl. rente) open stond. Dat is een ander bedrag dan na betaling in 2014 openstond. [eisers] heeft hierover niets opgemerkt in de dagvaarding. Dit bedrag kan [gedaagden] zonder nadere

toelichting niet verklaren.”

4.53.

In reactie op dit verweer stellen [eisers] in hun pleitnotities:

“ [gedaagden] schept onterecht verwarring door te stellen dat (voor [gedaagden] ) de schade van [eisers] niet vast te stellen is. [eisers] merkt ter verduidelijking het volgende op.

( i) De Ontvanger had een deel van de douaneschuld (63) - voor de Verantwoording (64) - al

verminderd. [eisers] heeft vervolgens zekerheid gesteld voor een deel [van] de

douaneschuld en dat is in mindering gebracht op de Verantwoording. Ook is een

deel ex artikel 233 CDW Pro (65) verrekend met eerdere terugbetalingen van douanerecht.

(ii) …” (ziet op een ander verweer van [gedaagde01] , toevoeging rechtbank)

In de noten bij dit onderdeel van de pleitnotities van [gedaagde01] staat:

“63 Zie sub 37-38 en Productie 12-14 Dagvaarding.

64 Zie sub 45 en Productie 20 Dagvaarding.

65 In artikel 233 CDW Pro is bepaald dat een douaneschuld teniet gaat door betaling van het bedrag van de rechten.”

4.54.

De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde01] miskent in haar verweer dat schade die niet vastgesteld kan worden, door de rechter geschat moet worden (en dus niet afgewezen).

Inhoudelijk wordt als volgt geoordeeld. Het standpunt van [eisers] is, zoals [gedaagde01] terecht betoogt, onduidelijk:

- in de dagvaarding (onder 59 en verder) lijken [eisers] te stellen dat zij (onder meer) een schadevergoeding verlangen van € 3.934.573,08, zijnde het bedrag aan UTB’s die [naam01] en [naam02] niet hoeven te betalen maar [eisers] wel, vanwege het verzuim van [gedaagde01] de gronden tijdig in te dienen.

- in reactie op het verweer van [gedaagde01] lijken [eisers] in hun pleitnotities echter in feite te erkennen dat hen uiteindelijk een lager bedrag dan € 3.934.573,08 in rekening is gebracht. Met name lijkt dit te volgen uit de zinsnede: “
De Ontvanger had een deel van de douaneschuld (63) - voor de Verantwoording (64)- al verminderd.”

De noten die [eisers] hierbij in hun pleitnotities opnemen geven de rechtbank niet de gewenste duidelijkheid, overigens daargelaten dat het niet aan de rechtbank is om het standpunt van [eisers] bij elkaar te sprokkelen. [eisers] dienen dat standpunt zelf helder naar voren te brengen. Het is de rechtbank dus thans onduidelijk of aan

[eisers] uiteindelijk € 3.934.573,08 in rekening is gebracht dan wel minder. [eisers] zullen dit in hun eerstvolgende processtuk moeten uitleggen, met daarbij een duidelijke verwijzing naar (overgelegde of nog over te leggen) verificatoire bescheiden waarmee de opgevoerde bedragen gecontroleerd kunnen worden.

Bij het bepalen van de termijnen voor het nemen van de (antwoord) akte zal de rechtbank in acht nemen dat de kerstperiode daarin is gelegen. Dit rechtvaardigt een iets ruimere termijn dan gebruikelijk.

mogelijk fiscaal voordeel voor [eiser01] voor de geleden schade

4.55.

[gedaagde01] stelt dat de winst van [eiser01] is gedaald doordat zij de aan de Douane te betalen bedragen als kosten in mindering heeft gebracht op de winst. Hierdoor heeft [eiser01] minder hoeven te betalen aan (het Duitse equivalent van de Nederlandse) vennootschapsbelasting dan in het geval zij aan belasting had moeten betalen als de UTB’s (deels) waren vernietigd. Dit is een voordeel voor [eiser01] . Dat voordeel moet afgetrokken worden van de gevorderde schade. Ten onrechte maken [eisers] niet duidelijk hoe het precies zit met het belastingvoordeel.

4.56.

[eisers] stellen ter zake in de pleitnota dat deze stelling van [gedaagde01] uit de lucht is gegrepen en voorbij gaat aan het fiscale systeem (waarbij het fiscale resultaat per saldo op 0 neerkomt). Verwezen wordt naar HR 19-11-1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3377, r.o. 3.3 en 3.4.

4.57.

Naar het oordeel van de rechtbank is het debat tussen partijen op dit punt onvoldoende uitgekristalliseerd. Partijen mogen zich hierover bij (antwoord) akte uitlaten.

betaling UTB's door douane-expediteurs

4.58.

[gedaagde01] voert aan dat het onduidelijk is of de douane-expediteurs de UTB’s betaald hebben. Als dat het geval is, dan kan de inspecteur die bedragen niet nogmaals vorderen van [eisers] en lijden [eisers] geen schade. Het is [gedaagde01] bekend dat er civielrechtelijke procedures zijn gevoerd tussen [eisers] en de douane- expediteurs.

4.59.

[eisers] stellen in hun pleitnotities in reactie op dit verweer:

“(ii) De douane-expediteurs hebben bezwaar gemaakt tegen de UTB’s en waren om die

reden voorlopig niet gehouden de douaneschuld van de Ontvanger te betalen (en hebben dat ook niet gedaan). De Ontvanger richtte zich uiteindelijk voor betaling tot [eisers] Enige betaling door de douane-expediteurs zou de Ontvanger (verplicht) hebben afgeboekt op de douaneschuld. Dit is niet gebeurd.

(iii) Tijdens meermalig contact van [eisers] met de Ontvanger over de openstaande

bedragen en controles is niet gebleken van door de douane-expediteurs reeds betaalde bedragen. [eisers] biedt daarvan waar nodig bewijs aan.”

4.60.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagde01] faalt. Het ligt niet zonder meer voor de hand dat de douane-expediteurs zouden willen opdraaien voor een douaneschuld die uiteindelijk bij [eisers] thuishoort. Voldoende concrete aanwijzingen dat dat het in dit geval anders is, zijn er vooralsnog niet. [gedaagde01] maakt niet duidelijk dat de door haar gestelde procedures betrekking hebben op de in geding zijnde UTB’s. Evenmin word anderszins onderbouwd dat deze UTB’s door de douane-expediteurs zijn betaald zonder regres uit te (kunnen) oefenen op [eisers] [gedaagde01] maakt ook niet duidelijk dat zij een goede reden heeft waarom zij haar verweer niet beter kan onderbouwen.

betaling UTB's door [naam02]

4.61.

[gedaagde01] voert aan dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de UTB’s aan [naam02] opnieuw mochten worden opgelegd. Wat [naam02] zelf heeft betaald ten aanzien van de UTB’s hoeven [eisers] niet meer te voldoen aan de belastingdienst en vormen voor hen in zoverre geen schade.

4.62.

Dit verweer van [gedaagde01] slaagt niet. Zoals [eisers] terecht stellen, betreffen de UTB’s die gelet op de uitspraak van de Hoge Raad alsnog aan [naam02] kunnen worden opgelegd, niet de UTB’s ter zake waarvan [eisers] nu vergoeding van de schade vorderen. De vorderingen van [eisers] zien immers op de UTB’s die als gevolg van de te late indiening van de cassatiegronden niet zijn vernietigd voor [eisers] Maar deze UTB’s zijn juist wel vernietigd voor (onder meer) [naam02] . [naam02] is dus geen (mede)schuldenaar (meer) voor deze UTB’s en hoeft deze dus ook niet te betalen.

matiging

4.63.

[gedaagde01] beroept zich op matiging van de schadevergoeding, met name omdat:

- sprake is van een onrechtmatige constructie ter ontduiking van belasting;

- er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan haar zijde maar van een ongelukkige fout;

- de verzekering hoogstens € 1.250.000 zal uitbetalen, hetgeen veel lager is dan de schadevordering van [eisers] ;

- de fout feitelijk niet is gemaakt door [gedaagde01] maar door [gedaagde03] ;

- bij toewijzing van de vordering een (persoonlijk) faillissement een zeer reële mogelijkheid is;

- er grote discrepantie is tussen de gestelde schade en het bedrag dat door [gedaagde01] voor haar diensten in rekening was gebracht.

4.64.

[eisers] brengen in hun pleitnotities tegen dit verweer in: “Er is geen reden voor matiging ex artikel 6:109 BW Pro, waarvoor immers is vereist - kort gezegd - dat de uitkomst onder de omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [gedaagden] draait de rollen ten onrechte om. [gedaagden] heeft zich in het zakelijke domein begeven om precies die gevolgen te voorkomen waarmee [eisers] is geconfronteerd. Het geeft geen pas dat [gedaagden] achteraf probeert [eisers] in een kwaad daglicht te stellen met zware (en

verdraaide) beweringen over de importstructuur.”

4.65.

De rechtbank oordeelt als volgt. Matiging is aan de orde als toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de mate van verwijtbaarheid en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De matiging mag niet geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken (artikel 6:109 leden Pro 1 en 2 BW).

4.66.

Het oordeel of er aanleiding bestaat om de wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen in de zin van voormeld artikel 6:109 BW Pro wordt aangehouden totdat partijen zich nader hebben uitgelaten over de schade.

vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad

4.67.

[gedaagde01] heeft zich voor het geval de vorderingen van [eisers] zouden worden toegewezen verzet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen. [gedaagde01] heeft hiertoe aangevoerd dat zij onvoldoende financiële middelen heeft om een bedrag ver boven de verzekerde som te voldoen en dat zij niet de financiële ruimte heeft om de uitkomst van een hoger beroep af te wachten. De gevolgen van een veroordelend en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kunnen onomkeerbaar zijn.

4.68.

[eisers] brengen in hun pleitnotities tegen dit verweer in: “[er is] niet gebleken of onvoldoende onderbouwd dat [gedaagden] over onvoldoende financiële middelen zou beschikken om aan een (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) toewijzend vonnis te voldoen. Voor zover dit ten aanzien van [gedaagde02] en [gedaagde03] zou komen vast te staan, verzoekt [eisers] uw Rechtbank (in ieder geval) de vorderingen van [eisers] ten aanzien van [gedaagde01] volledig en bij uitvoerbaar verklaard vonnis toe te wijzen
.”

4.69.

De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag of een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard dient te worden beantwoord met inachtneming van een afweging van de belangen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van deze omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Mogelijke ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf niet in de weg aan toewijzing, maar moeten wel worden meegewogen. Het oordeel omtrent uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt vooralsnog aangehouden.

4.70.

Iedere nadere beslissing zal eveneens worden aangehouden.

de vorderingen jegens [gedaagde02] en [gedaagde03]

4.71.

[eisers] stellen dat [gedaagde02] en [gedaagde03] op grond van art. 7:404 in Pro verbinding met art. 7:407 BW Pro en art. 6:162 BW Pro persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van de door [gedaagde01] gemaakte beroepsfout. [gedaagde02] en [gedaagde03] betwisten dit gemotiveerd.

4.72.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat tussen [eisers] en [gedaagde01] een overeenkomst is gesloten op basis waarvan [gedaagde01] (onder meer) cassatieberoep zou instellen. Op basis van de in het geding gebrachte stukken stelt de rechtbank vast dat daaraan als volgt inhoud is gegeven. Tussen [eisers] en Graf von Westphalen is inhoudelijk gecommuniceerd over het instellen van het cassatieberoep. Naar aanleiding hiervan heeft [gedaagde03] namens [gedaagde01] op 26 mei 2014 tijdig cassatie ingesteld. [gedaagde03] laat Graf von Westphalen bij e-mail van 30 juni 2014 weten dat de aanvullende cassatiegronden uiterlijk op 26 juli 2014 moesten worden ingediend. Afgesproken wordt dat Graf von Westphalen de aanvullende gronden van cassatie zal opstellen en tijdig naar [gedaagde01] stuurt. De in het Duits opgestelde gronden worden op 18 juli 2014 aan [gedaagde01] gestuurd. De gronden worden vervolgens in het Nederlands vertaald. [gedaagde03] heeft deze gronden namens [gedaagde01] op 24 juli 2014 bij de Hoge Raad ingediend. Dit was twee dagen te laat. De verrichte werkzaamheden zijn in rekening gebracht bij [eiser01] . Uit de factuur blijkt dat [gedaagde02] en [gedaagde03] werkzaamheden voor [eisers] hebben verricht. Bij brief van 3 oktober 2014 hebben [gedaagde02] en [gedaagde03] namens [gedaagde01] Graf von Westphalen geïnformeerd dat de cassatiegronden niet tijdig zijn aangevuld. Graf von Westphalen heeft hierover per e-mail vragen gesteld aan [gedaagde02] , waarbij [gedaagde03] in de cc van de e-mail is opgenomen en waarop [gedaagde02] heeft geantwoord. Op 12 november 2014 laat Graf von Westphalen weten dat [eisers] in het vervolg worden geadviseerd door Loyens & Loeff.

4.73.

De rechtbank neemt geen persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde02] en [gedaagde03] aan op grond art. 7:404 in Pro combinatie met art. 7:407 BW Pro. Voor aansprakelijkheid op deze grond is vereist dat de opdracht is verleend met het oog op de uitvoering daarvan door [gedaagde02] en [gedaagde03] . Daarvan is geen sprake. Nergens blijkt uit dat [eisers] de opdracht aan [gedaagde01] heeft verstrekt met het oog op de uitvoering daarvan door [gedaagde02] en [gedaagde03] . Anders dan [eisers] stellen, blijkt dit niet uit de twee
powers of attorney. Hieruit blijkt slechts dat [eisers] [gedaagde02] en [gedaagde03] - met het recht van substitutie - hebben gemachtigd om hen in (gerechtelijke) procedures te vertegenwoordigen. [gedaagden] hebben met juistheid gesteld dat [gedaagde01] als rechtspersoon [eisers] niet in gerechtelijke procedures kan vertegenwoordigen. Dat [gedaagde02] en [gedaagde03] op de
powers of attorneybij naam zijn genoemd, kan daarom de daaruit door [eisers] getrokken conclusie niet rechtvaardigen. Dat er geen enkele communicatie was tussen [eisers] enerzijds en [gedaagde02] en [gedaagde03] anderzijds maar alleen tussen [eisers] en Graf von Westphalen, lijkt ook eerder op het tegendeel te wijzen.

4.74.

De rechtbank neemt ten aanzien van [gedaagde02] geen persoonlijke aansprakelijkheid aan op grond van art. 6:162 BW Pro. Tussen [eisers] en [gedaagde02] is niet in geschil dat [gedaagde03] de cassatiegronden te laat heeft aangevuld en niet [gedaagde02] . [eisers] hebben verschillende verwijten aan het adres van [gedaagde02] gemaakt. Deze verwijten komen erop neer dat [gedaagde02] zijn praktijk onbehoorlijk zou uitoefenen. [eisers] hebben echter niet gesteld welke concrete fout(en) [gedaagde02] gemaakt zou hebben die hebben geleid tot het niet tijdig aanvullen van de cassatiegronden. [eisers] hebben daarom op dit punt niet aan hun stelplicht voldaan.

4.75.

De rechtbank neemt ten aanzien van [gedaagde03] wél persoonlijke aansprakelijkheid aan op grond van art. 6:162 BW Pro. [gedaagde03] heeft het cassatieberoep ingesteld, maar heeft de cassatiegronden te laat aangevuld. [gedaagde03] stelt weliswaar dat hij de week dat de cassatiegronden moesten worden aangevuld niet op kantoor was maar hieruit trekt de rechtbank niet de conclusie, zoals [gedaagde03] mogelijk beoogt, dat het niet [gedaagde03] is die de gronden te laat heeft ingediend. In aanmerking nemende dat [gedaagde03] het cassatieberoep heeft ingestuurd en de gronden (uiteindelijk) heeft ingediend, in combinatie met het feit dat [gedaagde02] wijst naar [gedaagde03] , had het op de weg van [gedaagde03] gelegen om aan zijn stellingen op dit punt meer handen en voeten te geven..

Daardoor heeft [gedaagde03] niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Dat is onrechtmatig jegens [eisers]

4.76.

[gedaagde03] heeft een beroep gedaan op schending van de klachtplicht. Dat beroep gaat niet op. De vorderingen van [eisers] berusten op een door [gedaagde03] gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de door [eisers] aan [gedaagde01] verstrekte opdracht. De klachtplicht ziet niet op vorderingen uit onrechtmatige daad, maar op prestaties die niet aan een verbintenis beantwoorden. Dat is slechts anders als de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (in dit geval: [gedaagde01] ) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (zie onder meer HR 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1176 r.o. 3.6). Daarvan is hier geen sprake. De hier bedoelde vordering uit onrechtmatige daad is immers niet gericht tegen [gedaagde01] , maar tegen [gedaagde03] als feitelijk uitvoerder van de overeenkomst.

4.77.

Uit hetgeen [gedaagde03] aan zijn beroep op de schending van de klachtplicht ten grondslag heeft gelegd, begrijpt de rechtbank dat [gedaagde03] (ook) een beroep doet op rechtsverwerking. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (Zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574; HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543 en HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635). Benadeling van de wederpartij kan aanwezig zijn indien door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor de schuldenaar verloren is gegaan (HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509 en HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1287).

4.78.

Het beroep op rechtsverwerking slaagt. [eisers] zijn in oktober 2014 bekend geraakt met de beroepsfout. [gedaagde03] was weliswaar van de beroepsfout op de hoogte, maar is er eerst bij dagvaarding van 8 april 2019 bekend mee geraakt dat [eisers] hem daarvoor persoonlijk aansprakelijk houden. In de tussentijd heeft [gedaagde03] niets van [eisers] vernomen. Er zijn ook nooit aansprakelijkstelling door [eisers] aan [gedaagde03] gestuurd. De door [eisers] verstuurde aansprakelijkstellingen zijn uitsluitend gestuurd aan [gedaagde01] ten name van [gedaagde02] en de advocaat van [eisers] heeft alleen contact gehad met de advocaat van [gedaagde01] en [gedaagde02] , die niet tevens optrad voor [gedaagde03] . [eisers] hebben niet alleen het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de schade voortvloeiende uit de beroepsfout zou worden afgewikkeld met [gedaagde01] , maar [gedaagde03] is door dit handelen ook benadeeld. Onbetwist is door [gedaagde03] gesteld dat hij al geruime tijd met pensioen is, niet (tijdig) de nodige maatregelen ter bescherming van zijn verdediging heeft kunnen nemen, hij geen voor zijn verdediging relevante stukken heeft kunnen verzamelen en geen aantekeningen heeft kunnen maken om deze zaak in zijn geheugen te houden. Ook heeft [gedaagde03] onbetwist gesteld dat hij niet financieel op de gestelde aansprakelijkheid heeft kunnen anticiperen. Onder deze omstandigheden hebben [eisers] hun rechten verwerkt om de door de beroepsfout gestelde schade op [gedaagde03] te verhalen.

4.79.

Aan het oordeel doet niet af het beroep dat [eisers] ter zitting deden op het (onder de vaststaande feiten geciteerde) e-mailbericht van [gedaagde01] aan [naam03] van 14 november 2014. [eisers] leiden uit de daarin gebezigde zinsnede “
The insurance company has appointed a lawyer, acting on behalf of the parties from our side.” af dat de aangewezen advocaat ook optrad namens [gedaagde03] . Echter, er valt niet zonder meer in te zien waarom [gedaagde01] gerechtigd was om [gedaagde03] te vertegenwoordigen ( [gedaagde03] verrichtte voorheen krachtens overeenkomsten van opdracht werkzaamheden voor [gedaagde01] en hij is rond die tijd met pensioen gegaan). Dat valt uit de stellingen van [eisers] niet af te leiden. [eisers] stelt ook niet dat en waarom sprake zou kunnen zijn van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid die door enig toedoen van [gedaagde03] aan hem mag worden toegerekend.

4.80.

Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.

Tot slot

4.81.

De rechtbank geeft partijen in overweging om aan de hand van hetgeen in dit vonnis is bepaald gezamenlijk te bezien of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.

5..De beslissing

De rechtbank

in de zaak tegen [gedaagde01]

5.1.

verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 4 januari 2023 voor het nemen van een nadere akte door [eisers] ter onderbouwing van hun schade, met inachtneming van hetgeen daarover is geoordeeld in rov. 4.54 en rov. 4.57,

5.2.

bepaalt dat [gedaagde01] een antwoordakte mag nemen op een termijn van zes weken nadat [eisers] hun voormelde akte hebben genomen,

5.3.

houdt iedere nadere beslissing aan,

in de zaak jegens [gedaagde02]

5.4.

houdt iedere nadere beslissing aan,

in de zaak jegens [gedaagde03]

5.5.

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. C. Sikkel en mr. J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.

[2517/1582/1573/3138]

Aansprakelijkheid fiscaal adviesbureau voor schade door te late indiening cassatiegronden in douanerechtelijke procedure

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De vaststaande feiten

4..Slotsom

7..Beslissing

3..De vorderingen en het verweer

4..De beoordeling

waar gaat de zaak over?

5..De beslissing