Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 214880 / HA ZA 06-1574
Vonnis van 23 januari 2008
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. P.J. Soede,
tegen
de naamloze vennootschap
LEVOB BANK N.V.,
gevestigd te Leusden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. I.M. Jebbink.
Partijen zullen hierna [eiser] en Levob genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] heeft op 14 juli 1998 19 aandelenleaseovereenkomsten met Levob getekend, genaamd “Levob Hefboom Effect”, verder te noemen Hefboomovereenkomsten.
2.2. De overeenkomsten zijn aangegaan via bemiddeling door S.F.S. Financiële Dienstverlening, verder te noemen SFS, welke onderneming inmiddels is gefailleerd. [eiser] had in 1998 contact opgenomen met SFS. Naar aanleiding daarvan is een medewerker van SFS langsgekomen bij [eiser] en heeft het afsluiten van voormelde overeenkomsten geadviseerd. Door SFS zijn 30 Hefboomovereenkomsten aangevraagd. Uit de acceptatietoets van Levob volgde echter dat maximaal 19 Hefboomovereenkomsten konden worden afgesloten op basis van het inkomen van [eiser] .
2.3. De overeenkomsten hadden een looptijd van vijf jaar. Met de overeenkomsten is een geleend bedrag gemoeid van NGL 285.000,00. Tijdens de looptijd van de overeenkomsten was [eiser] maandelijks rente verschuldigd. De maandelijkse renteverplichting bedroeg NGL 2.707,50.
De lening is aangewend voor de aankoop van effecten. Na ommekomst van de looptijd worden deze effecten verkocht en wordt het geleende bedrag met de opbrengst terugbetaald.
2.4. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten is aan [eiser] een brochure gegeven over het Levob Hefboom Effect waarin onder meer het volgende is opgenomen:
‘Voor een uiterst gering bedrag van gemiddeld f 7,- netto per maand, beleggen wij f 15.000,- voor u in negen Nederlandse topondernemingen. ( … )
U kunt vaarwel zeggen tegen de lage rente op uw spaargeld, terwijl u toch ‘op zeker’ speelt. Deze beleggingsvorm combineert dus het gemak van sparen met het hoge rendement van beleggen. ( … )
U leent dus een geldbedrag van Levob, dat onze experts beleggen in negen Nederlandse topfondsen. U betaalt per maand een gering bedrag aan rente over het geleende kapitaal ( … )
U loopt weinig risico. ( … )
Let op!
• rendementen behaald in het verleden geven geen garantie voor de toekomst;
• toekomstige rendementen kunnen fluctueren en afwijken van de hiervoor genoemde rendementen;
• er kunnen geen rechten worden ontleend aan de hiervoor genoemde rendementen.’
2.5. In elk van de overeenkomsten is onder meer opgenomen:
“1. Er wordt f 15.000,00 (…) belegd voor rekening en risico van de cliënt. (…)
3. De aankoop van effecten geschiedt niet eerder dan nadat door de bank de navolgende stukken van cliënt zijn ontvangen:
- de rechtsgeldig ondertekende overeenkomst;
- het volledig ingevulde en ondertekende aanvraagformulier. (…)
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot f 15.000,00 ( …), hierna te noemen: "het krediet”.
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van tien (10) volle jaren te rekenen vanaf het tijdstip van aankoop van de effecten. Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats. De vaststelling van de geldswaarde van de effecten geschiedt overeenkomstig de in art. 3 omschreven Pro regeling inzake aankoop. De verkoopopbrengsten van de effecten, onder inhouding van verkoopkosten ten belope van een bedrag gelijk aan 1% van de vastgestelde geldswaarde van de effecten, komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd.
6. Het rentepercentage bedraagt 0,950 % per maand en is vast gedurende een periode van vijf (5) jaren. De effectieve rente bedraagt 12,0 % op jaarbasis. (…)
13. De juridische eigendom van de onderliggende effecten en de daaraan verbonden rechten, berust bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect. De economische eigendom van de onderliggende effecten berust bij de cliënt.
14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke oorzaak dan ook.
15. De cliënt verklaart de Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect alsmede de Algemene Voorwaarden van banken te hebben ontvangen en hiermee in te stemmen. (…)”
2.6. Er is een aanvullende bepaling overeengekomen waarin de ‘Algemene Voorwaarden Het Levob Hefboomeffect’ van toepassing worden verklaard op de 19 Hefboomovereenkomsten.
2.7. Op 20 juli 1998 heeft Levob schriftelijk per overeenkomst aan [eiser] opgegeven welke aandelen zij heeft gekocht.
2.8. [eiser] is in 2006 gestopt met het betalen van rente. Op 27 maart 2006 heeft Levob de Hefboomovereenkomsten beëindigd wegens achterstand in de rentebetalingen en de aandelen verkocht. Het verschil van de door [eiser] geleende bedragen en de (netto) verkoopopbrengst is EUR 46.330,00.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eiser] vordert uitvoerbaar bij voorraad – samengevat –:
• Primair, subsidiair en meer subsidiair een verklaring voor recht dat van de door [eiser] met Levob gesloten overeenkomsten rechtsgeldig de nietigheid is ingeroepen bij schrijven van 7 september 2005, althans dat deze bij dat schrijven rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van artikel 1:89 BW Pro dan wel wegens dwaling dan wel misbruik van omstandigheden;
• Meer subsidiair voor recht te verklaren dat de door [eiser] met Levob gesloten overeenkomsten nimmer zijn aangevangen dan wel tot stand zijn gekomen;
• Meer subsidiair voor recht te verklaren dat de door [eiser] met Levob gesloten overeenkomsten zijn ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming;
• Levob op grond van voormelde verklaringen voor recht, dan wel wegens onrechtmatig handelen te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, voor zover nodig op te maken bij staat, onder meer betreffende de door hem betaalde inleg c.q. termijnen, verhoogd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf datum dagvaarding;
• Levob te veroordelen tot (medewerking aan) de ongedaanmaking van de (A-) registratie bij het BKR te Tiel;
• Levob te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Levob voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. Levob vordert uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – veroordeling van [eiser] tot betaling van EUR 46.330,00, te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke rente vanaf 15 september 2005 met betrekking tot 9 overeenkomsten en vanaf 6 maart 2006 met betrekking tot 10 overeenkomsten, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.4. [eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Wet Toezicht Effectenverkeer en Nadere Regeling
4.2. [eiser] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van strijd met de wet, waardoor de rechtshandeling nietig is in de zin van artikel 3:40 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). [eiser] stelt primair dat er sprake is van strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Wte 1995") en het op de Wte 1995 gebaseerde Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 (verder "Bte 1995") en artikel 33, lid 1 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (verder NR 1999).
[eiser] stelt in dat verband dat SFS is opgetreden als cliëntenremisier en ook is opgetreden als orderremisier in de zin van artikel 1 Wte Pro, zonder te beschikken over een vergunning op grond van artikel 7 Wte Pro. SFS heeft [eiser] niet adequaat voorgelicht, dit in strijd met artikel 24 Bte Pro 1995 en met artikel 33 NR Pro 1999.
Levob is volgens [eiser] aansprakelijk voor de gedragingen van SFS, nu de bemiddeling van SFS ten voordele van Levob geschiedde.
4.3. Ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW Pro leidt strijd met een dwingende rechtsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling, en in het geval de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Lid 3 bepaalt vervolgens dat het bepaalde in het tweede lid alleen geldt indien de wetsbepaling de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten.
De rechtbank is van oordeel dat zowel de Wte 1995 als de daarop, door delegatie, gebaseerde Bte 1995, ook zoals die wet en dat besluit luidden tot 1 januari 2007, niet de strekking hebben om de geldigheid als zodanig van een rechtshandeling, in het onderhavige geval, het sluiten van de Hefboomovereenkomsten aan te tasten. Wel wordt in de Bte 1995 een aantal regels voorgeschreven ten aanzien van hetgeen in de overeenkomsten moet zijn bepaald. Noch de Wte 1995, noch de Bte 1995 bevatten echter verbodsbepalingen waaruit kan worden afgeleid dat de strekking daarvan is dat de geldigheid van het sluiten van de overeenkomst wordt aangetast indien niet aan alle regels uit de Bte 1995 is voldaan. Het voorgaande geldt eveneens voor artikel 33 NR Pro, voor zover deze regeling in deze al van toepassing is. Dit betekent dat in het onderhavige geval op grond van lid 3 van artikel 3:40 BW Pro, artikel 3:40 lid 2 BW Pro geen gelding heeft. De vordering tot afgifte van een verklaring voor recht dat rechtsgeldig de nietigheid van de tussen [eiser] en Levob gesloten overeenkomsten is ingeroepen wegens strijd met de wet, wordt dan ook afgewezen.
Huurkoop
4.4. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst niet aangemerkt kan worden als een koop op afbetaling in de zin van artikel 7a:1576 BW. Uit artikel 7a:1576 lid 5 BW vloeit voort dat titel 5a van boek 7a BW, welke titel primair handelt over koop op afbetaling en huurkoop van zaken, van overeenkomstige toepassing is op vermogensrechten. Dit brengt mee dat effecten, die als vermogensrechten zijn aan te merken, onderwerp kunnen zijn van koop op afbetaling in de zin van die titel. Voor het voldoen aan de wettelijke omschrijving van koop op afbetaling is echter ook vereist dat sprake is van aflevering en eigendomsoverdracht. De onderhavige overeenkomst voorziet echter niet in aflevering en eigendomsoverdracht van de effecten van Levob aan [eiser] . Uit (onder meer) artikel 13 van Pro de overeenkomsten blijkt dat de eigendom van de effecten berust bij de Stichting Administratiekantoor Het Levob Hefboom Effect en dus niet op bij [eiser] . Nu geen sprake is van koop op afbetaling behoeven de overige stellingen van [eiser] reeds daarom geen verdere bespreking.
Wet consumentenkrediet (Wck)
4.5. De rechtbank ziet in de uitspraak van het Hof van 15 november 2007 (LJN BB7971), gezien het belang van de rechtseenheid, op dit punt aanleiding het Hof te volgen in haar oordeel dat de SprintPlan-overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a Wck.
4.6. De Hefboomovereenkomst betreft net als de SprintPlan-overeenkomst een constructie waarbij geld wordt geleend en met dat geleende geld worden aandelen gekocht. De deelnemer betaalt vervolgens de rente over het geleende bedrag en kan profiteren van de stijging van de waarde van de gekochte aandelen en dividenduitkeringen. [eiser] heeft nooit feitelijk de beschikking gehad over het geleende geld. Dit bedrag is door Levob direct belegd. De verzochte verklaring voor recht dat van de overeenkomsten rechtsgeldig de nietigheid is ingeroepen, zal derhalve worden afgewezen, nu de Wck niet van toepassing is op de tussen [eiser] en Levob gesloten overeenkomsten.
Dwaling
4.7. [eiser] voert ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling aan dat hij op grond van onvolledige, gebrekkige en misleidende informatie uit de overeenkomsten niet de juiste risicoafweging heeft kunnen maken. Hem was door SFS medegedeeld dat na de looptijd van de overeenkomsten een uitbetaling zou volgen.
4.8. Het is niet in geschil dat [eiser] de brochure en de tekst van de overeenkomsten heeft kunnen lezen. Van [eiser] mag verwacht worden dat hij de tekst van de overeenkomst met de nodige aandacht en oplettendheid leest en zich rekenschap geeft van de inhoud daarvan.
Ten aanzien van de folder stelt de rechtbank vast, dat deze inderdaad niet uitmunt in het helder weergeven van zowel de voordelen als de nadelen van het product. Dit is echter niet ongebruikelijk bij dergelijke folders. Van de lezer mag verwacht worden dat hij een dergelijke folder met enige reserve leest. De folder bevat, zij het in wervende toon, verwijzingen naar het feit dat het hier om beleggen gaat (“(…) Levob Bank leent u het startkapitaal (…)”) en dat de maandtermijnen geen aflossingen zijn (“Uw inspanning blijft beperkt tot het betalen van rente”). De verwijzingen naar de mogelijkheid van een restschuld acht de rechtbank niet duidelijk. De folder was echter slechts één van de informatiebronnen waarop [eiser] zich kon baseren om al dan niet de overeenkomsten aan te gaan.
In de overeenkomsten zijn diverse bepalingen opgenomen, waaruit blijkt dat het hier ging om een lening, die zou worden aangewend om aandelen te kopen. Voorts kan uit de tekst van de overeenkomsten afgeleid worden dat een restschuld kon ontstaan. In het bijzonder wijst de rechtbank op artikel 1 (aankoopbedrag van de aandelen), artikel 4 (aan cliënt wordt een lening verstrekt ten belope van het aankoopbedrag), artikel 5 (verplichting dat aan het einde van de looptijd de lening moet worden afgelost en vermelding dat verrekening plaatsvindt van het af te lossen bedrag met de verkoopopbrengst van de onderliggende aandelen) en artikel 6 (de te betalen rente). Indien [eiser] door de uitlatingen van de tussenpersoon en de inhoud van de folder al een verkeerde voorstelling van zaken over de inhoud van de overeenkomst had gekregen, dan had de inhoud van de overeenkomst aanleiding moeten geven om nadere vragen te stellen alvorens de overeenkomsten te ondertekenen, hetgeen hij niet heeft gedaan. De stelling van [eiser] dat door SFS is medegedeeld dat na de looptijd van de overeenkomsten een uitbetaling zou volgen, is onvoldoende concreet om te oordelen dat [eiser] op grond daarvan – in het kader van de vraag of de door hem gestelde dwaling verschoonbaar is – geen verder onderzoek hoefde te doen naar de overeenkomsten die hij aanging.
Uit het voorgaande volgt dat voor zover [eiser] heeft gedwaald ten aanzien van de aard van de Hefboomovereenkomsten, hij deze dwaling aan zichzelf te wijten heeft en dat deze daarom voor haar rekening dient te blijven. De rechtbank wijst het beroep op dwaling en de daarop gebaseerde vordering dan ook af.
Misbruik van omstandigheden
4.9. Het beroep op misbruik van omstandigheden is door [eiser] niet concreet onderbouwd. Uit wat verder door [eiser] is gesteld, kan niet worden afgeleid dat Levob wist of moest begrijpen dat [eiser] tot het sluiten van de overeenkomsten werd bewogen door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. Dat betekent dat ook deze grondslag niet kan leiden tot rechtsgeldige vernietiging van de Hefboomovereenkomsten.
Tot stand komen Hefboomovereenkomsten
4.10. [eiser] heeft voorts gesteld dat de Hefboomovereenkomsten niet tot stand zijn gekomen, omdat Levob niet heeft aangetoond dat voor [eiser] daadwerkelijk aandelen zijn gekocht. [eiser] beroept zich daarbij op artikel 5 van Pro de Hefboomovereenkomsten waaruit – volgens [eiser] – moet worden afgeleid dat de overeenkomst pas tot stand komt, nadat de aandelen zijn aangekocht.
4.11. De rechtbank stelt vast dat Levob bij conclusie van antwoord als productie 2 een brief van Levob van 20 juli 1998 heeft overgelegd bij wijze van voorbeeld. Uit deze brief blijkt hoeveel ‘eenheden’ in welke fondsen op 20 juli 1998 zijn aangekocht en tegen welke prijs. Voorts heeft Levob onbestreden gesteld dat zij jaarlijks aan [eiser] opgaven heeft gedaan van de waarden van de voor [eiser] gehouden aandelen. In het licht daarvan had [eiser] nader moeten concretiseren waarop hij zijn stelling baseert dat de aandelen niet daadwerkelijk zijn aangeschaft. Van een nadere concretisering is geen sprake. In dit kader is voorts van belang dat uit artikel 5 van Pro de Hefboomovereenkomsten niet kan worden afgeleid dat bij gebreke van aankoop van de aandelen door Levob de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen. In dat geval zou Levob – slechts – zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. Niet is gebleken dat [eiser] hierdoor schade heeft geleden, zodat [eiser] ook geen belang (meer) heeft bij de vraag of de aandelen daadwerkelijk zijn gekocht. De rechtbank gaat aan deze stelling van [eiser] voorbij.
Misleidende reclame
4.12. [eiser] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Levob misleidende informatie heeft verstrekt, aangevoerd dat de informatie met name onvolledig is, nu niet is vermeld wat de (financiële) gevolgen zijn van een koersdaling.
4.13. Bij de beoordeling of er sprake is van misleidende mededelingen, stelt de rechtbank voorop dat, gezien de uitspraak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 juli 1998, C-210/96 (NJ 2000, 374), moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De rechtbank komt tot de conclusie dat een deelnemer bij oplettende bestudering van de hiervoor onder 2.4 en 2.5 opgenomen informatie had kunnen en moeten begrijpen dat er bij de Hefboomovereenkomst kennelijk een risico was dat als gevolg van de daling van de waarde van de aandelen de deelnemer een bedrag zou moeten bijbetalen. Er is derhalve wel enige informatie over de financiële gevolgen van een koersdaling. Het feit dat deze informatie weinig specifiek is en in het geheel niet uitgewerkt, is onvoldoende om te oordelend dat het hier om misleidende reclame gaat.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de verklaring voor recht voor zover de onrechtmatigheid is gebaseerd op het verstrekken van misleidende informatie in de zin van artikel 6:194 BW Pro afwijst.
Schending zorgplicht
Standpunten partijen
4.14. Aan het meer subsidiair gevorderde legt [eiser] ten grondslag dat sprake is van een schending van de zorgplicht door Levob. In dat verband stelt [eiser] dat Levob een verzekering tegen koersdaling had moeten bieden. [eiser] doet daarbij een beroep op artikel 28 en Pro 33 NR 1999. Levob had inlichtingen moeten inwinnen over de financiële omstandigheden van [eiser] , mede om te bezien of [eiser] een eventuele restschuld wel zou kunnen voldoen. [eiser] is op onverantwoorde wijze door Levob blootgesteld aan de gevaren van koersverliezen. Levob had er volgens [eiser] op bedacht dienen te zijn dat tot haar contractspartijen personen zouden behoren die niet beschikken over voldoende inzicht in beleggen om zich zelfstandig in effectentransacties te begeven.
4.15. Levob heeft aangevoerd dat de overeenkomst een kant-en-klaar product is, waarin geen beleggingskeuzes hoeven te worden gemaakt en dat daarom op haar geen informatieplicht rust. Desondanks heeft Levob geheel onverplicht bij alle potentiële cliënten een acceptatietoets uitgevoerd, waaronder een toets bij BKR. De uitslag van deze toets leidde tot de conclusie dat Levob met [eiser] negentien Hefboomovereenkomsten in plaats van de verzochte dertig overeenkomsten.
Algemeen
4.16. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product. In zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft de Hoge Raad overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.
4.17. De rechtbank heeft in haar vonnissen van 22 december 2004 (NJF 2005/60) en 4 januari 2006 (NJF 2006/152) geoordeeld dat de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door de resultante van twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële deelnemer omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen. Deze vonnissen zijn weliswaar gewezen in procedures, waarin niet Levob, doch een andere aanbieder van een ander aandelenlease-product partij was, doch gelet op de grote overeenkomsten in beide zaken tussen zowel de aanbieders als het door hen aangeboden product, geldt deze zorgplicht eveneens voor Levob. De rechtbank heeft dit al eerder overwogen in haar vonnissen van 4 augustus 2004 (LJN: AQ6491) en van 4 juli 2007 (LJN: BA9375). Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het betoog van Levob ten aanzien van de niet-toepasselijkheid van het Bte en de NR op producten als de onderhavige wordt daarom als niet ter zake doende gepasseerd.
4.18. De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen.
Bij de beoordeling in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.
De combinatie van elementen van een geldlening en elementen van een belegging die in de Hefboomovereenkomst onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, maken dat de rechtbank in tegenstelling tot het Hof Amsterdam (15 november 2007, LJN BB7971) van oordeel blijft dat de zorgplicht zich niet slechts uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van een deelnemer, maar tot diens beleggingsdoelstelling en -ervaring.
Informatie verstrekken
4.19. Levob diende aan [eiser] informatie te verschaffen. De overeenkomsten behelzen het risico op een restschuld. Dit risico is zodanig dat een potentiële deelnemer hiervoor voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst(-en) uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen dient te worden gewaarschuwd.
De folder bevat wat dat betreft helemaal aan het einde onder het kopje ‘Let op’ wat niet-specifieke zinnen die hiervoor onder 2.6 staan vermeld, waaruit alleen blijkt dat de waarde van beleggingen kan fluctueren en dat de voorgestelde rendementen slechts rekenvoor-beelden zijn. Ook in artikel 14 van Pro de overeenkomst wordt gewaarschuwd voor beleggingsrisico’s.
Deze waarschuwingen in meer of minder algemene bewoordingen voor risico’s verbonden aan het beleggen in effecten kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld worden aangemerkt, reeds omdat zij die mogelijkheid niet specifiek noemen. Dergelijke, overwegend algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op het risico van een restschuld opmerkzaam worden gemaakt. In artikel 5 van Pro de overeenkomst is opgenomen dat een “eventueel resterend tekort” dient te worden aangezuiverd. Dit betreft (slechts) een weergave van een verplichting uit de overeenkomst en is niet als een waarschuwing geformuleerd. Kortom, de noodzakelijke specifieke waarschuwing heeft Levob achterwege gelaten.
Evenmin heeft Levob gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat er weliswaar geen restschuld ontstaat, maar dat het rendement van de belegging zodanig is dat de betaalde rente verloren gaat.
4.20. Aan het bestaan van de bovenbedoelde waarschuwingsplicht doet overigens niet af hetgeen hiervoor is overwogen ter verwerping van het beroep op dwaling en in het bijzonder over datgene wat [eiser] uit de overeenkomsten had kunnen begrijpen en de eigen verplichting van [eiser] om zich redelijke inspanningen te getroosten om daarvan kennis te nemen en het te begrijpen. De bijzondere zorgplicht van een effecteninstelling strekt immers mede tot bescherming van personen die net als [eiser] deze verplichting veronachtzamen of te licht opvatten of van wie de inspanningen tot doorgronding van de overeenkomst zonder vrucht blijven dan wel tot een onjuist of onvolledig begrip van hun verplichtingen en risico’s uit die overeenkomst leiden. Daarom staat de omstandigheid dat in het kader van het beroep op dwaling een onjuiste voorstelling van zaken voor rekening van [eiser] komt, níet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van Levob in de nakoming van de in haar zorgplicht begrepen waarschuwingsplicht en een op deze tekortkoming berustende aansprakelijkheid.
Informatie inwinnen
4.21. Levob diende voorts bij [eiser] informatie in te winnen over haar financiële positie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. Dat sprake is van een kant-en-klaar product, doet daaraan niet af. Juist vanwege de kenmerken van het product is het inwinnen van die informatie van belang. [eiser] ging bij het sluiten van de overeenkomsten zeer wezenlijke beleggingsrisico's aan. Een professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten partij als Levob had zich rekenschap moeten geven dat langdurige koersdalingen zich zouden kunnen voordoen zoals deze ook zijn opgetreden, waardoor de uiteindelijke betalingsverplichting van [eiser] in wanverhouding zou kunnen komen te staan met zijn inkomens- en vermogenspositie.
Daarnaast speelt ook een rol dat het product naar zijn aard juist is ontwikkeld voor mensen die niet of weinig bekend zijn met beleggen en over onvoldoende middelen beschikken om te beleggen. Zeker voor die groep beleggers is het ondoenlijk om zelf berekeningen te maken over de risico's van aandelenlease, gezien de vele factoren die daarbij een rol kunnen spelen. Dit betekent dat het, anders dan Levob heeft gesteld, wel relevant is om van te voren enig inzicht te verkrijgen in de totale financiële positie, waaronder de vermogenspositie, van [eiser] om te bezien of zij een eventuele restschuld zou kunnen voldoen.
4.22. Wat betreft het inwinnen van informatie over de financiële positie van [eiser] heeft Levob aangevoerd de zogenaamde acceptatietoets te hebben uitgevoerd. Deze acceptatietoets hield in dat berekend werd welk bedrag overbleef op grond van het opgegeven netto inkomen, de woonlasten, een BKR-toets en een door Levob vastgesteld percentage voor levensonderhoud. Dit bedrag kon, volgens Levob, worden besteed aan leaseproducten.
4.23. Levob heeft met het uitvoeren van die toets niet voldaan aan haar verplichting. Er heeft slechts een summiere inkomenstoets plaatsgevonden, terwijl in het geheel niet is geïnformeerd naar de vermogenspositie van [eiser] . Het BKR register vermeldt slechts welk bedrag iemand aan schulden heeft, die voldoen aan de voorwaarden voor registratie en bij instellingen die bij het BKR zijn aangesloten. [eiser] heeft in dat verband gesteld dat hij ook nog twee privé-schulden had van in totaal twee ton, die – voor zover hem bekend – niet waren geregistreerd bij het BKR. Een adequaat beeld van de financiële draagkracht van [eiser] – in verband met de risico’s die met de overeenkomst gepaard gaan – is derhalve met deze door Levob ingewonnen informatie niet verkregen. Een dergelijke toets geeft geen informatie over de vraag of [eiser] in staat is om een eventuele restschuld te kunnen dragen.
4.24. [eiser] heeft aangevoerd dat hij geen beleggingservaring had. [eiser] wilde met de opbrengst van de Hefboomovereenkomsten eerder stoppen met werken en extra grond kopen voor de bij hem in bezit zijnde Rulenhoftuinen. [eiser] heeft niet beseft dat hij belegde met geleend geld en dat hij het risico liep op een restschuld.
4.25. Levob heeft niet onderzocht of [eiser] zich bewust was van de gevaren die voor hem aan het aangaan van de overeenkomsten waren verbonden en of hij de overeenkomsten desondanks wenste aan te gaan.
Positie SPS
4.26. [eiser] heeft aangevoerd dat SPS een orderremisier is en dat Levob bij de totstandkoming van de overeenkomsten gebruik heeft gemaakt van de hulp van SPS, zodat Levob op grond van artikel 6:76 althans Pro 6:171 BW aansprakelijk is voor de handelingen van SPS.
4.27. Levob heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de tussenpersoon SPS in de relatie tot Levob moet worden beschouwd als een vertegenwoordiger van [eiser] in de zin van artikel 7:400 BW Pro, zodat de kennis van SPS over de Hefboomovereenkomsten moet worden toegerekend aan [eiser] .
Subsidiair stelt Levob dat zij niet aansprakelijk is voor de handelingen van SPS, nu Levob niet bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt van SPS. Ten tijde van de advisering door SPS was er van een overeenkomst tussen [eiser] en Levob nog geen sprake, zodat artikel 6:76 BW Pro niet van toepassing is. Ook artikel 6:171 BW Pro leidt volgens Levob niet tot haar aansprakelijkheid voor de activiteiten van SPS. Er is geen sprake van een opdrachtrelatie tussen SPS en Levob, Levob en SPS konden door [eiser] niet als eenheid worden beschouwd.
4.28. De rechtbank stelt allereerst vast dat SPS niet kan worden beschouwd als een orderremisier in de zin van artikel 1 van Pro Wte zoals dit tot 1 januari 2007 gold. Het bemiddelen bij de totstandkoming van een Hefboomovereenkomst is niet te beschouwen als het als tussenpersoon beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten. Daarvoor is de invloed van SPS op de aan te schaffen participaties in fondsen te klein. Het gaat hier om een negental door Levob geselecteerde fondsen waarin wordt belegd. De overeenkomst gaat ervan uit dat gedurende de looptijd van de overeenkomst die mix van fondsen gehandhaafd blijft, zodat specifieke beleggingsadviezen niet mogelijk zijn. Blijkens de brochure over het Levob Hefboom Effect is een van de voordelen van deze constructie onder meer dat hiermee kan worden belegd door mensen die van beleggen geen verstand hebben.
Evenmin is Levob aansprakelijk voor handelingen van SPS op grond van artikel 6:76 of Pro 6:171 BW. Terecht heeft Levob in dit verband aangevoerd dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 6:76 BW Pro niet is voldaan, nu SPS niet was betrokken bij de uitvoering van een verplichting van Levob, doch bij de totstandkoming van verplichtingen van Levob voortvloeiend uit door [eiser] met Levob af te sluiten Hefboomovereen-komsten. Niet is gebleken dat het bedrijf van SPS en Levob door [eiser] konden worden beschouwd als een eenheid, zodat ook artikel 6:171 BW Pro in deze niet van toepassing is.
4.29. Ook als de rechtbank dat standpunt van Levob dat SPS moet worden beschouwd als een opdrachtnemer van [eiser] in de zin van artikel 7:400 BW Pro, zou volgen – daargelaten in hoeverre dit inderdaad het geval is – leidt dat er niet toe dat er voor Levob geen verplichting meer is om te voldoen aan haar zorgplicht. De stellingname van Levob komt er in feite op neer dat haar zorgplicht – in een geval als het onderhavige waarin door de tussenpersoon meer is gedaan dan alleen het bemiddelen bij de totstandkoming van Hefboomovereenkomsten tussen [eiser] en Levob – zou zijn beperkt tot het informeren van de tussenpersoon. Zij zou vervolgens geen verantwoordelijkheid meer hebben ten opzichte van de consument. Dat is echter niet in overeenstemming met de hiervoor onder 4.16 vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad en de specifieke zorgplicht van Levob. Het gaat hier immers om producten met een – per overeenkomst – lage maandlast die breed in de markt worden gezet voor een publiek dat van beleggen geen verstand heeft, zonder dat is gebleken dat Levob ervoor heeft gezorgd dat tussenpersonen voldoende en adequate voorlichting bieden. Levob kan zich dan ook niet verschuilen achter de tussenpersoon. Het handelen van SPS, die als cliëntenremisier althans financieel adviseur een eigen verantwoordelijkheid heeft, neemt de verantwoordelijkheid van Levob in het kader van de hierboven omschreven bijzondere zorgplicht niet weg. Wel kan het zo zijn dat door het handelen van een cliëntenremisier voldoende invulling wordt gegeven aan de zorgplicht die op Levob rust. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is geweest.
4.30. Concluderend heeft Levob haar zorgplicht verzaakt. Hetgeen door [eiser] overigens is aangevoerd ten aanzien van de gestelde schending van de zorgplicht behoeft, gelet op het voorgaande, geen verdere bespreking.
Kwalificatie
4.31. De schending van de zorgplicht door Levob kwalificeert de rechtbank, gelet op de uitspraken van het Hof Den Bosch van 5 april 2005 (LJN AT2375) en het Hof Amsterdam van 24 mei 2007 (LJN BA5684), als een onrechtmatige daad. Dit heeft tot gevolg dat het verzoek om een verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming op grond waarvan de Hefboomovereenkomsten zijn ontbonden, wordt afgewezen. Dat betekent dat de vordering van [eiser] tot veroordeling van Levob tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat op grond van onrechtmatige daad resteert.
Causaal verband
4.32. [eiser] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij de overeenkomsten niet zou hebben afgesloten als Levob hem in niet in mis te verstane bewoordingen had gewezen op het risico van een restschuld. Nu de verplichting waarin Levob is tekortgeschoten ertoe strekt te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit, kan het aangaan van de overeenkomsten daarom als een gevolg hiervan aan haar worden toegerekend. Levob dient derhalve in beginsel als geleden schade te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die voor [eiser] gemoeid waren met het aangaan van de overeenkomsten.
4.33. In de recente arresten van het Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (LJN AZ9722), 16 augustus 2007 (LJN BB1855) en 15 november 2007 (LJN BB7971), ziet de rechtbank geen aanleiding anders te oordelen dan zij tot nu toe heeft gedaan. De verplichting waarin Levob is tekortgeschoten, strekt ertoe te voorkomen dat een belegger lichtvaardig of met ontoereikend inzicht een beleggingsovereenkomst sluit. De informatieverstrekking ten aanzien van het verloren kunnen gaan van de rente was, zoals reeds is geoordeeld, onvolledig. De schending van de zorgplicht door het onvoldoende wijzen op dit risico en de onzekere financiële last van de overeenkomst vanwege de onzekere opbrengst bij de verkoop van de aandelen maken naar het oordeel van de rechtbank dat de rente in beginsel wél dient te worden beschouwd als schade ontstaan vanwege de schending van de zorgplicht. Voldoende aannemelijk is immers dat de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen en de betaalde rente dus niet verloren was gegaan, indien de verplichtingen uit hoofde van de zorgplicht zouden zijn nagekomen. Bovendien overweegt hetzelfde Hof in zijn arrest van 24 mei 2007 (LJN BA5684) dat betaalde rente wel als schade ten gevolge van het schenden van de zorgplicht van een aanbieder van effectenleaseovereenkomsten kan worden aangemerkt.
Schade
4.34. Tussen partijen is niet in geschil dat de schade aan de zijde van [eiser] bestaat uit de door [eiser] betaalde rente, waarop in mindering dient te worden gebracht de storting van fl. 8.550,00 in verband met de verkochte aandelen, het door hem genoten dividend en het door hem genoten fiscaal voordeel. Nu deze gegevens de rechtbank niet bekend zijn, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de rol, zodat [eiser] zich daarover alsnog kan uitlaten.
BKR
4.35. Nu de stellingnamen van [eiser] die tot het gevolg zouden kunnen hebben dat de Hefboomovereenkomsten vernietigd of niet tot stand gekomen zouden zijn, door de rechtbank niet worden gevolgd, is er evenmin grond om Levob te veroordelen om de melding van deze overeenkomsten bij Bureau Kredietregistratie (BKR) – naar de rechtbank begrijpt – alsnog ongedaan te maken. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [eiser] schade lijdt als gevolg van deze registratie, zodat ook het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen geen grondslag kan vormen voor een eventuele veroordeling van Levob tot ongedaanmaking van deze registratie, voor zover dat al mogelijk zou zijn.
in reconventie
4.36. Zoals hiervoor in reconventie is overwogen, heeft Levob onrechtmatig gehandeld doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Voorts is geoordeeld dat aannemelijk is dat [eiser] de Hefboomovereenkomsten niet zou hebben afgesloten, indien Levob wel aan haar zorgplicht had voldaan. Nu de vordering van Levob in reconventie erop is gebaseerd dat [eiser] verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten dient na te komen, zal deze vordering worden afgewezen, nu deze restschuld moet worden beschouwd als schade die in causaal verband staat met de onrechtmatige daad van Levob. Deze schade is voor rekening van Levob. Dat betekent dat de vordering van Levob in reconventie moet worden afgewezen.
in conventie en reconventie
4.37. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 20 februari 2008 voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.34,
in conventie en reconventie
5.2. houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008.??