ECLI:NL:GHAMS:2018:1069

• Datum uitspraak: 8 februari 2018
• Publicatiedatum: 3 april 2018
• Zaaknummer: 16/00568 ev
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Verwijzing na Hoge Raad
• Rechters: H.E. Kostense; E.A.G. van der Ouderaa; D.J. van der Kwaak
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 15 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging niet-ontvankelijkheid beroepen na vaststellingsovereenkomst zonder wilsgebrek

Belanghebbende had beroep ingesteld tegen navorderingsaanslagen en aanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 2001 tot en met 2003. Voor de zitting sloot zij met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst (VSO) en trok de beroepen in. Later verzocht belanghebbende de intrekking ongedaan te maken wegens dwaling. De rechtbank verklaarde de beroepen niet-ontvankelijk en het Hof Den Haag bevestigde dit oordeel. De Hoge Raad vernietigde het arrest en verwees de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam.

Na verwijzing stond centraal of de intrekking van de beroepen ongedaan kan worden gemaakt wegens dwaling of dwang bij het sluiten van de VSO. Belanghebbende voerde aan dat zij niet beschikkingsbevoegd was over grondpercelen die zij zou verkopen om de betalingsverplichting uit de VSO na te komen. Tevens stelde zij dat de Belastingdienst dwang had uitgeoefend. Het Hof Amsterdam oordeelde dat het bewijsaanbod tot het horen van getuigen te laat was en inhoudelijk niet slaagde. De VSO was rechtsgeldig en de intrekking van de beroepen kon niet worden teruggedraaid.

Het Hof overwoog dat een beroep op dwaling wegens een onzekere toekomstige omstandigheid (bouwbestemming grond) niet toelaatbaar is. Ook een dwaling over de eigen betalingscapaciteit behoort voor rekening van belanghebbende te blijven. De stelling dat de Belastingdienst dwang had uitgeoefend werd als een nieuwe grief buiten de rechtsstrijd na verwijzing en te laat verworpen. Het hoger beroep van belanghebbende werd ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

Uitkomst: Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard en de beroepen worden niet-ontvankelijk verklaard.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 16/00568 tot en met 16/00571

8 februari 2018

uitspraak van derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van

[belanghebbende] te [woonplaats] , belanghebbende,

gemachtigde: mr. O.G. van Laar te Den Haag

tegen de uitspraak van 1 juli 2014 in de zaken met kenmerken SGR 12/4314, SGR 12/4435, SGR 12/4323 en SGR 12/4329 van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst , de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) en voor de jaren 2001, 2002 en 2003 aanslagen IB/PVV opgelegd. Bij de aanslag IB/PVV 2001 en de navorderingsaanslag IB/PVV 2001 zijn respectievelijk een verzuimboete en een vergrijpboete opgelegd. Bij alle aanslagen is steeds heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Tegen de uitspraken op bezwaar inzake de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.3.

Voorafgaand aan de zitting, die door de rechtbank was bepaald op 20 mei 2009, hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten. Bij faxbericht van 20 mei 2009, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag om 9:12 uur, zijn de beroepen ingetrokken. Bij brieven van 4 juni 2009 is door de rechtbank aan partijen bevestigd dat de beroepen zijn ingetrokken.

1.4.

Bij brief van 5 mei 2011 is namens belanghebbende aan de rechtbank verzocht de bij brief van 20 mei 2009 ingetrokken beroepen wegens dwaling ongedaan te maken. Bij brief van 20 juni 2011 heeft de rechtbank het verzoek van belanghebbende afgewezen.

1.5.

Belanghebbende heeft tegen deze afwijzing hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 14 mei 2012, kenmerk 11/00534, is het hoger beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard en is bepaald dat de rechtbank het oordeel over het verzoek van belanghebbende om de intrekking van de beroepen ongedaan te maken, had moeten vastleggen in een uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht. Het gerechtshof Den Haag heeft de zaken naar de rechtbank teruggewezen.

1.6.

De zaken zijn vervolgens bij de rechtbank (opnieuw) geregistreerd onder nummers SGR 12/4435 (navorderingsaanslag IB/PVV 2001), SGR 12/4314 (aanslag IB/PVV 2001), SGR 12/4323 (aanslag IB/PVV 2002) en SGR 12/4329 (aanslag IB/PVV 2003). De rechtbank heeft in haar uitspraak van 1 juli 2014 de beroepen niet-ontvankelijk verklaard.

1.7.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Dit gerechtshof heeft bij uitspraak van 27 oktober 2015 (nrs. BK-14/00996 tot en met BK-14/00999) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

1.8.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 16 december 2016, nr. 15/05839, ECLI:NL:HR:2016:2860, BNB 2017/56, heeft de Hoge Raad als volgt beslist:

“De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van € 2976, derhalve € 1488, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.”

1.9.

Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 4 januari 2017 en de gemachtigde bij brief van 23 januari 2017. Afschriften van deze brieven zijn aan de wederpartij gezonden.

1.1

Bij brief van 5 oktober 2017 heeft het Hof belanghebbende op de voet van artikel 8:60, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld om getuigen op te roepen. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.

1.11.

Bij brief van 20 november 2017 heeft belanghebbende op de hiervoor genoemde brief van het Hof gereageerd. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.

1.12.

Bij brief met datum 21 november 2017 heeft de gemachtigde het Hof geïnformeerd dat hij [getuige 1] en [getuige 2] heeft opgeroepen om als getuigen te verschijnen op de zitting van 29 november 2017.

1.13.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2017. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn ter zitting behandeld het hoger beroep (na verwijzing) van belanghebbende betreffende de onder 1.1 vermelde aanslagen en beschikkingen, en het hoger beroep (na verwijzing) van [belanghebbende 2] , inzake aan deze opgelegde (navorderings)aanslagen IB/PVV voor de jaren 2001 tot en met 2003 alsmede de in verband daarmee genomen beschikkingen (kenmerken Hof: 16/00572 tot en met 15/00574; belanghebbende en [belanghebbende 2] worden hierna tezamen ook aangeduid als: belanghebbenden). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende, in cassatie niet betwiste, feiten vastgesteld:

“1. [Belanghebbende] heeft op 19 mei 2009 met [de Inspecteur] een vaststellingovereenkomst gesloten onder meer ter beëindiging van haar geschilpunten over de onderhavige aanslagen.

2. Bij faxbericht van 20 mei 2009 zijn de beroepen namens [belanghebbende] ingetrokken. In dat bericht is het volgende opgenomen:

“Zoals telefonisch aangekondigd, delen wij u hierbij mede dat cliënten, de heer en mevrouw [bedrijf 1] B.V., [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V., als gevolg van een met de Belastingdienst gesloten compromis de beroepsprocedures in de in de bijlage vermelde zaken intrekken.

Dat betekent dat de mondelinge behandeling van deze beroepschriften heden om 9.30 uur niet behoeft plaats te vinden.”

In de bijlage zijn onder de naam van [belanghebbende] de registratienummers van de beroepen (…) vermeld.

3. Bij brieven van 4 juni 2009 heeft de rechtbank de intrekking van de beroepen aan [belanghebbende] en aan [de Inspecteur] bevestigd."

2.2.

In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.

2.3.

Belanghebbende en [belanghebbende 2] , alsmede de door de rechtbank onder 2 genoemde vennootschappen hebben met vertegenwoordigers van de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst (hierna ook: VSO) gesloten, welke overeenkomst op 19 mei 2009 door alle partijen is ondertekend. In deze overeenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“
Partijen

De ondergetekenden,

A. De Belastingdienst, te dezen (krachtens mandaat) rechtsgeldig vertegenwoordigd door [inspecteur] (inspecteur) en [ontvanger] (ontvanger); hierna te noemen: de Belastingdienst dan wel partij A;

en

B. De heer [belanghebbende 2] , (…) hierna te noemen de heer [belanghebbende 2] en/of partij B.

C. [belanghebbende], (…) hierna te noemen [belanghebbende] en/of partij C.

D. [bedrijf 1] B.V. (…).

E. [bedrijf 3] B.V (…).

F. [bedrijf 2] B.V. (…).

(…) Partijen (A tot en met F) verklaren een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten als bedoeld in artikel 7:900, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Partijen verklaren hierbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zich jegens elkaar te verbinden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschillen, hierna omschreven in paragraaf 1 tot en met 5, omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, waarbij partijen hierbij uitdrukkelijk verklaren dat zij zich jegens elkaar aan een vaststelling binden die bestemd is om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

Omschrijving van de geschillen

1

Geschillen tussen de Belastingdienst (partij A) en dhr. [belanghebbende 2] (partij B)

(…)

1.2.

De kwestie waarover partijen van mening verschillen luidt als volgt:

In de jaren 2001 tot en met datum dagtekening van deze vaststellingsovereenkomst zijn van het [bedrijf 4] navolgende betalingen ontvangen:

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

€ 251.848 256.446 1.404.871 169.607 450.000 1.654.000 4.532.620 221.000 50.000

Voornoemde bedragen stammen uit de administratie van partijen B en C en kunnen afwijken van de bedragen die door het [bedrijf 4] als lening zijn geboekt.

Omtrent de fiscale kwalificatie van de voornoemde betalingen heeft de Belastingdienst (partij A) het standpunt ingenomen dat deze in het inkomen uit werk en woning (box 1) in aanmerking genomen dienen te worden. Daarbij is tevens in geschil of een toerekening van deze inkomsten aan dhr. [belanghebbende 2] (partij B) enerzijds of aan zijn echtgenote, [belanghebbende] (partij C) anderzijds dient te geschieden. De Belastingdienst heeft ter behoud van rechten de betalingen die van het [bedrijf 4] zijn ontvangen zowel in de belastingheffing van dhr. [belanghebbende 2] als ook in de belastingheffing van [belanghebbende] betrokken. Partij B betwist dit standpunt.

(…)

2

Geschillen tussen de Belastingdienst (partij A) en [belanghebbende] (partij C)

(…)

2.2.

De kwestie waarover partijen van mening verschillen luidt als volgt:

In de jaren 2001 tot en met datum dagtekening van deze vaststellingsovereenkomst zijn van het [bedrijf 4] navolgende betalingen ontvangen:

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

€ 251.848 256.446 1.404.871 169.607 450.000 1.654.000 4.532.620 221.000 50.000

Voornoemde bedragen stammen uit de administratie van partijen B en C en kunnen afwijken van de bedragen die door het [bedrijf 4] als lening zijn geboekt.

Omtrent de fiscale kwalificatie van de voornoemde betalingen heeft de Belastingdienst (partij A) het standpunt ingenomen dat deze in het inkomen uit werk en woning (box 1) in aanmerking genomen dienen te worden. Daarbij is tevens in geschil of een toerekening van deze inkomsten aan dhr. [belanghebbende 2] (partij B) enerzijds of aan zijn echtgenote [, belanghebbende] (partij C) anderzijds dient te geschieden. De Belastingdienst heeft ter behoud van rechten de betalingen die van het [bedrijf 4] zijn ontvangen zowel in de belastingheffing van dhr. [belanghebbende 2] als ook in de belastingheffing van [belanghebbende] betrokken. Partij C betwist dit standpunt.

(…)

Inhoud van de overeenkomst

(…)

6.2.

Ter oplossing van alle hiervoor aangehaalde geschillen, waaronder het geschil over de ontvangen betalingen van het [bedrijf 4] over de jaren 2001 tot en met 2009, zijn partijen overeengekomen dat dit geschiedt door middel van betaling van een bedrag van € 4.000.000, (…) tegen finale kwijting over en weer.

6.4.

Partijen verbinden aan de hiervoor vermelde gevolgen de volgende consequenties ten aanzien van invorderingsaspecten:

Het onder 6.2. genoemde bedrag van € 4.000.000,- wordt zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 31 december 2009, overgemaakt naar bankrekening (…) van de Belastingdienst (…).

Na ontvangst van de betaling worden de aanhangige civiele procedures, partijen genoegzaam bekend, geroyeerd. Alle ter zake van de onder 1.1, 2.1, 3.1, 4.1 en 5.1 genoemde aanslagen gelegde beslagen worden alsdan doorgehaald.

(…)

6.5.

Behoudens hetgeen is afgesproken hiervoor onder 6.3. zullen in de jaren 2005 tot en met 2009 de rechten op en/of ontvangen betalingen van het [bedrijf 4] niet anderszins in de belastingheffing worden betrokken. Partijen B en C kunnen ter zake van deze betalingen en ter zake van de daarmee verband houdende transactie met een stuk grond in het [locatie] aan het [bedrijf 4] in hun nog in te dienen aangiften inkomstenbelasting volstaan met een vermelding PM onder verwijzing naar onderhavige vaststellingsovereenkomst.

Nadere voorwaarden en afspraken

7.0.

Partijen verklaren voorts in het kader van deze vaststellingsovereenkomst nog het volgende te zijn overeengekomen:

(…)

Afstand van rechtsmiddelen

7.2.

Partijen B tot en met F doen terzake van de in deze overeenkomst geregelde onderwerpen uitdrukkelijk afstand van het recht op bezwaar en het recht op beroep op de (belasting) rechter.

7.3.

Op het moment dat de vaststellingsovereenkomst door partijen A tot en met F is getekend, worden de namens partij B tot en met F ingediende bezwaarschriften c.q. beroepschriften tegen de hiervoor aangehaalde aanslagen geacht te zijn ingetrokken. Hierover zullen partijen B tot en met F de rechtbank 's-Gravenhage informeren.”

2.4.

In haar beroepschrift in cassatie (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’) tegen de uitspraak van Hof Den Haag heeft belanghebbende – voor zover hier van belang – het volgende aangevoerd:

“Middel 1

Kort samengevat gaat het in dit geschil om de aanwezigheid van dwaling bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst die is gesloten tussen eiseres en verweerder. Eiseres heeft als getuigen opgeroepen de betrokken functionarissen die namens verweerder bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst betrokken zijn en die de vaststellingsovereenkomst hebben getekend. Het Hof is voorbij gegaan aan het schriftelijk getuigenaanbod en aan het horen van de bij de zitting aanwezige getuigen. (…) De getuigen waren buiten de zittingszaal ten tijde en voorafgaande aan de zitting van het Hof aanwezig.

Het Hof heeft aan de aanwezigheid van de getuigen, tijdens de behandeling in de zitting geen aandacht geschonken, ofschoon de aanwezigheid van de getuigen was gemeld en het Hof daarvan ook tijdens de zitting op de hoogte was. (…) In de derde plaats zijn deze ondertekenaars/getuigen, in een geschil over dwaling bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, bij uitsluiting degenen die daarover kunnen verklaren.”

2.5.

De gemachtigde heeft in zijn reactie op het verwijzingsarrest - de hiervoor onder 1.9 genoemde brief van 23 januari 2017 – onder meer het volgende aan het Hof medegedeeld:

“De Hoge Raad stelt in zijn arrest, als enige beperking voor de voortgezette behandeling van dit beroep bij uw Hof, een onderzoek naar een beroep op dwaling op grond van teleurgestelde toekomstverwachtingen. Belanghebbende beroept zich in deze procedure echter op meer dan één dwalingsgrond, zoals ook moge blijken uit de gedingstukken. De Hoge Raad heeft zich over de inhoud van de overige stellingen van belanghebbende niet uitgelaten, zodat in de bij uw Hof voortgezette behandeling de zaak, behoudens de eerder genoemde beperking, in volle omvang aan de orde kan komen. Belanghebbende wil de getuigen in de procedure bij uw Hof oproepen die bij de zitting van het Hof Den Haag niet zijn gehoord en verzoekt uw Hof dat toe te staan.”

2.6.

Belanghebbende is bij brief van 5 oktober 2017 uitgenodigd voor de zitting van 29 november 2017. In deze uitnodiging heeft het Hof, voor zover van belang, het volgende aan belanghebbende medegedeeld:

“U kunt getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploit oproepen, mits u daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan het gerechtshof en aan de andere partij(en) mededeling hebt gedaan, met vermelding van hun namen en woonplaatsen.”

2.7.

In aanvulling op de uitnodiging heeft het Hof bij brief van 5 oktober 2017 het volgende aan belanghebbende medegedeeld:

“In uw brief van 23 januari 2017 heeft u het Hof verzocht toe te staan de getuigen op te roepen die bij het Hof Den Haag niet zijn gehoord. Het Hof stelt u daartoe op de voet van artikel 8:60, vierde lid, Awb in de gelegenheid. Tevens wordt u verzocht het Hof en de wederpartij uiterlijk een week vóór de zitting voldoende concreet te melden op welke van de stellingen van belanghebbenden het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen.”

2.8.

In reactie op de hiervoor onder 2.7 genoemde brief van het Hof heeft de gemachtigde bij (fax)brief van 20 november 2017 het volgende aan het Hof medegedeeld:

“Namens (…) [belanghebbenden] vraagt ondergetekende uw aandacht voor het volgende.

Mij bereikte enige tijd geleden een brief van uw Hof waarin u mij in de gelegenheid stelde de

niet door het Hof Den Haag gehoorde getuigen op te roepen, op grond van het daarvoor

aangewezen artikel uit de bestuurswet, (…) 8.46.

Ondergetekende, namens [belanghebbende] wilden aanvankelijk zelf de getuigen oproepen die

in de procedure bij de zitting van het Hof Den Haag niet zijn gehoord.

Mij komt voor dat de omissie bij het horen voor rekening van het Hof den Haag is gekomen,

blijkens het arrest van de Hoge Raad. Mij komt ook voor dat deze fout als apparaatsfout voor rekening van de gehele bestuursrechtelijke macht komt, die geen onderscheiden onderdelen kent anders dan naar rechtsgebieden en landelijke gebieden. (…)

Overigens is een nadere gedachte van mij, die ik nu als stelling inneem, dat het (…) eventueel niet oproepen van getuigen door uw Hof in deze zaak, een schending is van het bestuursproces-rechtelijke
fair play beginsel.

De omissie van het Hof den Haag is weliswaar niet uw Hof niet toe te rekenen (…), maar is ook

niet in objectieve zin toe te rekenen aan ondergetekende. Daarmee rijst de vraag of het formeelprocesrechtelijk redelijk is mij met deze taak van het voor de tweede keer op roepen van de getuigen te belasten. Ook de proces-economie kan in het gedrang raken. Immers de getuigen kunnen onwillig zijn en mijn oproep in de wind slaan. Daarmee is mogelijk de voortgang van de zaak, waar het uiteindelijk omgaat, in het geding. Uw Hof heeft de rechtsnacht (…) om onwillige getuigen te dwingen, desnoods met de sterke arm. (…)

Wel verzoek ik uw Hof om ook de advocaat van [belanghebbenden] in deze zaak, de heer [getuige 2] als getuige op te roepen. Ondergetekende is zo vrijpostig dit uw Hof te vragen,

mede gelet op uw rechtsmacht, die mij ontbreekt, evenals de financiële macht deze advocaat

te betalen uit eigen middelen, (…) Alle getuigen die ik begeer te horen bij uw Hof zijn de ondertekenaars van de Vaststellingsovereenkomst, waarvan de geldigheid in het geding is.

Eerbiedig wijs ik erop dat de Hoge Raad dit in deze zaak voor alle tot nog toe opgeroepen

getuigen een voldoende specificatie vindt van het getuigen aanbod. Voor de heer [getuige 2] heeft de Hoge Raad dit nog niet beslist, maar ook de heer [getuige 2] heeft mij intussen laten weten dat hij ook over de vaststellingsovereenkomst kan verklaren, die hij en niet de belastingdienst heeft opgesteld. Weliswaar is de vaststellingsovereenkomst afgedrukt op papier van de belastingdienst, de auteur is [getuige 2] .”

2.9.

Vervolgens heeft de gemachtigde het Hof bij brief van 21 november 2017, het volgende aan het Hof medegedeeld:

“Langs deze weg zendt ondergetekende namens [belanghebbende], twee oproepingsbrieven aan getuigen die ondergetekende wil horen in dit geding in de zitting van 29 november 2017 of op een nader door uw Hof te stellen tijdstip. De getuige [getuige 2] is de auteur van de in geding zijnde vaststellingsovereenkomst en zal mogelijk en desgevraagd over de gestelde dwaling kunnen verklaren. De getuige [getuige 1] , notaris te [woonplaats] kan in het kader van de gestelde dwaling mogelijk verklaren dat eiser ten tijde van de vaststellingsovereenkomst beschikkingsmacht noch titel had inzake de grond die in de vaststellingsovereenkomst is benoemd.

Dat is de grond van de beoogde transactie die de nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [belanghebbende] mogelijk zou moeten maken.”

De hiervoor (in het citaat) genoemde oproepingsbrieven aan de getuigen zijn als bijlage gevoegd bij de brief van de gemachtigde van 21 november 2017.

2.10.

Tijdens de zitting van 29 november 2017 heeft de gemachtigde onder meer het volgende verklaard:

“- De twee belastingambtenaren, [ontvanger] en [inspecteur] , heb ik kort voor de zitting alsnog opgeroepen om als getuigen te verschijnen. Dat heb ik gedaan bij brief van 21 november 2017. Ik meende een afschrift daarvan naar het Hof te hebben verstuurd, maar ik weet dat niet helemaal zeker meer. Ik heb de inspecteur ook een afschrift hiervan verstuurd. Ik begrijp nu van uw Hof dat u deze oproepingsbrieven niet heeft gehad. Ik denk dat ik dan vergeten ben om ook een afschrift van deze brief naar uw Hof te sturen. Verder heb ik de weigering van notaris [getuige 1] om vandaag als getuige te verschijnen daags voor de zitting ontvangen. Ik wist dus dat de heer [getuige 1] niet zou verschijnen vandaag. Ditzelfde geldt voor de heer [getuige 2] . Die heeft mij telefonisch laten weten dat hij niet zou komen. Hij vertelde mij dat hij dit uw Hof nog zou laten weten. oHof nog zouyHij zou in deze brief een voorstel doen voor een andere datum voor het getuigenverhoor. Ik begrijp nu van uw Hof dat hij dit niet heeft gedaan.

- Zoals reeds eerder door mij is medegedeeld, blijf ik er bij dat uw Hof de fout die het gerechtshof Den Haag heeft gemaakt, dient te herstellen. Het betreft hier een fout die voor rekening komt van de rechterlijke macht als geheel. Op grond van het
fair play beginsel moet uw Hof dus de twee belastingambtenaren oproepen.

- U vraagt mij of ik nog steeds de stelling inneem dat vanwege de onvoorziene omstandigheid dat de bouwbestemming van de ‘ [grondpercelen] ’ geen doorgang heeft gevonden er dus sprake van dwaling is geweest. Neen, die stelling neem ik niet meer in. Een onzekere toekomstige omstandigheid, zo omschrijf ik het maar, kan geen grond voor dwaling opleveren gelet op artikel 6:228, tweede lid, van het BW. Dat erken ik. De zaak is mij inmiddels, pas na al die jaren, wel volledig duidelijk geworden. (…)

- Pas dit jaar, in maart 2017, werd de gang van zaken mij duidelijk. Dit was na een bezoek aan notaris [getuige 1] . Belanghebbenden hebben nimmer de beschikkingsbevoegdheid gehad ten aanzien van de ‘ [grondpercelen] ’. Het was namelijk [betrokkene] die eigenaar was van de ‘ [grondpercelen] ’. Deze persoon bleek inmiddels, dat vertelde notaris [getuige 1] , overleden. De Belastingdienst wist dat belanghebbenden alleen aan de betaling van de vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) konden voldoen door ‘ [grondpercelen] ’ te verkopen. De Belastingdienst had de aangiften en de financiële gegevens van belanghebbenden tot zijn beschikking. Zij wisten dat er niets anders was. Waar hadden belanghebbenden anders die € 4.000.000 vandaan moeten halen? Alle partijen hebben gemeend dat dit de oplossing was; de verkoop van ‘ [grondpercelen] ’ om zo een einde te maken aan alle geschilpunten die tussen partijen speelden. (…) De heer [belanghebbende 2] heeft altijd gemeend dat hij een optie had op ‘ [grondpercelen] ’. Dat was een toezegging van de heer [betrokkene] . Toen in maart 2017 in het gesprek met [getuige 1] kregen wij te horen dat [betrokkene] reeds in januari 2009 overleden was en werd ook duidelijk dat belanghebbenden niet beschikkingsbevoegd waren ten aanzien van ‘ [grondpercelen] ’. De mondelinge afspraak die de heer [belanghebbende 2] had met de heer [betrokkene] bleek niet afdwingbaar. U vraagt mij hoe dit voor de Belastingdienst duidelijk kon zijn als belanghebbenden zelf al niet eens wisten dat zij niet beschikkingsbevoegd waren. Het getuigenverhoor dient ervoor om de belastingambtenaren hierover te bevragen. (…)

- U vraagt mij waarom ik pas kort voor de zitting tot de conclusie ben gekomen dat notaris [getuige 1] en voormalig gemachtigde [getuige 2] gehoord moesten worden. Dit gezien in het licht van mijn stelling dat in maart 2017 alles duidelijk is geworden. Ik merk op dat ik een beperkte arbeidscapaciteit heb. Ik ben voor een groot deel afgekeurd. Op 5 oktober 2017 heb ik een brief gekregen van uw Hof: ik werd verzocht concreet te melden op welke van de stellingen van belanghebbenden het bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Vanwege mijn beperkte arbeidscapaciteit heb ik deze brief pas in de loop van november 2017 opgepakt. Ik ben toen begonnen met de voorbereiding op deze zitting en bedacht mij toen dat ik notaris [getuige 1] en voormalig gemachtigde [getuige 2] wilde horen als getuigen. In maart 2017 had ik daar niet aan gedacht. Wij hadden dat gesprek bij de notaris, het was allemaal helder voor mij en ik dacht ik pak dat op een later moment wel op. Ik wil de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] horen in het kader van mijn stelling over de beschikkingsbevoegdheid. De belastingambtenaren wil ik daar ook over bevragen. Verder wil ik aan de belastingambtenaren vragen hoe zij dachten dat de VSO kon worden nagekomen. Wat had de Belastingdienst zich daar bij voorgesteld en wat was eigenlijk de kern van de VSO en waar kwam die € 4.000.000 vandaan. Waar was dit bedrag op gebaseerd? Dat soort vragen had ik willen stellen aan de getuigen. Ik handhaaf mijn standpunt dat ik de vier getuigen alsnog wil horen en ik verzoek het Hof om de zaken aan te houden en deze getuigen alsnog op te roepen.

(…) [belanghebbende 2] meende dat hij beschikkingsbevoegd was. Iedereen dacht dat hij dat ook was. Mijn stelling is dat de Belastingdienst kon weten, objectief gezien, dat [belanghebbende 2] niet beschikkingsbevoegd was ten aanzien van de ‘ [grondpercelen] ’.”

2.11.

Namens de inspecteur is tijdens de zitting van 29 november 2017 – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:

“- Ik heb gisteren nog contact gehad met mevrouw [inspecteur] over deze zitting. Zij heeft geen brief ontvangen dat zij als getuige moet verschijnen, ook niet op haar privéadres. Ik heb ook geen afschrift van deze brief ontvangen. Ik betwist dat deze brieven zijn verzonden. (…)

- De ‘ [grondpercelen] ’ zijn de hoeksteen van de VSO, zo wordt gesteld door de gemachtigde. Dat betwist ik. Het bedrag dat is afgesproken - € 4.000.000 - betreft een lumpsum. Dat er een lumpsum was afgesproken, kwam omdat er door belanghebbenden nooit een eenduidige verklaring is gegeven voor de geldstromen. Er werden enorme bedragen door het [bedrijf 4] aan belanghebbende betaald. Waar kwamen die betalingen van het [bedrijf 4] vandaan? Dat is altijd diffuus gebleven. Om aan alle onzekerheid een einde te maken is daarom gekozen voor een lumpsum bedrag. Hoe dat bedrag door belanghebbende betaald zou gaan worden, was niet relevant. U vraagt mij waarom ‘ [grondpercelen] ’ genoemd worden in de VSO. Ik kan daarover verklaren dat de betalingen die belanghebbenden van het [bedrijf 4] ontvingen ongetwijfeld een link hebben met dat stuk grond. Maar onduidelijk bleef waarom en waarvoor precies belanghebbenden die betalingen ontvingen. De Belastingdienst wist niet dat belanghebbenden niet beschikkingsbevoegd waren met betrekking tot deze gronden en het was overigens niet relevant. Daar waren wij niet mee bezig.”

3. Geding na cassatie

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 december 2016 - voor zover voor het geding na verwijzing van belang - het volgende overwogen:

“2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Tegen de uitspraken op bezwaar ten aanzien van de onderhavige aanslagen en beschikkingen heeft belanghebbende beroep bij de Rechtbank ingesteld.

2.1.2.

Naar aanleiding van een door belanghebbende met de Inspecteur gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) heeft belanghebbende de beroepen bij de Rechtbank ingetrokken.

2.1.3.

Voor het Hof was in geschil of de intrekking van de beroepen ongedaan kan worden gemaakt omdat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Belanghebbende heeft gesteld dat partijen ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ervan zijn uitgegaan dat belanghebbende de vaststellingsovereenkomst zou nakomen, met name de daaruit voor haar voortvloeiende betalingsverplichting jegens de fiscus, door de verkoop van een aantal percelen grond die een bouwbestemming zouden krijgen. De percelen hebben echter geen bouwbestemming gekregen en zijn niet verkocht.

2.1.4.

Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende het Hof schriftelijk verzocht om drie belastingambtenaren als getuigen op de zitting te horen. Het Hof wist dat die belastingambtenaren aanwezig waren buiten de zittingszaal, maar heeft hen niet gehoord.

2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende de beroepen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken, zodat de zaak in beginsel behoort te worden afgewikkeld overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat partijen hebben gedwaald bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. Voorts heeft het Hof overwogen dat voor zover belanghebbende met haar oproep aan drie medewerkers van de belastingdienst om als getuigen ter zitting te verschijnen een getuigenaanbod heeft willen doen, dit aanbod wordt gepasseerd, reeds omdat het niet is gespecificeerd. Daarbij komt dat belanghebbende ter zitting met geen woord heeft gerept over het eventueel horen van de getuigen, laat staan heeft toegelicht wat de getuigen zouden kunnen verklaren, aldus het Hof.

2.3.

Het middel komt op tegen de beslissing van het Hof om het getuigenaanbod te passeren.

2.4.1.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. In het algemeen zal echter niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard (zie HR 10 oktober 2014, nr. 13/05775, ECLI:NL:HR:2014:2924, BNB 2014/253).

2.4.2.

Uit de gedingstukken blijkt dat belanghebbende niet concreet heeft vermeld waarover de getuigen zouden kunnen verklaren. De stukken van het geding laten echter geen andere conclusie toe dan dat belanghebbendes bewijsaanbod betrekking had op de totstandkoming en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voorts blijkt uit ’s Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet dat het Hof belanghebbende heeft gevraagd om opheldering van de vragen die het bewijsaanbod kennelijk bij het Hof opriep. Onder deze omstandigheden kon het Hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, tot zijn oordeel komen dat het getuigenaanbod onvoldoende is gespecificeerd. Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat belanghebbende had dienen toe te lichten wat de getuigen zouden kunnen verklaren, berust dat, gelet op wat hiervoor in onderdeel 2.4.1 is vooropgesteld, op een onjuiste rechtsopvatting.

2.5.

Op de hiervoor in onderdeel 2.4 vermelde gronden slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

Voor de behandeling van de zaak na verwijzing is het volgende van belang. Belanghebbende heeft haar beroep op dwaling onder meer doen steunen op de stelling dat de ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bestaande verwachtingen omtrent (de opbrengst van) een verkooptransactie niet zijn uitgekomen. Die stelling kan belanghebbende echter niet baten omdat een beroep op een uitsluitend toekomstige omstandigheid, naar luid van artikel 6:228, lid 2, BW, geen grond voor vernietiging kan zijn. (…)

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank een vergoeding dient te worden toegekend.”

4. Geschil na verwijzing

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de intrekking van de beroepen ongedaan gemaakt kan worden, omdat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van een wilsgebrek (dwaling en/of dwang) tot stand is gekomen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de inspecteur ontkennend. De inspecteur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat belanghebbende voor het eerst in de procedure na verwijzing heeft gesteld dat de VSO onder invloed van dwang van de zijde van de Belastingdienst tot stand is gekomen en dat belanghebbende met deze nieuwe feitelijke stelling buiten de grenzen treedt van de rechtsstrijd na verwijzing.

5. Beoordeling van het geschil

Verzoek belanghebbende tot alsnog oproepen van getuigen

5.1.1.

Belanghebbende heeft tijdens de zitting van 29 november 2017 aan het Hof verzocht het onderzoek te schorsen dan wel te heropenen en alsnog de vier door haar genoemde getuigen – [inspecteur] , [ontvanger] , [getuige 2] en [getuige 1] – op te roepen voor een getuigenverhoor op een nader te bepalen zitting. Tijdens de zitting heeft de gemachtigde dit verzoek nader toegelicht, zoals weergegeven onder 2.10.

5.1.2.

De inspecteur heeft zich verzet tegen de toewijzing van het verzoek en heeft wat betreft het verzoek tot het horen van [inspecteur] en [ontvanger] als getuige aangevoerd dat belanghebbende voorafgaand aan de zitting reeds voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om deze personen op te roepen om ter zitting van 29 november 2017 te verschijnen. Belanghebbende heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt en de gevolgen daarvan dienen voor haar rekening te worden gebracht, door dit bewijsaanbod – dat wil zeggen: het verzoek aan het Hof om nader bewijs te mogen leveren door alsnog de desbetreffende personen als getuige te doen horen – als zijnde tardief te passeren, zo stelt de inspecteur. Wat betreft [getuige 2] en [getuige 1] heeft de inspecteur primair gesteld dat dit bewijsaanbod dient te worden gepasseerd omdat het voor het eerst in de procedure na verwijzing is gedaan. Daarmee overschrijdt belanghebbende volgens de inspecteur de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing. Subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende de desbetreffende personen in een eerder stadium had kunnen oproepen om als getuige ter zitting van 29 november 2017 te verschijnen. Belanghebbende heeft dit nagelaten en de gevolgen daarvan dienen voor haar rekening te worden gebracht door ook dit bewijsaanbod tardief te verklaren, aldus de inspecteur.

5.1.3.

Inzake het verzoek van belanghebbende om alsnog de vier onder 5.1.1 genoemde personen op te roepen voor een getuigenverhoor op een nader te bepalen zitting, oordeelt het Hof als volgt.

5.1.4.

In zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194, BNB 2014/154, heeft de Hoge Raad – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:

“3.3.4. Ten aanzien van het bewijsaanbod, opgevat als een verzoek om aanhouding van het onderzoek ter zitting, heeft het volgende te gelden. Indien een (voorwaardelijk) bewijsaanbod is gedaan, kan de rechter volstaan met de mededeling dat hij gelegenheid biedt tot uitvoering van dat aanbod (zie HR 17 december 2004, nr. 38831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741, BNB 2005/152). (…) In het algemeen voldoet een uitnodiging met een zodanige mededeling aan de zojuist bedoelde eis dat gelegenheid wordt geboden tot uitvoering van een bewijsaanbod. Een zodanige mededeling volstaat niet in gevallen waarin de desbetreffende partij in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Een zodanig geval doet zich bijvoorbeeld voor als ter zitting nieuw licht valt op de noodzaak tot het leveren van bewijs. (…)

3.3.5.

Voor zover het hiervoor in 3.3.1 bedoelde aanbod moet worden opgevat als een verzoek aan het Hof om getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb, heeft het volgende te gelden. Het staat de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 13 maart 2009, nr. 43313, ECLI:NL:HR:2009:BH5559, BNB 2010/4). Bij de beoordeling van het verzoek mag de rechter laten meewegen dat de desbetreffende partij zelf geen pogingen heeft ondernomen om ervoor te zorgen dat de getuige ter zitting aanwezig is.”

5.1.5.

Het Hof verwerpt het standpunt van belanghebbende dat de wijze waarop het gerechtshof Den Haag het voor dat gerechtshof gedane aanbod tot het leveren van getuigenbewijs ten onrechte heeft gepasseerd, tot gevolg heeft dat het Hof verplicht is (volgens belanghebbende: in elk geval [inspecteur] en [ontvanger] ) alsnog zelf op te roepen voor een getuigenverhoor. Het standpunt van belanghebbende dat de onjuiste handelwijze van het gerechtshof Den Haag voor rekening dient te worden gebracht van de rechterlijke macht als geheel en hoe dan ook (naar het Hof begrijpt, zonder verdere belangenafweging als bedoeld in het arrest BNB 2014/154) dient te leiden tot honorering van het verzoek van belanghebbende alsnog getuigen te mogen horen wordt verworpen, aangezien het berust op een onjuiste rechtsopvatting.

5.1.6.

Met inachtneming van het onder 5.1.4 vermelde toetsingskader is het Hof van oordeel dat het bewijsaanbod van belanghebbende ook voor het overige dient te worden gepasseerd. Wat betreft het verzoek tot het (doen) horen van [inspecteur] en [ontvanger] als getuige is hierbij van belang dat de gemachtigde aanvankelijk, in zijn reactie van 23 januari 2017 op het verwijzingsarrest (zie 2.5), het Hof heeft verzocht toe te staan dat de getuigen die tijdens de zitting van het gerechtshof Den Haag ten onrechte niet zijn gehoord ( [inspecteur] en [ontvanger] ) door hem worden opgeroepen voor een getuigenverhoor. Het Hof heeft dit verzoek bij brief van 5 oktober 2017, in aanvulling op de schriftelijke uitnodiging voor de zitting (zie 2.6 en 2.7), gehonoreerd. Voor het eerst in zijn brief van 20 november 2017 (zie 2.8) heeft de gemachtigde evenwel gesteld dat hij van opvatting is dat het Hof verplicht is de desbetreffende personen als getuige op te roepen. Tijdens de zitting van 29 november 2017 heeft de gemachtigde vervolgens medegedeeld, zoals weergegeven onder 2.10, dat hij [inspecteur] en [ontvanger] alsnog bij brieven van 21 november 2017 heeft opgeroepen om als getuige op de zitting van 29 november 2017 te verschijnen, maar dat hij vermoedelijk is vergeten om afschriften van deze brieven aan het Hof te versturen. Dergelijke afschriften zijn door het Hof niet ontvangen, terwijl de inspecteur heeft betwist dat [inspecteur] en [ontvanger] alsnog als getuige zijn opgeroepen.

5.1.7.

Gelet op deze gang van zaken is het Hof van oordeel dat aan de gemachtigde, wiens kennis en handelen casu quo nalaten op dit punt dient te worden toegerekend aan belanghebbende, voldoende gelegenheid is geboden om zijn bewijsaanbod uit te voeren. Van een (tijdige) uitvoering van dit bewijsaanbod is het evenwel niet gekomen, naar het oordeel van het Hof ten gevolge van de inconsistente en onvolkomen handelwijze van gemachtigde, als vermeld onder 5.1.6. Gesteld voor de afweging om het onderzoek (te schorsen dan wel) te heropenen en belanghebbende opnieuw in de gelegenheid te stellen uitvoering te geven aan haar bewijsaanbod dan wel dat niet te doen, brengt naar het oordeel van het Hof het belang van een doelmatige procesgang met zich dat belanghebbende – na daartoe bij brief van het Hof van 5 oktober 2017 in de gelegenheid te zijn gesteld – niet nog een keer de gelegenheid krijgt aan zijn bewijsaanbod uitvoering te geven. Het Hof voegt hieraan toe dat objectieve redenen die aan een (tijdige) effectuering van het bewijsaanbod in de weg hebben gestaan niet aannemelijk zijn geworden. Gelet op de genoemde gang van zaken ziet het Hof evenmin aanleiding deze medewerkers van de Belastingdienst zelf als getuige op te roepen en daartoe het onderzoek te heropenen. Overigens is het Hof van oordeel dat dit bewijsaanbod van belanghebbende ook om inhoudelijke redenen niet kan slagen, zoals hieronder (in 5.2.8 en 5.2.9) nader wordt overwogen.

5.1.8.

Wat betreft het verzoek van belanghebbende aan het Hof om [getuige 2] en [getuige 1] alsnog als getuigen te (doen) horen, overweegt het Hof als volgt. De gemachtigde heeft zijn bewijsaanbod ter zake wat betreft [getuige 2] voor het eerst gedaan in zijn onder 2.8 vermelde brief van 20 november 2017 en wat betreft [getuige 1] bij brief van 21 november 2017 (zie 2.9). De door de gemachtigde bij brieven van 21 november 2017 aan deze twee personen verzonden oproepingen hebben vervolgens niet ertoe geleid dat zij op de zitting van 29 november 2017 zijn verschenen om als getuige te worden gehoord. Op de vraag van het Hof waarom hij zijn bewijsaanbod en/of zijn oproeping niet op een eerder tijdstip heeft gedaan, heeft de gemachtigde verklaard dat hij in maart 2017 tot het inzicht is gekomen dat belanghebbende niet beschikkingsbevoegd was ter zake van de in de gemeente [plaats] gelegen grondpercelen (hierna: de grondpercelen) en dat het in dat verband van belang was om notaris [getuige 1] als getuige te horen. Op de vervolgvraag van het Hof waarom hij dan niet in elk geval in maart 2017 een aanvullend verzoek tot het mogen oproepen van [getuige 1] en/of [getuige 2] als getuige heeft gedaan, heeft de gemachtigde nader verklaard, zoals weergegeven onder 2.10. te weten – kort samengevat – dat hij goede en slechte dagen had, dat hij na het gesprek met [getuige 1] het dossier weer had opgeborgen en pas in oktober 2017, na ontvangst van de brieven van het Hof van 5 oktober 2017, het dossier weer is gaan bestuderen.

5.1.9.

Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen, had belanghebbende het eerst op 20 november respectievelijk 21 november 2017 aangeboden bewijs naar ’s Hofs oordeel eerder kunnen en moeten aanbieden. Niet aannemelijk is geworden dat de gemachtigde, wiens handelen zoals hiervoor overwogen aan belanghebbende dient te worden toegerekend, niet op een eerder tijdstip (in elk gevel: na maart 2017) in staat was om het Hof te verzoeken [getuige 2] en [getuige 1] als getuigen te mogen horen en deze personen als getuige op te roepen. De gemachtigde heeft het daardoor over zichzelf afgeroepen dat deze twee personen niet ter zitting zijn verschenen door deze pas bij de hiervoor genoemde brieven op te roepen, terwijl hij al in maart 2017 behoorde te beseffen dat het horen van deze getuigen in zijn opvatting voor hem van belang was. Dit nog daargelaten dat gemachtigde geen redenen heeft aangevoerd waarom hij – zoals de inspecteur heeft gesteld – ter zake van [getuige 2] niet reeds tijdens de procedure bij gerechtshof Den Haag een verzoek had kunnen en behoren te doen tot het horen als getuige.

5.1.10.

Bij de afweging om het onderzoek voort te zetten dan wel te beëindigen brengt, onder deze omstandigheden, naar het oordeel van het Hof het belang van een doelmatige procesgang met zich dat het bewijsaanbod van belanghebbende ook in zoverre als tardief wordt gepasseerd. Gelet op de genoemde gang van zaken ziet het Hof evenmin aanleiding [getuige 2] of [getuige 1] zelf als getuige op te roepen en daartoe het onderzoek te heropenen. Daar komt bij dat dit bewijsaanbod ook op inhoudelijke gronden niet kan slagen, zoals hieronder in 5.2.8 en 5.2.9 wordt overwogen.

Ontvankelijkheid beroepen

5.2.1.

Evenals in eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat de onder 1.3 vermelde intrekking van de beroepen wegens dwaling ongedaan kan worden gemaakt, aangezien zij (en tevens de Belastingdienst) bij de totstandkoming van de VSO verschoonbaar heeft gedwaald. Volgens belanghebbende kan deze omstandigheid niet aan haar worden toegerekend; zij verzoekt de intrekking van de beroepen wegens dwaling ongedaan te maken.

5.2.2.

De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de beroepen rechtsgeldig zijn ingetrokken, omdat deze intrekking is geschied ingevolge een rechtsgeldige VSO, waaraan belanghebbende is gebonden.

5.2.3.

De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt als volgt overwogen en beslist:

“9. Ingevolge artikel 6:21, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het beroep schriftelijk worden ingetrokken.

10. De rechtbank is van oordeel dat de beroepen, blijkens de inhoud en strekking van het faxbericht van 20 mei 2009 (zie onder 2), uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zijn ingetrokken (vergelijk Hoge Raad 6 januari 2012, nr. 11/01476, ECLI:NL:HR:2012:BV0277).

11. Ingevolge vaste jurisprudentie kan een bevoegd gedane intrekking na afloop van de beroepstermijn niet meer ongedaan worden gemaakt, tenzij sprake is van aan de betrokkene niet toe te rekenen omstandigheden waardoor hij in een situatie van dwaling verkeerde (vergelijk CRvB 10 januari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:ZB9147 en RvS 6 juli 2005, ECLI:NL:ABRVS: 2005:AT8761).

12. Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van eiseres op dwaling niet slagen. De rechtbank overweegt hierbij dat het beroep van eiseres op dwaling is gebaseerd op de verwachting van eiseres omtrent het verlenen van een bouwbestemming aan de percelen door de gemeente [plaats] ; derhalve gebaseerd op een - onzekere - toekomstige gebeurtenis. Een beroep op dwaling kan echter slechts slagen, indien deze betrekking heeft op vaststaande feiten. Het niet juist inschatten van een toekomstige onzekere gebeurtenis kan echter geen grond voor dwaling opleveren.

13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet is gebleken van aan eiseres niet toe te rekenen omstandigheden. Hierdoor komt eiseres geen beroep op dwaling toe. Mitsdien zijn de onderhavige beroepen rechtsgeldig ingetrokken.

14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de beroepen niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

5.2.4.

In de procedure na verwijzing heeft belanghebbende uitdrukkelijk verklaard geen beroep meer te doen op haar ten tijde van het sluiten van de VSO bestaande verwachtingen omtrent het verlenen van een bouwbestemming aan de grondpercelen, aangezien het hier een beroep op een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. Belanghebbende beroept zich in de verwijzingsprocedure, ter onderbouwing van haar standpunt dat de VSO tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, op de volgende twee argumenten, welke zij reeds in de procedure voor het gerechtshof Den Haag heeft aangevoerd:

a. belanghebbende (en vermoedelijk tevens de Belastingdienst) meende(n) ten tijde van het sluiten van de VSO ten onrechte dat zij beschikkingsbevoegd was met betrekking tot de grondpercelen, waarvan zij de verkoopopbrengst wilde aanwenden voor de aan de Belastingdienst ingevolge de VSO te betalen geldsom van € 4 miljoen;

b. belanghebbende en haar toenmalige gemachtigde, alsmede vermoedelijk ook de inspecteur, dwaalde(n) inz. het toe te passen belastingrecht, omdat partijen miskenden dat de betalingen van het [bedrijf 4] in de jaren 2001 tot en met 2009 (waarop de VSO mede betrekking heeft; zie onder 2.3) in een eerder jaar belast hadden moeten worden.

5.2.5.

Daarnaast heeft de gemachtigde tijdens de zitting van 29 november 2017 gesteld (zie onder 2.10) dat de VSO bovendien niet rechtsgeldig tot stand is gekomen doordat de Belastingdienst hierbij dwang heeft uitgeoefend, door het opleggen van ambtshalve vastgestelde aanslagen voor hoge bedragen.

5.2.6.

De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. De door belanghebbende ad a aangevoerde dwalingsgrond kan niet slagen, aangezien in de VSO niets is afgesproken over de wijze waarop het in de VSO overeengekomen geldbedrag zou worden voldaan. De stelling van belanghebbende dat medewerkers van de Belastingdienst hieromtrent dwaalden mist dan ook feitelijke grondslag, aangezien de wijze waarop belanghebbende het door haar verschuldigde geldbedrag zou financieren voor de Belastingdienst niet relevant was. Bovendien dient een eventueel dwalen omtrent de eigen beschikkingsbevoegdheid voor rekening te komen van belanghebbende, zo stelt de inspecteur. De ad b aangevoerde dwalingsgrond kan volgens de inspecteur evenmin slagen, aangezien de VSO juist is gesloten om aan de bestaande rechtsonzekerheid omtrent de juiste fiscale kwalificatie van de betalingen van het [bedrijf 4] te beëindigen.

5.2.7.

Het beroep van de belanghebbende op van de zijde van de Belastingdienst uitgeoefende dwang ten tijde van de totstandkoming van de VSO is volgens de inspecteur voor het eerst tijdens de zitting van 29 november 2017 naar voren gebracht. Deze nieuwe grief valt buiten de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en dient bovendien tardief te worden verklaard, evenals het in verband daarmee door belanghebbende gedane bewijsaanbod. Overigens heeft de inspecteur betwist dat sprake is geweest van het uitoefenen van dwang door de Belastingdienst.

5.2.8.

Wat betreft het onder 5.2.4 ad a vermelde standpunt van belanghebbende oordeelt het Hof als volgt. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende ten tijde van het sluiten van de VSO dwaalde over de beschikkingsbevoegdheid ter zake van de grondpercelen, en gesteld al dat deze dwaling kenbaar was voor de Belastingdienst (terwijl de gemachtigde stelt dat hij pas in maart 2017 op de hoogte is geraakt van dit ontbreken van beschikkingsbevoegdheid), dan nog stuit een geslaagd beroep op dwaling af op hetgeen is bepaald in artikel 6:228, tweede lid, BW. Een dergelijke (essentiële) dwaling omtrent de eigen betalingscapaciteit behoort namelijk naar de in het maatschappelijk verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dwalende te blijven. Het verzoek van belanghebbende tot het horen van getuigen over het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid van belanghebbende ter zake van de grondpercelen wordt derhalve ook op deze inhoudelijke grond door het Hof gepasseerd.

5.2.9.

Omtrent de andere door belanghebbende aangevoerde dwalingsgrond (zie 5.2.4 ad b) heeft de inspecteur terecht gesteld dat de correcte fiscale kwalificatie van de door het [bedrijf 4] in de jaren 2001 tot en met 2009 gedane betalingen in geschil was tussen partijen en dat juist om die reden de VSO is gesloten. Het betreft derhalve geen ‘dwaling omtrent een zekerheid die bij de VSO tot uitgangspunt is genomen’, maar juist een (beëindiging van) onzekerheid die voorwerp is geweest van de VSO. Omtrent een dergelijke onzekerheid is geen (eenzijdige of wederzijdse) dwaling mogelijk, zodat overigens het horen van getuigen hierover hoe dan ook niet tot het door belanghebbende gewenste resultaat kan leiden.

5.2.10.

Het Hof passeert de door belanghebbende voor het eerst tijdens de zitting van 29 november 2017 naar voren gebrachte stelling dat de VSO niet rechtsgeldig tot stand is gekomen vanwege van de zijde van de Belastingdienst uitgeoefende dwang, alsmede het in verband daarmee door belanghebbende gedane bewijsaanbod. Deze nieuwe grief, waarvan de beoordeling een nader onderzoek van feitelijke aard zou vergen, valt niet binnen de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing en dient bovendien tardief te worden verklaard, aangezien belanghebbende geen verklaring heeft kunnen geven waarom zij het desbetreffende standpunt niet in een eerder stadium van de procedure had kunnen innemen.

5.2.11.

Het door de gemachtigde in zijn pleitnota van 29 november 2017 gedane beroep op rechtsverwerking, onder meer omdat belanghebbende volgens haar gemachtigde niet lijkt te beseffen dat de zaak haar regardeert, kan evenmin slagen. Een beroep op rechtsverwerking, wat er verder zij van de standpunten hieromtrent van de gemachtigde, ligt in de onderhavige belastingprocedure niet ter beoordeling voor.

Slotsom

5.3.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en D.J. van der Kwaak, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 8 februari 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.