ECLI:NL:GHAMS:2018:4754 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging aanslagen precariobelasting netbeheerder onda...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 18/00159, 18/00160 en 18/00165

25 september 2018

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[A] N.V., te [plaats] ,

gemachtigde van belanghebbende: mr. E.E. Troll, Allen & Overy LLP te Amsterdam,

tegen de uitspraak van 1 juni 2017 in de zaken met de kenmerken 15/4072 en 15/7456 en de uitspraak van 5 oktober 2017 in de zaak met kenmerk 16/4961 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de heffingsambtenaar van de gemeente Oldebroek, de heffingsambtenaar.

1.Ontstaan en loop van het geding

Procedurenummers Hof: 18/00159 en 18/00160, procedurenummers rechtbank: 15/4072 en 15/7456

1.1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 5 december 2014 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 681.784,56 (hierna: de aanslag 2013).

1.1.2.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 1 mei 2015 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 1.197.668,16 (hierna: de aanslag 2014).

1.2.

Na daartegen gemaakte bezwaren, heeft de heffingsambtenaar bij uitspraken van 3 juni 2015 en 3 november 2015 respectievelijk de aanslag 2013 en de aanslag 2014 gehandhaafd.

1.3.

De rechtbank heeft het tegen deze uitspraken ingestelde beroep in haar uitspraak van 1 juni 2017 ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 11 juli 2015 en aangevuld bij brief van 13 november 2017. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hoger beroep bij beslissing van 20 maart 2018 voor verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.6.

De heffingsambtenaar heeft bij brief van 12 juli 2018 een nader stuk ingediend.

Procedurenummer Hof: 18/00165, procedurenummer rechtbank: 16/4961

1.7.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 25 februari 2016 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 1.326.626,60 (hierna: de aanslag 2015).

1.8.

Na daartegen gemaakte bezwaar, heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak van 7 juli 2016 de aanslag 2015 gehandhaafd.

1.9.

De rechtbank heeft het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in haar uitspraak van 5 oktober 2017 ongegrond verklaard.

1.10.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 14 november 2017.

1.11.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hoger beroep bij beslissing van 20 maart 2018 voor verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.12.

Bij brief van 19 juli 2018 heeft de gemachtigde het Hof bericht, kort gezegd, dat de motivering van het hoger beroep inzake de aanslag 2015 gelijk is aan de motivering van het hoger beroep in de zaken over de aanslagen 2013 en 2014.

1.13.

Van de heffingsambtenaar is bij brief van 2 augustus 2018 een nader stuk ontvangen.

In alle zaken

1.14.

Belanghebbende heeft bij brief van 27 juli 2018 een nader stuk met bijlagen ingediend en aangekondigd niet bij de mondelinge behandeling van de zaken aanwezig te zullen zijn.

1.15.

De heffingsambtenaar heeft het Hof bij brief van 9 augustus 2018 laten weten niet bij de mondelinge behandeling van de zaken aanwezig te zullen zijn.

1.16.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 augustus 2018.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 1 juni 2017 (waarin belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) de navolgende feiten vastgesteld.

“1. Eiseres is netbeheerder van gas- en elektriciteitsleidingen (hierna: de leidingen) in de gemeente Oldebroek (hierna: de gemeente). Deze leidingen bevinden zich deels in de grond die eigendom is van de gemeente. Eigenaar van de leidingen is [A dochter] N.V. (hierna: [A dochter N.V.] ) een dochtermaatschappij van eiseres.

2. Ingevolge artikel 10a van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) beschikt de netbeheerder over de eigendom van het door hem beheerde net. [A dochter N.V.] is de juridische eigenaar van het netwerk.

3. Op 10 maart 1923 heeft de raad van de gemeente een Raadsbesluit genomen (hierna: het Raadsbesluit). Het Raadsbesluit luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

" (…)

Besluit:

aan de N.V. [B] te [plaats] kosteloos het recht te verleenen werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit of daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente, alles onder voorwaarde, dat de gemeente, geen grond kosteloos behoeft af te staan of te leveren, behoudens de betrekkelijke wettelijke voorschriften en voorts onder voorwaarde dat de Vennootschap voornoemd:

a. omtrent de uitvoering dier werken, alsmede omtrent het tijdstip der uitvoering met Burgemeester en Wethouders overleg pleegt,

b. zich verplicht na het verrichten van deze werkzaamheden het geroerde op hare kosten zoveel mogelijk in den toestand terug te brengen van vóór de uitvoering van die werkzaamheden."

2.2.

In haar uitspraak van 5 oktober 2017 heeft de rechtbank - onder nagenoeg gelijkluidende bewoordingen - dezelfde feiten vastgesteld als in haar uitspraak van 1 juni 2017, met dien verstande dat in onderdeel 2 van de uitspraak van 5 oktober 2017, de rechtbank nog het volgende feit heeft vastgesteld.

“2. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van de elektriciteitsleidingen in het grondgebied van de gemeente plaats door N.V. [B] (hierna: [N.V. B] ).”

2.3.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan.

3.3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of:

1. belanghebbende door de heffingsambtenaar terecht als belastingplichtige is aangemerkt;
2. het in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde besluit (hiena ook: het
Raadsbesluit) aan de
heffing van precariobelasting van belanghebbende in de weg staat, en
3. de aanslag in strijd is met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4.4. Beoordeling van het geschil

Uitspraken rechtbank4.1.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 1 juni 2017 (zaken met procedurenummers rechtbank 15/4072 en 15/7456
)onder meer het volgende overwogen en beslist:

“8. In de E-wet is bepaald, voor zover thans van belang, dat de minister van Economische Zaken op verzoek een naamloze of besloten vennootschap aanwijst als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor een periode van tien jaar. Voor een ander net dan het landelijk hoogspanningsnet wijst degene aan wie dat net toebehoort een netbeheerder aan (artikel 10, tweede en negende lid, van de E-wet). In de Gaswet is hetzelfde bepaald voor de netbeheerders van het landelijk gastransportnetwerk en de lokale distributienetwerken (artikel 2, tweede en achtste lid, van de Gaswet).

9. In de gemeente geldt met ingang van 1 januari 2013 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting voor buizen, kabels, draden of leidingen 2013 (hierna: de Verordening). Hierin is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

"Artikel 2 Belastbaar Pro feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst gestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.

Artikel 3 Belastingplicht Pro

1. Voor leidingen, kabels of buizen waarvoor op grond van de Gaswet of de Electriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netwerkbeheerder.

2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, of van degene voor wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn."

10. De Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting voor buizen, kabels, draden of leidingen 2014 is gelijkluidend, met uitzondering van het tarief.

11. In de toelichting op het voorstel van het college van burgemeester en wethouders aan de raad over de invoering van precariobelasting voor kabels en leidingen staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

" (…)

Momenteel wordt in de gemeente Oldebroek (alleen) precariobelasting geheven voor standplaatsen op gemeentegrond die niet op de markten aanwezig zijn. Om fiscaal technische redenen stellen wij u voor om voor de precariobelasting voor buizen, kabels, draden en leidingen een afzonderlijke verordening vast te stellen. Daarin is namelijk specifiek aangegeven dat de netbeheerder belastingplichtig is. (…)

Volgens een in 2010 verricht onderzoek kunnen waarschijnlijk alleen het hoogspanningsnetwerk van [naam netbeheerder X] B.V. en het gasleidingnetwerk van [A] belast worden. (…)

Heffing is afhankelijk van wat in contracten tussen nutsbedrijven en de gemeente Oldebroek is bepaald. Het kan daarbij gaan om heel oude contracten, die niet in alle gevallen meer boven water zijn te krijgen. (…) Volgens het adviesbureau is er waarschijnlijk geen fiscaal-juridisch beletsel voor de heffing van precariobelasting voor het gasleidingnetwerk van [A] en het hoogspanningsnetwerk van [naam netbeheerder X] B.V. Heffing van [A] voor het elektriciteitsnetwerk is nog onderwerp van onderzoek. "

12. Volgens eiseres laat een grammaticale uitleg van artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening geen andere uitleg toe dan dat eiseres valt onder de in het eerste lid bedoelde categorie gevallen, maar dat zij is uitgezonderd van de belastingplicht omdat zij niet door de minister is aangewezen als netbeheerder, maar door [A dochter N.V.] . Omdat eiseres al onder het eerste lid valt, kan zij niet meer onder het tweede lid vallen, aldus eiseres.

13. Eiseres kan worden toegegeven dat uit het eerste lid, gelezen in samenhang met het tweede lid, lijkt te volgen dat het eerste lid betrekking heeft op de belastingplicht van alle op grond van de Gas- en E-wet aangewezen netbeheerders. Die interpretatie zou echter het gevolg hebben dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – in het geheel niet meer belastingplichtig zouden zijn, en die uitleg kan, in het licht van de titel van de Verordening en de toelichting op het raadsvoorstel, niet als juist worden aanvaard. De Verordening is in het leven geroepen om precario te heffen van buizen, kabels, draden en leidingen. Het zou met dat doel in strijd zijn als een zo belangrijk deel ter zake van de buizen, kabels, draden en leidingen als die van eiseres daarvan zou worden uitgezonderd. Dat dit niet de bedoeling is, blijkt ook uit de toelichting op het raadsvoorstel. Uit die toelichting volgt dat niet alleen is beoogd van door de minister aangewezen netbeheerders te heffen, maar ook van de lokale netbeheerders. In de toelichting wordt twijfel uitgesproken of vanwege oude overeenkomsten (of raadsbesluiten als het onderhavige Raadsbesluit) ook met betrekking tot het lokale elektriciteitsnetwerk van eiseres zou kunnen worden geheven. Die twijfel bestond niet ten aanzien van de door de minister aangewezen netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet, hetgeen kan verklaren waarom daarvoor een apart artikellid is geschreven. Wat hiervan verder zij, uit de toelichting moet geconcludeerd worden dat evenmin twijfel bestond over de vraag of over het lokale distributienetwerk van gas kon worden geheven. Daarom kan het niet anders dan dat met het eerste lid van artikel 3 niet Pro is bedoeld om uitputtend de belastingplicht van op grond van de Gas- en E-wet aangewezen netbeheerders te regelen. Dit betekent dat artikel 3 van Pro de Verordening zo moet worden uitgelegd dat de andere aangewezen netbeheerders van gas- en elektriciteitsnetwerken onder het tweede lid vallen.

14. Als beheerder en economisch eigenaar van het elektriciteitsnetwerk is eiseres bij uitstek degene die bij dat netwerk een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar, zodat zij terecht als belastingplichtige onder artikel 3, tweede lid, van de Verordening is aangemerkt (Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270; Blaricum). De beroepen kunnen in zoverre niet slagen.

15. Eiseres heeft voorts gesteld dat de gemeente met het Raadsbesluit een soort contractuele gedoogplicht op zich heeft genomen ten aanzien van [A dochter N.V.] , welke gedoogplicht volgens eiseres aan precarioheffing in de weg staat.

16. Voor zover verweerder heeft gesteld dat [A dochter N.V.] niet als de rechtsopvolgster van NV [B] kan worden aangemerkt, volgt de rechtbank dat niet. Uit het door eiseres overgelegde overzicht volgt dat [A dochter N.V.] wel als zodanig kan worden aangemerkt. Dit betekent echter niet dat eiseres gelijk heeft. In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een situatie die moet worden vergeleken met die aan de orde is in de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:2016:1267; Naarden) waarin een gemeente afspraken heeft gemaakt over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden door haar organen, namelijk voor zover vergunningen of anderszins toestemmingen moeten worden verleend voor de aanleg en
instandhouding van kabels en leidingen. In dit geval zijn de gemaakte afspraken neergelegd in het Raadsbesluit. Het betreffen afspraken over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden en die houden geen privaatrechtelijke gedoogplicht in. Er bestaat geen aanleiding om het Raadsbesluit op dit punt anders te begrijpen dan zoals de Hoge Raad in overweging 2.5.4 van het Naarden-arrest heeft gedaan ten aanzien van de daar aan de orde zijnde overeenkomst. De omstandigheid dat afspraken worden gemaakt over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden impliceert dat de gemeente (althans haar organen) in beginsel tegen het aanleggen en in stand houden van de kabels en leidingen kan optreden en andersom dat kan veroorloven. Van zo'n veroorloven of toestaan zou geen sprake zijn geweest indien de gemeente rechtens (uit hoofde van de wet, een rechtshandeling of anderszins) de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen die aanwezigheid op te treden (Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437). In zoverre kunnen de beroepen evenmin slagen.

17. Voor zover eiseres tot slot heeft gesteld dat zij aan het Raadsbesluit het vertrouwen kon ontlenen dat de gemeente ten aanzien van het netwerk geen precariobelasting zou heffen, kan de rechtbank dat niet volgen reeds omdat een dergelijke toezegging niet in het Raadsbesluit is opgenomen.

18. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

19. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.”

4.1.2. In haar uitspraak van 5 oktober 2017 (procedurenummer rechtbank 16/4961) heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen en beslist:

“Wettelijk kader

7. In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) is, voor zover hier van belang, bepaald dat de minister van Economische Zaken op verzoek een naamloze of besloten vennootschap aanwijst als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor een periode van tien jaar (artikel 10, tweede lid, van de E-wet). Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen aan. Die aanwijzing behoeft de instemming van de minister. De minister kan zich van instemming onthouden of aan de instemming voorschriften verbinden (artikel 10, achtste lid, en artikel 12, tweede lid, van de E-wet).

8. In de Gaswet is hetzelfde bepaald voor de netbeheerders van het landelijk gastransportnetwerk en de lokale gasleidingnetwerken (artikel 2, tweede en achtste lid, en artikel 4, tweede lid, van de Gaswet).

9. Met ingang van 1 januari 2015 geldt in de gemeente de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting voor buizen, kabels, draden of leidingen 2015 (hierna: de Verordening). Hierin is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 2 Belastbaar Pro feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst gestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.

Artikel 3 Belastingplicht Pro

Artikel 5 Maatstaf Pro van heffing en belastingtarief

Het tarief bedraagt € 2,60 per strekkende meter voor het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde.”

10. In de toelichting op het voorstel van het college van burgemeester en wethouders aan de raad van 13 december 2012 (hierna: het raadsvoorstel 2012) over de invoering van precariobelasting voor kabels en leidingen staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“ (…)

Volgens een in 2010 verricht onderzoek kunnen waarschijnlijk alleen het hoogspanningsnetwerk van [naam netbeheerder X] B.V. en het gasleidingnetwerk van [A] belast worden. (…)

Heffing is afhankelijk van wat in contracten tussen nutsbedrijven en de gemeente Oldebroek is bepaald. Het kan daarbij gaan om heel oude contracten, die niet in alle gevallen meer boven water zijn te krijgen. Bovendien is soms sprake van overgang naar andere rechtsopvolgers (bijvoorbeeld van [naam netbeheerder Y] naar [A] ). De vraag is dan of uitsluiting van belastingheffing in een contract ook geldt voor de rechtsopvolger(s). Volgens het adviesbureau is er waarschijnlijk geen fiscaal-juridisch beletsel voor de heffing van precariobelasting voor het gasleidingnetwerk van [A] en het hoogspanningsnetwerk van [naam netbeheerder X] B.V. Heffing van [A] voor het elektriciteitsnetwerk is nog onderwerp van studie.”

11. In de toelichting op het voorstel van het college van burgemeester en wethouders aan de raad van 13 november 2014 (hierna: het raadsvoorstel 2014) over de invoering van precariobelasting voor kabels en leidingen staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Aanleiding (…)

Door een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 2 oktober 2014 over een beroepszaak tussen Gemeente Blaricum en [A] N.V. wordt, ter uitvoering van de verordening precariobelasting voor buizen kabels, draden of leidingen, ook heffing over het electriciteitsnetwerk voor Oldebroek mogelijk.

(…)

1. Inleiding

Tot nu toe is nog geen precariobelasting voor de elektriciteitsleidingen geheven vanwege de bepalingen in een overeenkomst van 10 maart 1923 tussen gemeente Oldebroek en N.V. [B] . Op basis van de uitspraak van gerechtshof Amsterdam adviseert onze externe jurist om tot heffing over het elektriciteitsnetwerk over te gaan. Heffing is mogelijk vanaf het belasting jaar 2013.

(…)

4. Toelichting/uitwerking situatie

[A] N.V. heeft naast gasleidingen ook elektriciteitsleidingen in Oldebroekse grond liggen. Tot nu toe is nog geen precariobelasting voor de elektriciteitsleidingen geheven vanwege genoemde overeenkomst. Aan [A] N.V. is wel aangegeven dat heffing over het elektriciteitsnetwerk nog onderwerp van studie is. De vraag is namelijk of [A] N.V. de rechtsopvolger van N.V. [B] is. Op basis van de uitspraak van gerechtshof Amsterdam kan gesteld worden dat dat niet zo is, waardoor de overeenkomst uit 1923 niet van toepassing is.

(…) ”

Belastingplicht op grond van artikel 3 van Pro de Verordening

12. Eiseres heeft als meest verstrekkend verweer gesteld dat zij op grond van de Verordening niet kan worden aangemerkt als belastingplichtige. Om die reden zal de rechtbank deze beroepsgrond eerst behandelen.

13. Volgens eiseres laat een grammaticale uitleg van artikel 3, eerste lid, van de Verordening geen andere uitleg toe dan dat zij behoort tot de daarin bedoelde categorie gevallen, aangezien zij ingevolge de E-wet en Gaswet als netbeheerder is aangewezen. Naar haar opvatting kan zij op grond van het eerste lid van dat artikel echter niet als belastingplichtige worden aangemerkt, omdat zij niet door de minister is aangewezen als netbeheerder maar door [A dochter N.V.] (de juridische eigenaar van de netwerken). Volgens eiseres kan zij dan niet meer op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening als belastingplichtige in de heffing van precariobelasting worden betrokken.

14. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat eiseres als netbeheerder belastingplichtig is op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening. Dat zij niet rechtstreeks door de minister als netbeheerder is aangewezen, doet daar volgens verweerder niet aan af. De aanwijzing door [A dochter N.V.] behoeft immers de instemming van de minister. Volgens verweerder komt dit neer op een impliciete aanwijzing door de minister. Voorts betoogt verweerder dat, indien en voor zover eiseres niet op grond van het eerste lid als belastingplichtige kan worden aangemerkt, zij belastingplichtig is op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Volgens verweerder is dan sprake van een “ander geval” als bedoeld in dat lid.

15. Aan eiseres kan worden toegegeven dat uit artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening lijkt te volgen dat het eerste lid betrekking heeft op de belastingplicht van alle op grond van de E-wet en de Gaswet aangewezen netbeheerders en het tweede lid ziet op alle andere gevallen. Die interpretatie zou tot gevolg hebben dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – in het geheel niet belastingplichtig zouden zijn op grond van de Verordening, in aanmerking nemende dat – naar eiseres terecht heeft betoogd – ‘instemming van’ de minister (als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 4, tweede lid, van de Gaswet) niet hetzelfde is als ‘aanwijzing door’ de minister (als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 2, eerste lid, van de Gaswet).

16. Naar het oordeel van de rechtbank kan die uitleg van artikel 3 van Pro de Verordening echter niet als juist worden aanvaard. De Verordening is in het leven geroepen om precariobelasting te heffen ter zake van het hebben van buizen, leidingen, kabels en draden onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, met als doel (tijdelijk) extra inkomsten te genereren voor de gemeente. Daarmee zou in strijd zijn om een belangrijk deel van die buizen, leidingen, kabels en draden buiten de heffing te laten, in het bijzonder het lokale gas- en elektriciteitsleidingnetwerk waarvan eiseres de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerder is. In totaal gaat het in het geval van eiseres om 510.241 meter aan gas- en elektriciteitsleidingen. In de toelichting op het raadsvoorstel zijn ook geen aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat het de bedoeling is geweest om de groep belastingplichtigen op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening bewust te beperken tot de door de minister aangewezen netbeheerders en de overige ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – van heffing uit te sluiten. Veeleer kan uit die toelichting worden afgeleid dat het de bedoeling was om van alle ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders te gaan heffen, ook van de netbeheerders die niet door de minister zijn aangewezen. Voorts wordt opgemerkt dat het aantal meters buizen, leidingen, kabels en draden binnen de gemeente grotendeels bekend is. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naar aard en type van de buizen, leidingen, kabels en draden of het beheer ervan. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat met artikel 3, eerste lid, van de Verordening niet bedoeld is de belastingplicht van de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders uitputtend te regelen. Dit betekent dat artikel 3 van Pro de Verordening zo moet worden uitgelegd dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders moeten worden aangemerkt als een “ander geval” waarop het tweede lid van dat artikel betrekking heeft.

17. Als netbeheerder en economisch eigenaar van de gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente is eiseres de gerechtigde tot die leidingen, met uitzondering van het recht op levering, en gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van die leidingen voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan te dragen. Eiseres is daarmee bij uitstek degene die bij die leidingen rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het resterend belang van de juridische eigenaar [A dochter N.V.] (vergelijk Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270). Daarom is eiseres terecht als belastingplichtige aangemerkt op de voet van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Dat – naar eiseres stelt – de raadsbesluiten zich richten tot (de rechtsvoorgangers van) [A dochter N.V.] , doet hier niet aan af. Anders dan eiseres meent, rechtvaardigt die omstandigheid niet de conclusie dat het belang van [A dochter N.V.] bij de leidingen meer op de voorgrond treedt dan het belang van eiseres. Het beroep kan in zoverre niet slagen.

Contractuele gedoogplicht

18. Eiseres stelt dat zij op grond van het Raadsbesluit een algemeen recht heeft om kosteloos elektriciteitswerken in de grond van verweerder te hebben. Verweerder heeft hiermee volgens eiseres de plicht op zich genomen om de aanwezigheid van de netten in haar grond te gedogen, welke gedoogplicht aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.

19. Verweerder betwist in eerste instantie dat sprake is van een dergelijke contractuele gedoogplicht, omdat de overeenkomst door rechtsopvolging terecht is gekomen bij [A dochter N.V.] en niet bij eiseres. In een nader stuk van 11 juli 2017 stelt verweerder dat eiseres zich niet op het Raadsbesluit kan beroepen, omdat zij daarbij geen partij is.

20. De rechtbank laat in het midden of het Raadsbesluit een contractuele gedoogplicht inhoudt, omdat dit voor de uitkomst van deze procedure niet uitmaakt.

21. Voor zover het Raadsbesluit is op te vatten als een publiekrechtelijk besluit is geen sprake van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Daarop stuit het betoog van eiseres dan af (zie Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267; Naarden).

22. Indien er (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan dat het Raadsbesluit is op te vatten als een (privaatrechtelijke) overeenkomst, dan nog leidt dit naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door eiseres beoogde rechtsgevolg. Immers, voor zover eiseres bedoeld heeft te stellen dat zij zich rechtstreeks op het Raadsbesluit kan beroepen dan faalt deze stelling. Het had in dat geval op haar weg gelegen, hetgeen zij heeft nagelaten, aannemelijk te maken dat de aan het Raadsbesluit te ontlenen rechten aan haar zijn overgedragen (zie r.o. 2.3.1 van het arrest Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270; Blaricum). Maar ook haar stelling dat er desondanks een gedoogplicht op de gemeente rust die ook tegenover eiseres werkt kan niet slagen. Indien (wederom veronderstellenderwijs) aannemelijk zou zijn te achten dat [A dochter N.V.] als de rechtsopvolger van NV [B] aangemerkt dient te worden, dan brengt dit niet mee dat eiseres rechten aan het Raadsbesluit kan ontlenen. Een contractuele gedoogplicht als bedoeld in r.o. 2.5.4. van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1267; Naarden) werkt slechts tussen de partijen bij de overeenkomst waarin die gedoogplicht is overeengekomen. Dat zouden dan in dit geval de gemeente en [A dochter N.V.] zijn en niet eiseres (zie ook Hof Amsterdam 22 juni 2017, 16/00530, overgelegd als bijlage 14 bij nader stuk van 11 juli 2017).

23. Gelet op het voorgaande kan het beroep van eiseres op een (contractuele) gedoogplicht niet slagen, onafhankelijk van het antwoord op de vraag of het Raadsbesluit een contractuele gedoogplicht tegenover [A dochter N.V.] oplevert.

Zijn de precariotarieven naar willekeur bepaald en onevenredig hoog?

24. Eiseres voert aan dat de gehanteerde precariotarieven onevenredig hoog zijn en naar willekeur zijn vastgesteld. Zo is het door verweerder gehanteerde tarief van € 2,60 per strekkende meter aanzienlijk hoger dan het gehanteerde tarief in de gemeente Nieuwkoop, belastingjaar 2013 (€ 0,78) en gemeente Rotterdam, belastingjaar 2012 (€ 1,20), aldus eiseres.

25. De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat de precariotarieven onevenredig hoog zijn. Aan de gemeenten is, binnen de grenzen van de Gemeentewet, een autonome bevoegdheid toegekend om de tarieven voor de heffing van precariobelasting vast te stellen. In beginsel kan de rechtbank de tarieven daarom niet toetsen. Gebruik van die bevoegdheid mag echter niet een onredelijke belastingheffing tot gevolg hebben waarop de wetgever niet het oog kan hebben gehad bij het toekennen van deze bevoegdheid. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Het tarief voor de onderhavige precariobelasting is in artikel 5 van Pro de Verordening afhankelijk gesteld van het aantal meters van de buizen, kabels, draden of leidingen, te rekenen met een vast bedrag per meter. Deze maatstaf is in beginsel niet willekeurig of onredelijk. Eiseres heeft met de enkele verwijzing naar lagere precariotarieven in twee andere gemeenten ook niet aannemelijk gemaakt dat het onderhavige tarief leidt tot een willekeurige of onredelijke belastingheffing, te meer nu dit tarief blijkens het verweerschrift in lijn ligt met tarieven in andere gemeenten.

Vertrouwensbeginsel

26. Eiseres stelt dat verweerder met het opleggen van de aanslag in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, omdat de aanslag lijnrecht staat tegenover de eerder gedane toezegging in het Raadsbesluit. Bovendien heeft sinds het Raadsbesluit ongeveer 90 jaar de situatie bestaan dat geen precariobelasting werd geheven van eiseres dan wel (de rechtsvoorgangers van) [A dochter N.V.] ter zake van het hebben van kabels en leidingen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

27.
Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Uit de inhoud van het Raadsbesluit noch de omstandigheid dat er 90 jaar geen precariobelasting is geheven, valt af te leiden dat verweerder bedoeld heeft voor het onderhavige jaar een toezegging te doen of een goedkeuring te geven op grond waarvan hij in het onderhavige jaar van het heffen van precariobelasting zou moeten afzien. Bovendien heeft verweerder al ruim vóór de onderhavige aanslag over het jaar 2015 voor het jaar 2013 aan eiseres een aanslag precariobelasting met betrekking tot de elektriciteitsnetwerken opgelegd. Zo eiseres al aan het Raadsbesluit en de onderhavige gang van zaken vertrouwen zou kunnen ontlenen, dan is dit vertrouwen met het opleggen van de aanslag 2013 opgezegd.

28. Eiseres is van mening dat de uitspraak op bezwaar in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel of motiveringsbeginsel. Bij een zorgvuldige vergaring van kennis en weging van de betrokken belangen zou nimmer precariobelasting van haar zijn geheven. Verweerder heeft immers zijn bevoegdheid om precariobelasting te heffen van eiseres middels het Raadsbesluit prijsgegeven. Bovendien heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom zij precario verschuldigd zou zijn en hoe de precariobelasting tot stand is gekomen, aldus eiseres.

29. Naar het oordeel van de rechtbank is de uitspraak op bezwaar niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Uit de raadsvoorstellen 2012 en 2014 volgt dat verweerder op zorgvuldige wijze haar besluit tot het in de heffing betrekken van het laagspanningsnet van eiseres heeft genomen. Voorts heeft verweerder de uitspraak op bezwaar voldoende gemotiveerd, nog daargelaten dat een gebrek in de motivering er niet toe kan leiden dat de aanslag komt te vervallen.

30. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

31. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Verweerder heeft terecht de vergoeding van de kosten in de bezwaarfase geweigerd, omdat het bezwaar terecht ongegrond is verklaard.”

Standpunt belanghebbende inzake de belastingplicht4.2.1. Belanghebbende heeft in de drie voorliggende zaken in hoger beroep aangevoerd dat de aanslagen zijn opgelegd in strijd met artikel 3 van Pro de Verordening op de heffing van precariobelasting voor buizen, kabels draden of leidingen 2013 van de gemeente Oldebroek (hierna: de Verordening 2013), omdat zij, gelet op die bepaling, niet belastingplichtig is. Volgens belanghebbende is zij niet de ‘door de minister aangewezen netbeheerder’ als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Verordening 2013. Aan belastingplicht op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening 2013 kan volgens belanghebbende ten aanzien van haar niet worden toegekomen, omdat zij op grond van artikel 10, negende lid, Elektriciteitswet als netbeheerder is aangewezen, terwijl met ‘alle andere gevallen’ in artikel 3, tweede lid, Verordening 2013 is gedoeld op alle gevallen waarin niet op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen.

4.2.2. In dit verband verwijst belanghebbende voorts naar een wijziging van de Verordening voor het jaar 2017 (hierna: de Verordening 2017), omdat daarin aan artikel 3, eerste lid, is toegevoegd:

“Onder de door de Minister van Economische Zaken aangewezen netbeheerder wordt mede verstaan de op grond van artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2, achtste lid, van de Gaswet aangewezen netbeheerder.”

Hieruit leidt belanghebbende af dat artikel 3, eerste lid, Verordening 2013 niet zo kan worden gelezen, dat ook belanghebbende de daarin vermelde netbeheerder is, en voorts dat artikel 3, tweede lid, Verordening 2013 geen grondslag aan de belastingplicht van belanghebbende biedt, omdat de toevoeging per 2017 aan artikel 3, eerste lid, mede reden vindt in de ontoereikendheid van artikel 3, tweede lid, als grondslag voor de belastingplicht van belanghebbende.

4.2.3. Volgens belanghebbende dwingt voorts een grammaticale interpretatie van artikel 3 Verordening Pro 2013 tot de uitleg die zij daaraan geeft.
Standpunt heffingsambtenaar4.3. De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende belastingplichtig is, zo al niet op grond van artikel 3, eerste lid, dan toch op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening 2013, en verwijst ter onderbouwing naar de uitspraak van het Hof van 12 juni 2018, nr. 17/00265, ECLI:GHAMS:2018:2023 (Voorst), en de conclusie van
A-G IJzerman van 28 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:778, naar aanleiding van het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Hof van 5 september 2017, nr. 16/00529, ECLI:GHAMS: 2017:3644 (Gooise Meren, voorheen Muiden).

Oordeel Hof4.4. Het Hof neemt als uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 21 september 2018, 17/04883, ECLI:NL:HR:2018:1700 het volgende heeft overwogen omtrent de toepassing van een met artikel 3 Verordening Pro 2013 overeenkomstige bepaling:

“2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 3 van Pro de Verordening belastingplichtig is voor de precariobelasting.

2.3.1. Tegen het in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof richt zich het middel. Volgens het middel brengt een grammaticale uitleg van artikel 3 van Pro de Verordening mee dat belanghebbende niet als belastingplichtige voor de precariobelasting kan worden aangemerkt. Op belanghebbende is slechts het eerste lid van artikel 3 van Pro toepassing omdat zij, zij het niet door de Minister, op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet is aangewezen als regionale netbeheerder. Aan toepassing van het tweede lid van artikel 3 wordt Pro dan niet meer toegekomen, omdat geen sprake is van een “ander geval” dan een geval als bedoeld in lid 1. Dat geldt ook indien de gemeentelijke wetgever heeft bedoeld dat het tweede lid van artikel 3 in Pro een geval als dat van belanghebbende wel van toepassing is, omdat er dan een discrepantie is tussen die bedoeling en de tekst van de Verordening, waarbij de tekst voorgaat, aldus het middel.

2.3.2 Het middel faalt. Aan het middel kan worden toegegeven dat de bewoordingen van het eerste lid van artikel 3 van Pro de Verordening alle gevallen lijken te omvatten waarin op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen. In het slot van dat eerste lid is echter alleen de door de Minister aangewezen netbeheerder als belastingplichtige aangemerkt. Daarom moet worden aangenomen dat het niet de bedoeling van de gemeentelijke wetgever is geweest elke (andere) op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet aangewezen netbeheerder onder de werking van het eerste lid te brengen. Dat betekent dat alle gevallen waarin een netbeheerder niet door de Minister is aangewezen, behoren tot de “andere gevallen” bedoeld in het tweede lid van dat artikel. Anders dan het middel betoogt, verzet de tekst van artikel 3 van Pro de Verordening zich niet tegen een dergelijke lezing. Tussen partijen is dan niet in geschil dat belanghebbende terecht als belastingplichtige is aangemerkt. Het principale beroep in cassatie moet daarom ongegrond worden verklaard.”

Het hiervoor overwogene houdt ook voor een zaak als de onderhavige in dat belanghebbende, als netbeheerder aangewezen op grond van artikel 10 van Pro de Elektriciteitswet, op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening 2013 terecht als belastingplichtige is aangewezen.

Staan een raadsbesluit dan wel een overeenkomst aan heffing in de wegStandpunt belanghebbende4.5.1. Belanghebbende stelt dat het onder 3 in de uitspraak van de rechtbank vermelde raadsbesluit van 10 maart 1923 (hierna ook: het Raadsbesluit) aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Met dit besluit is volgens belanghebbende aan – destijds – N.V. [B] respectievelijk haar rechtsopvolgers een algemeen recht verstrekt om kosteloos elektriciteitswerken in de grond van de gemeente te hebben. Volgens belanghebbende moet dit recht gelijk worden gesteld met een contractuele gedoogplicht waaraan de gemeente als eigenaar van de grond is gebonden. Belanghebbende verwijst op dit punt naar het arrest HR 24 juni 2016, ECLI:NL:2016:1267, BNB 2016/210 (hierna: het arrest Naarden), r.o. 2.5.4, laatste zin.

4.5.2. Belanghebbende ziet haar zienswijze bevestigd in de brief aan haar en aan [naam netwerkbedrijf] N.V. van 26 mei 2016 waarin de gemeente het door de gemeente als “overeenkomst” aangeduide raadsbesluit van 10 maart 1923 opzegt. Voorts acht belanghebbende de heffingsambtenaar op grond van het vertrouwensbeginsel gebonden aan het Raadsbesluit.

4.5.3. De omstandigheid dat het raadsbesluit zich richt tot [A dochter] N.V. ( [A dochter N.V.] ) als rechtsopvolger van [B] doet volgens belanghebbende aan haar stelling niet af, omdat een eventueel bevel aan belanghebbende om de netwerken uit de gemeentegrond te verwijderen een schending van de jegens [A dochter N.V.] geldende gedoogplicht zou inhouden.

Standpunt heffingsambtenaar4.6. De heffingsambtenaar heeft het standpunt van belanghebbende betwist, onder verwijzing naar hetgeen door hem in eerste aanleg is aangevoerd.

Oordeel Hof4.7.1. Het Hof acht hetgeen onder 16 is overwogen in de uitspraak van de rechtbank van 1 juni 2017 juist en komt op dezelfde gronden als de rechtbank heeft gebezigd tot de conclusie dat het Raadsbesluit geen contractuele gedoogplicht inhoudt als bedoeld in r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden.

4.7.2. Indien – veronderstellenderwijs – ervan uit zou moeten worden gegaan dat het Raadsbesluit de door belanghebbende gestelde gedoogplicht inhoudt, dan houdt dit niet in dat belanghebbende rechten aan dat besluit kan ontlenen.
In dit verband gaat het Hof ervan uit dat een contractueel gedoogrecht als bedoeld in r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden slechts werkt tussen degenen die partij zijn bij de overeenkomst waarmee dat gedoogrecht is overeengekomen. Dat zou dan slechts het geval kunnen zijn tussen de gemeente en [A dochter N.V.] (als rechtsopvolger van [B] ). Deze exclusieve werking volgt uit de omstandigheid dat een overeenkomst tussen twee partijen in het algemeen uitsluitend voor die partijen rechten en verplichtingen schept. De formulering van de laatste volzin van r.o. 2.5.4 van het arrest Naarden lijkt daar ook op te wijzen.
Het Raadsbesluit heeft derhalve uitsluitend gelding in de rechtsverhouding tussen de gemeente en [A dochter N.V.] . Het bevat ook geen beding op grond waarvan dat besluit derdenwerking zou hebben. Een en ander nog daargelaten dat het besluit niet als een overeenkomst is aan te merken, wat er mag zijn van de brief van de gemeente aan (onder meer) belanghebbende van 26 mei 2016. Zo al een bevel aan belanghebbende tot verwijdering van netwerken als een inbreuk op het Raadsbesluit jegens [A dochter N.V.] zou kunnen worden opgevat, dan geldt dat naar het oordeel van het Hof niet voor het heffen van precariobelasting van belanghebbende. In haar uitspraak van 5 oktober 2017 heeft de rechtbank dan ook terecht geconcludeerd dat het beroep van belanghebbende op een (contractuele) gedoogplicht niet slaagt, ongeacht het antwoord op de vraag of het Raadsbesluit een contractuele gedoogplicht tegenover [A dochter N.V.] oplevert.

Schending van beginselen van behoorlijk bestuurStandpunt belanghebbende4.8.1. Volgens belanghebbende is het motiveringsbeginsel geschonden, omdat de heffingsambtenaar onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij precariobelasting verschuldigd zou zijn en hoe die belasting is tot stand gekomen; de aanslag is volledig willekeurig tot stand gekomen.

4.8.2. Het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden, omdat – volgens belanghebbende – bij een zorgvuldige voorbereiding van het primaire besluit belanghebbende niet als belastingplichtige had kunnen worden aangemerkt.

4.8.3. Het vertrouwensbeginsel is geschonden, omdat al meer dan 90 jaar een contractuele gedoogplicht heeft gegolden. Hieraan kan belanghebbende een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat van haar ook in het onderhavige jaar geen precariobelasting wordt geheven.

Standpunt heffingsambtenaar4.9. De heffingsambtenaar heeft de stellingen van belanghebbende betwist onder verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg door hem is aangevoerd.

Oordeel Hof4.10. Ter zake van de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank in haar uitspraak van 5 oktober 2017 heeft overwogen. Het Hof maakt de desbetreffende overwegingen (nrs. 26 tot en met 29) tot de zijne. Verwerping van de gestelde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel ligt bovendien besloten in hetgeen hiervoor onder 4.4.1 en 4.4.2 is overwogen. Verwerping van de stelling dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden volgt voorts uit de gegevens betreffende de aard van de heffing en het metrage waarop de aanslag is gebaseerd, die zijn vermeld in het aanslagbiljet.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

6.6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraken van de rechtbank van 1 juni 2017 (15/4072 en 15/7456) en van 5 oktober 2017 (16/4961).

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen als griffier. De beslissing is op 25 september 2018 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.