Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel Recht
Team Handel
zaaknummer: 200.300.375/01
zaaknummer rechtbank Rotterdam: 9212015 \ VERZ 21-8269
beschikking van 20 december 2022
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in principaal beroep,
verweerder in incidenteel beroep,
advocaat: mr. M.A.M. Lem te Breda,
tegen
EY ADVISORY NETHERLANDS LLP,
gevestigd te Londen,
verweerster in principaal beroep,
verzoekster in incidenteel beroep,
advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en EYAN genoemd.
1.Waar deze zaak over gaat
In dit hoger beroep staat de vraag centraal of de beslissing van de kantonrechter om zich onbevoegd te verklaren in verband met een arbitragebeding, juist is. Ook speelt de vraag of een aanspraak bestaat op een volledige proceskostenvergoeding.
2.Procesverloop in hoger beroep
[appellant] is bij beroepschrift (met bijlagen), ontvangen ter griffie van het hof op
27 september 2021, in hoger beroep gekomen van de (op de voet van artikel 30p Rv. bij mondelinge uitspraak gegeven) beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2021 onder bovenvermeld zaaknummer.
Vervolgens is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende incidenteel hoger beroep (met bijlagen) van EYAN ingekomen.
[appellant] heeft een verweerschrift incidenteel appel (met bijlagen) ingediend.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 10 november 2022. Bij die gelegenheid hebben aan de zijde van [appellant] mr. Lem en mr. H. Bais, advocaat te Amersfoort, het woord gevoerd. Aan de zijde van EYAN hebben mr. Y. el Harchaoui en mr. F.C.W. Deur, beiden advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft EYAN een akte overlegging aanvullende producties toegestuurd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. De mondelinge behandeling van de onderhavige zaak heeft gelijktijdig plaatsgehad met de mondelinge behandeling in de zaak tussen [appellant] en Ernst & Young Nederland LLP (zaaknummer 200.299.166/01). Ook in die zaak doet het hof heden uitspraak.
3.Feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.
In 2014 is een “A Admission Agreement” gesloten tussen (1) Ernst & Young Accountants LLP, (2) [appellant] B.V. en (3) [appellant] . Nadat de ‘Advisory business’ van Ernst & Young Accountants LLP was ondergebracht bij EYAN, is in 2019 een “AN Admission Agreement” gesloten tussen (1) EYAN, (2) [appellant] B.V. en (3) [appellant] . [appellant] B.V. (hierna: [appellant] B.V.) is de persoonlijke vennootschap van [appellant] .
3.2.
Artikel 3 van de AN Admission Agreement luidt als volgt:
The EYAN Professional and the EYAN Partner both individually confirm that it has been supplied with and has read a copy of the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations, and agrees with EYAN and each of the other EYAN Professionals and EYAN Partners (as defined in the AN Rules) to observe, perform and be bound by all the terms of the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations, as these may be amended from time to time in accordance with the terms thereof, as if named as a party to the AN Members Agreement, the AN Rules and the AN Regulations.
3.3.
Artikel 7 van de AN Admission Agreement luidt als volgt:
This AN Admission Agreement shall be governed by the laws of the European part of the Netherlands and any disputes which may arise from this AN Admission Agreement shall be settled in accordance with article 25 of the AN Rules.
3.4.
Artikel 25.1.1 van de Fundamental Rules van EYAN luidt als volgt:
All disputes arising pursuant to or in connection with the AN Members Agreement, these AN Rules or the AN Regulations, including subsequent agreements and regulations, shall be referred to an arbitrator, pursuant to the rules of the Netherlands Arbitration Institute. The decision resulting therefrom shall be final and binding on the parties. If one of the parties concerned wishes to have a provisionally enforceable decision for urgent reasons, the claim relating thereto shall, to the exclusion of any other court procedure, be heard in summary arbitral proceedings with due observance of the rules of the Netherlands Arbitration Institute.
3.5.
Bij brief van 24 december 2020 aan [appellant] B.V. (ter attentie van [appellant] ) heeft EYAN de AN Admission Agreement opgezegd per 1 juli 2021.
3.6.
In mei 2020 is opdracht gegeven aan Van Doorne Advocaten te Amsterdam (hierna: Van Doorne) tot een forensisch onderzoek naar aanleiding van door [appellant] gemelde misstanden. In het kader van dat onderzoek heeft Van Doorne acht interviews afgenomen, onder anderen met [appellant] . Bij brief van 11 juni 2020 aan mr. [betrokkene] van Ernst & Young Nederland LLP (hierna: EYNL) heeft Van Doorne mr. [betrokkene] geïnformeerd over haar bevindingen.
4.Procedure bij de kantonrechter
4.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] de kantonrechter verzocht, samengevat:
primair
de opzegging van de arbeidsovereenkomst door EYAN bij brief van 24 december 2020 per 1 juli 2021 te vernietigen,
te bepalen dat EYAN aan [appellant] vanaf 1 juli 2021 dient te voldoen het overeengekomen loon van € 46.537,- bruto per maand,
te bepalen dat EYAN daarover de wettelijke verhoging en de wettelijke rente dient te voldoen;
subsidiair
EYAN te veroordelen aan [appellant] te voldoen de transitievergoeding van € 112.506,92 bruto, een billijke vergoeding van € 7.209.668,- bruto, althans een billijke vergoeding van € 1.500.000,- en een schadevergoeding van € 5.709.668,-, een immateriële schadevergoeding van € 25.000,- en een schadevergoeding als tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, nader op te maken bij staat;
meer subsidiair
EYAN te veroordelen vanaf 1 juli 2021 aan [appellant] te voldoen het overeengekomen loon van € 46.537,- bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
primair, subsidiair en meer subsidiair
EYAN te veroordelen aan [appellant] op straffe van een dwangsom af te geven alle onderzoeksgegevens van het forensisch onderzoek zoals door Van Doorne gedaan naar aanleiding van de door [appellant] gemelde misstanden, bestaande uit de onderzoeksvraag/onderzoeksvragen, documenten met bijlagen, verslagen van acht interviews met betrokkenen, onder wie [appellant] , de brief van 11 juni 2020 van Van Doorne aan mr. [betrokkene] van EYNL en de (concept) eindrapportage;
met veroordeling van EYAN in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
4.2.
De kantonrechter heeft zich bij mondelinge uitspraak op de voet van artikel 30p Rv. onbevoegd verklaard en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
4.3.
De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat in artikel 7 van de AN Admission Agreement is opgenomen dat elk geschil dat voortvloeit uit de AN Admission Agreement zal worden opgelost met inachtneming van artikel 25 van de AN Rules, waarin is opgenomen dat alle geschillen worden beslist door het Nederlands Arbitrage Instituut, en dat hij op grond van artikel 1022 Rv. concludeert dat hij niet bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
5.Beoordeling
5.1.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in zijn beroepschrift op met drie grieven. Hij verzoekt het hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden uitspraak te vernietigen en de zaak ingevolge artikel 76 Rv. te verwijzen naar de kantonrechter om op de hoofdzaak te worden beslist, met veroordeling van EYAN in de proceskosten.
5.2.
Het verweerschrift van EYAN strekt tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak. Zij verzoekt de zaak te verwijzen naar de kantonrechter voor het geval, kort gezegd, de grieven van [appellant] slagen. Zij verzoekt verder [appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten van het hoger beroep, waaronder de volledige advocaatkosten (tot dan begroot op € 27.931,50), met wettelijke rente, alles uitvoerbaar bij voorraad.
5.3.
In incidenteel beroep komt EYAN op tegen de hoogte van de proceskostenveroordeling van [appellant] in de bestreden uitspraak. Zij verzoekt het hof [appellant] alsnog te veroordelen tot betaling van de volledige advocaatkosten in eerste aanleg (begroot op € 49.546,25), met nakosten en wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
5.4.
[appellant] concludeert in incidenteel beroep, samengevat, tot afwijzing van de verzoeken van EYAN met betrekking tot de volledige advocaatkosten, met veroordeling van EYAN in de kosten van het incidentele beroep en uitvoerbaar bij voorraad.
5.5.
Naar aanleiding van de grieven van [appellant] oordeelt het hof als volgt.
Grief I in principaal beroep
5.6.
In grief I klaagt [appellant] dat de kantonrechter ter mondelinge behandeling zonder meer mondeling heeft beslist zoals hiervoor onder 4.3 weergegeven.
5.7.
Ingevolge artikel 1022 Rv. verklaart de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd indien een partij zich voor alle weren op het bestaan van deze overeenkomst beroept, tenzij de overeenkomst ongeldig is. In de bestreden uitspraak ligt de vaststelling besloten dat [appellant] met zijn inleidende verzoekschrift een geschil aanhangig heeft gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Voor zover in de toelichting op de grief de klacht moet worden gelezen dat de kantonrechter dat niet heeft beoordeeld, berust deze klacht op een verkeerde lezing van de uitspraak. Voor zover in de toelichting op de grief wordt geklaagd dat de kantonrechter had moeten beoordelen op grond van welke rechtsverhouding [appellant] werkzaamheden voor EYAN heeft verricht - op grond van een arbeidsovereenkomst of niet -, faalt deze klacht. Het hof ziet niet in waarom het voor de beantwoording van de vraag of een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, van belang is of die overeenkomst wel of niet als een arbeidsovereenkomst zou moeten worden aangemerkt. Het hof merkt in dit verband op dat [appellant] terecht niet bestrijdt dat een overeenkomst tot arbitrage ook mogelijk is met betrekking tot een arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat EYAN ook bestrijdt dat de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, betekent niet dat zij geen beroep heeft gedaan op een overeenkomst tot arbitrage, voor het geval daarover in rechte anders zou worden geoordeeld. Mogelijk moet het betoog van [appellant] aldus worden begrepen dat het hem erom gaat dat de kantonrechter, alvorens zich op de voet van artikel 1022 Rv. onbevoegd te verklaren, ingevolge artikel 71 lid 3 Rv. aan de hand van zijn voorlopig oordeel over het onderwerp van het geschil had moeten beoordelen of verwijzing nodig was naar een kamer voor andere zaken dan kantonzaken. Een klacht van die strekking stuit echter af op het bepaalde in artikel 71 lid 5 Rv., waarin is bepaald dat geen voorziening openstaat tegen een verwijzing en tegen het achterwege laten van verwijzing. Voor zover [appellant] klaagt dat de kantonrechter geen enkele overweging heeft gewijd aan de door [appellant] betwiste geldigheid van het arbitragebeding, verwijst het hof naar zijn bespreking van grief III. Het hof begrijpt dat deze klacht een inleiding bevat op grief III. De klacht, ten slotte, dat onduidelijk is welk toepasselijk recht de kantonrechter heeft gehanteerd, strandt op het gegeven dat partijen het erover eens zijn dat Nederlands recht van toepassing is, zoals ook is bepaald in artikel 30 van de Fundamental Rules van EYAN. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat de kantonrechter van een ander oordeel op dit punt is uitgegaan.
Grief II in principaal beroep
5.8.
In grief II betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat EYAN voor alle weren een beroep heeft gedaan op een van de schriftelijke arbeidsovereenkomst onderdeel uitmakend arbitragebeding.
5.9.
In de bestreden mondelinge uitspraak ligt inderdaad de vaststelling besloten dat EYAN zich voor alle weren heeft beroepen op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage. Die vaststelling is juist. Na een bespreking van de feitelijke achtergrond van het geschil tussen partijen in het verweerschrift in eerste aanleg, heeft EYAN onder II onder het kopje “onbevoegdheid rechtbank” naar voren gebracht dat de rechtbank niet bevoegd is om over de onderhavige zaak te beslissen nu partijen geschilbeslechting door middel van arbitrage zijn overeengekomen. Haar conclusie in dit verband luidt (verweerschrift eerste aanleg onder 49) dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren om te oordelen in de onderhavige procedure. EYAN heeft daaraan toegevoegd dat zij zich “als volgt” verweert, mocht de rechtbank zich toch bevoegd verklaren in de onderhavige procedure. De uitleg van een stellingname van EYAN in het vervolg van het verweerschrift in eerste aanleg, erop neerkomend dat EYAN “geen beroep doet op het bestaan van een tussen partijen in de arbeidsovereenkomst overeengekomen arbitragebeding, nu zij het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen überhaupt ontkent”, snijdt reeds om die reden geen hout. Hetzelfde geldt voor de redenering van [appellant] dat EYAN haar tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts afhankelijk heeft gesteld van de voorwaarde “voor zover een arbeidsovereenkomst tussen partijen aanwezig wordt geacht”. In zoverre is grief II ondeugdelijk. Voor zover [appellant] in de toelichting op de grief ingaat op de kwalificatievraag, verwijst het hof naar de bespreking van grief III.
Grief III in principaal beroep
5.10.
In grief III klaagt [appellant] dat de kantonrechter zijn beroep op de (materiële) ongeldigheid van de eventuele overeenkomst tot arbitrage niet heeft beoordeeld.
5.11.
[appellant] betoogt allereerst dat het arbitragebeding niet geldig is omdat niet kan worden aangenomen dat partijen het arbitragebeding ook van toepassing wilden laten zijn op een tussen hen geldende arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst betreft een wezenlijk andere rechtsverhouding dan de overeenkomst zoals EYAN die kennelijk voorstaat, “namelijk waarbij slechts met de BV van [appellant] een Partnershipovereenkomst zou zijn overeengekomen, en [appellant] door zijn BV ter beschikking zou zijn gesteld aan EY om de werkzaamheden voor EY te verrichten”, aldus [appellant] .
5.12.
Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uitgangspunt is dat het geschil tussen partijen voortvloeit uit de AN Admission Agreement en daarmee een geschil is waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Het hof verwijst naar de onder 3.3 en 3.4 geciteerde bepalingen. Het valt niet in te zien dat een geschil over de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen de partijen in dit geding niet binnen het bereik van deze overeenkomst tot arbitrage zou vallen. Er bestaat evenmin grond om de overeenkomst tot arbitrage zó uit te leggen dat deze niet geldt in het geval de rechtsverhouding tussen de partijen in dit geding zou moeten worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die nopen tot een andere uitleg. De enkele omstandigheid dat een arbeidsovereenkomst wezenlijk anders is dan een overeenkomst zoals EYAN deze kwalificeert, is daartoe ontoereikend.
5.13.
Een volgende stellingname van [appellant] houdt in dat EYAN geen beroep toekomt op het arbitragebeding omdat uit de inhoud van artikel 24 van Richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden, blijkt dat onder de omstandigheden van het geval de beperking van de toegang tot de gewone rechter als een onterechte beperking van de rechten van [appellant] wordt gezien.
5.14.
Genoemd artikel 24 luidt als volgt:
De lidstaten zien erop toe dat van de rechten en remedies waarin deze richtlijn voorziet, geen ontheffing of beperking mogelijk is bij overeenkomst, door beleid, of door arbeidswijze of arbeidsvoorwaarden, en evenmin door aan geschillen voorafgaande arbitrageovereenkomsten.
5.15.
Het hof leest in deze bepaling - ook bezien in het licht van de overwegingen die aan de tekst van de Richtlijn voorafgaan, in het bijzonder de overwegingen 91, 94 t/m 96, 99, 100, 103 en 109 - niet dat reeds de enkele overeenkomst tot arbitrage een ontoelaatbare beperking inhoudt van de rechten en remedies waarin de Richtlijn voorziet. Wel zullen aan geschillen voorafgaande overeenkomsten tot arbitrage niet ertoe mogen leiden dat, kort gezegd, de rechtsbescherming voor klokkenluiders waarin de Richtlijn voorziet, beperkt wordt. Of dat het geval is, zal hierna aan de hand van de andere door [appellant] aangevoerde omstandigheden worden beoordeeld.
5.16.
[appellant] is van oordeel dat het arbitragebeding buiten toepassing moet worden gelaten omdat het inroepen daarvan door EYAN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De in dit verband door [appellant] gestelde omstandigheden zal het hof achtereenvolgens bespreken.
5.17.
[appellant] verwijst wederom naar de hiervoor besproken Richtlijn. Zoals volgt uit het eerder overwogene, volstaat deze enkele verwijzing niet als toelichting op zijn standpunt dat het arbitragebeding buiten toepassing moet blijven.
5.18.
[appellant] verwijst vervolgens naar zijn beschrijving in het beroepschrift onder 10 t/m 20 van de gang van zaken rond zijn overstap in 2014 van […] naar, kort gezegd, Ernst & Young. Samengevat: […] dreigde met gerechtelijke procedures aan zijn adres in verband met een concurrentiebeding, waardoor [appellant] onder druk kwam te staan bij de sluiting van een overeenkomst met Ernst & Young. Ernst & Young kon hem onder deze omstandigheden iedere overeenkomst laten ondertekenen die zij wilde, terwijl [appellant] niet meer terug kon naar […] . Hij wenste in deze kwestie te worden bijgestaan door een van Ernst & Young onafhankelijke advocaat. Ernst & Young heeft overleg gevoerd met haar advocaat, mr. Grapperhaus van Allen & Overy, die voorstelde om mr. Voûte van Loyens & Loeff als advocaat aan [appellant] toe te wijzen. De kosten van mr. Voûte zouden worden vergoed door Ernst & Young. Mr. Voûte zou [appellant] adviseren zowel met betrekking tot de kwestie met […] als met betrekking tot de aansluiting van [appellant] bij Ernst & Young. Mr. Voûte heeft voor [appellant] van Ernst & Young bedongen dat [appellant] een vrijwaring zou verkrijgen voor de financiële gevolgen van de overstap met een concurrentiebeding. Ernst & Young, althans mr. Grapperhaus, zette [appellant] opnieuw onder druk door zich op het standpunt te stellen dat [appellant] eerst de overeenkomst met Ernst & Young zou moeten tekenen alvorens een vrijwaring zou kunnen worden afgegeven. Onder die druk heeft [appellant] de AN Admission Agreement moeten ondertekenen. Eerst enkele dagen na de ondertekening heeft [appellant] de Fundamental Rules ontvangen, waarin een arbitragebeding is opgenomen. Mr. Voûte heeft [appellant] op geen enkele wijze gewezen op het arbitragebeding en de mogelijke gevolgen daarvan voor de (rechts)positie van [appellant] . Ook de advocaat van Ernst & Young, mr. Grapperhaus, heeft [appellant] daar namens Ernst & Young niet op gewezen. In de overeenkomst met […] was geen arbitragebeding overeengekomen en [appellant] was aldus niet bekend met het fenomeen ‘arbitrage’. [appellant] moest ook zo spoedig mogelijk ‘tekenen bij het kruisje’ omdat Ernst & Young anders niet bereid was om hem te vrijwaren voor eventuele claims van […] . [appellant] is op die wijze dan ook per 1 april 2014 in dienst getreden van EYAN. Eerst gedurende de discussie naar aanleiding van de opzegging per 1 juli 2021 is [appellant] gebleken dat Loyens & Loeff (mr. Voûte) tezamen met Allen & Overy (mr. Grapperhaus) de vaste advocatenkantoren van Ernst & Young waren en nog steeds zijn. Ernst & Young wordt bijgestaan door Loyens & Loeff (mr. Voûte) en de Raad van Commissarissen van Ernst & Young door Allen & Overy (mr. Croiset van Uchelen). En dat terwijl de Raad van Commissarissen nota bene toezicht moet houden op de correcte afwikkeling van klokkenluidersmeldingen. Op deze wijze profiteert EYAN van de gebrekkige advisering van mr. Voûte rondom het sluiten van de overeenkomst met Ernst & Young, terwijl mr. Voûte indertijd reeds de vaste advocaat van Ernst & Young was en [appellant] daarvan nimmer op de hoogte heeft gesteld. Ook Ernst & Young, althans mr. Grapperhaus, wist daarvan en desalniettemin adviseert nota bene mr. Voûte Ernst & Young in dezen om [appellant] van de gang naar de overheidsrechter af te houden. Aldus de (samengevatte) beschrijving van [appellant] .
5.19.
Hetgeen [appellant] in de toelichting op grief III nog heeft toegevoegd, komt er op neer dat mr. Voûte [appellant] expliciet had moeten wijzen op het arbitragebeding in de overeenkomst en de gevolgen daarvan voor diens (rechts)positie en dat EYAN, uitgerekend bijgestaan door mr. Voûte, thans in redelijkheid niet het arbitragebeding kan inroepen nu [appellant] eerst achteraf is gebleken dat mr. Voûte in 2014 kennelijk ‘dubbele petten’ op had en ook Allen & Overy (destijds mr. Grapperhaus) daarvan wist.
5.20.
In reactie op het betoog van [appellant] heeft EYAN het volgende, samengevat, naar voren gebracht. Anders dan [appellant] heeft gesteld, trad mr. Voûte destijds, ten tijde van het aangaan van de Partnershipovereenkomst, niet op als de gewoonlijke advocaat van Ernst & Young. Dat was destijds mr. Grapperhaus. Loyens & Loeff/mr. Voûte heeft [appellant] niet geadviseerd over de voorwaarden van zijn aansluiting bij Ernst & Young. Ernst & Young heeft destijds haar advocaat mr. Grapperhaus, toen verbonden aan Allen & Overy, gevraagd mee te denken over een geschikte advocaat die [appellant] zou kunnen adviseren in zijn conflict met […] over het concurrentiebeding. Mr. Grapperhaus heeft mr. Voûte van Loyens & Loeff aanbevolen en [appellant] is vervolgens in contact getreden met mr. Voûte. Nu een en ander zich voordeed in de context van de overstap naar Ernst & Young, heeft Ernst & Young op verzoek van [appellant] de kosten voor deze rechtsbijstand op zich genomen. Mr. Voûte trad in die tijd niet voor Ernst & Young op. De betrokkenheid van Loyens & Loeff/mr. Voûte zag dus op een geschil tussen [appellant] en […] . Ernst & Young heeft, op aanraden van mr. Grapperhaus, voor het eerst in januari 2014 aan [appellant] gesuggereerd zich te laten bijstaan door Loyens & Loeff/mr. Voûte ten aanzien van het geschil tussen [appellant] en […] over het concurrentiebeding. EYAN heeft (verweerschrift in hoger beroep onder 37) [appellant] uitgenodigd enig bewijsstuk over te leggen waaruit iets anders blijkt.
5.21.
Het hof stelt vast dat [appellant] niet op deze uitnodiging is ingegaan.
5.22.
Het is onbestreden gebleven dat [appellant] reeds op 27 december 2013 een toetredingsovereenkomst met Ernst & Young Accountants LLP (“A Admission Agreement”) en EYNL (“NL Admission Agreement”) heeft getekend. Eveneens is onbestreden gebleven dat de toetredingsovereenkomsten in april 2014 nogmaals zijn getekend in verband met het gewijzigde aantal capital units en de gewijzigde toetredingsdatum. Ook is onbestreden gebleven dat de in 2013 en 2014 getekende toetredingsovereenkomsten gelijkluidend waren, behoudens het aantal capital units en de toetredingsdatum. Daarnaast is onbestreden gebleven dat in elk van deze toetredingsovereenkomsten arbitrage van toepassing is verklaard. Al deze overeenkomsten zijn in het geding gebracht. Ten slotte is onbestreden gebleven dat Ernst & Young, op aanraden van mr. Grapperhaus, voor het eerst in januari 2014 aan [appellant] heeft gesuggereerd zich te laten bijstaan door Loyens & Loeff/mr. Voûte. [appellant] was ten tijde van de betrokkenheid van mr. Voûte dus reeds akkoord gegaan met een arbitragebeding als onderdeel van de toetredingsovereenkomsten, en wel een arbitragebeding dat gelijkluidend was aan het arbitragebeding waar het thans om gaat.
5.23.
Reeds hierom is de bodem komen te ontvallen aan de verwijten van [appellant] aan het adres van Loyens & Loeff/mr. Voûte (‘Mr. Voûte zou [appellant] adviseren zowel met betrekking tot de kwestie met […] als met betrekking tot de aansluiting van [appellant] bij Ernst & Young’, ‘Mr. Voûte heeft [appellant] op geen enkele wijze gewezen op het arbitragebeding en de mogelijke gevolgen daarvan voor de (rechts)positie van [appellant] ’, ‘gebrekkige advisering van mr. Voûte rondom het sluiten van de overeenkomst met Ernst & Young’, ‘dubbele petten’). [appellant] heeft zijn stelling dat mr. Voûte ook destijds, in 2014, al gewoonlijk als advocaat van Ernst & Young optrad tegenover de stellige betwisting hiervan door EYAN (en mr. Voûte in haar e-mail van 30 september 2021 aan mr. Lem) niet nader toegelicht. In dit verband verdient nog opmerking dat van de zijde van [appellant] ter zitting in hoger beroep is gereageerd op de opmerking van de zijde van EYAN dat mr. Voûte niet de “gewoonlijk advocaat” van EYAN was ten tijde van de aansluiting van [appellant] met de tegenwerping dat dit niet zoveel zegt omdat “gewoonlijk” niet uitsluit dat het in bepaalde situaties wel zo was, naast mr. Grapperhaus. [appellant] ziet daarbij echter over het hoofd dat de uitdrukking “gewoonlijk” door hemzelf is gebezigd. Het hof verwijst naar de e-mail van mr. Lem aan mr. Voûte van 24 september 2021 (“U heeft indertijd (vanaf aanvang 2014 tot heden) niet kenbaar gemaakt aan cliënt dat u ook toen al gewoonlijk als advocaat van EY optrad”). Voor zover [appellant] mr. Voûte het verwijt maakt dat zij thans optreedt voor EYAN (‘uitgerekend bijgestaan door mr. Voûte’) - daargelaten de betekenis voor het onderhavige geschil -, verwijst het hof naar de eerdergenoemde e-mail van mr. Voûte van 30 september 2021 aan mr. Lem (“Op mijn uitdrukkelijke vraag of hij er geen bezwaar tegen had dat ik de belangen van EY behartigde antwoordde de heer [appellant] volmondig: nee”). Deze uitlating is onweersproken gebleven.
5.24.
Ook het verwijt van [appellant] aan het adres van Ernst & Young en Allen & Overy/mr. Grapperhaus dat hij onder druk werd gezet om de toetredingsovereenkomsten te tekenen, treft geen doel. Hiervoor, onder 5.18, heeft het hof een samenvatting gegeven van de door [appellant] beschreven gang van zaken voorafgaande aan de in april 2014 getekende (per 1 april 2014 geldende) toetredingsovereenkomsten. In zijn relaas van die gang van zaken ontbreekt echter het gegeven dat hij reeds in december 2013 toetredingsovereenkomsten heeft getekend die, zoals eerder overwogen, niet wezenlijk anders waren. [appellant] is daarop ook niet meer ingegaan nadat EYAN daarop in haar verweerschrift in hoger beroep had gewezen. Aldus heeft [appellant] niet, en in elk geval niet voldoende, inzichtelijk gemaakt hoe de door hem bedoelde druk zich reeds in 2013 kan hebben voorgedaan. Op dit punt kunnen zijn stellingen de daaraan verbonden conclusie dus niet dragen. In dit verband heeft EYAN er verder op gewezen dat [appellant] van hetzelfde arbitragebeding ook niet vele jaren later een punt heeft gemaakt toen hij de Partnershipovereenkomst in 2019 tekende. [appellant] is ook hierop niet meer ingegaan.
5.25.
[appellant] heeft nog betoogd dat hij eerst enkele dagen na de ondertekening van de toetredingsovereenkomsten de Fundamental Rules heeft ontvangen, waarin een arbitragebeding was opgenomen. EYAN heeft in reactie daarop naar voren gebracht dat de Fundamental Rules reeds op 15 november 2013 met [appellant] zijn gedeeld. Zij heeft een brief in het geding gebracht van 15 november 2013 met, kort gezegd, de bevestiging van de toezending van de Fundamental Rules (EYNL en Ernst & Young Accountants LLP). [appellant] is hierop niet meer teruggekomen. Aangenomen moet daarom worden dat het betoog van [appellant] onjuist is.
5.26.
[appellant] heeft zich verder nog op het standpunt gesteld dat hij niet bekend was met het fenomeen ‘arbitrage’ en dat ook mr. Grapperhaus hem niet namens EYAN daarop heeft gewezen. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. EYAN heeft terecht gewezen op de bestaande ervaring van [appellant] op het moment van toetreding: hij was een professional met ruime ervaring, die voorafgaand aan zijn toetreding onder meer had gewerkt bij vergelijkbare partijen, zoals […] . [appellant] was als partner aan […] verbonden. Gewezen is ook op het niveau van zijn beloning. Indicatief daarvoor is de eigen stelling van [appellant] (inleidend verzoekschrift blz. 29) dat zijn inkomsten over de laatste drie jaar gemiddeld € 558.447,- bruto per jaar (€ 46.537,- bruto per maand) bedroegen. Het gaat er hierbij niet om of ook in de overeenkomst met […] een arbitragebeding was overeengekomen. Waar het om gaat, is dat iemand met de ervaring en maatschappelijke positie van [appellant] ten tijde van zijn toetreding geacht mag worden bekend te zijn met de betekenis en implicaties van een arbitragebeding en daarover zo nodig vragen te stellen dan wel advies in te winnen. Hieraan kan ten overvloede nog worden toegevoegd dat het arbitragebeding niet een min of meer verborgen bepaling in de Fundamental Rules is. In artikel 7 van de (zeven artikelen tellende) AN Admission Agreement wordt met zoveel woorden verwezen naar artikel 25 van de Fundamental Rules voor beslechting van eventuele geschillen. Ook hier geldt dat [appellant] na de bespreking door EYAN bij verweerschrift in hoger beroep niet meer is teruggekomen op de door hem gestelde onbekendheid. Er bestaat daarom geen grond een uitzondering op dit uitgangspunt aan te nemen.
5.27.
Een volgend argument van [appellant] voor zijn stelling dat het inroepen van het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is de onaanvaardbaar hoge financiële drempel. [appellant] heeft daartoe het volgende, samengevat, gesteld in de toelichting op grief III. Voorafgaand aan het starten van een procedure bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) dient [appellant] een bedrag van € 12.000,- tot € 15.000,- exclusief btw aan administratiekosten te betalen, alsmede een basisdepot dat varieert van € 35.000,- tot € 80.000,-, afhankelijk van de vraag of de zaak enkelvoudig dan wel meervoudig zal worden behandeld (en bij een geschat financieel belang van tussen de € 5 miljoen en € 10 miljoen dus kan oplopen tot € 80.000,-). [appellant] heeft op de vaststelling van dit basisdepot geen enkele invloed. Dat het om een depot gaat en de verliezende partij deze kosten moet dragen, maakt de drempel niet minder hoog nu [appellant] als verzoekende partij deze kosten moet voorfinancieren, waarbij bovendien het risico bestaat dat deze voor zijn rekening blijven. Daarbij speelt een rol dat [appellant] vanaf 1 juli 2021 geheel verstoken is van inkomsten. EYAN heeft weliswaar gesteld dat zij aan [appellant] B.V. een vergoeding van bijna € 400.000,- zal voldoen, maar dat bedrag heeft zij nog niet voldaan. Ook heeft EYAN de door [appellant] B.V. aan haar verstrekte lening niet terugbetaald. [appellant] wordt daarmee feitelijk de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht onthouden, in strijd met artikel 6 EVRM.
5.28.
Hetgeen EYAN ter bestrijding hiervan naar voren heeft gebracht, kan als volgt worden weergegeven. [appellant] heeft de door hem gestelde kosten niet onderbouwd. [appellant] heeft zelf invloed op de hoogte van het depot omdat het verband houdt met de hoogte van de in te stellen vordering. Dat [appellant] geen financiële middelen zou hebben voor een arbitrageprocedure wordt geheel niet onderbouwd. Het komt zeer onredelijk en onaannemelijk voor. Tot en met 30 juni 2020 ontving [appellant] via [appellant] B.V. een gemiddeld maandelijks winstaandeel van ruim € 40.000,-. Per valutadatum 1 juli 2021 is door EYNL een bedrag van ruim € 550.000,- in de rekening-courant met [appellant] B.V. geboekt (de uittreedvergoeding op basis van de Fundamental Rules en het restant winstaandeel van [appellant] B.V. over 2021). Daarnaast is het ingebrachte kapitaal met valutadatum 1 juli 2021 door EYNL terugbetaald: nog eens een bedrag van € 545.000,-, waarvan na aflossing van de financiering bijna € 200.000,- voor [appellant] B.V. resteerde.
5.29.
[appellant] is niet nader ingegaan op de hiervoor weergegeven stellingen van EYAN over zijn financiële positie. Daarover heeft hij bij de mondelinge behandeling niet méér gezegd dan dat hij geen liquide middelen heeft, maar wel beschikt over assets, dat hij toch door zijn bank onder bijzonder beheer is geplaatst binnen enkele maanden na de opzegging en dat er is gedreigd met de verkoop van zijn huis aan de Herengracht in Amsterdam. Van [appellant] , die zich beroept op de stelling dat een arbitrageprocedure voor hem een onoverkomelijke financiële drempel vormt, had tegenover het betoog van EYAN zoals hiervoor weergegeven, mogen worden gevergd behoorlijk inzicht te geven in zijn concrete financiële situatie. Hij heeft dat niet gedaan. Het mag zo zijn dat het voeren van een arbitrageprocedure kostbaar is, maar de door [appellant] nog recent, tot de opzegging per 1 juli 2021, genoten inkomsten waren ook aanzienlijk. Het lag in de rede dat [appellant] aan de hand van stukken zou zijn ingegaan op de door EYAN gestelde boekingen in rekening-courant. EYAN heeft ook onweersproken naar voren gebracht dat [appellant] en/of [appellant] B.V. inmiddels (inclusief hoger beroep) tien procedures bij de overheidsrechter aanhangig heeft gemaakt. Ook dat gegeven roept vragen op over de houdbaarheid van het betoog van [appellant] over zijn financiële positie en ook hier lag het geven van een toelichting door [appellant] in de rede. Een en ander voert het hof tot de conclusie dat [appellant] zijn stellingname dat het beroep op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wegens enerzijds de hoge kosten van een arbitrageprocedure en anderzijds zijn financiële positie onvoldoende heeft gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor het standpunt van [appellant] dat hem in verband hiermee feitelijk de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht wordt onthouden.
5.30.
Eveneens faalt het verweer van [appellant] dat de toepassing van de arbitrageclausule leidt tot strijdigheid met artikel 6 EVRM op de grond dat, kort gezegd, EYAN niet heeft toegelicht waarom in het onderhavige geval gekozen zou zijn voor deze arbitrageclausule, terwijl evenmin naar voren is gekomen dat het geschil een onderwerp betreft waarover bij het NAI bijzondere deskundigheid aanwezig zou zijn, en dat [appellant] zich ten opzichte van EYAN in een afhankelijkheidspositie bevindt gelet op de aard van de arbeidsovereenkomst. Deze door [appellant] gestelde omstandigheden kunnen niet de conclusie dragen dat het beroep op het arbitragebeding in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM.
5.31.
[appellant] heeft betoogd dat het arbitragebeding als onderdeel van de Fundamental Rules ingevolge artikel 6:236 aanhef en onder n BW als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Dit betoog is niet steekhoudend. Het is evident dat niet is voldaan aan de voorwaarde die is gesteld in de aanhef van deze bepaling dat de wederpartij van de gebruiker een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
5.32.
[appellant] heeft verder een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het arbitragebeding op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Het hof begrijpt dat het beding volgens [appellant] op grond van alle hiervoor besproken omstandigheden onredelijk bezwarend is. Het hof verwerpt ook dit verweer omdat deze omstandigheden niet de conclusie wettigen dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is. Het hof verwijst daartoe naar het voorgaande. Hieraan wordt nog toegevoegd dat ook het geheel van de eerder besproken omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, niet tot een ander oordeel leidt. [appellant] spreekt in zijn samenvatting overigens van een bedrag van € 150.000,- voor het NAI. Het is het hof niet duidelijk geworden hoe dit bedrag zich verhoudt tot de (lagere) bedragen die [appellant] elders heeft genoemd (zie onder 5.27). [appellant] heeft nog gesteld dat het EYAN overduidelijk erom te doen is zowel aan hem als aan haar organisatie (intern en extern) te communiceren dat indien een partner het niet eens is met haar, hij/zij zich niet zonder meer zal kunnen verweren, althans niet zonder onredelijk hoge kosten te moeten maken. Dit verweer - dat het hof voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden kwalificeert als een beroep op het bepaalde in artikel 3:13 BW, uitoefening van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend - wordt verworpen omdat de door [appellant] gestelde feiten niet tot de conclusie kunnen leiden dat EYAN haar bevoegdheid zich op het arbitragebeding te beroepen misbruikt. Het hof overweegt in dit verband ten slotte ten overvloede dat [appellant] enerzijds zich beroept op bepalingen van Afdeling 3, Titel 5 van Boek 6 BW en anderzijds zijn rechtsverhouding met EYAN kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Of een en ander verenigbaar is in verband met het bepaalde in artikel 6:245 BW kan onbesproken blijven.
5.33.
De klacht van grief III luidt dat de kantonrechter het beroep van [appellant] op de (materiële) ongeldigheid van de eventuele overeenkomst tot arbitrage niet heeft beoordeeld. In de voorgaande overwegingen heeft het hof de verschillende argumenten besproken die [appellant] in de toelichting op deze grief naar voren heeft gebracht. [appellant] heeft daarom geen belang meer bij de klacht dat de kantonrechter van zodanige beoordeling geen blijk heeft gegeven. Voor het geval [appellant] het oog heeft op andere argumenten die hij in eerste aanleg heeft genoemd, voldoet de grief niet aan de daaraan te stellen eisen. Grief III heeft dus geen succes.
Naar aanleiding van de mondelinge behandeling in hoger beroep
5.34.
Bij de mondelinge behandeling heeft [appellant] als nieuw verweer tegen het beroep van EYAN op onbevoegdheid van de rechter aangevoerd dat, voor het geval moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, [appellant] in ieder geval niet persoonlijk heeft getekend voor het arbitraal beding. Het hof merkt dit verweer aan als een nieuwe grief. Daarvoor is in dit stadium van het geding echter geen plaats. Een ondubbelzinnige toestemming van de zijde van EYAN dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, is er immers niet geweest, terwijl het kortgedingarrest van dit hof van 15 maart 2022 waaraan [appellant] in dit verband refereert, niet kan gelden als een eerst na het indienen van het beroepschrift voorgevallen of gebleken omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de twee-conclusieregel.
5.35.
Bij de mondelinge behandeling heeft [appellant] eveneens als nieuw argument aangevoerd dat EYAN een beroep heeft gedaan op het arbitraal beding, maar anderzijds in hoger beroep een onvoorwaardelijk tegenverzoek heeft gedaan tot, kort gezegd, het toekennen van een volledige proceskostenveroordeling in beide instanties. Op grond hiervan acht [appellant] het beroep van EYAN op het arbitraal beding in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans is hij van mening dat EYAN haar rechten ter zake heeft verwerkt. Als het hof het standpunt van [appellant] goed begrijpt, berust het op de redenering dat het tegenverzoek van EYAN hetzelfde uitgangspunt heeft dat [appellant] in deze zaak heeft ingenomen, namelijk de bevoegdheid van de overheidsrechter. Ook hier geldt dat het verweer van [appellant] moet worden aangemerkt als nieuwe grief waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats is. EYAN had immers reeds in eerste aanleg een verzoek gedaan tot toekenning van volledige advocaatkosten en dat verzoek mede gebaseerd op de stelling dat [appellant] met de onderhavige procedure in strijd met de Fundamental Rules heeft gehandeld. Ten overvloede overweegt het hof dat aan de handelwijze van EYAN - kort gezegd: het bij verweerschrift bij wijze van zelfstandig verzoek aan de overheidsrechter doen van een verzoek tot toekenning van volledige advocaatkosten op onder meer de grondslag van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een arbitrageovereenkomst - niet het gevolg kan worden verbonden dat het beroep van EYAN op het arbitragebeding in de zaak van het oorspronkelijke verzoek naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en evenmin dat EYAN haar rechten heeft verwerkt om zich te beroepen op het arbitragebeding.
5.36.
Eveneens bij de mondelinge behandeling heeft [appellant] betoogd dat het beroep van EYAN op het arbitragebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid “omdat EYAN weet dat (de arbiters van) het NAI onvoldoende onafhankelijk (zijn) is van hen, dan wel van hun advocaten LoyensLoeff en Allen & Overy”. In het verlengde hiervan heeft [appellant] gesteld dat uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:8128) volgt dat de arbiters en het NAI zonder enige controle exorbitante honoraria in rekening zouden kunnen brengen bij de verliezende partij zonder dat daarop enige controle mogelijk is, hetgeen apert onredelijk is en in strijd met een eerlijk proces. Uit een andere uitspraak van die rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2021:8130) volgt volgens [appellant] dat de arbiters en het NAI zonder enige controle arbiters die kritisch zijn, zouden kunnen dwingen tot uitspraken waar zij niet achter staan. Het hof merkt dit eerst bij de mondelinge behandeling gevoerde betoog aan als een nieuwe grief, ten aanzien waarvan eveneens geldt dat daarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats is bij gebreke van ondubbelzinnige toestemming van de zijde van EYAN, nog daargelaten dat (i) de conclusie van [appellant] ten aanzien van het NAI niet wordt gedragen door zijn stellingen dienaangaande en (ii) in de uitspraken waarnaar wordt verwezen geen steun te vinden is voor het betoog van [appellant] .
5.37.
Van de zijde van [appellant] zijn ter zitting kanttekeningen geplaatst - en gehandhaafd - bij de onbevangenheid van de oudste raadsheer in de onderhavige zaak wegens haar deelname aan de behandeling van een andere zaak bij dit hof (ECLI:NL:GHDHA:2022:449). Het hof stelt vast dat namens [appellant] in de onderhavige zaak niet een verzoek tot wraking is gedaan. Voor het geval [appellant] met de namens hem gemaakte opmerkingen (“Waarom dan in een vergelijkbare kwestie dezelfde raadsheer benoemen voor de vraag of het een arbeidsovereenkomst is?”) heeft bedoeld de oudste raadsheer in overweging te geven op de voet van artikel 40 Rv. te verzoeken zich te mogen verschonen, overweegt het hof dat daartoe geen aanleiding bestaat. Ook voor zover het gaat om de kwalificatie van de rechtsverhouding gaat het immers niet om identieke zaken. Indien het hof zou toekomen aan een beoordeling van deze rechtsverhouding - hetgeen niet het geval is -, zou de onderhavige zaak op haar eigen merites worden beoordeeld. Dat dan mogelijk in juridische zin dezelfde vragen aan de orde zouden komen, is in dit verband zonder belang. Voor vooringenomenheid dan wel objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid bestaat geen grond. Zoals ter zitting is meegedeeld, geldt ditzelfde voor de van de zijde van [appellant] ter zitting naar voren gebrachte omstandigheid dat de oudste raadsheer lid is van een lokale club van Soroptimist International (en in de periode 2015-2016 voorzitster is geweest van die lokale club), terwijl mr. Croiset van Uchelen de zwager is van de voorzitster van de landelijke Soroptimisten club.
5.38.
Ter zitting zijn van de zijde van [appellant] nog andere opmerkingen gemaakt in het verband van de rechterlijke onpartijdigheid, althans het ontbreken daarvan:
“Ik zie dingen gebeuren welke de schijn tegen hebben. Als ik kijk naar het arrest van het hof van 15 maart 2022 [ECLI:NL:GHDHA:2022:397,
hof], zit er een raadsheer bij die werkt bij een mediationbureau waar advocatenkantoren bij betrokken zijn die aan EY gelieerd kunnen worden. Waarom krijg ik iedere keer dezelfde rechters? De rechtszoekenden trekken hun wenkbrauwen op.(…) Ik spreek u aan als een professional. Het moeilijke is dat er dingen gebeuren die niet te verklaren zijn. Ik zie een aantal uitspraken die ik hier en daar bijzonder vind. Ik kan alleen maar vragen stellen. Ik heb altijd veel vertrouwen in rechters gehad. Hier gebeuren echter bijzondere dingen. Wilt u expliciet in deze situatie misschien het meer bekijken vanuit de positie van [appellant] ? Heeft EY hier een relevant belang bij? (…) Ik krijg in zaken steeds nagenoeg dezelfde samenstelling bij het hof. Ik doe dit werk nu al 25 jaar en hier gebeuren rare dingen. (…) Mr. Lem zei het al, er gebeuren rare dingen. (…) Wij moeten zelf ook het gevoel hebben dat we onze cliënten nog kunnen bijstaan, zeker als onze cliënt vragen gaat stellen over wat er gebeurt in bepaalde procedures.”
hof], zit er een raadsheer bij die werkt bij een mediationbureau waar advocatenkantoren bij betrokken zijn die aan EY gelieerd kunnen worden. Waarom krijg ik iedere keer dezelfde rechters? De rechtszoekenden trekken hun wenkbrauwen op.(…) Ik spreek u aan als een professional. Het moeilijke is dat er dingen gebeuren die niet te verklaren zijn. Ik zie een aantal uitspraken die ik hier en daar bijzonder vind. Ik kan alleen maar vragen stellen. Ik heb altijd veel vertrouwen in rechters gehad. Hier gebeuren echter bijzondere dingen. Wilt u expliciet in deze situatie misschien het meer bekijken vanuit de positie van [appellant] ? Heeft EY hier een relevant belang bij? (…) Ik krijg in zaken steeds nagenoeg dezelfde samenstelling bij het hof. Ik doe dit werk nu al 25 jaar en hier gebeuren rare dingen. (…) Mr. Lem zei het al, er gebeuren rare dingen. (…) Wij moeten zelf ook het gevoel hebben dat we onze cliënten nog kunnen bijstaan, zeker als onze cliënt vragen gaat stellen over wat er gebeurt in bepaalde procedures.”
5.39.
Daargelaten de inhoud en strekking van deze uitlatingen - waarbij het hof opmerkt dat van de twee zaken bij dit hof waarnaar wordt verwezen, slechts één van de zes bij die zaken betrokken raadsheren deel uitmaakt van de samenstelling van het hof in de onderhavige zaak - bieden zij het hof onvoldoende aanknopingspunt er verder op in te gaan.
Het incidentele beroep
5.40.
Het hof komt thans toe aan de beoordeling van het incidentele beroep van EYAN.
5.41.
In dat beroep klaagt EYAN dat de kantonrechter [appellant] weliswaar heeft veroordeeld in de proceskosten (“tot aan deze uitspraak begroot op € 498,- aan salaris voor de gemachtigde”), maar daarmee is voorbijgegaan aan het verzoek van EYAN in eerste aanleg om een volledige proceskostenvergoeding. Zij verzoekt [appellant] alsnog te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder de volledige advocaatkosten (begroot op € 49.546,25 exclusief btw en kantoorkosten) met inachtneming van de reeds toegekende kostenveroordeling van € 498,- (met wettelijke rente).
5.42.
EYAN heeft voor de motivering allereerst verwezen naar hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld. Dat komt neer op het volgende. [appellant] tracht de voorgeschreven arbitrageprocedure te ontlopen teneinde in de openbaarheid te treden (waarmee hij willens en wetens in strijd handelt met de Fundamental Rules). Hij heeft de geschillen tussen partijen openbaar gemaakt aan media teneinde EYAN in een kwaad daglicht te stellen en hij maakt misbruik van zijn rechtsbevoegdheid, alles om een hogere beëindigingsvergoeding af te dwingen en zijn onderhandelingspositie te versterken. Dit misbruik van (proces)recht resulteert erin dat toekenning van de volledige advocaatkosten gerechtvaardigd is, te meer nu sprake is van een evidente ongegrondheid van de vordering. In hoger beroep heeft EYAN gesteld dat zij voorts meent dat een volledige kostenvergoeding toewijsbaar is omdat er sprake is van wanprestatie door [appellant] , namelijk een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbitrageovereenkomst. Gesteld zou zelfs kunnen worden dat [appellant] door zijn handelwijze ook onrechtmatig handelt jegens EYAN, aldus EYAN. Het hof oordeelt als volgt.
5.43.
Er is een recht op volledige vergoeding van proceskosten indien sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht. Hiervan is sprake indien het instellen van de vordering gelet op de evidente ongegrondheid ervan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij, achterwege had behoren te blijven. De eiser moet zijn vordering gebaseerd hebben op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Dit geldt overeenkomstig ten aanzien van een verweerder die zich in een geding tegen de vorderingen van de eiser verdedigt.
5.44.
Deze aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende regels zijn in overeenkomstige zin toepasbaar op het geschil tussen partijen verband houdende met het beroep van EYAN op het arbitragebeding en hetgeen [appellant] daartegen heeft ingebracht. Anders dan EYAN bepleit, levert niet het enkele voeren van een procedure in strijd met de verplichtingen uit een arbitrageovereenkomst een deugdelijke grondslag op voor een verzoek tot volledige vergoeding van proceskosten. Voor de toewijsbaarheid van een verzoek tot volledige vergoeding van proceskosten moet ook ten aanzien van het voeren van zodanige procedure de eis worden gesteld dat sprake is van onrechtmatig procederen c.q. misbruik van procesrecht.
5.45.
Gelet op de terughoudendheid die daarbij past, is het hof van oordeel dat niet is gebleken van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van [appellant] . De stellingen die EYAN dienaangaande heeft ingenomen, wettigen niet de conclusie dat [appellant] misbruik van procesrecht maakt of dat ze zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of stellingen zijn waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, naar het hof begrijpt, de onderhavige procedure de eerste procedure is in hoger beroep in een bodemzaak waarin het beroep op onbevoegdheid van de rechter wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage aan de orde is.
5.46.
Hieruit vloeit voort dat de juridische kosten waarvan EYAN volledige vergoeding verzoekt slechts op basis van het liquidatietarief voor vergoeding in aanmerking komen. EYAN mist dus belang bij haar klacht dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan haar verzoek in eerste aanleg om een volledige proceskostenvergoeding. In zoverre faalt het incidentele beroep. Het incidentele beroep slaagt evenmin voor zover EYAN alsnog veroordeling verzoekt tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. EYAN heeft dit verzoek niet toegelicht of gespecificeerd. Wel zal het hof alsnog de verzochte wettelijke rente over de proceskosten toewijzen.
Slotsom en kosten
5.47.
De slotsom luidt dat de grieven in principaal beroep niet tot vernietiging kunnen leiden van de bestreden beschikking. Hetzelfde geldt voor de klacht van EYAN in incidenteel beroep (behoudens voor zover betrekking hebbend op de wettelijke rente over de proceskosten in eerste aanleg).
5.48.
Op de hiervoor genoemde gronden is ook in principaal beroep het verzoek van EYAN tot een volledige proceskostenvergoeding niet toewijsbaar. De uitkomst van de beide beroepen brengt mee dat [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale beroep en EYAN in de kosten van het incidentele beroep.
6.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking, met dien verstande dat het hof bepaalt dat over de door de kantonrechter toegewezen vergoeding voor proceskosten vanaf de vijftiende dag na de datum van de onderhavige beschikking wettelijke rente is verschuldigd;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale beroep en begroot deze aan de zijde van EYAN tot de datum van deze beschikking op € 783,- wegens verschotten en € 1.671,- wegens salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking aan deze kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt EYAN in de kosten van het incidentele beroep en begroot deze aan de zijde van [appellant] tot de datum van deze beschikking op € 835,50 wegens salaris;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.J. Frikkee en A.J. Swelheim, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.