ECLI:NL:PHR:2015:1010

Conclusie

Nr. 14/00245

Zitting: 26 mei 2015

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 20 december 2013 de verdachte wegens het onder 4 primair en subsidiair ten laste gelegde vrijgesproken en wegens 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2. “opzetheling, meermalen gepleegd”, 3. “oplichting, meermalen gepleegd” en 5. “witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4], met respectievelijk de zaaknummers 14/00041, 14/00113 en 14/00251, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. De verdachte is door het hof veroordeeld wegens onder meer deelname aan een criminele organisatie, die was gericht op de verkoop van zogenaamde duplo-auto’s. Het gaat daarbij om gestolen auto’s die een gefaseerd traject afleggen alvorens deze in omgekatte vorm worden verkocht aan een koper, die in de veronderstelling verkeert een originele auto te kopen van de rechthebbende. Nadat een gestolen auto is verkregen, wordt de identiteit van een auto van een gelijk merk, type, bouwjaar en kleur achterhaald, waarna de gestolen auto wordt voorzien van het VIN-nummer, de kentekenplaten en het kentekenbewijs van de originele auto. De gehele identiteit van een voertuig wordt overgenomen, waardoor er in Nederland op hetzelfde moment twee voertuigen rondrijden met een ogenschijnlijk gelijke ‘identiteit’, zonder dat beide eigenaren daarvan op de hoogte zijn. De eigenaar van het originele voertuig ontdekt de identiteitsdiefstal dikwijls door een brief van de RDW met de mededeling dat hij recht heeft op de teruggave van een bedrag aan wegenbelasting omdat de auto van eigenaar is gewisseld, of omdat de eigenaar per post bekeuringen voor snelheidsovertredingen binnen krijgt die hij niet heeft begaan. De niets vermoedende eigenaar van de duplo-auto wordt vaak door de politie op de hoogte gesteld van het feit dat hij in een gestolen auto rijdt, die hij vervolgens moet inleveren. Duplo-auto’s worden bijvoorbeeld via de website marktplaats.nl verkocht. Het gaat doorgaans om courante merken en typen uit het middensegment. Deze auto’s worden in de regel te koop aangeboden voor een prijs die net onder de gemiddelde verkoopprijs ligt. Op de foto is veelal geen kenteken te lezen. De onderhavige organisatie bood de duplo-auto’s op marktplaats.nl aan, waarbij werd verwezen naar een mobiel telefoonnummer. Met een geïnteresseerde koper werd een afspraak gemaakt. Nadat de auto na aankoop bij het postkantoor was overgeschreven, vertrok de verkoper te voet. Wanneer de koper nadien ontdekte dat hij een duplo-auto had gekocht en contact trachtte op te nemen met de verkoper, bleek het mobiele nummer niet meer in gebruik.

4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof een gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft verworpen.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“1. hij in de periode van 23 mei 2005 tot 8 april 2009 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen hem verdachte en [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] en [betrokkene 1], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

-het plegen van diefstallen als bedoeld in artikel 311 Wetboek Pro van Strafrecht en/of

-het plegen van opzetheling als bedoeld in artikel 416/1/A Wetboek van Strafrecht en/of

-het plegen van oplichting als bedoeld in artikel 326 Wetboek Pro van Strafrecht en/of

-het plegen van valsheid in geschrifte en/of het gebruik maken van valse en/of vervalste geschriften als bedoeld in artikel 225 lid 1 en Pro/of 225 lid 2 Wetboek van Strafrecht en/of

-het witwassen van geld en/of auto's als bedoeld in artikel 420bis lid 1 Wetboek van Strafrecht;

2. hij op verschillende tijdstippen in de periode van 23 mei 2005 tot 8 april 2009 in Nederland, hierna genoemde auto's voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die auto's wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof te weten:

-een op 24 oktober 2008 in Amersfoort weggenomen blauwe Mini Cooper [001] en

-een in de periode van 30 september 2008 tot 2 oktober 2008 in Portugaal weggenomen Volkswagen Polo [002] en

-een op 21 maart 2008 in Hardinxveld-Giesendam weggenomen BMW 120D [003] en

-een in de periode van 1 januari 2008 tot 14 maart 2008 in Frankrijk weggenomen Audi. type A4 [004] en

-een op 22 februari 2008 in Capelle aan den IJssel weggenomen Volkswagen Passat [005] en

-een op 7 februari 2005 in Zaltbommel weggenomen Volkswagen Golf [006] en

-een op 10 juli 2008 in Rotterdam weggenomen BMW 320d [007] en

-een op 10 december 2008 in Kloetinge weggenomen BMW [008];

3. hij op verschillende tijdstippen in de periode van 23 mei 2005 tot 8 april 2009 in Nederland telkens met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid hierna genoemde (aspirant) kopers van auto's heeft bewogen tot de afgifte van hierna genoemde geldbedragen, hebbende verdachte toen aldaar telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:

- die/een auto via een advertentie op www.markplaats, nl te koop aangeboden en/of

- nadat een (aspirant) koper zich, had gemeld, een afspraak voor een ontmoeting en/of bezichtiging van die auto gemaakt althans laten maken en/of

- nadat de (aspirant) koper de verkoper van de in de advertentie genoemde auto had ontmoet, zich uitgegeven voor de rechtmatige eigenaar en/althans als een te goeder trouw zijnde verkoper en/of

-(aan) die (aspirant) koper die/een auto, laten zien en/of

- (daarbij/daarmee) gezegd en/of de indruk gewekt dat het een "eerlijke" auto betrof en/of

- (vervolgens), nadat er al dan niet over de prijs was onderhandeld en/of er een verkoopprijs overeen was gekomen, die (aspirant) koper meegenomen naar een postkantoor teneinde die auto op naam van die (aspirant) koper te laten overschrijven en/of

- nadat de auto op naam van de (aspirant) koper was overgeschreven, de bij die auto aanwezige papieren en/of sleutels, aan die (aspirant) koper overhandigd, waardoor die (aspirant) koper (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte, te weten met betrekking tot:

- een BMW 120D in de periode van 19 tot 25 september 2008 in Nederland, [betrokkene 2] een geldbedrag van 17000 euro (ZD 164) en

-een Audi A4 in de periode van I 1 tot 14 maart 2008 in Winschoten en/of Stadskanaal, [betrokkene 3] een geldbedrag van 24.500 euro (ZD 74) en

- een Volkswagen Passat op 1 april 2008 in Rotterdam [betrokkene 4] een geldbedrag van 15.000 euro (ZD 100) en

- een Volkswagen Golf in de periode van 15 tot 17 mei 2008 in Rotterdam [betrokkene 5] en/of de vader van [betrokkene 5] een geldbedrag van 10.500 euro (ZD 109) en

-een BMW 320d op 2 augustus 2008 in Rotterdam [betrokkene 6] enig geldbedrag (ZD 162) en

- een BMW in de periode van 5 tot 13 januari 2009 in Groningen [betrokkene 7] een geldbedrag van 16.000 euro (ZD 215);

5. hij op verschillende tijdstippen in de periode van 23 mei 2005 tot 8 april 2009 in Nederland, voorwerpen, te weten auto's te weten:

-een BMW 120D [003] en

-een Audi A4 [004] en

-een Volkswagen Passat [005] en

-een Volkswagen Golf [006] en

-een BMW 320d [007] en

-een BMW [008]

en geldbedragen (welke door de verkoop van die auto's waren verkregen) voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

6. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer bewijsuitsluiting

De raadsman heeft betoogd dat het beeldmateriaal dat is opgenomen door de TROS niet voor het bewijs gebruikt mag worden, omdat de TROS op de stoel van de politie is gaan zitten en de privacy van verdachte is geschonden. Hierdoor kunnen de herkenningen die de getuigen hebben gebaseerd op het beeldmateriaal van de TROS niet meewegen bij het bewijs, aldus de raadsman.

Beoordeling van het verweer tot bewijsuitsluiting

Het verweer kan worden beoordeeld aan de hand van het arrest van de hoge raad d.d. 19-02-2013 (NJ 2013,308, LJN: BY5321) waarin de regels omtrent bewijsuitsluiting zijn samengevat.

Op grond van het dossier en het ter terechtzitting verhandelde wordt de volgende gang van zaken vastgesteld. Tijdens een onderzoek naar verdachten van autodiefstallen en het klonen van auto's ontdekte de politie dat ook een cameraploeg van het programma TROS "Opgelicht" aan het filmen was en zich met het fenomeen "duplo auto's" bezig hield. Daarop heeft de politie de TROS benaderd en met de programmamakers van TROS "Opgelicht" afspraken gemaakt. In het programma "Opgelicht" zijn beelden getoond van verdachte, terwijl zijn ogen waren voorzien van een balkje. Tevens zijn beelden getoond van een bewakingscamera waarop verdachte is te zien, zonder dat zijn ogen zijn voorzien van een balkje. Verdachte is naar aanleiding van de uitzending door derden herkend.

Allereerst hecht het hof eraan vast te stellen dat er geen aanwijzingen zijn dat het programma "Opgelicht" onderzoek naar het fenomeen duplo-auto's en naar verdachtes betrokkenheid daarbij heeft gedaan op initiatief van de politie. Veeleer lijkt het erop dat het programma en de politie elk voor zich op dezelfde dadergroep stuitten. Dit betekent dat ook los van de samenwerking met de politie verdachte rekening diende te houden met "inbreuken" op zijn privacy. Het staat dan ook geenszins vast dat de door de verdediging gestelde "inbreuk" op de privacy aan het openbaar ministerie is toe te rekenen.

Daarnaast is het hof niet gebleken dat verdachte door de uitzending ernstig in zijn belangen is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt of verdachte niet als dader door getuigen wordt herkend, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. Daarnaast geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM Pro gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM Pro vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM Pro gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629 , NJ 2011/169, rov. 4.4.1). Dat zulks in het geval van verdachte anders is, is niet gebleken.

Weliswaar is bewijsuitsluiting ook mogelijk in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet aan de orde is, maar een dergelijke situatie (bijvoorbeeld een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht of een andere - zeer uitzonderlijke - situatie) doet zich hier niet voor.”

Uit de vaststellingen van het hof volgt dat zowel de politie als het televisieprogramma ‘TROS Opgelicht’ onderzoek heeft gedaan naar het fenomeen ‘duplo-auto’s’. Op 19 mei 2009 heeft het programma een uitzending aan de ‘duplo-auto’s gewijd. Tijdens de televisie-uitzending op 19 mei 2009 komt een man in beeld als verkoper van een VW-Polo, die door verschillende getuigen wordt herkend als de verdachte.^[1]In de aanvulling op het verkorte arrest in de zin van artikel 365a in verbinding met artikel 415 Sv Pro heeft het hof een aantal verklaringen van getuigen gebezigd. Zij herkenden de verdachte naar aanleiding van beelden van het televisieprogramma ‘TROS Opgelicht’.^[2]De herkenningen hebben betrekking op beelden tijdens de zevende en negende minuut van de uitzending. Het gaat daarbij om beelden in de openbare ruimte. Uit de bewijsvoering volgt dat de opnamen zijn gemaakt op 10 november 2008 (bewijsmiddel 7), dus ruim vier maanden vóór de totstandkoming van het “media-contract” van 6 april 2009, waarin vertegenwoordigers van de politie en ‘TROS Opgelicht’ afspraken hebben vastgelegd. Uit het contract volgt dat de afspraken betrekking hebben op opnamen die op 7 april 2009 gemaakt zouden worden van de geplande actie, waarbij aanhoudingen en doorzoekingen zouden plaatsvinden. De afspraken zien dus niet op de opnamen op 10 november 2008, die voor de beoordeling van het middel relevant zijn.

7. Het hof heeft het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van het beeldmateriaal verworpen. Het beeldmateriaal komt overigens slechts op indirecte wijze in de bewijsvoering terug doordat het hof de verklaringen van getuigen, die zij hebben afgelegd naar aanleiding van de televisie-uitzending, als bewijsmiddelen heeft gebruikt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het verweer van de verdediging aldus verstaan dat dat ertoe strekt dat ook deze verklaringen niet tot het bewijs mogen meewerken. Het hof heeft het aldus verstane verweer op twee gronden verworpen, inhoudende (i) dat er geen aanwijzingen bestaan dat het televisieprogramma onderzoek heeft gedaan naar duplo-auto’s op initiatief van de politie; het staat geenszins vast dat de gestelde inbreuk op de privacy, waarmee de verdachte rekening diende te houden, aan het openbaar ministerie is toe te rekenen (ii) dat niet is gebleken dat de verdachte door de televisie-uitzending ernstig in zijn belangen is geschaad; van schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geen sprake, terwijl zich evenmin een zeer uitzonderlijke situatie, zoals een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht, voordoet.

8. Ten aanzien van de eerstgenoemde grond kan het volgende worden voorop gesteld. Niet uitgesloten is dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een gedraging van een particulier een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.^[3]

9. Volgens de steller van het middel sluit de omstandigheid dat ‘TROS Opgelicht’ aanvankelijk mogelijk zelf onderzoek heeft gedaan niet uit dat vervolgens sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de politie en dat de beelden van het programma vervolgens zijn gebezigd ten behoeve van het onderzoek. In de overwegingen van het hof ligt echter als zijn oordeel besloten dat niet aannemelijk is geworden dat de politie direct of indirect betrokken is geweest bij de uitzending van het programma ‘TROS Opgelicht’ van 19 mei 2009, voor zover daarin beelden van de verdachte worden getoond, terwijl zij die uitzending in zoverre evenmin hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. Voor bewijsuitsluiting is onder die omstandigheden geen plaats. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij moet worden bedacht dat de beelden aan de hand waarvan de verdachte is herkend, zijn opgenomen geruime tijd voordat door de politie en ‘TROS Opgelicht’ afspraken zijn gemaakt over het maken van opnamen tijdens de geplande actie in april 2009. Het hof heeft de uitzending van de beelden van de verdachte die zijn opgenomen op 10 november 2008 kennelijk aangemerkt als een particulier initiatief, dat niet aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend. In het licht van de bewijsvoering is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik in het bijzonder op de als bewijsmiddel 7 opgenomen verklaring van A. Schonewille, een verslaggever van het televisieprogramma TROS “Opgelicht”. Deze verklaring houdt het volgende in:

“lk ben werkzaam als verslaggever voor het televisieprogramma ‘Tros-opgelicht'.

In januari 2008 hebben wij van het televisieprogramma een uitzending uitgezonden over het klonen van auto's. Na enig speurwerk op de site "Marktplaats.nl" troffen wij begin november op het internet een voor ons verdachte auto aan. Dit was een Volkswagen Polo. Mijn collega heeft toen contact gezocht met de verkoper van de Polo en aan de verkoper het kenteken gevraagd. Met dit kenteken hebben wij verder onderzoek verricht. De verkoper noemde zich [betrokkene 8]. Hierop hebben we op 10 november 2008, een afspraak gemaakt bij een winkelcentrum met de verkoper van de Polo. Dit was ergens in Barendrecht. We hebben toen eerst een proefrit met de auto gemaakt en daarna een uurtje bedenktijd gevraagd. De verkoper had ons aangegeven dat de Polo van zijn vriendin was en dat hij zelf in een Porsche Cayenne reed.

De verkoper is toen met de Polo weggereden. Wij hebben toen de verkoper onopvallend gevolgd naar de omgeving van vermoedelijk zijn woning. Daar hebben wij de bewuste Polo in de gaten gehouden. Na een uurtje hebben we de verkoper gebeld en hem medegedeeld dat wij de auto wilden kopen. De verkoper vertelde ons dat zijn neef het financiële gedeelte met ons af zou gaan handelen. Toen wij, de vermoedelijke neef, in de Polo zagen stappen en deze weg wilde rijden, zijn wij naar de Polo toegereden. Hierbij wilden wij de verkopende man confronteren met de gekloonde auto, die hij aan ons wilde verkopen. De man is bij het zien van ons gevlucht, met achterlating van de Volkswagen Polo inclusief sleutels.”

10. De eerstgenoemde grond kan de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting zelfstandig dragen. Daarmee is het lot van het middel bezegeld.

11. Niettemin besteed ik kort aandacht aan de tweede klacht. Het middel klaagt dat het hof bij zijn verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting onder meer heeft overwogen dat niet is gebleken dat de verdachte door de televisie-uitzending ernstig in zijn belangen is geschaad. Volgens de steller van het middel heeft de verdachte er belang bij niet door een televisiemedium ten behoeve van opsporing door de politie te worden geobserveerd en opgenomen en vervolgens aan uitzending van die beelden bloot te staan met het klaarblijkelijke doel herkenning door aangevers dan wel getuigen gemakkelijker te maken.

12. Met de tweede grond voor afwijzing begeeft het hof zich op het terrein van art. 359a Sv, onder verwijzing naar één van de standaardarresten ten aanzien van bewijsuitsluiting.^[4]Die toetsing is moeilijk te verenigen met het oordeel van het hof dat het optreden van ‘TROS Opgelicht’ niet aan het openbaar ministerie is toe te rekenen. Daarbij valt voorts op dat het hof in het midden laat of sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv. Zonder een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek komt een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv echter niet in beeld.

13. Het hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat, ook als het optreden aan het openbaar ministerie zou kunnen worden toegerekend en sprake zou zijn van een verzuim, een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a, eerst lid, Sv achterwege kan blijven omdat niet aannemelijk is dat de verdachte is getroffen in zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, terwijl evenmin sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Aldus bezien, getuigt het oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Zoals in de schriftuur al is opgemerkt, kunnen het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt en het belang dat de verdachte niet als dader door getuigen wordt herkend niet worden aangemerkt als rechtens te respecteren belangen, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.^[5]Ten aanzien van de inbreuk op de privacy beperk ik mij tot de constatering dat de verdachte op de openbare weg is gefilmd. Het kennelijke oordeel van het hof dat onder die omstandigheden geen sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

14. Het hof heeft het verweer toereikend gemotiveerd verworpen.

15. Het middel faalt.

16. Het
tweede middelklaagt dat het hof het onder 5 bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als witwassen.

17. Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezen verklaard dat:

“hij op verschillende tijdstippen in de periode van 23 mei 2005 tot 8 april 2009 in Nederland, voorwerpen, te weten auto's te weten:

-een BMW 120D [003] en

-een Audi A4 [004] en

-een Volkswagen Passat [005] en

-een Volkswagen Golf [006] en

-een BMW 320d [007] en

-een BMW [008]

18. Het hof heeft het bewijs van het onder 5 ten laste gelegde feit onder meer doen steunen op een in de wettelijke vorm opgemaakt en op 30 september 2009 ondertekend proces-verbaal van een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende als verklaring van de verbalisant:

“Uit de door de belastingdienst aangeleverde gegevens met betrekking tot [verdachte] blijkt het volgende:

2004: inkomen € 9.886,-

2005: inkomen € 10.384,-

2006: inkomen €4.137,-

2007 en 2008: geen loongegevens aanwezig

In 2004 stond een bedrag van € 1.495,- op een bankrekening 32.95.06.560 t.n.v. [verdachte].

In 2005 stond een bedrag van € 1.425,- op een bankrekening 32.95.06.560 t.n.v. [verdachte].

Tussen 2 januari 2006 en 4 september 2009 is een bedrag van € 83.089,06 op bankrekening 32.95.06.560 gestort aan contanten.

Op de bankrekening [009] t.n.v. [betrokkene 9] is tussen 15 februari 2007 en 4 september 2009 een bedrag van € 79.706,06 aan contant geld gestort.

Uit de door de belastingdienst aangeleverde gegevens met betrekking tot [betrokkene 9] blijkt het volgende:

- [betrokkene 9] is vanaf 2 januari 2003 tot en met 31 december 2006 eigenaresse van haarstudio [A].

- De belastbare winst van de onderneming betreft ongeveer € 16.000,- per jaar;

- In 2007 is een bedrag van € 12.657 aan loon uit arbeid opgegeven.

[verdachte] en [betrokkene 9] hebben geen uitkeringen van de sociale verzekeringsbank ontvangen.”

19. In de aanvulling is voorts de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“Bewijsoverweging: uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte herhaaldelijk gestolen auto's heeft verkocht onder valse naam en deel uitmaakte van een criminele organisatie die (mede) verkoop van gestolen auto's ten doel had. Daaruit wordt afgeleid dat verdachte telkens ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde auto's wist dat het door misdrijf verkregen auto's betrof.”

20. Het hof heeft in het verkorte arrest bovendien het volgende overwogen:

“Feit 5 witwassen met betrekking tot zaaksdossier 74. 100, 109. 162. 164 en 215

Uit het dossier is gebleken dat er contante stortingen zijn gedaan op de rekening van verdachte en op de rekening van zijn de toenmalige partner. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij contante geldbedragen van in totaal ongeveer € 160.000,- heeft gestort, verdeeld over beide rekeningen, maar hij heeft ontkend dat deze geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf.

Het hof overweegt dat uit de gegevens van de belastingdienst van zowel verdachte als zijn toenmalige partner de herkomst van de door verdachte contant gestorte geldbedragen niet kan worden verklaard, terwijl daarnaast is gebleken dat verdachte zich bezig hield met oplichting en verkoop van gestolen auto's.

Het hof overweegt voorts dat alhoewel van verdachte mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, dit er niet zonder meer toe leidt dat het dan ook aan verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is (vgl. HR 13 juli 2010, LJN: BM0787). In het arrest van 13 juli 2010 (LJN: BM2471) heeft de Hoge Raad overwogen dat het moet gaan om een concrete verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring omtrent de herkomst van het geld.

Verdachte heeft ter zitting van het hof verschillend verklaard over de herkomst van de door hem gestorte geldbedragen. Zo heeft verdachte eerst verklaard dat deze geldbedragen afkomstig waren uit de door hem en zijn partner gerunde ondernemingen. Het ging volgens verdachte om zogenaamd zwart geld dat zij hadden verdiend. Nadat verdachte is voorgehouden dat de onderneming van zijn partner al in 2007 was beëindigd en zijn eigen onderneming al in 2002 was beëindigd, heeft verdachte verklaard dat de geldbedragen die hij contant stortte afkomstig waren van de verkoop van deze ondernemingen. Dit contante geld bewaarde hij thuis, omdat de banken vanwege de crisis niet veilig waren. Nadat verdachte is voorgehouden dat er in die periode nog geen sprake was van een bankencrisis heeft verdachte verklaard dat hij een vooruitziende blik heeft gehad. Verdachte heeft voorts verklaard dat hij nog steeds inkomsten had uit de door hem verkochte onderneming, omdat hij aldaar in loondienst was.

Het hof acht de door verdachte afgelegde verklaringen niet aannemelijk geworden, omdat deze worden tegengesproken door de in het dossier aanwezige gegevens van de belastingdienst. Voorts wisselen de verklaringen van verdachte steeds nadat hem informatie is voorgehouden die zijn verklaringen tegenspreekt. Verdachte kan vragen naar details, zoals de opbrengst van de verkoop van zijn ondernemingen, niet beantwoorden, terwijl hij heeft verklaard dat hij degene was die zich bezig hield met het regelen van de financiën.

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de herkomst van het geld, dat hij contant ontving van de personen die door hem werden opgelicht, heeft verhuld door deze geldbedragen op zijn eigen rekening of die van zijn toenmalige partner te storten, welke geldbedragen vervolgens zijn uitgegeven. Verdachte heeft zich derhalve schuldig gemaakt aan witwassen.”

21. De bewezenverklaring van feit 5 heeft betrekking op het voorhanden hebben en overdragen en/of omzetten van voorwerpen in de zin van artikel 420bis, eerste lid onder b, Sr, te weten gestolen auto’s en geldbedragen die door de verkoop van die auto’s waren verkregen.

22. Het volgende kan worden voorop gesteld. In geval in een strafzaak die is toegesneden op witwassen het enkele verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf is bewezen verklaard, moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Uit de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval waarin is bewezen verklaard het "overdragen" en/of het "omzetten" - één en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen. Het is echter niet uitgesloten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. In zodanig bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft.^[6]

22. De hiervoor beschreven regels van de Hoge Raad staan - om in de sfeer van de onderhavige zaak te blijven - in het teken van het voorkomen van duplo-tenlasteleggingen en -kwalificaties. In de onderhavige zaak is mede bewezen verklaard het "overdragen" en/of het "omzetten" van zulke voorwerpen. Bezien zal moeten worden of sprake is van een bijzonder geval, zoals in de voorafgaande paragraaf is beschreven. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de in de bewezenverklaring genoemde auto’s aan de ene kant en de geldbedragen aan de andere kant.

23. Ten aanzien van de auto’s geldt het volgende. Uit de bewezenverklaring en bewijsvoering van het hof volgt dat het daarbij gaat om gestolen auto’s bij de verkoop waarvan de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan oplichting (feit 3). De omstandigheid dat de auto’s tevens in de bewezenverklaring van feit 3 (oplichting, meermalen gepleegd) terugkeren, brengt niet mee dat de auto’s als zodanig uit enig door de verdachte zelf begaan misdrijf afkomstig zijn. Vermogensbestandsdelen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als "afkomstig (...) uit enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quarter Sr indien zij afkomstig zijn van een misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven en/of voorhanden hebben en/of het overdragen en/of omzetten daarvan.^[7]In het middel wordt niet bestreden dat de auto’s uit enig misdrijf, te weten diefstal, afkomstig waren. Het middel houdt evenmin in dat door het hof aannemelijk is geacht dat de diefstal van de auto’s door de verdachte zelf zou zijn begaan en evenmin dat zulks door de verdachte in hoger beroep is aangevoerd. Dat betekent dat de hiervoor voorop gestelde regels op de bewezen verklaarde gedragingen ten aanzien van de desbetreffende auto’s niet van toepassing zijn, voor zover deze, zoals het hof heeft gedaan, kunnen worden aangemerkt als afkomstig uit diefstal.^[8]

24. Het arrest van het hof houdt voorts in dat de verdachte zich ten aanzien van dezelfde auto’s heeft schuldig gemaakt aan opzetheling (feit 2). De verhouding tussen de misdrijven van (schuld)heling en (schuld)witwassen kwam aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501. In die zaak had de onder 1 bewezen verklaarde schuldheling betrekking op het voorhanden hebben en overdragen van door misdrijven verkregen sieraden. Het onder 2 bewezen verklaarde schuldwitwassen bestond uit het voorhanden hebben en omzetten van diezelfde, uit misdrijf afkomstige sieraden. De Hoge Raad overwoog onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis:

“4.3.2.

Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat bij de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven onder ogen is gezien dat een identiek feitencomplex op zichzelf tot de tenlastelegging en bewezenverklaring van zowel (schuld)heling als (schuld)witwassen zou kunnen leiden. Uit die wetsgeschiedenis komt voorts naar voren dat het in zo een geval op de weg van het openbaar ministerie ligt bij het opstellen van de tenlastelegging een keuze te maken tussen die heling en dat witwassen (desgewenst in de vorm van een alternatieve of een primair/subsidiaire tenlastelegging), alsmede dat de samenloopbepalingen van de art. 55 e.v. Sr grenzen stellen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen.

4.3.3.

Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat niet is uitgesloten dat zich gevallen kunnen voordoen waarin sprake is van eendaadse samenloop (art. 55, eerste lid, Sr) van heling en witwassen van hetzelfde voorwerp. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat daaraan niet in de weg indien het gaat om een - naar de kern genomen - identiek feitencomplex.

4.3.4.

Afhankelijk van de omstandigheden is het voorts niet uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling (art. 56, eerste lid, Sr) van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt.

4.3.5.

Daarnaast kan zich in gevallen waarin sprake is van meerdaadse samenloop (art. 57, eerste lid, Sr) van heling en witwassen, de situatie voordoen waarin de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde heling moet worden aangemerkt als het misdrijf waaruit het witgewassen voorwerp onmiddellijk afkomstig is. Voor de motivering van het oordeel dat sprake is van witwassen geldt dan de hiervoor onder 4.1.2 aangeduide rechtspraak.

4.3.6.

Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat uit de bewezenverklaringen en de door het Hof gebezigde bewijsvoering volgt dat het bij de heling en het witwassen van de sieraden afkomstig uit een op 25 oktober 2010 gepleegde overval gaat om een uit het oogpunt van tijd, plaats, gedragingen en voorwerpen identiek feitencomplex, is niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof dit helen en witwassen als meerdaadse, en niet als eendaadse samenloop heeft aangemerkt. In zoverre slagen de middelen.

4.4.

Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu, gelet op de in geval van toepassing van art. 55, eerste lid, Sr respectievelijk 57, eerste lid, Sr toepasselijke strafmaxima en de in het onderhavige geval opgelegde straf bestaande uit een werkstraf van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, het belang van de verdachte bij zijn cassatieberoep niet evident is. De schriftuur bevat evenwel niet de in HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, rov. 2.6.2 bedoelde, in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het - rechtens te respecteren - belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.”

25. Voor de beoordeling van het middel is van belang of de bewezen verklaarde opzetheling moet worden aangemerkt als het misdrijf waaruit het witgewassen voorwerp onmiddellijk afkomstig is. In dat geval gelden immers de hiervoor voorop gestelde regels ten aanzien van de kwalificatie. Naar mijn mening moet de gestelde vraag ontkennend worden beantwoord. Zoals opgemerkt, volgt uit de bewijsvoering van het hof dat de desbetreffende auto’s uit diefstal afkomstig zijn, terwijl daaruit niet volgt dat het hof aannemelijk heeft geacht dat de diefstal door de verdachte is begaan. In het kader van de onder 2 bewezen verklaarde opzetheling is bewezen verklaard dat de verdachte de desbetreffende auto’s “voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen”. Het tevens ten laste gelegde verwerven van de auto’s is niet bewezen verklaard. Onder die omstandigheden kunnen de auto’s waarop het bewezenverklaarde witwassen ziet niet worden geacht afkomstig te zijn uit het door de verdachte voorhanden hebben en/of overdragen van deze auto’s. Dat betekent dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond ten aanzien van de auto’s toepassing mist.

26. Voor zover het middel aldus moet worden gelezen, dat het ook klaagt over het feit dat het hof ten aanzien van de opzetheling en het witwassen van de auto’s is uitgegaan van meerdaadse samenloop in plaats van (in zoverre) van eendaadse samenloop, kan het wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak niet tot cassatie leiden.^[9]

27. Resteert de vraag naar de kwalificatie van het onder 5 bewezen verklaarde voor zover het gaat om de daarin genoemde “geldbedragen (welke door de verkoop van die auto’s waren verkregen)”. Uit de bewezenverklaring volgt dat het hof doelt op de geldbedragen die de verdachte door de verkoop van de gestolen auto’s heeft verkregen. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering volgt voorts dat de verdachte zich bij de verkoop van auto’s heeft schuldig heeft gemaakt aan oplichting (feit 3). Daarmee zijn de in de bewezenverklaring bedoelde geldbedragen afkomstig uit enig door de verdachte zelf begaan misdrijf. In de onderhavige zaak is niet slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezen verklaard, maar ook het overdragen en/of omzetten daarvan. Uit de bewijsoverweging in het verkorte arrest volgt dat het hof in dit verband doelt op de stortingen van de desbetreffende geldbedragen op de rekening van de verdachte en op een (andere) rekening van zijn toenmalige partner en op het vervolgens uitgeven van die geldbedragen. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte aldus de herkomst van het geld heeft verhuld.

28. In die gevallen waarin het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn kan worden aangemerkt als het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ in de betekenis van art. 420bis, eerste lid (https://www.navigator.nl/) sub b, Sr, zal in de regel sprake zijn van een bijzonder geval als in de rechtspraak van de Hoge Raad bedoeld, hetgeen meebrengt dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als ‘witwassen’, sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft. Uit de door het hof gegeven motivering kan echter niet worden afgeleid dat ten aanzien van de onderhavige stortingen, voor deze betrekking hebben op de bankrekening van de verdachte, sprake is van gedragingen van de verdachte die (kennelijk) ook gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen, zodat het oordeel van het hof dat het bewezen verklaarde als witwassen kan worden gekwalificeerd, in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.^[10]

29. Resteert de vraag of dit motiveringsgebrek tot cassatie dient te leiden. Ik meen dat zulks niet het geval is. De bewezenverklaring is beperkt tot “geldbedragen”. Daaronder vallen ook de geldbedragen die de verdachte op de rekening van zijn toenmalige partner heeft gestort. Het oordeel van het hof dat het storten van de geldbedragen op deze bankrekening een verhullend karakter heeft, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat in cassatie niet wordt bestreden het oordeel van het hof dat de op de bank gestorte gelden weer zijn (opgenomen en) uitgegeven. Nu door een partiële vernietiging bovendien de aard en de ernst van het bewezen verklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, kan het middel niet tot cassatie leiden.^[11]

26. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

27. Het
derde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

28. Namens de verdachte is op 23 december 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 17 september 2014 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering. Het middel is gegrond.

29. Het derde middel slaagt. Het eerste middel en het tweede middel falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot ver-mindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatieberoep tegen veroordeling deelname criminele organisatie en witwassen duplo-auto’s

Conclusie

Voetnoten