Conclusie
Nr. 14/06401
Mr. Machielse
Zitting 3 november 2015
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 21 november 2014 verdachte voor parketnummer 13-701413-13 onder 1, 2 en 3 en parketnummer 13-701643-14 onder 1, telkens: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, en voor parketnummer 13-701643-14 onder 2: eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.
2. Mr. E.C. Gelok, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie. Het middel komt erop neer dat het hof zich ten onrechte heeft verscholen achter het beginsel van formele rechtskracht en niet heeft onderzocht of het inreisverbod niet in strijd is met het recht van de EU en dus niet krachtens wettelijk voorschrift tot stand is gekomen.
3.1. Het hof heeft onder parketnummer 13-701413-13 bewezenverklaard dat
"1: hij op 2 maart 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet
2000.
2: hij op 02 februari 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet
2000.
3: hij op 26 april 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet
2000."
en inzake parketnummer 13-701413-13 dat
"1: hij op 27 maart 2014 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
2: hij op 27 maart 2014 te Amsterdam opzettelijk beledigend een ambtenaar, te weten [verbalisant] , brigadier van de Nationale Politie, eenheid Amsterdam, gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, met speciale opdracht belast, in diens tegenwoordigheid mondeling heeft toegevoegd de woorden "Jij bent een racist"."
3.2. In het arrest heeft het hof gevoerde verweren als volgt samengevat en vervolgens verworpen:
"
Verweren gevoerd ter terechtzitting in hoger beroep
Verweren gevoerd ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de feiten met betrekking tot de ongewenstverklaring en het inreisverbod het volgende aangevoerd.
a. Primair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het inreisverbod niet berust op een wettelijk voorschrift.
Zij heeft hiertoe twee gronden aangevoerd.
a1. De eerste grond is dat het besluit tot ongewenstverklaring onrechtmatig was omdat dit niet voldeed aan de voorwaarden die destijds golden. Het inreisverbod wordt door de IND op dezelfde gronden als destijds de ongewenstverklaring gebaseerd waardoor het inreisverbod ook niet op een wettelijk voorschrift berust.
a2. De tweede grond ziet op de strijdigheid van het inreisverbod met artikel 11 lid 2 van Pro de Richtlijn 2008/115/EG (hierna: Terugkeerrichtlijn). Het enkele feit dat verdachte twee keer voor een Opiumwetdelict is veroordeeld is onvoldoende om aan te nemen dat hij een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt, ook andere factoren dienen hierbij een rol te spelen.
b. Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over het begrip ‘ernstig gevaar voor de openbare orde’, over de vraag hoe kan worden vastgesteld of verdachte een ernstig gevaar vormt en welke invloed tijdsverloop heeft.
c. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht de zaak aan te houden in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie naar aanleiding van de vragen die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft gesteld.
d. (...)
Ad a. Ten aanzien van de onder a genoemde verweren overweegt het hof als volgt.
Tegen de oplegging van het inreisverbod van 22 mei 2012 is namens de verdachte beroep ingesteld bij de bestuursrechter. Bij uitspraak van 24 oktober 2012 heeft de bestuursrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage dit beroep ongegrond verklaard op de grond dat de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat eiser een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad vanState is ongegrond verklaard bij uitspraak van 24 juni 2013.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat een redelijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en strafrechter met zich brengt dat de strafrechter dient uit te gaan van de juistheid van het inreisverbod.
In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd kan geen grond worden gevonden om hierover anders te denken.
Ad b. en c. Het hof is, mede gelet op hetgeen onder a is overwogen, van oordeel dat geen noodzaak bestaat voor het stellen van prejudiciële vragen dan wel het aanhouden van de beslissing in de onderhavige strafzaak in afwachting van nadere jurisprudentie van de Raad van State."
3.3. Artikel 1, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 definieert het inreisverbod aldus: "het inreisverbod, bedoeld in artikel 3, punt 6, van de Terugkeerrichtlijn". Een terugkeerbesluit is volgens dezelfde bepaling: "het terugkeerbesluit, bedoeld in artikel 3, punt 4, van de Terugkeerrichtlijn". [2] De Terugkeerrichtlijn is Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU 2008, L 348).
"4. „terugkeerbesluit”: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;
6. „ inreisverbod”: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit".
"1. In een terugkeerbesluit wordt een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen.
(...)
2. Zo nodig verlengen de lidstaten de termijn voor het vrijwillig vertrek met een passende periode, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van het individuele geval, zoals de verblijfsduur, het feit dat er schoolgaande kinderen zijn, en het bestaan van andere gezinsbanden en sociale banden.
3. (...)
4. Indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen."
Artikel 11 van Pro de Terugkeerrichtlijn, voor zover relevant, geeft nadere bepalingen over het inreisverbod:
"1. Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2. De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
3. De lidstaten overwegen de intrekking of schorsing van het inreisverbod dat overeenkomstig lid 1, tweede alinea, is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land, mits deze kan aantonen het grondgebied van een lidstaat geheel in over eenstemming met het terugkeerbesluit te hebben verlaten."
3.4. De Terugkeerrichtlijn is gepubliceerd in het Publicatieblad van 24 december 2008 en is in werking getreden op 13 januari 2009. Zij moest op 24 december 2010 zijn geïmplementeerd. In Nederland is dat eerst geschied bij Wet van 15 december 2011, Stb. 2011, 663 . Deze Wet wijzigde onder meer de Vreemdelingenwet 2000 en artikel 197 Sr Pro. Het laatste artikel kwam door deze hieronder cursief weergegeven wijziging aldus te luiden:
"Een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard
of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
Deze wijziging is op 31 december 2011 in werking getreden. [3]
Afdeling 3 van Hoofdstuk 6 van de Vreemdelingenwet 2000 geeft nadere bepalingen met betrekking tot het inreisverbod en bestaat uit de artikelen 66a en 66b. Deze artikelen zijn ook ingevoerd bij de zojuist genoemde implementatiewet. Artikel 66a luidt aldus:
"1. Onze Minister vaardigt een inreisverbod uit tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is, op wie artikel 64 [4] niet van toepassing is en die Nederland:
b. niet uit eigen beweging binnen de daarvoor geldende termijn heeft verlaten, in welk laatste geval het inreisverbod slechts door middel van een zelfstandige beschikking wordt uitgevaardigd dan wel een beschikking die mede strekt tot wijziging van het reeds gegeven terugkeerbesluit.
2. Onze Minister kan een inreisverbod uitvaardigen tegen de vreemdeling, die geen gemeenschapsonderdaan is en die Nederland niet onmiddellijk moet verlaten.
3. (...)
4. Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
5. (...)
6. In afwijking van artikel 8[ [6] ] kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt of die is gesignaleerd ter fine van weigering van de toegang geen rechtmatig verblijf hebben, met uitzondering van het rechtmatig verblijf:
a. van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft Pro ingediend, zolang op die aanvraag nog niet is beslist;
c. van de vreemdeling wiens uitzetting op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient te blijven totdat op het bezwaarschrift of beroepschrift is beslist.
7. In afwijking van het zesde lid en artikel 8 en Pro met uitzondering van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling die een eerste aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 heeft Pro ingediend zolang op die aanvraag nog niet is beslist, kan de vreemdeling jegens wie een inreisverbod geldt geen rechtmatig verblijf hebben, in geval de vreemdeling:
a. bij onherroepelijk geworden rechtelijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem ter zake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
b. een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
c. naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt als bedoeld in het vierde lid, dan wel
d. ingevolge een verdrag of in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland ieder verblijf dient te worden ontzegd.
8. (...)"
Afdeling 4 van dat hoofdstuk gaat over de ongewenstverklaring. Maar omdat verdachte geen onderdaan van de EU is is deze afdeling niet op hem van toepassing. Een derde-lander kan na de implementatie van de Terugkeerrichtlijn niet meer ongewenst worden verklaard. [8]
3.5. De Implementatiewet kent geen overgangsregeling bijvoorbeeld over de status van ongewenst- verklaringen die dateren van voor de inwerkingtreding van deze wet. Dat betekent niet dat vóór de implementatie ongewenst verklaarde vreemdelingen zich niet meer schuldig zouden kunnen maken aan het misdrijf van artikel 197 Sr Pro. Maar met betrekking tot een en dezelfde persoon kunnen ongewenstverklaring en inreisverbod in ieder geval niet naast elkaar bestaan. [9] Beide sluiten elkaar uit. Maar volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak is de overeenkomst in doel en strekking tussen een ongewenstverklaring en een inreisverbod zodanig dat een ongewenstverklaring tegenwoordig onder de in de Terugkeerrichtlijn gegeven omschrijving van een inreisverbod valt, met dezelfde rechtswaarborgen die gelden voor dat inreisverbod, zodat een ongewenstverklaring geacht wordt slechts gevolgen te hebben voor een bepaalde termijn met ingang van het moment waarop de vreemdeling daadwerkelijk het grondgebied heeft verlaten. [10]
In HR 21 mei 2013, NJ 2014, 218 m.nt. Klip overwoog de Hoge Raad nog, dat als er al een duur zou moeten worden verbonden aan een vóór de implementatiedatum uitgevaardigde ongewenstverklaring - die in beginsel van onbepaalde duur was - deze duur slechts zou kunnen worden berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. In HR 4 november 2014, NJ 2015, 24 m.nt. Klip was de Hoge Raad wat specifieker:
"3.3. Naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie [11] kan worden vastgesteld dat het - door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 mei 2013 nog in het midden gelaten - antwoord op de vraag of de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn, bevestigend luidt. Uit voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie volgt immers dat voor zover zo een ongewenstverklaring die is opgelegd vóór de datum van inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in art. 3, onder 6, van de terugkeerrichtlijn, ook die ongewenstverklaring vanaf het verstrijken van die datum in beginsel is gebonden aan de in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaar."
Maar de Hoge Raad handhaafde zijn standpunt dat de duur van het inreisverbod moet worden berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten:
"In dat verband geldt immers dat een vóór de datum van inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum uitgevaardigde ongewenstverklaring slechts met een inreisverbod moet worden gelijkgesteld - in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur - indien en voor zover de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten." [12]
De Hoge Raad heeft zich dus bij de zienswijze van de Afdeling aangesloten. Uitgangspunt is dat een ongewenstverklaring slechts vijf jaar geldig is nadat daadwerkelijk het land is verlaten. Maar in de praktijk is een langere duur dan vijf jaar kennelijk niet ongebruikelijk. Het inwisselen van een ongewenstverklaring voor een inreisverbod van 10 of 20 jaar is volgens Strik inmiddels zelfs een gangbare praktijk. Zo een duur die langer is dan vijf jaar is volgens haar alleen toegestaan als de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Strik wijst erop dat de invulling hiervan niet enkel een nationale aangelegenheid is en dat rekening zal moeten worden gehouden met de uitleg hiervan door het Hof van Justitie. [13] Zij merkt op dat onder meer het tweede lid van artikel 11 van Pro de Terugkeerrichtlijn de nadruk legt op een individuele belangenafweging en strenge criteria stelt voor een inreisverbod dat langer duurt dan vijf jaar. Zo een lange duur moet worden bepaald op basis van een individueel onderzoek en de beslissing moet worden onderbouwd. [14]
3.6.1. De vraag is nu of de strafrechter op de wijze zoals de verdediging heeft bepleit kan toetsen of er sprake was van een inreisverbod dat conform de regels is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet. Dat er formeel gezien sprake was van een inreisverbod staat buiten kijf, evenals het gegeven dat dat inreisverbod pretendeert op artikel 66a, zevende lid, Vreemdelingenwet 2000 te zijn gebaseerd. Kan de strafrechter nog tot het oordeel komen dat het inreisverbod niet bevoegd is gegeven als de hoogste bestuursrechter het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank tot ongegrondverklaring van het beroep tegen de oplegging van het inreisverbod heeft verworpen?
3.6.2. De Hoge Raad heeft zich in HR 24 september 2002, NJ 2003, 80 m.nt. Buruma uitgelaten over een vergelijkbare kwestie. Verdachte had zich gedragen in strijd met een op artikel 184 Sr Pro toegesneden gebiedsverbod. Verdachte verweerde zich met de stelling dat het onderdeel van de tenlastelegging dat hij had gehandeld in strijd met een "krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel" niet kon worden bewezen. Het hof had dat verweer verworpen omdat, nu verdachte de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het bevel ongebruikt heeft gelaten, ervan moet worden uitgegaan dat dat bevel zowel wat de wijze van totstandkomen betreft als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De Hoge Raad overwoog:
"3.3. Art. 184, eerste lid, Sr luidt, voorzover hier van belang:
"Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie."
3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr Pro, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423).
3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr Pro dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr Pro opgenomen misdrijf, terwijl daarop betrekking hebbende verweren bij een tenlastelegging als hier aan de orde is, zich weliswaar tegen de tenlastelegging richten en strekken tot vrijspraak, doch niet van louter feitelijke aard zijn maar een of meer rechtsvragen aan de orde stellen. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft ìn overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen.
Daarbij verdient nog opmerking dat gevallen als de onderhavige, waarin het niet gaat om strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, daardoor worden gekenmerkt dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR Pro en art. 2 van Pro het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken.
3.6. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het desbetreffende bevel onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken."
Annotator Buruma legt rechtsoverweging 3.6 aldus uit dat de Hoge Raad wil dat de strafrechter zich aan het bestuursrechtelijk oordeel conformeert maar afwijking van dat oordeel ten voordele van verdachte bij uitzondering aanvaardbaar acht.
In een aantal daaropvolgende uitspraken heeft de Hoge Raad deze lijn doorgetrokken. In HR 26 november 2002, NJ 2003, 81 was verdachte veroordeeld voor het handelen in strijd met de Regeling fokverbod varkens II 1997. Verdachte beriep zich op uitspraken van het CBB, waarin dit college deze regeling onverbindend had verklaard. De Hoge Raad overwoog dat een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter, mede met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, meebrengt dat in het geval de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang onherroepelijk de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift heeft uitgesproken, de strafrechter - behoudens bijzondere omstandigheden - in beginsel van dat oordeel van deze bestuursrechter dient uit te gaan en zich niet opnieuw zelfstandig een oordeel over de onverbindendheid van het desbetreffende voorschrift vormt.
In HR 22 september 2009, NJ 2010, 142 was verdachte veroordeeld voor overtreding van een voorschrift van de Wet herstructurering varkenshouderij, erop neerkomende dat hij varkens had gehouden hoewel dat recht door het Bureau Heffingen was ingetrokken. Het CBB heeft het beroep van verdachte tegen de beslissing van het Bureau Heffingen op bezwaar ongegrond verklaard. In de strafzaak bepleitte de verdediging dat de strafrechter zelfstandig moest onderzoeken of en hoeveel varkensrechten aan verdachte toekwamen. De Hoge Raad herhaalde dat in het geval de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken geldt dat, indien het bestreden besluit door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, zulks in beginsel eraan in de weg staat dat de strafrechter verweren met betrekking tot de juistheid en de rechtmatigheid van het besluit zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. In zijn noot vraagt Mevis zich af aan welke bijzondere omstandigheden te denken zou zijn. Hij noemt onder meer de situatie waarin na de uitspraak van de bestuursrechter nieuwe feitelijke omstandigheden aan het licht zijn gekomen die de bestuursrechter niet in zijn oordeel heeft betrokken, of waarin de bestuursrechter slechts beperkt heeft getoetst en de strafrechter ambtshalve verder mag kijken. Mevis verwijst nog naar een passage in de noot van Buruma onder HR 26 november 2002, NJ 2003, 81, waarin Buruma veronderstelt – zo parafraseer ik – dat een buitengewone omstandigheid kan opleveren het gegeven dat het besluit ten tijde van de beoordeling door de strafrechter een wettelijke grondslag ontbeert omdat de wetgever, tot inkeer gekomen, inmiddels een andere regeling die voor verdachte gunstiger is in het leven heeft geroepen. Maar wat mij onwaarschijnlijk lijkt is dat de Hoge Raad bij de uitzondering der "buitengewone omstandigheden" heeft gedacht aan de enkele mogelijkheid dat de strafrechter het niet eens is met de afweging van de hoogste bestuursrechter of vindt dat de bestuursrechter bijv. een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. De strafrechter die zo de hoogste bestuursrechter corrigeert ravageert de porceleinkast van de behoorlijke taakverdeling.
In HR 13 juli 2010, NJ 2010, 573 m.nt. Klip ging het om de veroordeling van een Fransman, dus van een Unie-onderdaan, voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro. Aangevoerd was dat de ongewenstverklaring in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van het recht van de EU. De Hoge Raad legde dat verweer aldus uit dat daarin ook de rechtsvraag aan de orde is gesteld of er sprake was van een ongewenstverklaring op basis van een wettelijk voorschrift als vereist in artikel 197 Sr Pro. Voor veroordeling is nodig dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring op enig wettelijk voorschrift berust. Dat moet de rechter onderzoeken en, als ter zake verweer is gevoerd, moet hij van het onderzoek doen blijken. De Hoge Raad vervolgt dan:
"In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken in een situatie als de onderhavige het volgende. Is de desbetreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er niet aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de ongewenstverklaring in strijd is met het Europees gemeenschapsrecht onderzoekt en daarop beslist indien die ongewenstverklaring evident in strijd is met dat recht."
Annotator Klip betoogt dat de Hoge Raad in dit arrest miskent dat het recht van de EU direct van toepassing is. De ongewenstverklaring dateerde van 1996 en was gebaseerd op verdachtes documentatie tot dan toe. Maar in 2010 is naar de mening van de annotator de documentatie waarop de ongewenstverklaring is gebaseerd te oud om nog te kunnen dienen als basis voor de aanname dat het gevaar voor de openbare orde ook dan nog voortduurt. Ik waag het om hier anders over te denken dan de annotator. De strafrechter die moet oordelen over een beschuldiging die is gebaseerd op artikel 197 Sr Pro zal niet moeten nagaan of op het moment van beoordeling de actualiteitswaarde van de ongewenstverklaring nog op hetzelfde niveau ligt als toen tot deze ongewenstverklaring werd besloten, maar zal moeten uitgaan van de situatie ten tijde van de ongewenstverklaring. Een veroordeling voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro is niet direct gerelateerd aan het gevaar dat de openbare orde op het moment van berechting van de kant van de veroordeelde nog loopt. Een veroordeling voor het rijden zonder rijbewijs is rechtsgeldig ook als verdachte op het moment van veroordeling geslaagd is voor zijn rijexamen en het gevaar dat geacht wordt uit te gaan van het rijden zonder rijbewijs op het moment van veroordeling niet meer evident is.
3.6.3. Sillen wijst erop dat de burgerlijke rechter en de strafrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid van appellabele besluiten waarschijnlijk een iets verschillende benadering kiezen. De burgerlijke rechter betracht een grote terughoudendheid ten opzichte van de bestuursrechter. De beslissing van de bestuursrechter is leidinggevend voor de burgerlijke rechter. De strafrechter lijkt meer vrijheid te nemen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten. In het strafproces staat de burger tegenover de overheid en is strafoplegging een doelbewuste leedtoevoeging. Een civielrechtelijk vonnis daarentegen is gericht op rechtsherstel. [15] Dat maakt verschil. Dat verschil ziet Sillen, naar ik aanneem, in de grotere behoefte aan rechtsbescherming van de burger tegen de overheid in de strafrechtelijke sfeer. De burgerlijke rechter zal, als de bestuursrechter onherroepelijk de beschikking in stand laat, uitgaan van de rechtmatigheid van het gewraakte besluit. Dat uitgangspunt geldt ook voor de strafrechter, tenzij het besluit evident onrechtmatig is. Aldus wordt ook in het strafrecht het door de wetgever beoogde primaat van de bestuursrechter bij de toetsing van bestuursbesluiten volgens Sillen recht gedaan, zij het dat de strafrechter de burger meer ruimte biedt dan de burgerlijke rechter doet. [16] Sillen besluit met de volgende constatering:
"De strafrechter komt veel meer tegemoet aan de verdachte dan de civiele rechter aan een burger die zijn schade vergoed wil zien die hij heeft geleden door een (beweerdelijk) onrechtmatig besluit. De verschillen zijn verklaarbaar op grond van de verschillende doelstellingen van het burgerlijk proces en het strafproces. Een civielrechtelijke veroordeling beoogt rechtsherstel te bieden, terwijl een strafrechtelijke veroordeling strekt tot leedtoevoeging. De ernst en ingrijpendheid van de gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling vereisen dat de strafrechter zoveel als mogelijk tracht te voorkomen dat een verdachte wordt veroordeeld, terwijl daaraan een onrechtmatig besluit ter grondslag ligt." [17]
3.7. De verdediging heeft gewezen op de gelijkenis van de onderhavige zaak met die waarover de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2010 besliste, waarin een vreemdeling op 11 april 2003 was veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf wegens valsheid in geschrift, gepleegd op 5 december 2002. [18] De vreemdeling was bij besluit van 25 maart 2005 ongewenst verklaard. Het Vreemdelingenbesluit 2000 [19] , voor zover relevant, bood op 5 december 2002 slechts de mogelijkheid van ongewenstverklaring bij een veroordeling wegens misdrijf tot een vrijheidsontnemende sanctie van een totale duur van zes maanden of meer. Op 1 november 2004 is deze regeling in het Vreemdelingenbesluit vervangen door een Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire waarbij ongewenstverklaring al mogelijk werd bij een veroordeling tot een vrijheidsbenemende sanctie van een maand of meer. [20] In hoger beroep is niet bestreden dat de vreemdeling op grond van de vóór 1 november 2004 geldende regels niet ongewenst kon worden verklaard. De Afdeling overweegt vervolgens:
"2.1.6. De ongewenstverklaring heeft een ambtshalve karakter en is een belastend besluit. Een vreemdeling kan immers door de ongewenstverklaring geen rechtmatig verblijf meer hebben, terwijl een vertrekplicht op hem rust. Bij belastende besluiten kan het rechtszekerheidsbeginsel in de weg staan aan de onmiddellijke werking van een nieuwe regeling. De ongewenstverklaring van de vreemdeling is gebaseerd op een eenmalige strafrechtelijke veroordeling die heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van het in het WBV 2004/63 neergelegde beleid op 1 november 2004 en die destijds, gelet op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met het toen geldende artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vb 2000, niet tot ongewenstverklaring kon leiden. In die situatie verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen de in het WBV 2004/63 opgenomen aanscherping van het ter zake gevoerde beleid tegen te werpen, terwijl van bijzondere omstandigheden die het maken van een uitzondering op dat beginsel rechtvaardigen in dit geval niet is gebleken."
Een verschil met de onderhavige zaak is dat het inreisverbod van verdachte niet is gebaseerd op een eenmalige veroordeling, maar op twee veroordelingen. Maar dat verschil is kennelijk niet relevant. Ik wijs in dit verband op ABRvS 30 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2890, waarin de Afdeling werd geconfronteerd met de vraag of meerdere voorafgaande veroordelingen aan een ongewenstverklaring [21] in de weg stonden. De Afdeling overwoog:
“Ingevolge artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (…), zoals dat luidde voordat het kwam te vervallen per 1 november 2004 (Besluit van 29 september 2004; Stb. 2004, 496), kan een vreemdeling op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b of c, van de Vw 2000 in ieder geval ongewenst worden verklaard, indien de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt.
Met het vervallen op 1 november 2004 van artikel 6.5 van het Vb 2000 is het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2004/63 (hierna: het WBV 2004/63) in werking getreden. Het beleid ten aanzien van ongewenstverklaring is door het WBV 2004/63 aangescherpt. Een veroordeling tot een gevangenisstraf of oplegging van een maatregel van — in totaal — een maand of meer wegens een misdrijf kan als gevolg van deze wijziging aanleiding zijn om tot ongewenstverklaring over te gaan. Het beleid ten aanzien van ongewenstverklaring in het WBV 2004/63 is onmiddellijk in werking getreden en kent geen overgangsrecht. (…)
2.3. Bij besluit van 17 april 2002 is aan de vreemdeling een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met als doel ‘verblijf bij echtgenote.’ De geldigheid van deze vergunning is laatstelijk verlengd tot 13 november 2011. Uit een door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst uitgebracht individueel ambtsbericht van 28 april 2009 blijkt dat de vreemdeling in Duitsland drie maal is veroordeeld door het kantongerecht. Bij vonnis van 23 juli 1998 is hij als dader en doen-pleger veroordeeld wegens documentvervalsing en illegaal verblijf tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. Bij vonnis van 15 februari 2000 is hij wegens diefstal veroordeeld tot een geldboete van DM 1500,00. Bij vonnis van 21 augustus 2000 is hij ten slotte wegens diefstal veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden. (…)
2.6.1. Zoals volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2010 (AM: BN3366), verzet het rechtszekerheidsbeginsel, in de situatie dat de ongewenstverklaring is gebaseerd op een strafrechtelijke veroordeling die heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van het in het WBV 2004/63 neergelegde beleid op 1 november 2004 en die destijds, gelet op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met het toen geldende artikel 6.5, aanhef en onder b, van het Vb 2000, niet tot ongewenstverklaring kon leiden, zich er in beginsel tegen de in het WBV 2004/63 opgenomen aanscherping van het ter zake gevoerde beleid tegen te werpen.
In hoger beroep is niet langer in geschil dat de vreemdeling op grond van de vóór de inwerkingtreding van het WBV 2004/63 geldende regelgeving niet ongewenst verklaard had kunnen worden, zodat in dit geval sprake is van een situatie als hiervoor bedoeld.” [22]
3.8. Op 3 april 2003 is verdachte wegens het misdrijf van artikel 2 onder Pro C Opiumwet, gepleegd op 12 oktober 2002, door de politierechter te Amsterdam veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Op 14 november 2003 heeft de politierechter te Amsterdam verdachte weer voor hetzelfde misdrijf van de Opiumwet, gepleegd op 17 april 2003, veroordeeld, nu tot twee weken voorwaardelijke gevangenisstraf. [23] Verdachte is bij beschikking van 15 april 2008 ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet. [24] Ten tijde van de delicten die aan de ongewenstverklaring en het inreisverbod ten grondslag lagen had het eerste lid van artikel 67 Vreemdelingenwet Pro 2000 de volgende inhoud:
"1. De vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:
a. indien hij niet rechtmatig in Nederland verblijft en bij herhaling een bij deze wet strafbaar gesteld feit heeft begaan;
b. indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd;
c. indien hij in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, en hij een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid;
d. ingevolge een verdrag, of
e. in het belang van de internationale betrekkingen van Nederland."
Het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C Opiumwet gegeven verbod kende en kent nog steeds een strafbedreiging van ten hoogste zes jaar.
In het Vreemdelingenbesluit 2000 had artikel 6.5 ook betrekking op de ongewenstverklaring. Dat artikel luidde tot 1 november 2004 aldus:
"De vreemdeling kan op grond van artikel 67, eerste lid, onder b of c, van de Wet door Onze Minister in ieder geval ongewenst worden verklaard indien:
a. het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, met toepassing van artikel 3.86, 3.87 of 3.98 wegens gevaar voor de openbare orde of voor de nationale veiligheid is beëindigd, of
b. de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, wegens een misdrijf bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot een of meer vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur zes maanden of meer bedraagt, of
c. de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, een gevaar vormt voor de nationale veiligheid."
Op 1 november 2004 is artikel 6.5 vervallen. De toelichting op dit onderdeel van het wijzigingsbesluit luidt als volgt:
"Het voormalige artikel 6.5 zag op een drietal situaties waarin de vreemdeling in ieder geval op grond van artikel 67, eerste lid, onder b of c, van de Vreemdelingenwet 2000 ongewenst kan worden verklaard. Een dergelijke niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin tot ongewenstverklaring kan worden overgegaan, is naar mijn mening overbodig aangezien ongewenstverklaring ook buiten die gevallen niet is uitgesloten. Om misverstanden daarover in de praktijk te voorkomen, is artikel 6.5 geschrapt." [25]
En alsof dat allemaal nog niet genoeg is, is ook nog eens op 30 juli 2002 een zogenaamd Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV 2002/34) door de toenmalige Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie uitgevaardigd. [26] In dat TBV geeft de Minister een nadere toelichting op onder meer onderdeel c van het eerste lid van artikel 67 Vreemdelingenwet Pro 2000:
"Ad c. Ten aanzien van deze grond tot ongewenstverklaring vallen twee categorieën te onderscheiden:
- Ingevolge artikel 6.5, onder b Vreemdelingenbesluit kan tot ongewenstverklaring worden overgegaan in geval van een veroordeling tot een gevangenisstraf of indien een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd van (in totaal) zes maanden of meer wegens een misdrijf. Het gaat hier dus om een categorie vreemdelingen die tot een langdurige gevangenisstraf is veroordeeld of waarbij een langdurige vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd.
(Onder langdurig wordt in het beleid verstaan een periode van zes maanden of langer, vergelijk B2/2.10)
- Daarnaast kan tot ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, onder c Vreemdelingenwet worden overgegaan indien de vreemdeling bij herhaling is veroordeeld tot een (korte) gevangenisstraf of maatregel of tot een taakstraf ter zake van een misdrijf, dan wel een transactieaanbod heeft aanvaard. Het betreft hier vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland op grond van een verblijfsvergunning verblijven en door het herhaald plegen van strafbare feiten overlast veroorzaken. De vrijheidstraf of maatregel hoeft niet onherroepelijk te zijn opgelegd."
3.9. Ten tijde van de oplegging van het inreisverbod op 22 mei 2012 bepaalde artikel 6.5a Vreemdelingenbesluit 2000 hoe lang het inreisverbod mag duren. Ik geef de inhoud, voor zover die hier relevant is, weer:
"1. De duur van het inreisverbod bedraagt ten hoogste twee jaren.
2. (...)
3. In afwijking van het eerste en tweede lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste drie jaren, indien het betreft een vreemdeling die is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van minder dan zes maanden.
4. In afwijking van het eerste tot en met derde lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste vijf jaren, indien het betreft een vreemdeling die:
a. is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van zes maanden of langer;
b. (...)
c. (...)
d. (...)
5. In afwijking van het eerste tot en met vierde lid, bedraagt de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren, indien het betreft een vreemdeling die een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Deze ernstige bedreiging kan blijken uit onder meer:
a. een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict;
b. een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd".
En artikel A5/5 van de Vreemdelingencirculaire ging in 2012 nader in op artikel 66a lid 4 Vreemdelingenwet 2000 en op artikel 6.5a Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de duur van het inreisverbod:
"5. Duur van het inreisverbod
Op grond van artikel 66a, vierde lid, Vw, bedraagt de duur van een inreisverbod niet langer dan vijf jaren, tenzij het inreisverbod is gegeven op grond dat de vreemdeling naar het oordeel van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel een ernstige bedreiging vormt van de openbare orde, openbare veiligheid of nationale veiligheid.
Om te voldoen aan de verplichting die is neergelegd in de Richtlijn Terugkeer om de duur te bepalen volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval is in artikel 6.5a Vb opgenomen dat de duur niet meer mag bedragen dan de daar vermelde maximumduur, die afhankelijk is van de reden waarom het inreisverbod wordt opgelegd.
De maximale duur van het inreisverbod is afhankelijk van het bepaalde in artikel 6.5a Vb. In dit artikel is reeds verdisconteerd de ernst van de aanleiding om tot het opleggen van een inreisverbod over te gaan. Om die reden wordt, behoudens door de vreemdeling aangevoerde en nader onderbouwde bijzondere individuele omstandigheden, de maximale duur opgelegd zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a Vb staan genoemd."
3.10. In 2012 regelde artikel A4/3.3 van de Vreemdelingencirculaire het verkorten of onthouden van de vertrektermijn en bepaalde daarover onder meer:
"De vertrektermijn kan op grond van artikel 62, tweede lid, Vw, worden verkort of onthouden indien:
• een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken;
• de aanvraag van de vreemdeling tot het verlenen van een verblijfsvergunning of tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning is afgewezen als kennelijk ongegrond of wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige gegevens; of
• de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Als gevaar voor de openbare orde wordt hier aangemerkt iedere verdenking en veroordeling ter zake van een misdrijf."
3.11. Toen de feiten die aan de ongewenstverklaring ten grondslag lagen werden gepleegd bood artikel 6.5 onder b Vreemdelingenbesluit 2000 geen grondslag voor een ongewenstverklaring vanwege deze strafbare feiten, maar artikel 67 Vreemdelingenwet Pro 2000 en het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire 2002/34 wél. Maar gelet op de beide onder 3.7 aangehaalde uitspraken van de Afdeling heeft artikel 6.5 Vreemdelingenbesluit 2000 klaarblijkelijk voorrang op het TBV en de Vreemdelingencirculaire, waarin de inhoud van het TBV 2002/34 nadien gedeeltelijk in is geïncorporeerd. [28]
3.12. Bij beschikking van 13 april 2008 is verdachte ongewenst verklaard. Het daartegen gerichte bezwaarschrift is op 10 juli 2008 niet ontvankelijk verklaard.
Op 22 mei 2012 heeft de Minister die ongewenstverklaring opgeheven, omdat deze maatregel niet meer in aanmerking kwam nu verdachte - kort gezegd - geen burger van de EU is of daarmee is gelijk gesteld, maar in plaats daarvan is een inreisverbod van 10 jaar opgelegd. De veroordelingen waartegen nu in cassatie wordt opgekomen hebben dan ook geen betrekking op de ongewenstverklaring, maar op het overtreden van het inreisverbod. Aan dat inreisverbod is het volgende ten grondslag gelegd. Verdachte is veroordeeld voor een misdrijf. Iedere veroordeling voor een misdrijf geldt volgens de Vreemdelingencirculaire als een gevaar voor de openbare orde. Dat brengt weer met zich dat verdachte op grond van artikel 62 lid Pro 2, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet 2000 Nederland onmiddellijk moet verlaten, nu hij een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Het bezwaar tegen de beschikking van 22 mei 2012 waarbij aan verdachte een inreisverbod is opgelegd is door de Staatssecretaris op 4 september 2012 ongegrond verklaard. Daarbij is aanvullend overwogen dat de verdachte tweemaal onherroepelijk is veroordeeld voor overtreding van de Opiumwet en dat iedere veroordeling ter zake van een misdrijf een gevaar voor de openbare orde oplevert. Daarom moet verdachte Nederland onmiddellijk verlaten en is hem op grond van het tweede lid, aanhef en onder a van artikel 66a Vreemdelingenwet 2000 een inreisverbod opgelegd.
Verdachte heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Gravenhage tegen het besluit van 22 mei 2012. Ter terechtzitting is het beroep ingetrokken voor zover het zich richtte tegen het besluit tot opheffing van de ongewenstverklaring per 22 mei 2012, omdat nog bezwaar openstond. Betoogd is wel dat de ongewenstverklaring in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is opgelegd en met terugwerkende kracht opgeheven diende te worden. De eis van rechtszekerheid staat daarom ook aan oplegging van een inreisverbod in de weg. Ik neem aan dat verdachte hier weer een beroep heeft willen doen op ABRvS 29 juli 2010, LJN BN3366. Voorts is aangevoerd dat ten onrechte een inreisverbod voor de duur van 10 jaar is opgelegd omdat dit getuigt van een verkeerde invulling van het begrip "ernstige bedreiging voor de openbare orde". Alleen maar op basis van een veroordeling voor een opiumwetdelict tot een korte onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken kan zo een persoonlijk en actueel gevaar voor de openbare orde, zoals de Terugkeerrichtlijn dat verlangt, niet worden afgeleid. Alle relevante omstandigheden hadden moeten worden meegewogen.
In haar beslissing van 24 oktober 2012 merkt de rechtbank op dat het opgelegde inreisverbod steunt op het zelfstandige oordeel dat verdachte een gevaar voor de openbare orde vormt en niet voortbouwt op een oordeel dat ten grondslag ligt aan de eerdere ongewenstverklaring. Dat zou in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Omdat het hier gaat om een noodzakelijke inwisseling van de ongewenstverklaring voor een inreisverbod in verband met de implementatie van de Terugkeerrichtlijn en niet van een aangescherpt beleid gaat het beroep op BN3366 niet op. De Terugkeerrichtlijn verlangt niet dat er sprake is van een persoonlijke en acute bedreiging van de openbare orde. Artikel 6.5a lid 5 onder a Vreemdelingenbesluit 2000 en § A5/5 van de Vreemdelingencirculaire geven geen onredelijke invulling aan het begrip "ernstige bedreiging van de openbare orde". Opiumwetdelicten zijn ernstige strafbare feiten. De Minister heeft dan ook in redelijkheid kunnen besluiten dat verdachte een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt. Met de ernst van de aanleiding voor het inreisverbod is al in de differentiatie van artikel 6.5.a van het Vreemdelingenbesluit rekening gehouden. Bijzondere omstandigheden die aan het opleggen van een inreisverbod voor 10 jaar aan de weg zouden staan zijn niet aangevoerd.
De Afdeling Bestuursrechtspraak verklaarde op 24 juni 2013 het hoger beroep kennelijk ongegrond en bevestigde de aangevallen uitspraak.
3.13. De hoogste bestuursrechter heeft dus een oordeel geveld over de vraag of er sprake is geweest van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Het hoger beroep van verdachte is verworpen. Het inreisverbod was dus volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak niet gebrekkig.
Zijn er in dit geval bijzondere omstandigheden aan te wijzen die een uitzondering rechtvaardigen op het toetsingsverbod voor de strafrechter dat uit de behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter voortvloeit? Deze vraag is niet gemakkelijk te beantwoorden. In de loop der jaren hebben de verantwoordelijke bewindslieden allerlei beleidsinstrumenten geopenbaard met betrekking tot de voorwaarden waaraan voldaan zou moeten zijn wil worden overgegaan tot ongewenstverklaring c.q. een inreisverbod. Deze instrumenten bleken niet op elkaar te zijn afgestemd, onderling tegenstrijdig en onduidelijk geformuleerd te zijn. [29] Op bepaalde momenten leek er eerder van een gebrek aan beleid sprake te zijn dan van een kader waaraan enig houvast zou kunnen worden ontleend.
Mijns inziens had de verdachte indertijd niet ongewenst verklaard mogen worden gelet op ABRvS 29 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN3366 en ABRvS 30 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2890. Ondanks meerdere veroordelingen was dus aan de voorwaarden voor ongewenstverklaring niet voldaan. Het argument van de rechtbank in haar beslissing van 24 oktober 2012, dat het opgelegde inreisverbod niet voortbouwt op een eerdere ongewenstverklaring acht ik onbegrijpelijk, omdat het feitelijk substraat dat aan het een en aan het ander ten grondslag ligt hetzelfde is en omdat er een zeer nauwe verwantschap bestaat tussen ongewenstverklaring en inreisverbod en het eerste a.h.w. in het tweede reïncarneert. Bij een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter past het de strafrechter niet zijn eigen afwegingen in de plaats te stellen van die van de bestuursrechter. De bestuursrechter is bijvoorbeeld de eerstaangewezene om te kunnen beoordelen of het bestuur in redelijkheid een ernstig gevaar voor de openbare orde heeft kunnen aannemen, omdat de bestuursrechter een beter overzicht heeft op dit terrein en daarop ook een zeker beleid heeft kunnen ontwikkelen, hetgeen de rechtszekerheid bevordert. Een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter mag naar mijn mening echter niet impliceren dat de vreemdeling wordt veroordeeld voor een misdrijf terwijl eenvoudige kennisneming van een door de verdediging aangereikte referentie de strafrechter tot de conclusie moet voeren dat de beschikking tot ongewenstverklaring en het daaropvolgend inreisverbod naar de maatstaven die de Afdeling zelf hanteert niet genomen hadden mogen worden.
Gelet op de genoemde uitspraken van de Afdeling en op de warrige wijze waarop het beleid met betrekking tot de ongewenstverklaringen in 2002 en 2003 vorm had gekregen is er mijns inziens aanleiding om hier bijzondere omstandigheden aan te nemen die een afwijking toestaan van het stelsel waarin een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter de strafrechter ervan afhoudt het verweer dat de ongewenstverklaring en het daarop aansluitende inreisverbod onrechtmatig was zelfstandig te onderzoeken.
3.14. Maar daarmee is de kous nog niet af. Het Hof van Justitie heeft immers op 11 juni 2015 een prejudiciële beslissing gegeven op verzoek van de Raad van State. [30] De vragen die aan het Hof zijn voorgelegd hebben de volgende inhoud:
"1) Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van [richtlijn 2008/115], reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?
2) Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van [richtlijn 2008/115] naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?
3) Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in [de tweede] vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van [richtlijn 2008/115] geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?"
Het betreft een zaak waarin aan een derdelander een termijn voor vrijwillig vertrek was geweigerd. De Raad van State had te kennen gegeven te voelen voor een uitleg van het vierde lid van artikel 7 van Pro de Terugkeerrichtlijn die erop neerkwam dat het enkele feit dat een derdelander ervan wordt verdacht een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit te hebben gepleegd, voldoende zou zijn voor het bewijs dat de derdelander een "gevaar voor de openbare orde" vormt in de zin van deze bepaling, maar de Afdeling wilde duidelijkheid. Het Hof wijst erop dat het begrip "gevaar voor de openbare orde" nergens in de Terugkeerrichtlijn is gedefinieerd. De betekenis van begrippen waarvoor in het Unierecht geen definitie is gegeven moet worden bepaald in overeenstemming met de betekenis die in de omgangstaal gebruikelijk is en rekening houdend met de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden van de regeling waarin zij voorkomen. Wanneer zij voorkomen in een bepaling die een uitzondering vormt op een beginsel dan moeten zij zo worden begrepen dat deze bepaling strikt kan worden uitgelegd. Artikel 7, lid 4, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de lidstaten slechts onder bijzondere omstandigheden, zoals wanneer er sprake is van gevaar voor de openbare orde, de termijn voor vrijwillig vertrek kunnen verkorten of van het gunnen van zo'n termijn kunnen afzien. Maar dan moet de lidstaat wel in staat zijn om aan te tonen dat betrokkene inderdaad een dergelijk gevaar voor de openbare orde vormt. Het verkorten of niet gunnen van een termijn voor vrijwillig vertrek maakt een inbreuk op de verplichting van de lidstaten om de eerbiediging van de grondrechten van derdelanders bij hun verwijdering te verzekeren. Het Hof vervolgt dan:
"50 Bijgevolg dient een lidstaat het begrip „gevaar voor de openbare orde” in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat er sprake is van een dergelijk gevaar, zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat die lidstaat voorbij aan de vereisten die voortvloeien uit een individueel onderzoek van het betrokken geval en uit het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zich geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115.
51 Evenwel moet worden gepreciseerd dat een lidstaat kan constateren dat er sprake is van een gevaar voor de openbare orde in het geval van een strafrechtelijke veroordeling, ook al is deze niet onherroepelijk, wanneer die veroordeling, samen met alle andere omstandigheden van de situatie van de betrokkene, een dergelijke constatering rechtvaardigt. Het feit dat een strafrechtelijke veroordeling niet onherroepelijk is geworden staat er dus niet aan in de weg dat een lidstaat zich op de uitzondering bedoeld in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 kan beroepen. Zoals de advocaat-generaal in punt 65 van haar conclusie heeft opgemerkt, is in de bewoordingen van deze richtlijn voor een voorwaarde van onherroepelijkheid immers geen steun te vinden en zou die voorwaarde indruisen tegen het doel van artikel 7 van Pro die richtlijn, te weten dat er een specifieke termijn voor vrijwillig vertrek wordt vastgesteld, aangezien die termijn in veel gevallen zou dreigen te worden overschreden als gevolg van de duur van de nationale gerechtelijke procedures.
52 Voorts kan de enkele verdenking dat een derdelander een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit heeft gepleegd, samen met andere elementen betreffende het specifieke geval, rechtvaardigen dat wordt geconstateerd dat er een gevaar voor de openbare orde bestaat in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, daar, zoals voortvloeit uit punt 48 van dit arrest, de lidstaten in wezen vrij blijven om de eisen van het begrip „openbare orde” af te stemmen op hun nationale behoeften, en noch artikel 7 van Pro deze richtlijn, noch enige andere bepaling ervan de opvatting toelaat dat een strafrechtelijke veroordeling in dit verband noodzakelijk zou zijn.
53 Bijgevolg staat het in casu aan de verwijzende rechter om na te gaan of, zoals lijkt voort te vloeien uit de stukken waarover het Hof beschikt, de beoordelingen van de Staatssecretaris in de gevallen van Zh. en O., dat zij elk een gevaar voor de openbare orde van Nederland zouden vormen, zijn gebaseerd, in het geval van Zh., op de enkele grond dat hij was veroordeeld voor het plegen van een naar Nederlands recht als misdrijf strafbaar gesteld feit, en, in het geval van O., op de enkele grond dat hij ervan werd verdacht een dergelijk strafbaar feit te hebben gepleegd.
54 Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 in die zin moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld."
Met betrekking tot de tweede vraag overweegt het hof dat de beoordeling die leidt tot strafrechtelijke veroordeling niet noodzakelijkerwijs samenvalt met de beoordeling die de basis vormt van de vaststelling dat er sprake is van een gevaar voor de openbare orde. Het begrip "gevaar voor de openbare orde" in artikel 7, lid 4 van de Terugkeerrichtlijn veronderstelt dan ook dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, naast de verstoring van de maatschappelijke orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt. [31] Alle feitelijke en juridische gegevens waardoor kan worden verduidelijkt of de persoonlijke gedragingen van de derdelander een voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen zijn daarom relevant, de aard en ernst van het misdrijf en het tijdsverloop sinds het plegen ervan behoren tot die gegevens.
Als derde vraag werd aan het Hof voorgelegd of het afzien van een termijn voor vrijwillig vertrek wegens gevaar voor de openbare orde verlangt dat gegevens die al zijn onderzocht om vast te stellen dat het gevaar bestaat, opnieuw worden onderzocht. De conclusie van de AG E. Sharpston verduidelijkte dat het ging om de vraag of Nederland een stelsel mocht toepassen waarin bij gevaar voor de openbare orde steeds géén termijn van vertrek werd gegund in plaats van een verkorte. Het Hof overwoog onder meer dat besluiten op grond van de Terugkeerrichtlijn per geval moeten worden vastgesteld, overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen van de Unie, waaronder het evenredigheidsbeginsel. Een lidstaat mag niet automatisch afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Als de vreemdeling een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde lijkt te vormen biedt het vierde lid van artikel 7 van Pro de Terugkeerrichtlijn weliswaar de mogelijkheid om hem geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen, maar dat moet wel verenigbaar zijn met de grondrechten van de vreemdeling. Dat een inreisverbod nodig is vanwege het gevaar voor de openbare orde en dat vanwege datzelfde gevaar het gunnen van een vertrektermijn achterwege blijft kan zijn gebaseerd op dezelfde waardering van het gevaar dat de vreemdeling voor de openbare orde betekent.
3.15. Hoewel deze zaak zich afspeelde binnen het kader van het vierde lid van artikel 7 Terugkeerrichtlijn Pro meen ik, in de voetsporen van G. Cornelisse in een noot onder deze uitspraak van het HvJEU, [32] dat ook het tweede lid van artikel 11 van Pro deze richtlijn tot eenzelfde benadering noopt. De duur van een inreisverbod mag meer dan vijf jaar bedragen als de derdelander een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Zo een bedreiging is niet automatisch gegeven als de vreemdeling een strafbaar feit heeft begaan. Onder meer zal acht moeten worden geslagen op de aard en ernst van het delict, de hoogte van de opgelegde straf en het tijdsverloop sindsdien. [33] De duur van het inreisverbod zal moeten zijn aangepast aan het individuele geval, waarbij het evenredigheidsbeginsel moet zijn gerespecteerd.
Ik kan hieruit niet anders dan concluderen dat automatismen met scepsis moeten worden benaderd. Ieder geval moet op de eigen merites worden beoordeeld en niet enkel op een of enkele kenmerken. [34] Er zullen zich waarschijnlijk gevallen voordoen waarin de veroordeling voor één enkel misdrijf, bijvoorbeeld een terroristische aanslag met slachtoffers, voldoende grondslag biedt voor een eventueel inreisverbod voor 10 jaar of meer, maar in de onderhavige zaak is dat niet aan de orde. Het ernstig gevaar voor de openbare orde is hier enkel gegeven door twee veroordelingen voor misdrijven van de Opiumwet, van welke er een slechts de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf van enige weken inhield. Bovendien zal acht moeten worden geslagen op het tijdsverloop sinds het plegen van de feiten. Tussen deze feiten en het opleggen van het inreisverbod zijn negen jaar verstreken, zonder dat verdachte voor een ander delict dan dat van artikel 197 Sr Pro en de belediging van een ambtenaar, welke verwijten in de onderhavige zaak aan de orde zijn, weer in contact met Justitie is gekomen. [35] Omdat het inreisverbod in de Nederlandse wetgeving een plaats heeft gekregen als gevolg van de implementatie van de Terugkeerrichtlijn moeten artikel 66a Vreemdelingenwet 2000 en artikel 6.5 Vreemdelingenbesluit 2000 geacht worden het rechtstreeks gevolg van deze implementatie te zijn en door het recht van de EU te worden geregeerd. Het opleggen van een inreisverbod door de Nederlandse autoriteiten zal moeten voldoen aan de eisen die de Terugkeerrichtlijn daaraan stelt en die door het Hof van Justitie op prejudiciële vragen van de Raad van State lijken te zijn bepaald. Deze normen moeten door de nationale rechter worden toegepast en mogen niet worden gebruuskeerd door een nationale taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter. Het hof heeft nagelaten te onderzoeken of het inreisverbod berustte op een evident onjuiste toepassing van artikel 66a lid 7 van de Vreemdelingenwet 2000, in het licht van de eisen die artikel 11 van Pro deze richtlijn stelt.
3.16. Ik recapituleer:
– ten tijde van de door verdachte gepleegde misdrijven van de Opiumwet boden de nationale beleidsregels geen grondslag om enkel op basis van de veroordelingen voor die misdrijven verdachte ongewenst te verklaren;
– de rechtszekerheid staat er aan in de weg om aan de door verdachte gepleegde misdrijven bezwarende rechtsgevolgen toe te kennen die eerst nadien mogelijk zijn geworden;
– dat een ongewenstverklaring of inreisverbod niet mocht worden opgelegd omdat het Vreemdelingenbesluit 2000 daarvoor geen grondslag bood lijkt mij van voldoende gewicht om een uitzondering op de gebruikelijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter op te leveren;
– het inreisverbod is de opvolger van de ongewenstverklaring en bouwt daarop voort;
– automatische oplegging van een inreisverbod van 10 jaar, zonder rekening te houden met de individuele omstandigheden van het geval maar enkel op grond van twee oude veroordelingen voor misdrijven van de Opiumwet, is evident in strijd met de eisen die voortvloeien uit de in het EU-recht neergelegde rechtsbeginselen.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover verdachte daarin is veroordeeld voor de misdrijven van artikel 197 Sr Pro en van de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden