ECLI:NL:PHR:2016:405

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 17 mei 2016 inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/04007

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Gerechtshof: 14/00558

Nr. Rechtbank: AWB 12/3760

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2012

[X]

1.Inleiding

1.1

Bij brief van 26 juni 2011 heeft [X] (hierna: belanghebbende) te [Z] op de voet van artikel 3.65 Wet IB 2001 verzocht om een beschikking geruisloze omzetting ter zake van zijn onderneming – bestaande uit zijn participatie in het ‘ [J] ’ (hierna: het Fonds of het FGR) – in [JJ] B.V. De Inspecteur^[1]heeft dit verzoek bij beschikking van 20 januari 2012 afgewezen.

1.2

De Inspecteur heeft de beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 24 januari 2013, gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 1 mei 2014^[2]heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard.

1.4

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 juli 2015^[3]heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.5

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6

Het geschil in het beroep in cassatie betreft ten eerste de vraag of het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake was van een reële voordeelsverwachting ten aanzien van de timecharterovereenkomst, waarmee sprake is van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001. Ten tweede is aan de orde de vraag of het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende rechtstreeks verbonden werd voor verbintenissen van de onderneming van het Fonds en om die reden zijn belang in de onderneming geruisloos mag inbrengen in een B.V. Tevens is in geschil of het Hof terecht heeft vastgesteld dat (de economische eigendom van) het ms [L] (hierna: het schip) op 26 april 2011 aan het Fonds is overgedragen.

1.7

De indeling van deze conclusie is als volgt:

1 Inleiding

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het geding in cassatie

4 Jurisprudentie objectieve voordeelsverwachting

5 Wet, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot verbondenheid

A. Wetgeving

B. Parlementaire behandeling

C. Jurisprudentie

D. Literatuur

6 Wet, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot personenvennootschappen

A. Wetgeving

B. (Parlementaire toelichting bij) het ingetrokken Wetsvoorstel titel 7.13 BW

C. Jurisprudentie

D. Literatuur

i. Ontstaan van samenwerkingsverband met of zonder akte

ii. Constitutieve eisen: algemeen

iii. Constitutieve eis maatschap/vof: affectio societatis

iv. Constitutieve eis maatschap/vof: inbreng

v. Constitutieve eis vof / openbare maatschap: deelname aan rechtsverkeer onder gemeenschappelijke naam

vi. Gevolgen: aansprakelijkheid

E. Jurisprudentie met betrekking tot de economische eigendom van een zaak

7 Uitspraken in vergelijkbare zaken van andere participanten in hetzelfde Fonds

8 Beoordeling van het beroep in cassatie

A. Middel 1

B. Middel 2

i. De participanten kunnen onderling niet afdwingen dat zij aan hun inbrengverplichting voldoen.

ii. De investerende participanten treden niet op in het rechtsverkeer

iii. Er is geen regeling voor de draagplicht van participanten na aansprakelijkstelling door een van hen

iv. De Fondsvoorwaarden zelve melden dat geen sprake is van een maatschap

v. Oprichtingsakte en inschrijving handelsregister

vi. In de stukken wordt het adjectief “besloten” gebruikt voor het samenwerkingsverband

vii. Doorlopende verbondenheid voor meer verbintenissen vereist?

C. Middel 3

9 Conclusie

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft onder andere de volgende feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, vastgesteld:

2.1.

[E] is een concern dat zich bezig houdt met de financiering, de bouw, liet beheer en de exploitatie van zeeschepen. Moedermaatschappij van dit concern is [F] BV. Laatstgenoemde vennootschap heeft op 6 december 2006 met een Chinese werf een overeenkomst gesloten voor de bouw van een schip (57.000 DWT supramax bulk carrier). Op 20 mei 2007 heeft deze vennootschap een time-charter overeenkomst met een vrachttarief van USD 24.000 gesloten met [G] voor de bevrachting van het schip. Verder heeft [F] BV op 7 januari 2008 met de Bremer Landesbank (hierna: de Bank) een financieringsovereenkomst gesloten voor de financiering van het schip.

2.2.

Bij overeenkomst van 10 december 2010 met [G] is het vrachttarief verlaagd naar USD 21.500. In een mailbericht van 20 december 2010 van [H] , werkzaam bij [F] , is daarover het volgende opgemerkt:

“Hierbij de afspraak die met charteraar [G] is gemaakt. Het maken van dergelijke afspraken gebeurt meestal via een broker, zoals in dit geval [I] . Zoals je ziet is de afspraak als volgt:

[R] en [S] : charter 21,500 voor drie jaar vast, daarnaast een optie voor jaar vier tegen 22,500 en voor jaar vijf ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling. [T] en [U] : charter 19,500 voor twee jaar vast, daarnaast een optie voor driejaar tegen 22,500 en voor jaar vier ook tegen 22,500. Voor de optie geldt een winstdelingsregeling.

De bank heeft deze charters goedgekeurd.

De schepen worden gepoold, waarbij ze in de pool komen zodra een schip wordt opgeleverd. In de situatie dat alle schepen in de pool zitten, bedraagt de charteropbrengst per schip zodoende 20,500.”

2.3.

Op 30 december 2010 is het besloten fonds voor gemene rekening genaamd [J] (hierna: het Fonds) opgericht. [K] BV, onderdeel van [E] , is de beheerder van het Fonds (hierna: de beheerder). In het Fonds wordt het schip, de m.s. [L] genaamd, geëxploiteerd. Het Fonds is niet ingeschreven in het handelsregister.

(…) 2.5 De cashflowprognose voor de m.s. [L] luidde als volgt:

Per dag

Jaar 1

Jaar 2

Jaar 3

Jaar 4

Jaar 5

04-2011/ 03-2012

04-2012/
03-2013

04-2013/
03-2014

04-2014/
03-2015

04-2015/
03-2016

UITGANGSSITUATIE

Charterincome

20.955

20.5

21.083

22.5

Broker's fee

-1.048

-1.025

-1.054

-1.125

Opex and interest

-9.955

-10.996

-10.998

-11.016

-11.06

Tax result

9.952

8.479

9.031

10.359

10.315

Corporate tax

-2.538

-2.162

-2.303

-2.642

-2.63

Repayments Bankloans

-4.028

-8.056

Cash flows

3.386

-1.739

-1.328

-339

-371

Eerste drie jaren

320

Opbouw charter income

Charters

Vast

optie

dagen

[R]

21.5

22.5

360

[S]

21.5

22.5

360

[T]

19.5

22.5

210

360

[U]

19.5

22.5

360

Totaal

990

1.44

Gemiddeld

20.5

22.5

20.955

20.5

21.083

22.5

2.2

Belanghebbende heeft een participatie in het Fonds van 3,43%. Het nemen van de participatie is geschied door akkoord te gaan met de Fondsvoorwaarden ter instelling van het [J] , welke voorwaarden onderdeel uitmaken van de door zowel de Rechtbank als het Hof vastgestelde feiten. In deze Fondsvoorwaarden, waarbij ook de beheerder ‘ [K] B.V.’ en de bewaarder ‘ [M] B.V.’ partij zijn, wordt de verdeling van de bevoegdheden tussen de partijen bij het Fonds geregeld. Voor de letterlijke tekst van de voorwaarden (en van de overeenkomsten die ik in de navolgende onderdelen beschrijf) zij verwezen naar de uitspraak van het Hof.^[4]In deze conclusie volsta ik met de volgende puntsgewijze opsomming van een deel van de aangelegenheden die in de Fondsvoorwaarden wordt geregeld:

- Met het instellen van het Fonds wordt niet beoogd een maatschap, vennootschap onder firma (hierna: vof) of commanditaire vennootschap (hierna: cv) in het leven te roepen.

- Het Fonds, waarbij het management en exploitatiebeleid ten aanzien van het schip door de beheerder wordt gevoerd, exploiteert voor rekening en risico van de participanten een schip.

- Het (dagelijks) beheer van het Fonds wordt gevoerd door de beheerder van het Fonds, met dien verstande dat voor bepaalde grote investeringsbeslissingen toestemming van de participanten is vereist. Ook van de beheersdaden waarvoor geen toestemming is vereist, zal de beheerder de participanten steeds vooraf op de hoogte stellen.

2.3

Daarnaast heeft het Hof de
participation- and shareholders agreement, die op 30 december 2010 is gesloten tussen de middellijk en onmiddellijk deelnemende participanten in het Fonds, opgenomen in de uitspraak. Daarin wordt – kort gezegd – onder andere de vertegenwoordigings- en beheersbevoegdheid van de beheerder van het Fonds en de vertrouwelijkheid van informatie geregeld waarover participanten in die hoedanigheid de beschikking krijgen.

2.4

Eveneens opgenomen in de door het Hof vastgestelde feiten is de op 30 december 2010 gesloten koopovereenkomst tussen het Fonds, de beheerder en de verkoper (moedervennootschap van de beheerder) van het schip. In deze overeenkomst is bepaald dat de economische eigendom van het schip berust bij het Fonds en de juridische eigendom bij de beheerder.

2.5

Tevens is door het Hof opgenomen de op 30 december 2010 gesloten leningovereenkomst, ter financiering van het schip, tussen de moedervennootschap van de beheerder als crediteur (tevens verkoper van het schip) en het Fonds als debiteur.

2.6

Ook heeft het Hof de op 30 december 2010 gesloten overeenkomst opgenomen waarmee de beheerder van het Fonds en het Fonds de rechten en verplichtingen ten aanzien van het schip hebben vastgelegd. Ook in deze overeenkomst wordt, in aanvulling op de koopovereenkomst van 30 december 2010, de economische eigendom van het schip verdeeld tussen het Fonds en de beheerder.

2.7

Op 30 december 2010 hebben de beheersmaatschappij, de moedervennootschap van de beheersmaatschappij, (de participanten van) het Fonds en de notaris een Escrow agreement gesloten. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de Escrow account vrijvalt ten gunste van de verkoper van het schip bij oplevering van dat schip.

2.8

Ook heeft het Hof de overeenkomsten, ten aanzien van de voor financiering van het schip aangetrokken externe lening en de inbreng van de participatie van belanghebbende in een BV, opgenomen in de uitspraak.

2.9

Daarnaast heeft het Hof een overeenkomst tussen de participanten van het Fonds opgenomen, waarin zij overeenkomen dat het Fonds partij zal zijn bij de aankoop van het schip ‘de ms [L] ’, bij de financieringsovereenkomsten dienaangaande en bij de verzekeringsovereenkomsten dienaangaande.

2.1

Tot slot heeft het Hof als vaststaand feit aangemerkt dat het eerder genoemde schip op 26 april 2011 in [RR] door de scheepswerf is opgeleverd aan [F] B.V. Het schip is in Malta geregistreerd op naam van [K] B.V. en is op 6 mei 2011 gedoopt en in gebruik genomen.

Overwegingen ten aanzien van het geschil

2.11

Het Hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van het schip sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en dus van een van een bron van inkomen. Slechts de aanwezigheid van een objectieve voordeelsverwachting was immers in geschil:

Bron van inkomen

4.1.

Een voordeel kan slechts inkomen zijn indien er een bepaalde bron aan ten grondslag ligt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 3 maart 1954, nr. 11.683, BNB 1954/125 en HR 1 februari 2002, nr. 36.238, ECLI:NL:HR:2002:AD8763) worden als uitgangspunt de volgende drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs – in de toekomst – kan worden behaald.

4.2.

Tussen partijen is uitsluitend in geschil of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.

4.3.

De vraag of in enig jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (vgl. HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707).

4.4.

De vraag of in redelijkheid een positief voordeel kan worden verwacht, dient te worden beoordeeld vóór toepassing van fiscale faciliteiten, zoals een mogelijk recht op willekeurige afschrijving (vgl. HR 28 oktober 2011, nr. 10/05369, ECLI:NL:HR:2011:BUI991). Verder dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting mede in aanmerking te worden genomen de rente op geldleningen die tot het in de vorm van vreemd vermogen werkzame kapitaal behoren (vgl. HR 14 november 2014, nr. 13/01800, ECLI:NL:HR:2014:3209).

4.5.

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zijn gestelde onderneming met toepassing van artikel 3.65 Wet IB geruisloos wenst in te brengen in een BV, feiten aannemelijk dient te maken die meebrengen dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.

4.6.

Belanghebbende betoogt dat bij de oprichting van het Fonds (eind 2010) redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn. Ter onderbouwing wijst belanghebbende op de cashflowprognose (zie 2.5) en de timecharterovereenkomst met charteraar [G] zoals deze blijkt uit het e-mailbericht van [H] van 20 december 2010 (zie 2.2), alsmede op een reconstructie van de financiële analyse (zie 2.17).

4.7.

Uit voornoemde stukken kan worden afgeleid dat op basis van de charterovereenkomst met [G] en de poolovereenkomst met andere schepen, de vrachtopbrengst gedurende de eerste drie jaren USD 20.500 per dag zou bedragen en dat de operationele kosten en de rentelast tezamen circa USD 11.000 per dag zouden bedragen. Uitgaande van de aanschaffingskosten van USD 48.000.000, een afschrijvingsperiode van 30 jaar en een restwaarde van nihil, bedraagt de (reguliere) afschrijving circa USD 4.500 per dag. Gelet op het vorenstaande was het te verwachten rendement gedurende de eerste jaren circa USD 5.000 positief. Zelfs als de Inspecteur zou worden gevolgd in zijn standpunt dat in voornoemde rentelast niet de rente is begrepen die het Fonds is verschuldigd aan [F] BV ter zake van een lening van USD 5.000.000 (bijlage 9 bij nader stuk belanghebbende in eerste aanleg), en dat derhalve nog een extra rentelast in aanmerking genomen dient te worden, is het te verwachten rendement gedurende de eerste drie jaren positief. Dat volgens de Baltic Dry Index eind 2010 het vrachttarief rond de USD 13.000 per dag lag, doet niet eraan af dat belanghebbende een vrachttarief was overeengekomen van USD 20.500. Verder neemt het Hof in aanmerking dat blijkens de door de Inspecteur ingebrachte grafieken van onder meer de Baltic Dry Index (bijlagen bij nader stuk van 7 april 2015) de markt voor zeevracht in sterke mate volatiel is, zodat belanghebbende ondanks de lagere vrachttarieven ultimo 2010, die - zoals uit de betreffende grafieken blijkt - aanmerkelijk beneden het langjarig gemiddelde van de bedoelde vrachttarieven lagen, rekening mocht houden met de daarop gebaseerde (reële) mogelijkheid dat de vrachttarieven na afloop van de driejarige charterovereenkomst met [G] weer zouden zijn hersteld.

4.8.

Het Hof acht derhalve aannemelijk dat ten tijde van de oprichting van het Fonds redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn, en dat dus sprake is van een bron van inkomen.

2.12

Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of belanghebbende een ondernemer is in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 en aldus met gebruikmaking van artikel 3.65 Wet IB 2001 zijn participatie in het Fonds geruisloos in de BV kan inbrengen:

4.9.

Op grond van artikel 3.4 Wet IB wordt als ondernemer aangemerkt de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

4.10.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of de scheepvaartonderneming voor rekening van belanghebbende werd gedreven en of belanghebbende rechtstreeks werd verbonden voor verbintenissen betreffende de door het Fonds gedreven onderneming. De bewijslast ter zake rust op belanghebbende, aangezien hij gebruik wenst te maken van de fiscale faciliteit om met toepassing van artikel 3.65 Wet IB zijn gestelde onderneming geruisloos in een BV in te brengen.

4.11.

Gelet op de MOA, aanhef onder B en artikel 1 en Pro 2, (zie 2.9) en de overeenkomst Vaststelling economische eigendom (zie 2.11) acht het Hof aannemelijk dat het Fonds de economische eigenaar van het schip is. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in de verklaring van de Inspecteur ter zitting dat als de vrachttarieven sterk zouden stijgen, eventuele winsten voor rekening van het Fonds zouden komen. Ook wordt dit oordeel bevestigd in de niet weersproken stelling van belanghebbende dat het Fonds het schip heeft verzekerd. Verder volgt uit het besloten karakter van het Fonds, het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van het Fonds, en uit de Fondsvoorwaarden (zie 2.6) dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van het schip voor rekening en risico van de participanten komen. De stelling van de Inspecteur dat het schip voor rekening en risico van de juridisch eigenaar ( [K] BV) wordt geëxploiteerd, wordt derhalve afgewezen. De in de MOA (zie 2.9) en de Loan Agreement (zie 2.10) opgenomen beperkingen van de verhaalsmogelijkheden van de verkoper en de financier van het schip op de participanten - voor het geval het Fonds niet in staat mocht zijn de aankoopsom en/of de lening geheel te voldoen - doen niet af aan het vorenoverwogene. De scheepvaartonderneming wordt dus mede voor rekening van belanghebbende gedreven.

4.12.

De vraag of een belastingplichtige die winst uit onderneming geniet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming, dient te worden beantwoord naar de regels van burgerlijk recht (vgl. HR 14 juli 2006, nr. 42.125, ECL1:NL:HR:2006: AV0846).

4.13.

Het Hof stelt voorop dat het Fonds in privaatrechtelijk opzicht moet worden aangemerkt als een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW. Zoals de Rechtbank onder verwijzing naar het zogenoemde Union Il-arrest (HR 10 januari 1968, nummers 837-840, BNB 1968/81) terecht heeft overwogen, komt door het toetreden van de participanten tot het fonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – tussen hen namelijk een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie. Dat blijkens artikel 1, lid 5, van de Fondsvoorwaarden de participanten onderling geen samenwerking beogen, acht het Hof gelet op voornoemd Union II-criterium niet van belang.

4.14.

Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat indien een maatschap ‘openbaar’ is, de maten in die maatschap rechtstreeks worden verbonden voor door een van de maten namens die maatschap aangegane verbintenissen. Van een ‘openbare maatschap’ is naar algemeen gangbare opvatting slechts sprake indien de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam - ook wel: een door haar als zodanig gevoerde naam - aan het rechtsverkeer deelneemt (vgl. HR 14 november 2008, nr. 42.927, ECLI:NL:HR:2008: BC3673).

4.15.

In het onderhavige geval wordt door het Fonds aan het rechtsverkeer deelgenomen onder de naam ‘ [J] ’. Zo is het Fonds partij bij de MOA van 30 december 2011 met [F] BV en [K] BV (zie 2.9), bij de Loan Agreement van 30 december 2010 met [F] BV (zie 2.10), en bij de ‘Endfinanzierungs’-overeenkomst van 30 maart 2011 met de Bank (zie 2.14). Verder zijn facturen aan het Fonds gericht, waaronder een factuur van [CCC] BV van 19 april 2011 en een factuur van advocatenkantoor [DDD] van 18 augustus 2011 ter zake van verrichte werkzaamheden in de periode 25 maart 2010 tot en met 18 augustus 2011. Dat er bij enige overeenkomsten sprake is van gelieerdheid met de andere partij - zo maken de participanten [M] BV en [K] BV deel uit van [E] - doet niet eraan, af dat het Fonds aan het rechtsverkeer heeft deelgenomen.

4.16.

Gelet op het vorenstaande treedt het Fonds naar buiten onder een bepaalde als zodanig gevoerde naam. Het Fonds is derhalve aan te merken als ‘openbaar’, zodat de participanten in het Fonds rechtstreeks worden verbonden door verbintenissen die het Fonds is aangegaan. Dat bij enige overeenkomsten de verhaalsmogelijkheden op de participanten contractueel zijn beperkt, doet niet af aan de verbondenheid. De vraag of het Fonds een vennootschap onder firma betreft — blijkens artikel 16 Wetboek Pro van Koophandel is een vennootschap onder firma een maatschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend - behoeft geen beantwoording. De participanten in het Fonds, waaronder belanghebbende, kunnen derhalve als ondernemer worden aangemerkt.

4.17.

Het Hof oordeelt ten overvloede dat de participanten - waaronder belanghebbende - ook worden verbonden nu zij rechtstreeks partij zijn bij een of meer overeenkomsten. In dat verband kan worden gewezen op de PSA van 30 december 2010 (zie 2.8), de overeenkomst Vaststelling economische eigendom van 30 december 2010 (zie 2.11) en de Escrow Agreement van 30 december 2010 (zie 2.12).

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris voert drie middelen van cassatie aan.

3.2

Met het eerste middel in cassatie bestrijdt de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat er sprake is van een reële voordeelsverwachting – en daarmee van een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 – ten aanzien van de timecharterovereenkomst met een rechts- en een motiveringsklacht.

3.3

Het tweede middel bevat rechts- en motiveringsklachten ten aanzien van het oordeel van het Hof dat belanghebbende rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen betreffende de onderneming.

3.4

Met het derde middel in cassatie bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel van het Hof dat (de economische eigendom van) het ms [L] (hierna: het schip) op 26 april 2011 aan het Fonds is geleverd met een rechts- en motiveringsklacht.

3.5

Ter toelichting op het middel merkt de Staatssecretaris op dat nergens uit blijkt dat het Fonds bij de oplevering naar buiten toe in naam vertegenwoordigd is geweest. Ook blijkt niet dat het Fonds op andere wijze in het maatschappelijk verkeer is opgetreden met derden. Het Hof is ten onrechte ervan uitgegaan dat de Inspecteur de oplevering niet heeft bestreden.

4.Jurisprudentie objectieve voordeelsverwachting

4.1

Op 24 juni 2011 heeft de Hoge Raad^[5]geoordeeld dat de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, beantwoord moet worden aan de hand van feiten en omstandigheden uit het relevante belastingjaar en dat feiten en omstandigheden uit andere jaren eventueel licht kunnen werpen op het antwoord op genoemde vraag:

3.3.

Het Hof heeft aannemelijk geacht dat in het onderhavige jaar (2005) redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat de muzikale activiteiten van belanghebbende in de toekomst positieve zuivere opbrengsten zullen opleveren en dat derhalve die activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als een bron van inkomen. Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat in de jaren 2005 tot en met 2008 de kosten die verband hielden met de muzikale activiteiten van belanghebbende telkens de daarmee in die jaren behaalde opbrengsten overtroffen, dat in het jaar 2009 in het geheel geen optredens zijn verzorgd, alsmede op belanghebbendes verklaring in zijn hogerberoepschrift dat het niet erg waarschijnlijk was dat zijn muzikale activiteiten reeds op korte termijn tot positieve resultaten zouden leiden.

(…) 3.5 De vraag of een belastingplichtige in een jaar een onderneming uitoefent, en met name of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting, moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen. 's Hofs hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel - waarin het Hof feiten en omstandigheden van de jaren 2006 tot en met 2009 heeft meegewogen - geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel kan voorts, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De klachten falen in zoverre.

4.2

Op 14 november 2014 heeft de Hoge Raad^[6]geoordeeld dat bij het bepalen van die objectieve voordeelsverwachting de rente op geldleningen mede in aanmerking moet worden genomen:

2.3.

De middelen werpen de vraag op of in de beoordeling of een organisatie van arbeid en kapitaal kan worden aangemerkt als een onderneming bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 mede dient te worden betrokken de rente op geldleningen die zijn aangegaan ter financiering van die organisatie.

Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord, aangezien alsdan tot die organisatie mede behoort het in de vorm van vreemd vermogen werkzame kapitaal.

(…) De objectieve onderneming bestaat uit de onderneming zoals deze zich in het maatschappelijk verkeer presenteert. De subjectieve onderneming wordt gevormd door de relatie tussen de belastingplichtige en de objectieve onderneming. In de inkomstenbelasting staat de subjectieve onderneming centraal en dient de objectieve onderneming feitelijk slechts om het belastingplichtige subject te kunnen achterhalen.

5
Wet, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot verbondenheid

A.
Wetgeving

5.1

Het geschil handelt over de vereisten van artikel 3.65 Wet IB 2001. Dit artikel luidt:

1. Indien een onderneming wordt omgezet in de vorm van een door een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming, wordt, op verzoek van de belastingplichtige, voor het bepalen van de uit de onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst de onderneming, behalve voor de toepassing van artikel 3.54a , geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. De eerste volzin is niet van toepassing in situaties als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b; in situaties als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a, is de eerste volzin slechts van toepassing indien de medegerechtigdheid van de belastingplichtige de rechtstreekse voortzetting vormt van zijn gerechtigdheid of medegerechtigdheid als ondernemer.

(…) 4. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in het eerste lid bedoelde voorwaarden zijn opgenomen. (…)

5.2

Voor de toepassing van dit artikel is, gezien bovenstaande wettekst, van belang dat in de onderhavige zaak sprake is van een onderneming^[7]en dat de verzoeker als ondernemer kwalificeert in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001. Dit laatstgenoemde artikel luidt:

In deze afdeling en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder
ondernemer: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

B.
Parlementaire behandeling

5.3

De voorwaarde dat de belastingplichtige rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming, wordt het verbondenheidscriterium genoemd. In de memorie van toelichting is de achtergrond van dit verbondenheidscriterium als volgt toegelicht:^[8]

Aanpassing ondernemersbegrip en winstbegrip

(…) Hierdoor is het fiscale ondernemersbegrip steeds meer gaan afwijken van de economische en maatschappelijke realiteit. Zoals in het algemene deel is uiteengezet, vragen achtergrond en opzet van een herzien stelsel – in het bijzonder de invoering van het forfaitaire rendement – om een fiscaal ondernemersbegrip dat recht doet aan de economische werkelijkheid. Dit betekent dat een nieuwe afbakening van het ondernemersbegrip ten opzichte van andere inkomenscategorieën wenselijk is. Slechts degenen die kunnen worden aangemerkt als ondernemers in economisch en maatschappelijk opzicht, dienen fiscaal als ondernemer te worden aangemerkt. Personen die in feite beleggers zijn, dienen onder box III te vallen.

In dat verband wordt voorgesteld om het ondernemersbegrip te beperken tot personen voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die bovendien tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk zijn voor de schulden van de onderneming.^[9]Pas in deze situatie is sprake van het lopen van werkelijk ondernemersrisico. (…) Wordt de onderneming in de vorm van een samenwerkingsverband gedreven, dan zullen de belastingplichtigen die voor schulden van het samenwerkingsverband aansprakelijk zijn, als ondernemer kwalificeren. Bij samenwerkingsverbanden als maatschappen en vennootschappen onder firma zullen doorgaans alle participanten als ondernemer kwalificeren. Bij een commanditaire vennootschap zullen de beherende vennoten kwalificeren.

5.4

Uit de memorie van toelichting blijkt tevens dat commanditaire vennoten en maten in een stille maatschap niet aan het verbondenheidscriterium voldoen:^[10]

Het vereiste van rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming is nieuw. Dit criterium is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat ondernemerschap meer betekent dan het ter beschikking stellen van kapitaal aan een onderneming. Vereist is ook dat de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de onderneming. Hierdoor zullen onder de Wet inkomstenbelasting 2001 commanditaire vennoten in de regel niet langer als ondernemer worden aangemerkt. (…) Hetzelfde geldt voor vennoten in een stille maatschap of stille ondermaatschap die zelf geen verbintenissen betreffende de onderneming aangaan.

5.5

Daarnaast wordt duidelijk dat de begrippen ‘verbonden’ en ‘verbintenissen’ analoog aan het privaatrecht moeten worden uitgelegd.^[11]Benadrukt wordt dat de verbondenheid rechtstreeks moet zijn, dat een belastingplichtige niet voor alle verbintenissen hoeft te worden verbonden en dat de belastingplichtige ook op het moment van toetsing nog kan worden verbonden:

De termen «verbonden» en «verbintenissen» zijn afkomstig uit het privaatrecht en dienen op analoge wijze te worden uitgelegd. (…) Met de term «rechtstreeks» wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen een rechtstreekse («eigen») verbondenheid voldoende is. Bij belastingplichtigen die zichzelf binden en de belastingplichtigen die als deelnemer aan een samenwerkingsverband worden vertegenwoordigd, bijvoorbeeld door een van de andere vennoten in een vennootschap onder firma, is dat het geval. (…) Een belastingplichtige hoeft niet voor alle verbintenissen die betrekking hebben op een onderneming te zijn verbonden. Vandaar dat in de bepaling gesproken wordt over «verbintenissen» in plaats van «alle verbintenissen» of «de verbintenissen».

Met de formulering «wordt verbonden» wordt aangegeven dat de belastingplichtige nog verbonden moet worden voor nieuwe verbintenissen. (…)

5.6

Ook de nota naar aanleiding van het verslag besteedt aandacht aan de ondernemerspositie van vennoten in een vof en aan maten in een openbare maatschap. Toegelicht wordt dat ook in het geval de aansprakelijkheid voor verbintenissen betreffende de onderneming geen hoofdelijke is, toch aan het verbondenheidscriterium voldaan kan zijn:^[12]

(…) Onze reactie hierop is dat vennoten in een vennootschap onder firma en beherend vennoten in een commanditaire vennootschap steeds hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap. Voor maten in een openbare maatschap geldt daarentegen als uitgangspunt dat zij ieder voor een gelijk deel aansprakelijk zijn voor zaaksschulden. Onder omstandigheden kunnen ook zij op grond van artikel 6:6, tweede lid, of artikel 7:407, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek overigens hoofdelijk aansprakelijk zijn. In alle genoemde gevallen voldoen de deelnemers aan het samenwerkingsverband aan het criterium dat zij rechtstreeks worden verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming. Dat de aansprakelijkheid niet altijd een hoofdelijke is, doet daar niet aan af, omdat hun aansprakelijkheid niet is gemaximeerd tot een bepaald bedrag.

(…) De volgende situatie die deze leden beschrijven is die van een gekunstelde constructie met een investering in maatschapsverband in een verhuurd schip, zonder dat op enigerlei wijze aansprakelijkheid ontstaat. Bedacht dient te worden dat er twee situaties onderscheiden dienen te worden. Als de deelnemers aan dit maatschapsverband nooit aangesproken kunnen worden voor de verbintenissen betreffende de maatschap, dan zijn deze deelnemers te beschouwen als stille maten die niet kwalificeren als ondernemer. Als de deelnemers aan dit maatschapsverband wel aangesproken kunnen worden voor de verbintenissen betreffende de maatschap, dan kwalificeren zij als ondernemer. Maar deze deelnemers lopen, hoewel de kans wellicht gering is, wel ondernemersrisico met hun gehele privé-vermogen.

C.
Jurisprudentie

5.7

In HR
BNB2006/321 heeft de Hoge Raad overwogen dat interpretatie van het verbondenheidscriterium als bedoeld in artikel 3.4 Wet IB 2001 naar civielrechtelijke maatstaven geschiedt.^[13]

5.8

In HR
BNB2009/98 herhaalt de Hoge Raad bovenstaande regel en overweegt vervolgens dat een maat in een openbare maatschap voldoet aan het verbondenheidscriterium. Voor die openbaarheid is doorslaggevend dat de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder gemeenschappelijke naam deelneemt aan het rechtsverkeer. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat een deelvisser geen ondernemer is, omdat geen gemeenschappelijke naam wordt gevoerd. Ook anderszins vindt de Hoge Raad geen reden om ondernemerschap aan te nemen:^[14]

3.4.1. (…)

Voorts heeft het Hof eveneens met juistheid als uitgangspunt genomen dat indien de onderhavige maatschap 'openbaar' zou zijn, de maten in die maatschap rechtstreeks worden verbonden voor door een van de maten namens die maatschap aangegane verbintenissen.

3.4.2.

Van een 'openbare maatschap' is naar algemeen gangbare opvatting slechts sprake indien de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam - ook wel: een door haar als zodanig gevoerde naam - aan het rechtsverkeer deelneemt (vgl. HR 5 november 1976,
NJ1977, 586; zie ook het voorgestelde artikel 7:801 BW Pro, Kamerstukken I, 2004/2005, 28 746, A).

3.4.3.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat in het onderhavige geval van een bepaalde, als zodanig gevoerde naam waaronder aan het rechtsverkeer wordt deelgenomen geen sprake is. De vermelding op - aan de eigenaar gerichte - facturen van een bepaald scheepsnummer is onvoldoende om aan te nemen dat de desbetreffende maatschap naar buiten treedt onder een bepaalde, als zodanig gevoerde naam.

3.4.4.

Nu op grond van het hiervoor in 3.4.3 overwogene ervan moet worden uitgegaan dat de maatschap niet is aan te merken als 'openbaar', kunnen de maten van die maatschap de andere maten alleen rechtstreeks verbinden indien zij handelen namens de andere maten en daartoe door die andere maten zijn gemachtigd.

3.4.5.

De door het Hof vermelde omstandigheid dat de diverse maten aankopen voor de maatschap plachten te doen bij de Coöperatie, kan noch op zichzelf noch in combinatie met de overige door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden 's Hofs hiervoor in 3.2.4 vermelde oordeel dragen omdat uit die omstandigheid niet blijkt dat de maten hebben gehandeld mede namens de andere maten. Daarbij is mede in aanmerking te nemen dat is gehandeld op rekening van de eigenaar zodat het niet in de rede ligt dat gehandeld is namens de maatschap respectievelijk de andere maten. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat andere omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat de maten bij het verrichten van rechtshandelingen ten behoeve van de maatschap mede namens de andere maten handelden.

D.
Literatuur

5.9

In de bijlage bij zijn conclusie bij HR
BNB2009/98^[15]gaat
A-G Wattelin op verbondenheid van vennoten/maten in het geval van een vof en een openbare maatschap. In het eerste geval zijn alle vennoten hoofdelijk verbonden indien één van de vennoten in de naam van de vof optreedt. In het tweede geval zijn alle maten voor gelijke delen verbonden indien één van de maten in de naam van de maatschap optreedt. In beide gevallen ontstaat – mits de vertegenwoordiging meer dan incidenteel is – ‘echt’ ondernemerschap:

7.1.

Ieder van de vennoten in een vennootschap onder firma voldoet aan de verbondenheidseis van art. 3.4 Wet IB 2001 indien wordt gehandeld ten name van de vennootschap en geldt dus fiscaalrechtelijk als ondernemer. De vennoten zijn immers elk hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen betreffende de vennootschap.

7.2.

Indien een maat in een openbare maatschap niet in naam van de maatschap optreedt, dan bindt deze in beginsel alleen zichzelf. Is een maat bevoegd ‘voor rekening der maatschap’ (in naam van de – aldus openbare – maatschap) op te treden, dan worden alle maten voor gelijke delen verbonden voor de verbintenissen betreffende de onderneming die hij aldus voor rekening van de maatschap aangaat. De vennoten zijn dan ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001. Ik zou menen dat zulk ‘voor rekening van de maatschap’ optreden meer dan incidenteel moet geschieden om te kunnen spreken van verbondenheid ‘voor verbintenissen betreffende de onderneming.’

5.1

In de hierboven genoemde bijlage betoogt
A-G Watteldat ook bij de stille maatschap ondernemerschap in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 kan ontstaan, namelijk wanneer één van de maten bevoegdelijk handelt in naam van de andere maten, voor die andere maten:

7.3.

In het geval van een stille maatschap bindt een maat in beginsel alleen zichzelf. Hij is dan ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001.^[16]Handelt hij bevoegdelijk – en vaker dan incidenteel – in naam van de overige maten (dus niet in naam van de maatschap; doet hij dat wel, dan is sprake van een openbare maatschap of van een v.o.f.), dan zijn die overige maten eveneens ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001, ook al handelen zij zelf niet.

5.11

Hij concludeert in die bijlage dat voor verbondenheid in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 extern gelopen ondernemingsrisico doorslaggevend is:

7.6.

Hieruit volgt dat de wetgever uitdrukkelijk minder gewicht toekent aan de gegevens dat belanghebbenden zoals onze deelvissers - zoals Essers^[17]het uitdrukt - “vaak onder moeilijke omstandigheden en onregelmatige tijden hard werken” en intern “via de afspraken met de boer of de schipper risico dragen voor de ondernemingsverbintenissen” dan aan de vraag of zij verbonden worden voor ondernemingsverbintenissen. Anders gezegd:
internondernemersrisico vindt de wetgever niet doorslaggevend;
externondernemersrisico (jegens derden) wél.

7.7.

Ik vrees daarom dat de door Essers gepropageerde ‘doel en strekking’ benadering niet leidt tot het door hem gewenste resultaat. Doel en strekking van de verbondenheidseis is immers kennelijk om het lopen van het
externeondernemersrisico beslissend te doen zijn. Essers suggereert dat het (ook) om een bewijsprobleem gaat, maar als dat zo is, hebben de belanghebbenden het zelf in de hand om de bewijsnood op te heffen door de juiste bepalingen in hun maatschapscontracten te doen opnemen.

6.Wet, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot personenvennootschappen

A.
Wetgeving

6.1

De regeling voor de vof en de cv is gedeeltelijk te vinden in het BW (7a:1655-1688 BW) en gedeeltelijk in het WvK. De regeling voor de maatschap is volledig opgenomen in het BW. Artikel 7A:1655 BW definieert de maatschap als volgt:

Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.

6.2

De verschillende vormen van inbreng zijn geregeld in artikel 7A:1662 BW:

De inbreng van de vennoot kan bestaan in geld, goederen, genot van goederen en arbeid.

6.3

Artikel 7A:1681 BW regelt de wijze waarop maten van een maatschap elkaar onderling al of niet kunnen binden:

Het beding dat eene handeling voor rekening der maatschap is aangegaan, verbindt slechts den vennoot die dezelve aangegaan heeft, maar niet de overige, ten zij de laatstgenoemde hem daartoe volmagt hadden gegeven, of de zaak ten voordeele der maatschap gestrekt hebbe.

6.4

De vof dient op grond van artikel 23 WvK Pro in het handelsregister te worden ingeschreven:^[18]

De vennooten onder eene firma zijn verpligt de vennootschap te doen inschrijven in het handelsregister, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen.

B.
(Parlementaire toelichting bij) het ingetrokken Wetsvoorstel titel 7.13 BW

6.5

Op 24 december 2002 is het (inmiddels ingetrokken) Wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 BW ingediend. Artikel 7:805 BW Pro maakte onderdeel uit van dit Wetsvoorstel en regelde de inbrengverplichting voor vennoten. Het vierde lid geeft het dwingendrechtelijke karakter van dit artikel aan:

1. De inbreng waartoe iedere vennoot is gehouden, bestaat uit het ten behoeve van de samenwerking leveren van een prestatie, in het bijzonder uit het ter beschikking stellen van geld, goederen, genot van goederen of arbeid.

2. De inbreng van geld, goederen of genot van goederen verplicht tot inbreng in de vennootschappelijke gemeenschap, en bij een openbare vennootschap die rechtspersoon is tot inbreng in die rechtspersoon. Op een zodanige inbreng van een goed zijn de bepalingen omtrent koop, op een zodanige inbreng van genot van een goed de artikelen 201 tot en met 231 van Boek 7 van overeenkomstige toepassing, een en ander voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet.

3. Iedere vennoot kan ten behoeve van de vennootschap de naleving van de verplichting tot inbreng vorderen.

4. Van dit artikel kan niet worden afgeweken.

6.6

Ter toelichting bij het destijds voorgestelde artikel 7:805, derde lid, BW staat in de memorie van toelichting te lezen:^[19]

4. Anders dan in de Toelichting-Van der Grinten bij artikel 7.13.1.3, laatste alinea, wordt betoogd, is het, mede gelet op artikel 6:15, wenselijk in de wet uitdrukkelijk te bepalen wie nakoming van de verplichting tot inbreng kan vorderen; daartoe strekt lid 3. Op de mogelijkheid van een dergelijke «action sociale» is ook in de literatuur aangedrongen; zie Asser-Maeijer, 5-V, nr 55. Deze bepaling laat vanzelfsprekend onverlet dat ook de vennootschap zelf nakoming kan vorderen.

6.7

Het aandringen waarop in het hierboven aangehaalde citaat uit de parlementaire behandeling wordt gedoeld is als volgt verwoord:^[20]

In het ontwerp-NBW wordt geen uitdrukkelijke voorziening gegeven omtrent de vraag wie nakoming van de verplichting tot inbreng kan vorderen. Vgl. het slot van de toelichting ad art. 7.13.1.3. VAN SOLINGE, preadvies, p.147 heeft erop gewezen dat de ontwerper die er blijkens de toelichting van uitgaat dat iedere vennoot navordering kan vorderen, art. 6:15, lid 2 BW uit het oog heeft verloren; in dit artikel wordt bepaald dat bij een pluraliteit aan crediteuren met betrekking tot het recht dat in de gemeenschap valt, slechts de gezamenlijke crediteuren één vorderingsrecht hebben. Hij acht de bepaling dat iedere vennoot nakoming van de verplichting tot inbreng kan vorderen, niet overbodig: althans bij de [toelichting A-G: voorgestelde] stille vennootschap. Bij de [toelichting A-G: voorgestelde] openbare vennootschap zou op grond van art. 7.13.1.4 iedere beherend vennoot nakoming van de inbrengplicht kunnen vorderen. Maar indien de beherend vennoot zelf zijn inbrengplicht niet nakomt? In die situatie moet toch ook de nakoming van de inbrengplicht in rechte kunnen worden afgedwongen. Het karakter van een hiertoe ter beschikking te stellen vordering als ‘action sociale’ wordt dan duidelijk. Daarom moet de problematiek voor de stille en de openbare vennootschap op dezelfde wijze worden benaderd.

6.8

De nota naar aanleiding van het verslag meldt nog:^[21]

De verplichting tot inbreng, die in het onderhavige artikel nader wordt geregeld, behoort tot de essentialia van de overeenkomst van vennootschap. Het is dan ook niet wenselijk dat bij die overeenkomst afwijkende regelingen worden getroffen, bijvoorbeeld in die zin dat slechts de besturende vennoten ten behoeve van de vennootschap de naleving van deze verplichting kunnen vorderen (vgl. lid 3). Met het oog hierop is in het nieuwe vierde lid bepaald dat van dit artikel niet kan worden afgeweken.

C.
Jurisprudentie

6.9

Op 2 december 1931^[22]oordeelde de Hoge Raad dat vennoten in een personenvennootschap zich slechts hoeven te verbinden tot inbreng; de daadwerkelijke inbreng is voor het ontstaan van de vennootschap niet van belang:

dat ook de tweede grief juist is, daar art. 1655 B.W., dat ten deze van toepassing is, niet voorschrijft, dat personen, die een maat- of vennootschap aangaan iets in gemeenschap brengen, doch enkel den eisch stelt, dat die personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkander te delen.

6.1

De Hoge Raad heeft ook bij arrest van 24 juni 1932^[23]geoordeeld dat de rechter gedragingen van partijen – eventueel in weerwil van wettelijke bepalingen – als uitgangspunt mag nemen om te constateren dat sprake is van wederzijdse toestemming en van totstandkoming van een maatschap:

O. dat het eerste en het tweede middel ongegrond zijn, omdat (…) geen der in die middelen aangehaalde wetsartikelen het Hof beletten om op grond van de gedragingen van partijen haar wederzijdsche toestemming tot en dus het tot stand komen van de gestelde maatschap aan te nemen;

O. dat het derde middel feitelijken grondslag mist, omdat daarbij wordt voorbijgezien, dat het Hof het recht van Holtzhuizer niet rechtstreeks grondt op de rechtsverhouding, die bestaan heeft tusschen haar echtgenoot en Letterie, noch op de scheiding van de nalatenschap van haar echtgenoot, maar de na diens overlijden tusschen Holtzhuizer en Letterie tot stand gekomen overeenkomst van maatschap, zoodat het middel een stelling bestrijdt, die in het aangevallen arrest niet wordt aangetroffen;

6.11

De Hoge Raad heeft op 10 april 1942^[24]overwogen dat een beding waarmee een vennoot (maat) de gehele maatschap bindt, het gevolg kan zijn van zowel het uitdrukkelijk als het stilzwijgend op naam van alle maten optreden tegenover de derde partij:

dat alleen dan sprake is, in den zin van art. 1681 B.W., van een “beding dat eene handeling voor rekening der maatschap is aangegaan”, wanneer de vennoot, die de handeling heeft verricht, daarbij, - uitdrukkelijk of stilzwijgend - , tegenover dengeen met wien hij handelde, is opgetreden niet enkel ten eigen name, doch mede in naam der overige vennooten (…)

6.12

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van handelen onder gemeenschappelijke naam van een vof in een concrete situatie, oordeelde de Hoge Raad in een arrest van 29 april 1960^[25]dat doorslaggevend is of de derde partij –
in casu: Wurfbain, met wie door belanghebbende (
in casu: Leusen) wordt gehandeld – op het moment van het sluiten van de overeenkomst reden had dit aan te nemen:

dat, aangenomen dat Leusen, toen hij de ten processe bedoelde overeenkomsten met de vennootschap Wurfbain aanging, heeft gehandeld onder de naam Indo Avio, toch, ook al zou op dat tijdstip een vennnootschap van dien naam hebben bestaan, een rechtsband is ontstaan tussen Leusen persoonlijk en de vennootschap Wurfbain, tenzij deze laatste bij het aangaan van de overeenkomst reden had om aan te nemen, dat Leusen deze overeenkomsten niet voor zich zelf wilde aangaan;

(…) dat immers voor de vraag of de vennootschap Wurfbain overeenkomsten heeft aangegaan met Leusen persoonlijk dan wel met Leusen in de hoedanigheid van vennoot, niet van belang is wat de vennootschap Wurfbain omtrent het gebruik van de naam Indo Avio achteraf heeft vernomen;

6.13

In het zogenoemde Union II-arrest^[26]oordeelde de Hoge Raad over een zaak waarin bij akte de beheers- en administratievoorwaarden – geldend voor de beheerder, administrator en participanten – werden geregeld alsmede de uitgifte van participaties tegenover gelijktijdige storting van het kapitaal. Over de inhoud van de voorwaarden overwoog de Hoge Raad:

(…) c. dat volgens deze voorwaarden onder meer geldt, dat de participatiehouders geacht worden daarvan kennis te dragen en zich daaraan te onderwerpen (art. 15); dat iedere participatie recht geeft op een evenredig aandeel in het gezamenlijk kapitaal (art. 1); dat de revenuen van de effecten en van de tegoeden, waarin het door de participanten gestorte kapitaal is belegd, en eventueel gerealiseerde koerswinsten, worden geboekt op een uitkeringsrekening waarvan het saldo telkenjare onder aftrek van kosten aan participatiehouders wordt uitgekeerd (art. 7); dat de participanten in een vergadering van participatiehouders besluiten kunnen nemen die onder meer kunnen betreffen benoeming en ontslag van de in de voorwaarden bedoelde ,,derde'' en wijziging van de voorwaarden zelf, welke besluiten voor alle participanten bindend zijn (art. 4, 12 en 13); dat het beheer van het fonds is gelegd in de handen van een administratiekantoor en een beheerder aan wie de participanten worden geacht onherroepelijk (vol)macht te hebben gegeven om al datgene te doen of te verrichten, wat deze nodig of dienstig zullen achten (art. 15);

6.14

De Hoge Raad overwoog vervolgens dat voor het ontstaan van een burgerlijke maatschap niet is vereist dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, maar voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder de vastgestelde voorwaarden kenbaar maken door het nemen van een participatie:

(…) dat hiervan uitgaande [toelichting A-G: van de juistheid van de weergave van de voorwaarden] het Hof, naar in onderdeel 1 van het middel terecht wordt gesteld, had moeten oordelen dat door het toetreden van de participanten tot het fonds, door storting der gelden daarin tegen uitgifte van participaties en aanvaarding van de voorwaarden, als onder c van het middel omschreven, door iedere participant afzonderlijk, tussen hen een overeenkomst tot stand kwam, waarbij twee of meer personen zich verbonden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen, en dus een maatschap als waarop artikel 1655 van Pro het Burgerlijk Wetboek het oog heeft;

dat toch voor het tot stand komen van zodanige overeenkomst niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkander richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder de even vermelde voorwaarden kenbaar maken door het nemen van een participatie op de wijze als voor ieder fonds in de desbetreffende notariele akte is voorzien;

6.15

Schuttevaer^[27]benadrukt dat uit bovenstaand arrest volgt dat aan het onderling kenbaar maken van de wil tot samenwerking door vennoten niet al te hoge eisen worden gesteld:

(…) Het onderhavige arrest heeft echter toch in het bonte mozaiek [toevoeging A-G: van de problematiek van de maatschap] een duidelijk merkteken aangebracht. Voor het tot stand komen van een maatschap is niet vereist dat de participanten zich rechtstreeks tot elkander richten. M.a.w. aan de openbaring over en weer (en jegens elkaar) van de wil tot samenwerking worden niet te hoge eisen gesteld.

6.16

Scholtenacht in zijn noot^[28]twee opeenvolgende elementen doorslaggevend in het Union II-arrest: (i) de individuele overeenkomsten van de participanten hadden tot doel om rechtsbetrekkingen met de andere participanten te vestigen en (ii) de aldus tot stand gekomen rechtsbetrekkingen hadden elementen van een maatschap (e.g. samenwerking om voordeel te bewerkstelligen):

De stellingen van de Ontvanger hielden, naar het oordeel van de HR, voldoende in voor een maatschapovereenkomst. De Proc. Gen. nam een ander standpunt in, hij betoogde dat het enkele feit dat het sluiten van een overeenkomst tevens rechtsbetrekkingen tot een derde in het leven roept nog niet betekent dat men ook met die derde een overeenkomst sluit; voorbeeld: koop en geleverd krijgen van een onverdeeld aandeel.

Deze opmerking is op zich zelf juist, maar was niet beslissend, want het ging hier om meer dan dat enkele feit.

Het ging hier (let wel: altijd veronderstellenderwijs) om het meer bepaalde feit dat voor ieder der participanten de eigen overeenkomst niet slechts tot gevolg, maar tot doel had rechtsbetrekkingen met alle andere participanten te vestigen, rechtsbetrekkingen die alle elementen van een maatschap in zich bergen. De Ontvanger had gesteld, zoals de HR uitdrukkelijk zegt, dat participanten samen bepaalde bedragen hebben ingebracht met de bedoeling het uit die samenwerking gesproten voordeel te delen. Wat participanten inderdaad beoogden is een feitelijke kwestie, die nog beslist moet worden.

6.17

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in een (civiele) uitspraak van 28 juli 2009, bij afwezigheid van een akte, op basis van materiële kenmerken van een samenwerkingsverband onderzoek gedaan naar de vraag of het verband in die zaak kwalificeerde als maatschap.^[29]Het hof weegt diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar af en komt tot de conclusie dat, gelet op de gelijkwaardigheid tussen partijen, de inbreng van arbeid en goodwill, de omstandigheid dat de vergoedingen in meer of mindere mate winstafhankelijk waren, en de duurzame relatie, de samenwerking moet worden aangemerkt als een maatschap:

4.19.

Het hof loopt de verschillende elementen van een maatschap langs.

‒ Overeenkomst

‒ Samenwerking; gelijkheid/gelijkwaardigheid

‒ Verdeling van voordeel

‒ Inbreng

‒ Gerichtheid op voordeel voor alle deelnemers

(…) 4.78. Aanwijzingen dat er een maatschap bestond:

‒ duurovereenkomst

‒ samenwerking

‒ professionele gelijkwaardigheid

‒ gelijkwaardigheid (in grote lijnen) waar het gaat om typische managementtaken binnen het samenwerkingsverband

‒ gelijke inbreng aan arbeid als dierenarts door LvdE en Fuchs c.s.

‒ als inbreng aan te merken feitelijke ter beschikking stellen van klantenbestand/goodwill door DAP-PFvdE

‒ vergoeding voor de ingebrachte goodwill door het toekennen gedurende de jaren 1995-1999 van een aanmerkelijk groter winstaandeel aan LvdE

‒ het houden van regelmatige vergaderingen waarbij allerlei kwesties aan de orde kwamen

‒ gerichtheid van alle betrokkenen op wederzijds voordeel

‒ winstafhankelijkheid van Fuchs c.s. (zie echter hierna)

‒ de omstandigheid dat aan Fuchs c.s. periodiek betalingen ten titel van “voorschot” werden voldaan, gevolgd door winstnabetalingen

‒ visie van derden (fiscus, bedrijfsvereniging, mr. Goossens) en het niet protesteren daartegen

‒ bewoordingen in overeenkomst met DOP

‒ ongetekende overeenkomst 1987, en gedeeltelijke uitvoering daarvan

‒ lange duur van de bestaande situatie.

4.79.

Omstandigheden die, ofschoon geen contra-indicaties zijnde, geen aanwijzing opleveren vóór het bestaan van een maatschap:

‒ toegepaste winstverdeling door LvdE

‒ na bewijslevering door VDE: de omstandigheid dat Fuchs c.s. niet meedeelden in verliezen.

4.80.

Contra-indicaties voor het bestaan van een maatschap:

‒ afwezigheid van een uitgewerkt en ondertekend maatschapscontract

‒ omstandigheid dat zulks ongebruikelijk is in de branche

‒ nalaten om in 1994/1995 bij wijziging van de verhoudingen, althans voor wat betreft de positie van LvdE, de gehele onderlinge verhouding te evalueren en formaliseren

‒ na bewijslevering door VDE: de kwestie DOP (zie rov. 4.25)

‒ nalaten om in 1999/2000, toen in de eigen perceptie van Fuchs c.s. de goodwill zou zijn inverdiend en er dus alle reden was voor een hogere jaarlijkse vergoeding, op zo’n hogere vergoeding aan te dringen

‒ de omstandigheid dat bij de regelmatige vergaderingen klaarblijkelijk de wijze van verdeling van de winst geen onderwerp van discussie was

‒ het nalaten van Fuchs c.s. om te reageren op de ongelijke winstverdeling door LvdE, dan wel:

‒ nalaten van Fuchs c.s. om aan LvdE opheldering te vragen omtrent de door deze gehanteerde verdeelsleutel.

4.81.

De eerste drie genoemde contra-indicaties hangen ten nauwste met elkaar samen. Tezamen vormen dit weliswaar vrij sterke contra-indicaties, maar het gegeven dat juist voor maatschap geldt dat het om een consensuele, vormvrije overeenkomst gaat, brengt met zich dat die contra-indicaties op zichzelf niet doorslaggevend behoeven te zijn.

4.82.

De diverse indicaties en contra-indicaties tegen elkaar afwegende, komt het hof tot de conclusie dat in het bijzonder gelet op de professionele gelijkwaardigheid, de inbreng van arbeid en van goodwill, de omstandigheid dat de vergoeding van Fuchs c.s. in elk geval op een of andere wijze samenhing met de bereikte winst, en de lange duur van de relatie, de tussen partijen bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap. (…)

6.18

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak op het beroep in cassatie in dezelfde zaak eerst overwogen dat het hof terecht en op juiste wijze – namelijk naar de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding – heeft onderzocht of de wil van partijen was gericht op gelijkwaardige samenwerking. De Hoge Raad stemt daarbij in met de afweging die het hof heeft gemaakt, waarbij het incidentele contra-indicaties (de perceptie van derden bij specifieke transacties) van het bestaan van een dergelijke samenwerking niet doorslaggevend heeft geacht. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat de stilzwijgende aard van de totstandkoming van de maatschap geen beletsel is voor het erkennen van het bestaan ervan:^[30]

(…) Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de – juiste – wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen, behoefde de omstandigheid dat Gehem, Fuchs, Van den Eijnde, Vink, en later ook Van der Krap, mogelijk eerst (via hun B.V.’s) op basis van afzonderlijke overeenkomsten bij PF B.V. werkzaam zijn geweest, het hof niet van zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en) het gaat – naar de stellingen van VDE c.s. betreft het langjarige overeenkomsten van opdracht althans “overeenkomsten sui generis” – kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. Het beroep dat het onderdeel in dit verband doet op HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, temeer niet nu de rechtbank in het daarin besliste geval, anders dan het hof in de onderhavige zaak, zich (ten onrechte) niet had begeven in een beantwoording van de vraag of partijen zich – beoordeeld aan de hand van de hiervoor in 3.6.3 vermelde maatstaf – jegens elkaar hadden verbonden.

3.7.3.

Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.

Literatuur

i.
Ontstaan van samenwerkingsverband met of zonder akte

6.19

Van Olffen^[31]beschrijft het ontstaan van een maatschap als een vormvrije gebeurtenis. Zij kan ook stilzwijgend – zonder dat de toekomstige maten zich hiervan bewust zijn – ontstaan:

De maatschap is een overeenkomst, zo leert art. 1655. Voor de overeenkomst van maatschap stelt de wet geen vormvereisten. Uitgangspunt dient echter te zijn dat de toekomstige vennoten hun rechtsverhouding omwille van de rechtszekerheid vastleggen in een onderhandse dan wel notariële akte. Maatschap is een consensuele overeenkomst, zij kan ook stilzwijgend ontstaan. Hierdoor kan het voorkomen dat rechtssubjecten samenwerken in een vennootschapsverband zonder zich daarvan bewust te zijn, in een dergelijk geval kan de vennootschap – en dus de overeenkomst – worden geconstateerd. De feitelijke situatie is doorslaggevend. Dit geldt overigens ook andersom, rechtssubjecten kunnen in de vooronderstelling leven in vennootschapsverband samen te werken, terwijl er in feite sprake is van een andere rechtsverhouding.

6.2

In gelijke zin schrijft
Van Olffen^[32]over de totstandkoming van de vof:

Artikel 22 schrijft Pro de akte voor als bewijsmiddel tussen vennoten en door vennoten jegens derden, dat een akte geen constitutief vereiste is blijkt reeds uit het feit dat het gemis der akte niet aan derden kan worden tegengeworpen (art. 22 slot Pro) Ook in de jurisprudentie wordt de akte niet als ontstaansvereiste maar als bewijsmiddel voor vennoten gezien.

6.21

De overeenkomst van de vof is vormvrij.
Asser-Maeijer^[33]geeft aan dat de in artikel 22 WvK Pro voorgeschreven akte geen constitutief vereiste is. De vraag is of uit de gedragingen van contractsluitende partijen het tot stand komen van een vof kan worden afgeleid:

Ofschoon de aanhef van art. 22 K een andere suggestie wekt, is naar de algemene opvatting in literatuur en rechtspraak de in dit artikel voorgeschreven akte géén constitutief vereiste, geen bestaansvoorwaarde. Ook zonder akte kan een v.o.f. rechtsgeldig bestaan, ofschoon ook hier een akte wel wenselijk is. Ook de overeenkomst van v.o.f. kan mondeling worden aangegaan en zelfs stilzwijgend: wanneer uit de gedraging van partijen (wanneer dezen inbrengen en hiermee een bedrijf gaan uitoefenen onder gemeenschappelijke naam, gericht op gemeenschappelijk voordeel) het tot stand komen van een v.o.f. kan worden afgeleid.

6.22

Mathey-Bal^[34]geeft eveneens aan dat ten aanzien van de overeenkomst geen vormvoorschrift geldt. Zij weidt uit over de wijze waaruit de wil van partijen dient te blijken bij afwezigheid van een schriftelijke vof-overeenkomst:

Aan de overeenkomst worden geen vormvoorschriften gesteld; zij kan dus mondeling, schriftelijk en zelfs stilzwijgend worden gesloten. De schriftelijkheidseis van art. 22 WvK Pro betreft slechts een dwingend bewijsvoorschrift; als een (vermeend) vennoot tegenover een betwistende (vermeende) medevennoot of een derde wil bewijzen dat er een VOF bestaat, dan dient hij dit te bewijzen bij authentieke of onderhandse akte. In het bijzonder wanneer een schriftelijk vennootschapscontract ontbreekt, kan onduidelijkheid bestaan over de vraag of een VOF tot stand is gekomen. Of de verschillende elementen van de maatschap aanwezig zijn, moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval, waaronder de feitelijke gedragingen en verklaringen van partijen en de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband bezien. Wat de voor totstandkoming van de overeenkomst vereiste wil van partijen betreft, gaat het om de wil zoals deze uit de objectief te interpreteren tussen partijen bestaande contractuele verhouding blijkt. Omstandigheden en aanwijzingen die van belang zijn, zijn verklaringen en gedragingen van partijen, dat wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden en de perceptie van alle betrokken ‘vennoten’ (die bijvoorbeeld kan blijken uit hoe zij reageren op de kwalificatie als maatschap door derden). Als een aantal voorheen samenwerkende personen tijdens een diner ‘en avant ensemble’ schrijft en daarbij handtekeningen zet, is geen sprake van een nieuwe maatschap als niet bij alle partijen daadwerkelijk de wil om samen te werken aanwezig is.

ii.
Constitutieve eisen: algemeen

6.23

Van Olffen^[35]onderscheidt drie ontstaansvereisten voor de maatschap: een inbrengverplichting, het delen van voordeel en een gelijkwaardige samenwerking:

Eerst indien aan een aantal vereisten wordt voldaan, draagt de overeenkomst het karakter van een maatschap. Zo moeten volgens art. 1655 twee Pro verbintenissen uit de overeenkomst voortvloeien:

 partijen moeten zich hebben verbonden iets in gemeenschap te brengen; en

 partijen moeten het voordeel dat daaruit ontstaat – i.p.v. het volgens art. 1656 ontstane Pro voordeel – met elkander delen.

Een laatste eis, welke voortvloeit uit de jurisprudentie, brengt met zich dat partijen moeten beogen samen te werken op voet van gelijkheid. In dit verband wordt dikwijls gebruikt de aan Ulpianus D.17.2.31 ontleende term “affectio societatis”.

6.24

Zaman^[36]leert dat de maatschap vormvrij is, waardoor de feitelijke situatie doorslaggevend is. Hij noemt drie essentiële elementen voor het bestaan van de maatschap: (aantoonbare wil tot) gelijkwaardige samenwerking, verplichting tot enigerlei inbreng door alle maten en een winstoogmerk:

Essentialia voor kwalificatie als maatschap zijn in ieder geval dat er sprake is van een overeenkomst tot samenwerking op basis van gelijkwaardigheid ter uitoefening van beroeps- of bedrijfshandelingen. Een voorwaarde is ook dat er door ieder van de vennoten wordt ingebracht in de vorm van arbeid, geld, goederen of genot van goederen (als economisch begrip) en dat de samenwerking gericht moet zijn op het delen van vermogensrechtelijk voordeel (winst en verlies).

iii.
Constitutieve eis maatschap/vof: affectio societatis

6.25

Van Olffen^[37]beschrijft dat de samenwerking op voet van gelijkheid –
affectio societatis– zich met name zal moeten uiten bij het aangaan van de overeenkomst en bij de gezamenlijke besluitvoering tijdens het bestaan van de samenwerking. Hij benadrukt onder andere dat het uitsluiten van vennoten van enkel de beheersbevoegdheid niet resulteert in het afwezig moeten achten van de vereiste gelijkwaardige samenwerking:

(…) Slagter merkt hieromtrent zeer spitsvondig op dat men dus om vennoot te kunnen zijn altijd enige arbeid zal moeten worden ingebracht, anders kan er van samenwerking geen sprake zijn. Alhoewel sommige schrijvers aannemen dat reeds aan het samenwerkingsvereiste wordt voldaan door inbreng van goederen, ben ik van mening dat inbreng en samenwerking twee aparte vereisten zijn. Dit standpunt wordt ook verkondigd in HR 8 juli 1985,
NJ1986, 3258 m. n. Ma. De Hoge Raad constateert dat in de uitlegging die het Hof heeft gegeven aan de overeenkomst besloten ligt “dat deze overeenkomst niet ertoe strekt de partijen in
actieve samenwerkingin het economisch verkeer door middel van hun inbreng voordeel te doen behalen” (curs. van mij MvO). Algemeen wordt aangenomen dat niet iedere vennoot gehouden is tot inbreng van arbeid.
Actieve samenwerkingkan niet anders doelen dan op een zgn. “basissamenwerking”, het deelnemen aan de besluitvorming omtrent het te voeren beleid. Hiervan kan ook geen enkele vennoot worden uitgesloten. In dit verband zij opgemerkt dat het contractueel uitsluiten van beheersbevoegdheid van één der vennoten (art. 1673 en Pro 1674) niet op de beleidsinvloed ziet en derhalve geoorloofd is.

6.26

De eis van
affectio societatisonderscheidt volgens
Asser-Maeijer^[38]de (commanditaire) vennootschap (onder firma) van onder andere participatieovereenkomsten:

Er moet een overeenkomst tot samenwerking zijn gericht op een gemeenschappelijk doel; in dit vereiste ligt opgesloten de klassieke eis van affectio societatis: de uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden wil van de vennoten tot samenwerken op voet van gelijkheid. Dit vereiste verschaft een criterium om de vennootschap te onderscheiden van o.a. arbeidsovereenkomsten, participatie-overeenkomsten, geldleningen en pacht.

6.27

Meijers^[39]geeft onder andere aan dat het bestaan van een akte geen constitutief vereiste is voor het constateren van een personenvennootschap en dat het opnemen van de zin ‘
deze overeenkomst is geen maatschap, vof of cv’ in overeenkomsten niet doorslaggevend is. Samenwerking is wel een constitutief vereiste voor het constateren van een vof:

De overeenkomst van een personenvennootschap is vormvrij, waardoor het geenszins is uitgesloten dat partijen een overeenkomst van maatschap of VOF zijn aangegaan zonder dit zelf te beseffen. Art. 22 WvK Pro is een intern bewijsvoorschrift, waarvan algemeen wordt aangenomen dat het sinds de invoering van het ‘nieuwe’ bewijsrecht in 1988, gepasseerd kan worden (art. 152 Rv Pro) door ander bewijs. Een akte is derhalve geen constitutief vereiste voor het bestaan van een maatschap of zelfs een VOF. (…) Fondsen voor gemene rekening bestaan nog steeds. Op hoofdlijnen is de structuur als volgt. Het investeringsvehikel ontstaat doordat twee rechtspersonen (de ‘beheerder’ en de ‘bewaarder’) een overeenkomst (‘de fondsvoorwaarden’) sluiten. Vervolgens treden participanten (de investeerders) toe tot de fondsvoorwaarden. De bewaarder en de beheerder zijn special purpose vehicles, rechtspersonen opgericht met het doel de structuur mogelijk te maken. De geldstromen lopen in eerste instantie van de participanten via de beheerder naar de bewaarder. De bewaarder heeft alle activa op zijn naam, de beheerder treedt namens de bewaarder extern op. De participanten zijn op grond van de fondsvoorwaarden slechts gehouden tot storting van hun participatie en zijn verder niet aansprakelijk. In de fondsvoorwaarden staat doorgaans om de beperking van aansprakelijkheid van participanten af te dwingen de bezwerende woorden: “deze overeenkomst is geen maatschap, vof of cv” of iets van gelijke strekking. Daar trapt de rechter gelukkig niet in. Meerdere malen is geoordeeld dat een specifiek fonds voor gemene rekening tevens een personenvennootschap naar huidig recht is. Daarbij kan sprake zijn van een maatschap, en ook van een VOF. Uit het vorenstaande moge blijken dat niet alleen een akte geen constitutief vereiste is, maar dat zelfs een akte met een tegenovergestelde opzet onvoldoende gewicht in de weegschaal legt om tot de conclusie ‘geen vof’ te komen: slechts de materiele kenmerken zijn naar huidig recht bepalend.

(…) De CV, met al haar materiële constitutieve vereisten, geeft hoofdbrekens zoals: bestaat er wel een bedrijf indien de CV slechts aandelen van één (1) kapitaalvennootschap houdt? Is er voldoende affectio societatis in de receptuur, of leidt de suprematie van de Amerikaanse moeder tot de conclusie dat de ‘special purpose vehicle’ die de beherend vennoot mag zijn onvoldoende op voet van gelijkheid kan functioneren? De opiniemaker zal proberen om zijn twijfels weg te schrijven in zogenaamde ‘assumptions’, aannames, en een goede tegenspeler in Amerika neemt daar vaak geen genoegen mee.

6.28

Ook
Mathey-Bal^[40]bespreekt de eis van
affectio societatisen daarbij het belang van gelijkwaardigheid bij de beoogde samenwerking:

De maatschap is een affectio societatis, wat betekent dat het de uit de inhoud van de overeenkomst af te leiden wil van de vennoten is om met elkaar samen te werken op voet van gelijkheid of ‘dat partijen beoogden, tussen hen een verhouding als van vennoten te doen ontstaan’. Beter lijkt het mij om te spreken van ‘gelijkwaardigheid’. Samenwerking op voet van gelijkheid betekent niet dat de posities van de verschillende vennoten volstrekt gelijk moeten zijn, maar belangrijk is dat er geen sprake is van ondergeschiktheid van de ene vennoot aan de andere. Een ongelijke winstverdeling, het bestaan van senior- en juniorvennoten en zelfs de bevoegdheid van de seniorvennoot om de vennoot aan de juniorvennoot op te zeggen, zijn geoorloofd.

iv.
Constitutieve eis maatschap/vof: inbreng

6.29

Van Olffen^[41]beschrijft dat inbreng in vele vormen kan geschieden. Daarnaast onderbouwt hij waarom volgens hem de ‘overige’ maten individueel en daarmee ook gezamenlijk in rechte nakoming kunnen eisen van een maat die niet aan zijn inbrengverplichting voldoet:

Wat, indien één der partijen zijn belofte niet nakomt? Art. 1662 bepaalt Pro, dat iedere vennoot aan de maatschap verschuldigd is al hetgene hij beloofd heeft daarin te zullen inbrengen. Alhoewel de maatschap geen partij is bij de overeenkomst – zij is zelf de overeenkomst –kan zij, dat wil zeggen, de gezamenlijke vennoten, krachtens dit artikel wel nakoming eisen. Sinds de wijziging in 1934 van art. 5 lid 3 sub Pro 2 Rv kan de maatschap, anders dan de vof en de cv, echter niet meer zelfstandig als procespartij eisend optreden. Door HR 5 november 1976, NJ 1977, 586 (Moret Gudde Brinkman), is het bij de openbare maatschap wel mogelijk in de dagvaarding ten behoeve of ten laste van de vennootschap de naam te vermelden waaronder zij deelneemt aan het rechtsverkeer in plaats van de namen der afzonderlijke vennoten. Zo kan de maatschap, beschouwd als de “verzameling” van de individuele vennoten, in rechte optreden. De maatschap is niet als zodanig procespartij. Eenzelfde rechtsfiguur kan gezien worden bij het optreden in rechte van gezamenlijke erfgenamen onder een collectieve aanduiding (art. 184 Rv Pro.). Deze zienswijze heeft tot gevolg dat de partijen die de niet-inbrengende vennoot in rechte willen aanspreken dit niet “als maatschap” kunnen doen. Immers, de maatschap is dan niet de verzameling der individuele vennoten. Eén ontbreekt er. Art. 1662 is Pro, voor wat de maatschap betreft, sinds 1934 een dode bepaling. De vraag of de individuele vennoten nakoming van de verplichting tot inbreng kunnen vorderen, moet bevestigend beantwoord worden; zulks vloeit voort uit art. 6.1.3.1. lid 2 NBW dat bij een pluraliteit van crediteuren met betrekking tot een recht op een prestatie dat in een gemeenschap valt de gezamenlijke crediteuren één vorderingsrecht hebben; deze bepaling richt zich echter op het geval dat een derde debiteur is en kan in de onderhavige situatie niet van toepassing zijn. Conclusie is, dat zowel bij de stille maatschap als bij de openbare maatschap de “overige” maten individueel en daarmee ook gezamenlijk in rechte nakoming kunnen eisen. Maeijer en Mohr nemen in deze een afwijkend standpunt in. Zij zijn van mening dat zowel de stille en openbare maatschap als zodanig, als de individuele in rechte kunnen optreden tegen de maat die zijn verplichting niet nakomt.

6.3

Wery^[42]meent dat de inbreng afgedwongen kan worden door zowel de medematen van de nalatige als door de maatschap, vertegenwoordigd door de gezamenlijke maten:

Over deze nogal theoretische vraag – met een maat die zijn allereerste verplichting, al niet nakomt zal de ‘samenwerking’ meestal maar beëindigen – lopen de meningen uiteen. Naar mijn mening kan nakoming worden gevorderd:

1o door de medemaat of de medematen van de nalatige. Zij hebben de verbintenis met hem aangegaan en hebben dus recht op nakoming. Zijn er twee of meer medematen, dan hebben zij volgens art. 6:15 lid 2 het Pro vorderingsrecht niet ieder afzonderlijk, maar slechts gezamenlijk omdat het recht op de prestatie in de maatschapsgoederengemeenschap valt. Het karakter van de inbreng brengt mee dat de medemaat of de medematen de inbreng niet voor zichzelf kunnen vorderen, maar slechts ten behoeve van de maatschap;

2o door de maatschap, dus door de gezamenlijke maten. Daar de inbrengprestatie aan de maatschap moet worden verstrekt kan deze haar vorderen, zie art 3:296 lid 1 en Pro 6:253.

Een probleem hierbij is dat de nalatige maat dan zowel gedaagde als eiser is, wat procesrechtelijk onmogelijk lijkt. Een argument dat dit wel degelijk mogelijk is, ligt in het per 1 januari 1992 geschrapte 1667, dat o.a. inhield dat iedere vennoot jegens de maatschap gehouden is tot vergoeding van door zijn schuld veroorzaakte schade: een maat kan dus een schuld hebben aan de gezamenlijke maten, waaronder hijzelf, en dus moet de maatschap dan ook gerechtigd zijn de schuld op te vorderen. (De reden voor de schrapping had niet met deze kwestie te maken). Dit was ook het argument van de Hoge Raad in een van de arresten waarin hij oordeelde dat een vof tegen een eigen vennoot kan procederen: HR 6 april 1936, NJ 1936-425 (merk Simplexite): (…)

6.31

Van der Velden^[43]stelt dat pas sprake is van een personenvennootschap indien participanten in een FGR zich tegenover elkaar verplichten tot storting in de gemeenschap. Onder normale omstandigheden zal hiervan bij een FGR geen sprake zijn. Mogelijk is wel dat het geheel der verbintenissen tussen de beheerder, de bewaarder en de deelnemers noopt tot de conclusie dat toch sprake is van een dergelijke inbrengverplichting:

De samenwerking tussen vennoten komt in het bijzonder tot uitdrukking in de inbreng. Kenmerkend voor een personenvennootschap is dat de vennoten zich krachtens de vennootschapsovereenkomst jegens elkaar verbinden tot inbreng in de vennootschap. De deelnemers in een fonds voor gemene rekening verplichten zich om gelden of goederen te storten in het fondsvermogen. Dat kan een verbintenis zijn zoals bedoeld in art. 7:800 en Pro 805 BW. Daarvoor zou vereist zijn dat de deelnemers zich jegens elkaar verplichten tot storting. Geldt deze stortingsplicht uitsluitend tegenover de beheerder en de bewaarder, dan ontbreekt die onderlinge verplichting. De storting door de participanten is dan geen vennootschappelijke inbreng, ook als de participanten partij zijn bij dezelfde contractuele verhouding. Bij meerpartijenovereenkomsten kan een partij immers andere verbintenissen aangaan jegens de ene wederpartij dan jegens de andere.

In de regel sluit degene die inschrijft op een uitgifte van deelnemingsrechten een overeenkomst tot toetreding met de beheerder of de bewaarder. In die toetredingsovereenkomst verplicht de deelnemer zich om een bedrag te storten in het fonds en verbinden de beheerder en de bewaarder zich om aan hem deelnemingsrechten in het fonds toe te kennen. In verband hiermee kan worden betoogd dat de inschrijvende deelnemer zich niet jegens de overige deelnemers verplicht, zodat er geen sprake is van een vennootschappelijke inbreng. Hij verplicht zich dan jegens de beheerder of de bewaarder om gelden of goederen aan de bewaarder over te dragen ten titel van beheer. Dit past in de ontstaansgeschiedenis van beleggingsfondsen, die immers haar wortels heeft in certificering. Op deze wijze zou de kwalificatie als personenvennootschap vrij eenvoudig zijn te ontgaan. Of dit helemaal “waterdicht” is, is niet zeker. Het is niet uit te sluiten dat een rechter onder omstandigheden toch oordeelt dat sprake is van (inbreng in) een personenvennootschap, gezien het geheel der verbintenissen tussen de beheerder, de bewaarder en de deelnemers.

Indien een deelnemer in een fonds voor gemene rekening zich (ook) jegens de andere deelnemers in het fonds verplicht tot het opnemen van gelden en goederen daarin, kan die verbintenis worden aangemerkt als een inbreng in de zin van art. 7:800. In dat geval kan het fonds voor gemene rekening worden aangemerkt als een personenvennootschap indien ook aan de andere kenmerken is voldaan, zoals samenwerking tussen de vennoten.

6.32

Uit de uit artikel 7A:1655 BW volgende inbrengverplichting lijkt volgens
Blanco Fernández^[44]te volgen dat deze constitutief is en tot natuurlijk gevolg heeft de vorming van een gemeenschap:

Uit de tekst van de wet lijkt te volgen dat essentieel voor de overeenkomst van maatschap is dat de maten iets in gemeenschap inbrengen. Het gemeenschappelijke voordeel zou met behulp van de aldus gevormde gemeenschap dienen te worden behaald. Een letterlijke interpretatie van het artikel is echter minder juist. De vorming van een gemeenschap is een natuurlijk gevolg, maar geen constitutief vereiste van de overeenkomst (HR 2 september 2011, JOR 2011/361). Essentieel is alleen dat de vennoten zich verplichten tot realisatie van het gemeenschappelijke doel. Alleen voor zover uit de overeenkomst volgt dat realisatie van het doel dient te geschieden met behulp van een daartoe bestemde gemeenschap is een dergelijke gemeenschap vereist. Waar het om gaat is dat het voordeel behaald wordt met behulp van hetgeen de vennoten inbrengen, ongeacht wat deze inbreng inhoudt. Zie verder het commentaar op art. 1662.

6.33

Blanco Fernández^[45]schrijft dat op iedere vennoot de verplichting tot inbreng rust en dat de inhoud van die verplichting afhankelijk is van hetgeen vennoten – blijkens de relevante overeenkomsten – zijn overeengekomen. Vervolgens gaat hij in op de vraag wie de inbreng kunnen vorderen en wat de gevolgen van niet-nakoming zijn:

Het is omstreden wie nakoming van de verbintenis kan vorderen. Betoogd kan worden dat de gehoudenheid van de inbrengende vennoot jegens de vennootschap bestaat en dat daarom alleen de tot vertegenwoordiging van de vennootschap bevoegde persoon, en niet iedere vennoot, nakoming kan vorderen.

(…) Niet behoorlijke nakoming van de verplichting tot inbreng leidt tot aansprakelijkheid van de wanpresterende vennoot. Mogelijk is de wanprestatie een grond om de vennootschap aan die vennoot op te zeggen. Voor zover de inbreng een wezenlijk karakter heeft voor de vennootschap en nakoming blijvend onmogelijk is, zal iedere vennoot ontbinding van de vennootschap wegens gewichtige redenen kunnen vorderen (art. 1684).

6.34

Meijers^[46]is stellig ten aanzien van het antwoord op de vraag wie nakoming van de inbrengverplichting kunnen vorderen:

Iedere maat en de maatschap kan nakoming van de inbrengverplichting in rechte afdwingen; het gegeven dat art. 1662 oud Pro-BW, waarin o.m. werd bepaald dat ‘iedere vennoot aan de maatschap verschuldigd (is) al hetgeen hij beloofd heeft daarin te zullen inbrengen’ per 1 januari 1992 wegens overbodigheid werd geschrapt, doet daaraan natuurlijk niet af.

6.35

Tervoort^[47]betoogt daarentegen dat het één en ander niet in steen is gebeiteld:

Omstreden is of een dergelijke rechtsvordering ook door iedere individuele vennoot, optredend in naam van de vennootschap, kan worden ingesteld. Voor het aannemen van zulk een bevoegdheid pleit dat hiermee het in rechte afdwingen van medewerking van een onwillige vennoot op grond van de redelijkheid en billijkheid overbodig wordt. De wet bepaalt hierover niks, en de Hoge Raad heeft zich hierover nog niet kunnen uitspreken. (…) Met de heersende leer meen ik dat deze mogelijkheid voor ons recht moet worden aanvaard.

6.36

Mathey-Bal^[48]wijst erop dat de voor maten c.q. vennoten verplichte inbreng een causaal verband behoort te hebben met het vermogensrechtelijke voordeel waarop het bestaan van de maatschap c.q. vof is gericht:

Iedere vennoot is verplicht om geld en/of arbeid in te brengen als middel om het beoogde voordeel te behalen. Het voordeel is het oogmerk van de inbreng of, met andere woorden, tussen inbreng en voordeel moet een causaal verband bestaan: de Hoge Raad verwoorde dit in Rouma/Levelt als volgt:

‘dat derhalve voor het begrip inbrengen (van geld of andere goederen of nijverheid) in een maatschap (iets in gemeenschap brengen), in den zin der wet, kenmerkend is het doel van den inbrenger middelen te verschaffen ten dienste van het gemeenschappelijk winstdoel’.

(…) niet de daadwerkelijke (bijv. goederenrechtelijke) inbreng, maar het op zich nemen van de verplichting tot inbreng is vereist. Niet ieders inbreng hoeft even groot te zijn; de waarde van wat een vennoot daadwerkelijk heeft ingebracht is, behoudens een andersluidende afspraak, wél relevant voor de verdeling van winst en verlies.

v.
Constitutieve eis vof / openbare maatschap: deelname aan rechtsverkeer onder gemeenschappelijke naam

6.37

Van Olffen^[49]meent dat het plegen van incidentele bedrijfshandelingen onder gemeenschappelijke naam nog niet tot gevolg heeft de voor een vof vereiste deelname aan het rechtsverkeer onder gemeenschappelijke naam:

Nog moeilijker is het onderscheid tussen het plegen van incidentele bedrijfshandelingen onder gemeenschappelijke naam en het uitoefenen van een bedrijf. Slechts in het laatste geval is er sprake van een vennootschap onder firma. Ook naar positief recht kan bezwaarlijk met de criteria een juridisch verantwoord onderscheid gemaakt worden.

6.38

Asser-Maeijer^[50]beschrijft voor de openbare maatschap –
‘een maatschap die op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt’– het belang en de invulling van een gemeenschappelijke en extern duidelijk kenbare naam. Ook wordt aangegeven dat impliciete vertegenwoordiging van de openbare maatschap door één van de maten eerder aangenomen kan worden dan bij een stille maatschap:

(…) of in de termen van art. 7.13.1.2 lid 1: een vennootschap die handelt onder gemeenschappelijke naam. Naar verkeersopvatting moet van één naam sprake zijn. Deze gemeenschappelijke naam kan zijn een fantasienaam, bijv. Pools-Hollandse Handelssociëteit of Pools-Hollands Syndicaat; hij kan ook zijn een samentrekking van de namen van de vennoten, bijv. Mrs. A en B, advocaten en procureurs of Accountantskantoor Jansen-Pietersen & Co. Deze eigennaam moet voor derden in het rechtsverkeer duidelijk kenbaar zijn.

(…) bij een openbare vennootschap waarvan het bestaan aan de derde uit allerlei omstandigheden waaronder de vermelding van haar naam op het briefpapier, op de bankrekening etc. kan blijken, mag in het algemeen gesproken, eerder dan bij een stille maatschap worden aangenomen dat een vennoot die als zodanig optrad, ook stilzwijgend in naam van de maatschap c.q. mede in naam van de overige vennoten handelde.

6.39

Mohr^[51]heeft de openbare maatschap omschreven als:

(…) de maatschap waarin op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder gemeenschappelijke naam een beroep wordt uitgeoefend.

6.4

Mohr^[52]heeft de stille maatschap omschreven als:

(…) de maatschap tot uitoefening van beroep of bedrijf die niet op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt.

6.41

Stokkermans^[53]beschrijft het onderscheid tussen de openbare en stille maatschap. Hij adresseert voornamelijk de rechtsonzekerheid die kan heersen ten aanzien van de vraag of de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam aan het rechtsverkeer deelneemt (in welk geval deze openbaar is):

In de literatuur is door verschillende schrijvers gewezen op de rechtsonzekerheid rond dit criterium. Het voorbeeld van ‘Janssen & Pietersen, notarissen’ is genoemd. Is dat een gemeenschappelijke naam of gewoon de aanduiding van twee in maatschap samenwerkende personen? Gewezen is op de vennootschap die wel als zodanig naar buiten treedt, maar niet onder gemeenschappelijke naam. Mohr noemde dit de ‘halfstille’ vennootschap. Er zijn ook vragen gesteld rond de maatschap die nu eens onder gemeenschappelijke naam en dan weer onder de namen van de vennoten optreedt.

6.42

Meijers^[54]onderstreept het belang van het voeren van een gemeenschappelijke naam voor de constatering van de aanwezigheid van een vof en gaat in op de vraag wanneer sprake is van een gemeenschappelijke naam:

De gemeenschappelijke naam waaronder een bedrijf wordt uitgeoefend bestaat dikwijls uit een combinatie van een aantal van de namen van vennoten of gewezen vennoten; vgl. art. 3 lid 3 Hnw Pro. Ook de naam van één of meer der (vroegere) vennoten met enige toevoeging (‘Fa’, ‘& Co’, en ‘Zoon’, ‘Bro’s’, ‘Gebr.’, ‘de Erven’, of ‘v.o.f.’) die daaraan het kenmerk van een gemeenschappelijke naam geeft of een aantal Nederlandse of anderstalige woorden, met of zonder betekenis, kunnen als (firma)naam dienst doen.

(..) Zoals gezegd is het hanteren van een gezamenlijke naam aanduiding – het handelen dus ten name van de met deze ‘firma’ aangeduide associatie – één der criteria (naast het uitoefenen van een bedrijf), waardoor de VOF van het WvK zich onderscheidt van de maatschap van het BW. Dat betekent dus dat vennoten, wanneer zij bij de uitoefening van een bedrijf niet voor een VOF willen worden aangezien, zullen moeten voorkomen dat zij tegenover derden de indruk wekken onder gemeenschappelijke naam te handelen. Wordt door hen onverhoopt, bij derden te goeder trouw, deze indruk toch gevestigd, dan zullen die derden, onder omstandigheden, jegens hen dienovereenkomstige aanspraken kunnen doen gelden op grond van toerekenbare schijn.

Aangezien het gegeven dat van de rechtsvorm van een VOF gebruik wordt gemaakt niet in de gevoerde (handels)naam tot uitdrukking behoeft te worden gebracht en ook niet gezegd kan worden dat ‘een gemeenschappelijke naam’ een aanstonds herkenbaar verschijnsel is, blijven er steeds mogelijkheden voor misverstand en onzekerheid.

In voorkomende gevallen moeten de verkeersopvattingen de doorslag geven.

Uit het gegeven dat omtrent de betekenis van het begrip ‘gemeenschappelijke naam’ zo goed als geen jurisprudentie is ontstaan, kan worden opgemaakt dat de verkeersopvattingen dienaangaande blijkbaar redelijk eenduidig zijn.

6.43

Mathey-Bal^[55]gaat ook in op het belang van deelname aan het rechtsverkeer onder gemeenschappelijke naam en op de inhoud van deze kenbare deelname:

Voor de kwalificatie als VOF is voorts van belang dat zij is aangegaan onder gemeenschappelijke naam. Het enkele vermelden in de vennootschapsovereenkomst van een naam is niet voldoende: onder die naam moet ook aan het rechtsverkeer worden deelgenomen op een voor derden duidelijk kenbare wijze. De vereiste gemeenschappelijke naam is dus een door de vennootschap als zodanig gevoerde naam. Deelname aan het rechtsverkeer impliceert overigens een zekere mate van activiteit van de zijde van de vennootschap; de enkele inschrijving van de naam van de vennootschap in het handelsregister is geen deelname aan het rechtsverkeer onder die naam. Een gemeenschappelijke naam is volgens Van Solinge:

‘slechts die naam die beoogt aan te duiden dat er een samenwerkingsverband bestaat, die de gezamenlijke bedrijfsuitoefening naar buiten beoogt te presenteren. Indien door de naam de indruk wordt gewekt dat de betrokken ondernemers als eenheid aan het economisch verkeer wensen deel te nemen, dan is er sprake van een gemeenschappelijke naam’

Dit kan een naam zijn die de ondernemingsactiviteiten aanduidt (De Groningse taartenbakkers), het kan een fantasienaam zijn (Café Hieperdepiep
VOF) en de naam kan bestaan uit de namen van (een van) de vennoten (De Boer en Groot). Het is niet altijd duidelijk of een naam als zodanig (de eenheid/het samenwerkingsverband aanduidend) gevoerd wordt. Twijfel kan bijvoorbeeld bestaan als de naam bestaat uit de achternamen van de vennoten. Of van een gemeenschappelijke naam sprake is, hangt dan af van de verkeersopvattingen. Het achter elkaar vermelden van namen die niet (langer) corresponderen met de namen van de vennoten (bijvoorbeeld: Smits en Brouwer Belastingadvies bestaat uit tien vennoten van wie Smits er niet langer één is) wordt eerder opgevat als gemeenschappelijke naam waaronder aan het economisch verkeer wordt deelgenomen, dan een rijtje met namen van de huidige vennoten dat op het briefpapier is afgedrukt. Niet als gemeenschappelijke naam kwalificeerde een scheepsnummer dat werd vermeld op facturen van of aan de eigenaar van meer schepen. Het vermelden van het scheepsnummer duidde hier eerder op een manier om het ene schip te onderscheiden van het andere dan op het bestaan van een eenheid (samenwerkingsverband) die onder dat nummer naar buiten treedt. Uit de naam hoeft niet uitdrukkelijk te volgen dat het om een VOF of een samenwerkingsverband gaat.

Opgemerkt dient nog te worden dat ‘gemeenschappelijke naam’ en ‘handelsnaam’ geen synoniemen zijn. De gemeenschappelijke naam is de naam van het samenwerkings-verband (dat is de vennootschap), terwijl de handelsnaam de naam van de onderneming (die in stand wordt gehouden door de vennootschap) is (art. 1 Handelsnaamwet Pro). Eén onderneming kan meer handelsnamen voeren. Overigens wordt er wel vanuit gegaan dat een VOF altijd een handelsnaam voert en dat met ‘firma’ niet anders wordt bedoeld dan ‘handelsnaam’. Een handelsnaam zal al snel (mede) kunnen worden aangemerkt als de gemeenschappelijke naam waaronder de vennootschap waaronder de vennootschap aan het rechtsverkeer deelneemt.

vi.
Gevolgen: aansprakelijkheid

6.44

Van Olffen^[56]geeft weer dat een vof een afgescheiden vermogen heeft. Dit heeft gevolgen voor de verbondenheid van vennoten ten aanzien van verplichtingen van de vof. Deze is namelijk hoofdelijk:

Belangrijkste kenmerk bij een afgescheiden vermogen is het feit, dat het primair een verhaalsobject vormt voor schuldeisers wier vordering de gezamenlijke vennoten treft. Hiervan is bij de vennootschap onder firma sneller sprake dan bij de maatschap. Krachtens artikel 17 WvK Pro is immers in beginsel ieder der vennoten bevoegd ten name der vennootschap te handelen. Alle vennoten zijn voor de verbintenissen der vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk (art. 18). Naar heersende leer valt onder verbintenissen alles waartoe de vennootschap verbonden is. Naast betaling van een geldsom kunnen de vennoten derhalve tevens door een vennootschapsschuldeiser worden verplicht tot een (ander) doen of niet doen. De handelende vennoot vertegenwoordigt zijn medevennoten. Deze worden mede-gebonden. Het is dan ook beter te spreken van hoofdelijke verbondenheid.

6.45

Stokkermans^[57]heeft over de overeenkomsten en verschillen tussen maatschap en vof geschreven. Beide samenwerkingsverbanden kunnen vormvrij aangegaan worden en het bestaan ervan wordt aan de hand van materiële kenmerken vastgesteld. De vof onderscheidt zich van de maatschap door verdergaande vertegenwoordigingsbevoegdheden door de vennoten. Daarnaast zijn vennoten hoofdelijk aansprakelijk terwijl maten voor gelijke delen aansprakelijk zijn:

In een maatschap kunnen vennoten elkaar slechts vertegenwoordigen wanneer zij daartoe volmacht hebben; bij de VOF is iedere vennoot in beginsel bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Bij de maatschap wordt onderscheid gemaakt tussen de stille en de openbare maatschap (straks meer daarover); een VOF is per definitie openbaar. (…)

Dan de regels voor persoonlijke aansprakelijkheid van vennoten. Bij de VOF is het vrij eenvoudig: de vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk. In het recente Carlande-arrest heeft de Hoge Raad daarbij nog aangegeven dat deze aansprakelijkheid is gegeven voor het geval de VOF onvoldoende verhaal biedt. De vennotenaansprakelijkheid heeft hier dus een ancillair karakter. De VOF als geheel staat voorop. Bij de maatschap zijn de vennoten in beginsel voor gelijke delen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap (lees: de gezamenlijke vennoten). Dit is echter slechts de vennootschapsrechtelijke regel. Volgens het Biek-arrest uit 2013 staat de vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheid naast de aansprakelijkheid uit het commune recht. De zwaarste regel prevaleert. Wordt wanprestatie gepleegd onder een opdracht die in naam van de maatschap is aanvaard, dan zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk, niet voor gelijke delen. De zwaardere regel van Boek 7 BW prevaleert dan boven de lichtere regels van Boek 7A BW.

E.
Jurisprudentie met betrekking tot de economische eigendom van een zaak

6.46

De betekenis van het begrip economisch eigendom voor de Wet IB 2001 is in de jurisprudentie ontwikkeld. De Hoge Raad heeft overwogen:^[58]

dat, wil iemand als "economisch eigenaar" van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen;

7.Uitspraken in vergelijkbare zaken van andere participanten in hetzelfde Fonds

7.1

In een zaak van een participant van hetzelfde Fonds (in welke zaak momenteel een cassatieberoep aanhangig is bij de Hoge Raad onder nr. 15/04007) heeft het gerechtshof Amsterdam ten aanzien van de vraag of sprake is van een bron van inkomen geoordeeld:^[59]

4.2.4.

Het Hof volgt de rechtbank in het door haar bij de beoordeling van de bronvraag gekozen uitgangspunt dat de exploitatie van een schip in het algemeen een onderneming zal vormen. Dit uitgangspunt is tussen partijen ook niet in geschil. Evenmin is tussen partijen in geschil dat de aanwezigheid van een bron van inkomen moet worden beoordeeld vóór toepassing van specifieke fiscale faciliteiten, zoals een (mogelijk) recht op tijdelijke vervroegde afschrijving. Het Hof deelt, gelet ook op het arrest HR 28 oktober 2011, nr. 10/05369, ECLI:NL:HR:2011:BU1991, BNB 2011/283, deze uitgangspunten.

4.2.5.

De bronvraag spitst zich toe op de (aan het bestaan van een bron van inkomen te stellen) voorwaarde van de objectieve winstverwachting. Naar het oordeel van het Hof is het op grond van de door belanghebbende overgelegde rendementsprognose in beginsel (voldoende) aannemelijk te achten dat ten tijde van de oprichting van het fonds redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn. Anders dan de inspecteur heeft gesteld ziet die rendementsprognose uitsluitend op de exploitatie van het onderhavige schip en zijn de verwachte rendementen daaruit (vóór toepassing van specifieke fiscale faciliteiten) gedurende de eerste vijf jaren positief. Nu sprake is van een besloten fonds voor gemene rekening dat niet zelf belastingplichtig is voor een heffing naar de winst (zie hierna ook r.o. 4.4.4), maar waarvan de onderneming wordt gedreven door de deelnemers van het fonds – daargelaten de vraag of die deelnemers naar de maatstaf van artikel 3.4 van de Wet als ondernemer zijn te beschouwen (zie hierna ook r.o. 4.4.6 e.v.) –, geldt in beginsel dus ook voor het 12,45%- aandeel van belanghebbende in de onderneming van het fonds dat daarvan redelijkerwijs kon worden verwacht dat het winstgevend zou zijn.

In het licht van het vorenoverwogene heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om feiten aannemelijk te maken die tot het oordeel (kunnen) leiden dat van het aandeel van belanghebbende in (de onderneming van) het fonds redelijkerwijs geen winst was te verwachten. Voor dit bewijs zijn naderhand gebleken negatieve resultaten van het fonds niet voldoende. Het Hof ziet in hetgeen de inspecteur (in hoger beroep) naar voren heeft gebracht ook geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten om te veronderstellen dat (de participanten van) het fonds bij de verwerving van het schip onzakelijk zouden hebben gehandeld. Evenals de rechtbank in eerste aanleg heeft geconcludeerd, is het Hof van oordeel dat de inspecteur tegenover hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende bewijs heeft geleverd. Dat, zoals de inspecteur (aan het slot van zijn tweede termijn voor het Hof) heeft betoogd, het contract voor de verhuur van het schip later is heronderhandeld en dat toen de huurprijs is vastgelegd op $ 21.500, leidt niet tot een ander oordeel, nog afgezien ervan dat ook de hiervoor vermelde rendementsprognose is gebaseerd op een tarief van $ 21.500.

7.2

Over bovenstaand oordeel is door de Staatssecretaris in het cassatieberoep in die zaak niet geklaagd.

7.3

In diezelfde zaak heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat het Fonds in civiele zin het meest overeenkomt met een vof en dat dientengevolge de belanghebbende in die zaak een ondernemer is als bedoeld in artikel 3.4 Wet IB 2001. Subsidiair heeft dat hof geoordeeld dat ook diverse relevante losse overeenkomsten zelf direct leiden tot verbondenheid voor de belanghebbende in die zaak.^[60]Deze oordelen wordt door de Staatssecretaris in het cassatieberoep in die zaak wel bestreden.

7.4

Stokkermansheeft de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam geannoteerd:

(…) 5. Het hof gaat geheel met de participant mee (r.o. 4.4.8), zonder grondige toetsing aan alle constitutieve vereisten die voor een personenvennootschap gelden. Voor een goed voorbeeld van een dergelijke grondige toetsing, zie Hof Den Bosch in de zaak van de Dierenartsenpraktijk Asten («JOR» 2009/315). In een geval als het onderhavige, waarin een participant herkwalificatie wenst ten opzichte van zijn eerdere wilsverklaring, gelden m.i. hoge motiveringseisen. Waaruit blijkt de vereiste onderlinge overeenkomst tussen participanten en de affectio societatis? En als al moet worden aangenomen dat het FGR een maatschap is, hoe zit het dan met het aktevereiste van art. 22 WvK Pro, nu de inspecteur het bestaan van de VOF bestrijdt? Dit aktevereiste is immers als dwingend bewijsmiddel voorgeschreven voor het geval een vennoot bewijs van het bestaan van een VOF wil leveren tegenover een medevennoot of derde die dit bestaan ontkent (Asser/Maeijer 5-V 1995/40). En dit dwingend bewijsmiddel is nog onverminderd van kracht (zie A-G Timmerman, sub conclusie voor HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3786).

6. Dan de vraag welke gevolgen een kwalificatie van het FGR als maatschap of VOF heeft voor de rechtstreekse aansprakelijkheid van participanten. Het hof gaat volledig mee in het betoog van de participant dat voorafgaand aan het tijdstip van omzetting feitelijk sprake is geweest van ondernemingshandelingen die tot aansprakelijkstelling van de participanten zouden hebben kunnen leiden. Naast enkele overeenkomsten die door of namens de participanten zijn getekend en waarin een no-recourse beding is opgenomen dat juist aan rechtstreekse aansprakelijkstelling in de weg lijkt te staan, wijst het hof op art. 29 WvK Pro. Volgens deze bepaling mag een derde met wie in naam van een VOF is gehandeld er al snel op vertrouwen dat de VOF rechtsgeldig vertegenwoordigd is. Onbevoegde vertegenwoordiging door een vennoot komt dan voor rekening van de vennoten. Maar dan moet natuurlijk wel eerst sprake zijn van onbevoegde vertegenwoordiging. Op de vraag in welke gevallen dat i.c. het geval zou zijn geweest, gaat het hof niet in. Wel wijst het hof in r.o. 4.4.12 op een tweetal facturen, maar of de opdracht tot het verrichten van de gefactureerde werkzaamheden door of namens de participanten is gegeven, blijkt niet. Evenmin lijkt het hof te hebben bedacht dat het voor de gevolgen van eventuele onbevoegde vertegenwoordiging kan uitmaken of degenen die de facturen stuurden van de onbevoegdheid op de hoogte waren.

7. Eveneens in r.o. 4.4.12 verwijst het hof instemmend naar een betoog van de participant over gebeurtenissen van op of na 6 mei 2011. Het schip werd bemonsterd met een 22-koppige bemanning, voorzien van brandstof, proviand en scheepsmaterialen om het gereed te maken voor de vaart. Het FGR en daarmee de participanten zouden daarmee aansprakelijk zijn geworden voor verbintenissen uit contract en onrechtmatige daad jegens de bemanning, derden-leveranciers en mogelijke geleadeerden. Hoe dan? Het schip is weliswaar verkocht aan “het fonds”, maar geleverd aan de beheerder. Wie is opgetreden als werkgever van de bemanning, als koper van brandstof, etc.? Dat maakt het hof niet duidelijk. Als het FGR bij dit soort operationele zaken achter de schermen is gebleven, aan wat voor onrechtmatige daden en mogelijke geleadeerden moet dan worden gedacht?

8. Het kan zijn dat de participant diverse aansprakelijkheden heeft opgelopen, althans heeft kunnen oplopen, en dat diens verzoek om geruisloze omzetting gerechtvaardigd was, maar tegen de manier waarop het hof leunt op de herkwalificatie van het FGR tot VOF kunnen serieuze motiveringsklachten worden ingebracht. Op basis van de in de uitspraak genoemde feiten zijn er m.i. onvoldoende gronden voor deze herkwalificatie. Hetzelfde geldt voor een analogische toepassing van VOF-regels, die het hof gemakshalve subsidiair aanvoert, zie r.o. 4.4.11. Voor de oplossing van het aan de orde zijnde geschil – wel of geen geruisloze omzetting – lijkt mij de herkwalificatievraag ook niet van belang. Voor (mogelijke) rechtstreekse aansprakelijkheid moeten concrete toerekeningsgronden aanwezig zijn, met of zonder personenvennootschap.

7.5

De Redactie van
FutDheeft bij onderhavige uitspraak van het Hof onder meer geschreven:

(…) Het uitdrukkelijk voorbehouden van het gebruik van de ondernemersfaciliteiten aan de "echte" ondernemer, was voor de wetgever een belangrijke drijfveer van de inperking van het ondernemersbegrip. In een arrest van 14 juli 2006 (zie FutD 2006-1300) besliste de Hoge Raad dat de bepaling "verbonden voor verbintenissen" moet worden uitgelegd volgens de regels van het burgerlijk recht, ofwel naar civielrechtelijke maatstaven. (…) Hof Amsterdam komt dus tot een andere eindconclusie [toelichting A-G: dan Rechtbank Noord-Holland]: het scheepvaartfonds moet naar civielrechtelijke maatstaven worden aangemerkt als een v.o.f. en de participanten dus als vennoten in een v.o.f. en wel met het bijbehorende aansprakelijkheidsregime. Vennoten zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van een v.o.f. en die aansprakelijkheid kan in dit geval jegens derden ook niet met een beroep op doeloverschrijding of onbevoegde vertegenwoordiging worden beperkt. Het Hof vond het overigens niet van belang dat de fondsvoorwaarden anders luidden en dat daarin juist was bepaald dat het fonds geen CV, v.o.f. of maatschap was. De kwalificatie van het fonds was een rechtsvraag en in zoverre onttrokken aan wat de participanten daarover hadden vastgelegd. Dit zagen wij ook terug in een uitspraak van Rechtbank Gelderland (zie FutD 2014-1189 met ons commentaar), die vorig jaar ook besliste dat een participant in een fonds voor gemene rekening als ondernemer kon worden aangemerkt. De Rechtbank stelde het fonds gelijk met een maatschap en besliste dat de participanten in het fonds rechtstreeks werden verbonden voor verbintenissen van de onderneming. Volgens de Rechtbank was overigens niet noodzakelijk dat de participanten werden verbonden voor alle verbintenissen van de onderneming. Een - naar onze mening niet toegestane - beperking van het bedrag van de eventuele aansprakelijkstelling was echter niet aan de orde en verhinderde het ondernemerschap dus niet.

7.6

Rechtbank Gelderland heeft een tweetal zaken van participanten van hetzelfde Fonds behandeld. Zij oordeelt eveneens dat verbondenheid naar het civiele recht moet worden beoordeeld en vervolgt:^[61]

Ondernemerschap

(…) 37. De rechtbank overweegt dat ook met betrekking tot de vraag of eiser als ondernemer kan worden aangemerkt door zowel het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden als het Gerechtshof Amsterdam in de hiervoor aangehaalde uitspraken ten aanzien van twee medeparticipanten op basis van dezelfde feiten als aan de orde in de onderhavige procedure is geoordeeld dat daarvan sprake is. In hetgeen verweerder heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen nieuwe argumenten die tot een andersluidend oordeel nopen.

38. Gelet op het voorgaande, heeft verweerder ten onrechte het verzoek om toepassing van de doorschuiffaciliteit van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 afgewezen. Het beroep met zaaknummer AWB 14/7254 is derhalve gegrond. De rechtbank zal de uitspraak op bezwaar vernietigen en verweerder opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

7.7

In beide zaken is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.^[62]

8.Beoordeling van het beroep in cassatie

8.1

De Inspecteur heeft belanghebbendes verzoek om geruisloze inbreng van zijn FGR-participatie in de BV (artikel 3.65 Wet IB 2001^[63]) afgewezen, onder meer omdat hij meende dat belanghebbende niet als ondernemer kwalificeert.^[64]

8.2

Artikel 3.4 van de Wet IB 2001^[65]stelt twee cumulatieve eisen aan ondernemerschap: de onderneming dient voor rekening en risico van de belastingplichtige te worden gedreven én de belastingplichtige dient rechtstreeks te worden verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming.^[66]Voordat echter de vraag kan worden beantwoord of sprake is van ondernemerschap, dient de prealabele vraag te worden beantwoord of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001.

A.
Middel 1

8.3

Met het eerste middel in cassatie bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval sprake is van een als onderneming aan te merken activiteit. Het middel lijkt zich toe te spitsen op de vraag of er met de exploitatie van het schip redelijkerwijs voordeel was te verwachten.

8.4

Het Hof heeft geoordeeld:

4.6.

4.7.

4.8.

8.5

De Staatssecretaris voert met name aan dat de prognoses van belanghebbende, waarop het Hof mede zijn oordeel heeft gebaseerd, gebrekkig onderbouwd waren en daarom door het Hof niet aangevoerd hadden kunnen worden als grond voor diens oordeel. Overigens acht de Staatssecretaris het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

8.6

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een objectief winststreven, is van belang of op het beoordelingsmoment redelijkerwijs kon worden verwacht dat de relevante activiteiten van belanghebbende in de toekomst positieve zuivere opbrengsten zullen opleveren.^[67]Informatie uit latere jaren kan licht werpen op de beantwoording van deze vraag.^[68]

8.7

Blijkens rechtsoverweging 4.8 van het oordeel is dit wat het Hof heeft getoetst. Het Hof heeft bij diens oordeel mede acht geslagen op de lage vrachttarieven aan het einde van 2010 alsmede op langjarige gemiddelden.

8.8

Het Hof heeft bij het oordeel dat sprake was van een objectief winstoogmerk, twee elementen van belang geacht. Ten eerste wordt uit rechtsoverweging 4.7 van de uitspraak van het Hof duidelijk dat, door de vaste prijsafspraken gedurende de eerste drie jaar, winst op de korte termijn in ieder geval was gewaarborgd. Daarnaast acht het Hof de volatiliteit van de tarieven in de transportsector van belang. In wezen maakt het Hof hiermee duidelijk dat deze volatiliteit weliswaar tot gevolg kan hebben dat de onderneming gedurende bepaalde periodes verlieslatend kan zijn, maar dat dit geenszins betekent dat op de lange termijn redelijkerwijze verwacht kan worden dat de activiteit wel winstgevend is.

8.9

Bovenstaand oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, het is niet onvoldoende gemotiveerd en ook overigens niet onbegrijpelijk.

8.1

Het eerste middel faalt derhalve.

B.
Middel 2

8.11

Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen betreffende de onderneming van het Fonds.

8.12

Het Hof heeft in zijn uitspraak overwogen dat
‘dat het Fonds in privaatrechtelijk opzicht moet worden aangemerkt als een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW’^[69]en dat het Fonds is
‘aan te merken als ‘openbaar’, zodat de participanten in het Fonds rechtstreeks worden verbonden door verbintenissen die het Fonds is aangegaan en dat belanghebbende daarmee rechtstreeks verbonden is voor verbintenissen van de onderneming.’^[70]

8.13

Het Hof heeft terecht overwogen dat het verbondenheidscriterium naar civielrechtelijke maatstaven moet worden geïnterpreteerd.^[71]Het Hof heeft hieraan invulling gegeven door te toetsen of het Fonds, op basis van formele en materiële kenmerken, als openbare maatschap kan worden gekwalificeerd.^[72]Een maat in een openbare maatschap is immers verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming.^[73]

8.14

Deze benadering door het Hof is in overeenstemming met het geldende recht. Het bestaan van een maatschap wordt immers (dwingendrechtelijk) aangenomen op basis van materiële kenmerken,^[74]of, meer bepaald, op basis van feiten en omstandigheden alsmede objectief te beoordelen contractuele verhoudingen tussen partijen die aanleiding geven tot het constateren van het bestaan van een maatschap.^[75]Voldoende kan hiervoor zelfs zijn de situatie waarin personen afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder vastgestelde voorwaarden kenbaar hebben gemaakt door het nemen van een participatie.^[76]

8.15

De Staatssecretaris betoogt dat het samenwerkingsverband niet als openbare maatschap kwalificeert omdat niet is voldaan aan een aantal (materiële en formele) vereisten voor een openbare maatschap, en stelt dat het Hof:

ten onrechte dan wel op volstrekt onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat het samenwerkingsverband als een openbare maatschap kan worden aangemerkt terwijl:

a. de participanten onderling niet kunnen afdwingen dat zij aan hun inbrengverplichting voldoen;

b. de investerende participanten niet optreden in het rechtsverkeer;

c. er geen regeling voor de draagplicht van participanten is na aansprakelijkstelling van een van hen;

d. de fondsvoorwaarden zelve vermelden dat geen sprake is van een v.o.f, maatschap of commanditaire vennootschap;

e. het samenwerkingsverband niet was ingeschreven in het handelsregister; en

f. in alle stukken consequent het adjectief "besloten" wordt gebruikt voor het samenwerkingsverband.^[77]

8.16

Tevens acht de Staatssecretaris het:

(…) onjuist dan wel onbegrijpelijk (…) dat het Hof heeft geoordeeld dat verbondenheid voor slechts enkele overeenkomsten in de voorfase, voldoende zijn om te spreken van verbondenheid in de zin van artikel 3.4 van de Wet op de inkomstenbelasting. Daarmee miskent het Hof dat sprake dient te zijn van een doorlopende verbondenheid voor meerdere verbintenissen.

8.17

Ik bespreek hieronder de aparte onderdelen van het eerste middel in het principale beroep in cassatie.

i.
De participanten kunnen onderling niet afdwingen dat zij aan hun inbrengverplichting voldoen.

8.18

De Staatssecretaris is klaarblijkelijk van mening dat het door participanten onderling kunnen afdwingen van het voldoen aan de inbrengverplichting een constitutief vereiste is voor het bestaan van een maatschap. Een dergelijke rechtsregel is echter geen geldend recht. Slechts de inbrengverplichting als zodanig kan worden aangemerkt als constitutief vereiste.^[78]

8.19

Voor het geval de Staatssecretaris bedoelt dat voor het bestaan van een maatschap met zich brengt dat de inbrengverplichting van één der maten afgedwongen kan worden door zowel de individuele medematen als door de gezamenlijke maten ter vertegenwoordiging van de maatschap, merk ik op dat de verdeling van bevoegdheden de gevolgen van het maatschapsregime betreft en niet een bestaansvoorwaarde van een maatschap.

8.2

Nog afgezien van de vraag of nakoming inderdaad op die wijze afgedwongen kan worden,^[79]komt het mij voor dat het vennoten onderling vrijstaat om het afdwingen van de verplichting aan één der maten over te laten.^[80]Zulks blokkeert immers geenszins bevoegdheid tot invordering door één der overige vennoten.

8.21

Het eerste middelonderdeel faalt.

ii.
De investerende participanten treden niet op in het rechtsverkeer

8.22

De Staatssecretaris heeft in zijn beroepschrift in cassatie aangevoerd dat de participanten niet onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer hebben opgetreden:^[81]

(…) een stille maatschap en een v.o.f. zijn beide geschikt voor bedrijfsuitoefening. Het verschil tussen beide rechtsvormen is gelegen in het externe karakter van het optreden van de v.o.f. (…) Vastgesteld dient dan ook te worden of door het Fonds in het rechtsverkeer is opgetreden. Het doel van een bedrijf is winst maken. Optreden in het rechtsverkeer als samenwerkingsverband begint doorgaans met het openen van een bankrekening op naam van het samenwerkingsverband. (…) Er zijn geen aanwijzingen dat het fonds een bankrekening op eigen naam heeft geopend. (…) Dan zou nog kunnen worden gekeken naar de inschrijving van de onderneming van het fonds voor gemene rekening in het handelsregister. Het fonds is echter niet ingeschreven. Als aanwijzing kan ook worden gekeken naar concurrentie met andere ondernemingen, bijvoorbeeld door diensten aan te bieden via een eigen website. Ook daarvan is niets gebleken. Nu de contracten in hoofdzaak zijn gesloten met gelieerde partijen, is mijns inziens geen sprake van voor het bestaan van een v.o.f. noodzakelijke optreden in het rechtsverkeer.

8.23

Het Hof heeft als volgt geoordeeld dat wel sprake is van het op een voor derden duidelijk kenbare wijze optreden in het rechtsverkeer:^[82]

4.14.

4.15.

4.16.

8.24

Vooropgesteld zij dat voor het aannemen van het onder gemeenschappelijke naam in het rechtsverkeer treden – dit is inderdaad van belang voor het bestaan van een openbare maatschap^[84]– doorslaggevend is of derde partijen waarmee gehandeld is, een reden hadden om aan te nemen dat daarvan sprake is.^[85]

8.25

Uit het oordeel van het Hof blijkt dat hiervan in de onderhavige zaak sprake was. Het oordeel is voldoende gemotiveerd en overigens niet onbegrijpelijk.

8.26

De Staatssecretaris betwist daarnaast een aantal feitelijke vaststellingen van het Hof. Inzake die betwisting zij het volgende vermeld:

i) De Staatssecretaris stelt dat het de Beheerder op grond van artikel 17, lid 2 van de Fondsvoorwaarden verboden was de onderneming onder gemeenschappelijke naam te drijven, zodat het Hof niet heeft kunnen oordelen dat zulks wel het geval was. De voorwaarde waar de Staatssecretaris op wijst, luidt echter:^[86]

De beheerder noch de bewaarder is bevoegd een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover uit de fondsvoorwaarden respectievelijk de Participation- and Shareholders Agreement, alsmede de daarin vermelde overeenkomsten, anders blijkt.

Hieruit blijkt geen absoluut verbod, zodat dit onderdeel van het eerste middel van de Staatssecretaris feitelijke grondslag mist en derhalve faalt.

ii) De Staatssecretaris stelt dat het onbegrijpelijk is dat het oordeel van het Hof met zich brengt dat het handelen ‘voor rekening en risico van het fonds’ synoniem is aan ‘het namens participanten geschieden van rechtshandelingen in het rechtsverkeer’, omdat dit civielrechtelijk beschouwd verschillende zaken zijn. De Staatssecretaris maakt niet inzichtelijk uit welk gedeelte van de uitspraak van het Hof het voorgaande blijkt. Mij blijkt niet uit enig gedeelte van het oordeel van het Hof dat het Hof beoogd heeft synonieme begrippen vast te stellen, zoals de Staatssecretaris wel aan het Hof toeschrijft. Dit onderdeel van het eerste middel berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het oordeel van het Hof en faalt reeds hierom.

iii) Ook onbegrijpelijk acht de Staatssecretaris dat het Hof heeft geoordeeld dat de interne en geheime rechtshandelingen op 30 december 2010 tot gevolg hebben dat de participanten civielrechtelijk hoofdelijk extern verbonden worden voor ondernemingsverbintenissen. Ik neem aan dat wordt gedoeld op de volgende overweging van het Hof:

4.17.

Het Hof oordeelt ten overvloede dat de participanten – waaronder belanghebbende – ook worden verbonden nu zij rechtstreeks partij zijn bij een of meer overeenkomsten. In dat verband kan worden gewezen op de PSA van 30 december 2010 (zie 2.8), de overeenkomst Vaststelling economische eigendom van 30 december 2010 (zie 2.11) en de Escrow Agreement van 30 december 2010 (zie 2.12).

Ten eerste zij vermeldt dat de overweging ten overvloede is, zodat, zelfs als deze overweging met succes wordt bestreden, dit niet tot cassatie leidt. Weliswaar zijn de PSA en de overeenkomst ’Vaststelling economische eigendom’ aan te merken als zuiver interne overeenkomsten, doch de
Escrow agreementis een overeenkomst waarbij op zijn minst één derde partij betrokken is ( [F] B.V.), ten opzichte van wie het Fonds en de participanten worden gebonden, zodat gelet hierop het oordeel dat participanten extern worden verbonden, grond vindt in de vastgestelde feiten. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ook dit middelonderdeel faalt.

iv) De Staatssecretaris acht ook onjuist het oordeel van het Hof dat het optreden van de participanten in persoon bij de verwerving en financiering van het schip met zich brengt dat zij degenen zijn die extern de onderneming zouden drijven. Onduidelijk is op welk gedeelte van het oordeel van het Hof de Staatssecretaris doelt. Mij is van een dergelijk oordeel door het Hof ook niet gebleken. Reeds hierom faalt dit middelonderdeel.

v) Daarnaast vindt de Staatssecretaris het onbegrijpelijk dat het Hof aan een gevraagde financieringsverklaring ten behoeve van anonieme beleggers het gevolg verbindt dat participanten extern verbonden zouden zijn voor ondernemingsverbintenissen. Ook hier is mij niet duidelijk op welk gedeelte van het oordeel van het Hof de Staatssecretaris doelt. Mij is van een dergelijk oordeel door het Hof ook niet gebleken. Reeds hierom faalt dit middelonderdeel.

Eveneens onbegrijpelijk acht de Staatssecretaris dat het Hof de factuur van [CCC] B.V. kwalificeert als een ondernemingshandeling. [CCC] B.V. is een vennootschap van medeparticipant [GG] . Het is daarmee volgens de Staatssecretaris een interne factuur en niet een externe factuur (waarmee in het rechtsverkeer met derden wordt opgetreden). De civielrechtelijke werkelijkheid is in dezen echter dat een B.V. als rechtspersoon als een op zichzelf staande partij moet worden gezien. Voor het FGR is dit derhalve wel degelijk een derde partij, waarmee de factuur extern is. Ik acht het oordeel van het Hof in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. Ook dit middelonderdeel faalt.

8.27

Het tweede middelonderdeel faalt.

iii.
Er is geen regeling voor de draagplicht van participanten na aansprakelijkstelling door een van hen

8.28

Voor het standpunt van de Staatssecretaris dat de afwezigheid van een regeling voor de onderlinge draagplicht – in het geval van aansprakelijkheidsstelling van één van de vennoten – het bestaan van een maatschap verhindert, is geen steun te vinden in het positieve recht.

8.29

Het derde middelonderdeel faalt.

iv.
De Fondsvoorwaarden zelve melden dat geen sprake is van een maatschap

8.3

In de uitspraak van het Hof ligt besloten dat het Hof van oordeel is dat de kwalificatie van het Fonds als maatschap mede een rechtsvraag behelst welke in onttrokken is aan hetgeen de participanten daaromtrent hebben vastgelegd. Een samenwerkingsverband dat aan de materiële vereisten voor een maatschap voldoet, moet immers als zodanig worden gekwalificeerd, ongeacht hetgeen partijen daarover hebben opgemerkt.^[87]

8.31

Dat neemt niet weg dat de motivering van het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen anders is dan in de overeenkomst expliciet staat omschreven, mijns inziens wel aan hoge eisen dient te voldoen.^[88]De door het Hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet mijns inziens aan deze eisen.^[89]

8.32

Het vierde middelonderdeel faalt.

v.
Oprichtingsakte en inschrijving handelsregister

8.33

Het ontbreken van de akte heeft niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat geen sprake kan zijn van een openbare maatschap. Het bestaan van een maatschap wordt immers (dwingendrechtelijk) aangenomen op basis van materiële kenmerken,^[90]of, meer bepaald, op basis van feiten en omstandigheden alsmede objectief te beoordelen contractuele verhoudingen tussen partijen die aanleiding geven tot het constateren van het bestaan van een maatschap.^[91]Voldoende kan hiervoor zelfs zijn de situatie waarin personen afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder vastgestelde voorwaarden kenbaar hebben gemaakt door het nemen van een participatie.^[92]

8.34

Omdat de uit artikel 23 WvK Pro^[93]volgende verplichting tot inschrijving in het handelsregister slechts geldt voor de vof, waarvan geen sprake is in de onderhavige zaak, behoeft het al dan niet ontbreken van deze inschrijving in deze conclusie geen verdere bespreking.

8.35

Het vijfde middelonderdeel faalt.

vi.
In de stukken wordt het adjectief “besloten” gebruikt voor het samenwerkingsverband

8.36

De Staatssecretaris klaagt erover dat:

In de stukken wordt steeds gesproken over “het besloten fonds voor gemene rekening [J] ". In fiscale zin is een vof per definitie transparant. Voor personenvennootschappen waarvan een deelnemer niet direct extern aansprakelijk is (zoals een c.v.), is voor fiscale transparantie vereist dat het samenwerkingsverband besloten is. In het geval het Fonds voor Gemene Rekening een vof was geweest, was het overbodig geweest om te spreken van een besloten fonds, want een vof is per definitie transparant, ongeacht of deze besloten of open is.

8.37

Ik merk ten eerste op dat een open FGR belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, terwijl een besloten FGR fiscaal transparant is.^[94]Het belang van het opnemen van het adjectief ‘besloten’ is daarmee gegeven.

8.38

Ten aanzien van deze stelling van de Staatssecretaris geldt mijns inziens bovendien, in dezelfde zin als bij stelling (iv), dat een samenwerkingsverband dat voldoet aan de materiële vereisten van een maatschap, als zodanig moet worden gekwalificeerd, ongeacht hetgeen partijen daarover hebben opgemerkt. De motivering van het oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen anders is dan in de overeenkomst expliciet staat omschreven, dient evenwel aan hoge eisen te voldoen. De door het Hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet mijns inziens aan deze eisen.^[95]

8.39

Het zesde middelonderdeel faalt.

vii.
Doorlopende verbondenheid voor meer verbintenissen vereist?

8.4

De Staatssecretaris heeft in zijn beroepschrift in cassatie tevens aangevoerd:

Voorts is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het Hof bij de uitleg van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (als er al sprake zou zijn van verbondenheid) heeft geoordeeld dat de verbondenheid voor slechts enkele overeenkomsten (de overdracht economische eigendom en de banklening) voldoende zou zijn om te kunnen spreken van verbondenheid in de zin van artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In de literatuur wordt immers aangenomen dat het moet gaan om een doorlopende verbondenheid voor (in ieder geval) meerdere verbintenissen van de onderneming. Het hoeft dan wel niet te gaan om alle verbintenissen, het moet in ieder geval gaan om het regelmatig aangaan van substantiële betekenis.

8.41

In de wetsgeschiedenis is ten aanzien van de verbondenheidseis onder meer opgenomen:
‘Een belastingplichtige hoeft niet voor alle verbintenissen die betrekking hebben op een onderneming te zijn verbonden’. Vandaar dat in de bepaling gesproken wordt over “verbintenissen” in plaats van “alle verbintenissen” of “de verbintenissen”.’^[96]Wattelmeent dat de verbondenheid het extern ondernemersrisico, dus het risico jegens derden, dient te betreffen en dat dit
‘meer dan incidenteel moet geschieden om te kunnen spreken van verbondenheid ‘voor verbintenissen betreffende de onderneming.’^[97]Dat sluit ook aan bij de mogelijkheid dat in een stille maatschap een vennoot incidenteel ‘in naam van de vennootschap’ optreedt; in een dergelijk geval is mijns inziens niet aan de verbondenheidseis voldaan.

8.42

De vraag of het gelopen ondernemersrisico voldoende omvangrijk is om aan de verbondenheidseis te voldoen, is feitelijk van aard. Op grond van de feiten en verbintenissen genoemd in ’s Hofs rechtsoverweging 4.17 is het Hof tot het oordeel gekomen dat belanghebbende rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en geen nadere motivering behoevende, in cassatie niet met succes worden bestreden.

8.43

Het laatste middelonderdeel faalt.

8.44

Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

C.
Middel 3

8.45

De Staatssecretaris klaagt in zijn derde middel dat het Hof in r.o. 2.11 ten onrechte heeft vastgesteld dat de economische eigendom van het schip aan het Fonds is overgedragen. Vaststaat dat de juridische eigendom van het schip is geleverd aan [K] . Anders dan het Hof meent, heeft de Inspecteur volgens de Staatssecretaris niet bevestigd dat de economische eigendom van het schip is overgedragen aan het Fonds.

8.46

Het belang van dit middel is erin gelegen dat, zoals in 8.2 uiteen is gezet, één van de twee vereisten om als ondernemer te kwalificeren is dat voor rekening van de belastingplichtige een onderneming wordt gedreven,^[98]hetgeen de Staatssecretaris in dit middel bestrijdt.

8.47

Het Hof heeft in r.o. 4.11 onder andere overwogen:

4.11.

8.48

Allereerst zij vermeldt dat het Hof niet oordeelt dat de Inspecteur bevestigd heeft dat de economische eigendom van het schip is overgedragen aan het Fonds, doch slechts overweegt dat de inspecteur ter zitting heeft verklaard dat bepaalde winsten voor rekening van het Fonds zouden komen.^[99]De stelling van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte ervan uit is gegaan dat de Inspecteur heeft bevestigd dat het economische eigendom van het schip is overgedragen aan het Fonds, berust dus op onjuiste lezing van de uitspraak van het Hof.

8.49

Ik begrijp het middel van de Staatssecretaris zo dat hij tevens de motivering van het oordeel dat het Fonds de economische eigendom van het schip heeft verkregen betwist. Hij stelt:

Bij de oplevering van het schip is het fonds niet naar buiten toe in naam vertegenwoordigd geweest, noch is het fonds anderszins in het maatschappelijk verkeer met derden opgetreden (…) Daarmee heeft de inspecteur (…) bestreden dat de oplevering op naam van het fonds heeft plaatsgevonden.

8.5

De motivering van ’s Hofs oordeel luidt:

4.11. (…)

Ook wordt dit oordeel bevestigd in de niet weersproken stelling van belanghebbende dat het Fonds het schip heeft verzekerd. Verder volgt uit het besloten karakter van het Fonds, het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van het Fonds, en uit de Fondsvoorwaarden (zie 2.6) dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van het schip voor rekening en risico van de participanten komen. De stelling van de Inspecteur dat het schip voor rekening en risico van de juridisch eigenaar ( [K] BV) wordt geëxploiteerd, wordt derhalve afgewezen. De in de MOA (zie 2.9) en de Loan Agreement (zie 2.10) opgenomen beperkingen van de verhaalsmogelijkheden van de verkoper en de financier van het schip op de participanten - voor het geval het Fonds niet in staat mocht zijn de aankoopsom en/of de lening geheel te voldoen - doen niet af aan het vorenoverwogene. De scheepvaartonderneming wordt dus mede voor rekening van belanghebbende gedreven.

8.51

Voor zover de Staatssecretaris beoogt erover te klagen dat het Hof niet of onvoldoende heeft gemotiveerd dat de economische eigendom berust bij het Fonds, stuit zulks af op de overweging van het Hof in onderdeel 4.11 van zijn uitspraak waarin het heeft geoordeeld
‘dat als de vrachttarieven sterk zouden stijgen, eventuele winsten voor rekening van het Fonds zouden komen’, ‘
dat het Fonds het schip heeft verzekerd’en
‘uit de Fondsvoorwaarden (zie 2.6)[blijkt]
dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van het schip voor rekening en risico van de participanten komen’.

8.52

Het tweede middel van de Staatssecretaris faalt.

8.53

Alle middelen van de Staatssecretaris falen. Het beroep in cassatie dient mijns inziens ongegrond te worden verklaard.

9.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt kwalificatie besloten fonds voor gemene rekening als openbare maatschap en toepassing geruisloze omzetting

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Jurisprudentie objectieve voordeelsverwachting

6.Wet, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot personenvennootschappen

7.Uitspraken in vergelijkbare zaken van andere participanten in hetzelfde Fonds

8.Beoordeling van het beroep in cassatie

9.Conclusie

Voetnoten