ECLI:NL:PHR:2017:888

• Datum uitspraak: 14 juli 2017
• Publicatiedatum: 7 september 2017
• Zaaknummer: 16/02777
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 66 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg en samenhang van aandelenkoop en royaltyovereenkomst bij forellenkwekerij

De zaak betreft een geschil tussen een afnemer van forel en de verkoper die tevens meerderheidsaandeelhouder was van een Turkse forellenkwekerij. De afnemer kocht aandelen in de vennootschap en betaalde royalties over afgenomen forel, waarbij de vraag speelde of deze royaltybetalingen een tegenprestatie vormden voor de aandelenkoop.

De Hoge Raad bevestigde dat de royaltybetalingen deels dienden als koopprijs voor de aandelen, waarbij het risico van niet-betaling gekoppeld was aan het succes van de forellenkwekerij. Tevens werd geoordeeld dat de royaltyovereenkomst kwalificeert als handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, waardoor wettelijke handelsrente verschuldigd is.

Verder werd de vordering tot schadevergoeding wegens schending van balansgaranties beperkt tot het bedrag van de betaalde koopprijs, omdat de koper onvoldoende had onderbouwd dat de geleden schade hoger was. Ook een garantiebepaling over een nieuwbouwkwekerij werd door het hof uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij onvoldoende bewijs was geleverd dat de kosten voor rekening van de verkoper kwamen.

De Hoge Raad verwierp klachten over het oordeel dat een verweer gedekt was en bevestigde de uitleg van de samenhang tussen de overeenkomsten. De uitspraak verduidelijkt de uitleg van samengestelde overeenkomsten en de toepassing van wettelijke handelsrente bij dergelijke constructies.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat royaltybetalingen deels koopprijs zijn en dat wettelijke handelsrente verschuldigd is; schadevergoeding wegens balansgaranties is beperkt tot betaalde koopprijs.

Conclusie

Zaaknr: 16/02777

mr. R.H. de Bock

Zitting: 14 juli 2017

Conclusie inzake:

[eiseres]

hierna: [eiseres]
advocaat: mrs. B.T.M. van der Wiel en P.A. Fruytier

tegen

de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1]

hierna in enkelvoud: [betrokkene 1]

advocaat: mrs. B.I. Kraaipoel en A. Ourhris

1. Feiten en procesverloop

Het gaat in deze zaak om het volgende. ^[1]

1.1

[betrokkene 1] exploiteerde sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw een forellenkwekerij en een rokerij in Fethye (Turkije), die was ondergebracht in de (later genaamde) vennootschap [B] A.S. (hierna: [B] ). [betrokkene 1] exploiteerde daarnaast in Adana, eveneens in Turkije, een forellenkwekerij, ondergebracht in de vennootschap Albal, die verse vis aan [B] leverde.

1.2

Sinds 1999 was [eiseres] exclusief afnemer van het gerookte product van [B] Ter zake is een overeenkomst d.d. 2 maart 2000 (hierna: de Leveringsovereenkomst) gesloten, waarbij onder meer is overeengekomen dat [B] zich verplicht aan [eiseres] de jaarcapaciteit, bepaald op 120 ton, te leveren.

1.3

Bij addendum d.d. 17 februari 2003 op de Leveringsovereenkomst is overeengekomen dat [B] gedurende de looptijd van de overeenkomst een productiecapaciteit van minimaal 140 ton gefileerde forellen per jaar handhaaft en dat [eiseres] minimaal 120 ton forellen per jaar afneemt. Op dezelfde datum is [betrokkene 1] tot deze overeenkomst toegetreden.

1.4

Ter zake van de afgenomen vis betaalde [eiseres] royalties aan [betrokkene 1] . ^[2]

1.5

[eiseres] heeft in 2000 10% van de aandelen in [B] van [betrokkene 1] gekocht voor NLG 50.000.

1.6

Vervolgens zijn tussen partijen gesprekken gevoerd over een verdergaande samenwerking. Dit overleg heeft er toe geleid dat [eiseres] in 2003 nog 41% van de aandelen heeft gekocht voor € 90.756. Hiertoe is tussen [betrokkene 1] , [eiseres] en [B] een overeenkomst gesloten d.d. 17 februari 2003 (hierna: de Koopovereenkomst). Ook werd afgesproken dat betaling van de royalties zou worden voortgezet, hetgeen op dezelfde datum schriftelijk werd vastgelegd (hierna: Royaltyovereenkomst). Ten slotte verleende [betrokkene 1] een optie op overname van het restant van de in zijn bezit zijnde aandelen (46%).

1.7

De Royaltyovereenkomst bepaalt dat [eiseres] voor elke kilo forelfilet die zij van [B] afneemt aan [betrokkene 1] een vergoeding betaalt van € 1,40, met een maximum van € 1.588.230,--. De overeenkomst eindigt zodra het maximum is bereikt of indien de levering van forelfilet door [B] aan [eiseres] permanent wordt gestaakt en het maximum nog niet is bereikt. De Leveringsovereenkomst is aan de Royaltyovereenkomst gehecht.

1.8

De prijs die [eiseres] aan [B] voor de forelfilet betaalde, vormde samen met het royaltybedrag dat aan [betrokkene 1] werd voldaan, een marktconforme prijs.

1.9

Op 1 april 2004 is [betrokkene 2] , (destijds) bestuurder van [eiseres] , in de plaats van [betrokkene 1] , enig bestuurder van [B] geworden.

1.1

Bij brief van 24 januari 2005 van haar toenmalige raadsman heeft [eiseres] de Royaltyovereenkomst met terugwerkende kracht opgezegd en beëindigd en subsidiair haar verplichtingen jegens [betrokkene 1] opgeschort. In het kader van deze opschorting is een beroep gedaan op de in de Koopovereenkomst opgenomen balansgaranties.

1.11

[eiseres] heeft de facturen van [betrokkene 1] ter zake van de royalties voldaan tot en met augustus 2004. Daarna zijn geen royalty-betalingen door [eiseres] gedaan.

1.12

Op 16 januari 2007 heeft [B] de Leveringsovereenkomst aan [eiseres] opgezegd tegen 1 februari 2008.

1.13

Op 4 november 2008 is [betrokkene 1] overleden.

1.14

Bij overeenkomst van 17 maart 2008 heeft [B] en [A] Holding aan [eiseres] last gegeven om op eigen naam doch voor hun rekening bestaande en toekomstige vorderingen op [betrokkene 1] te incasseren.

1.15

In de onderhavige procedure heeft [betrokkene 1] in eerste aanleg in conventie, na eiswijziging, gevorderd
primair nakoming van de tussen partijen gesloten Royaltyovereenkomst tot en met 2010, ^[3] inhoudende de betaling van de overeengekomen royalties ad € 1.075.716,-- te vermeerderen met rente alsmede schadevergoeding ad € 153.883,12 met rente wegens niet-nakoming vanaf 1 januari 2011. ^[4] Subsidiair heeft hij gevorderd toewijzing van genoemde bedragen als tegenprestatie ter zake van de koop van 41% van de aandelen in [B] door [eiseres] .

1.16

[eiseres] vorderde in eerste aanleg in reconventie
primair schadevergoeding wegens schending van de balansgaranties ad € 1.626.829,-- (+ P.M.) alsmede, als lasthebber van [B] een bedrag ter zake van € 367.695,-- (+P.M.), een en ander vermeerderd met rente.
Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd vergoeding van schade nader op te maken bij staat.

1.17

Na meerdere tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de rechtbank Rotterdam bij eindvonnis van 2 november 2011 de vorderingen van [betrokkene 1] in conventie op de primaire grondslag toegewezen en de vorderingen van [eiseres] in reconventie afgewezen.

1.18

Bij exploot van 19 januari 2012 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen vonnissen van 16 juni 2010 (tussenvonnis) en 2 november 2011 (eindvonnis). [betrokkene 1] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. [eiseres] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 16 april 2013 doen bepleiten.

1.19

[eiseres] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en gevorderd, naast vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en terugbetaling van hetgeen uit hoofde van die vonnissen mogelijk is betaald, dat [betrokkene 1] wordt veroordeeld om:

a. terug te betalen al hetgeen [eiseres] sinds 17 februari 2003 uit hoofde van de Royaltyovereenkomst aan [betrokkene 1] heeft betaald, met rente;

b. te betalen aan schadevergoeding de bedragen vermeld onder 1.16, vermeerderd met € 337.546,82 ter zake van de schending van de 50/50 financieringsafspraak, met rente;

c. de proceskosten te voldoen.

1.2

[betrokkene 1] heeft in incidenteel appel gevorderd de vonnissen van de rechtbank te vernietigen en, na eisvermeerdering, [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 1.353.956,--, met de wettelijke handelsrente, telkens over de vervallen maandtermijnen van € 14.000,-- vanaf 1 augustus 2004 en met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

1.21

Bij tussenarrest van 18 februari 2014 heeft het gerechtshof Den Haag een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden. De comparitie van partijen heeft op 28 mei 2014 plaatsgevonden en hiervan is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben elk een memorie na comparitie genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1.22

Bij tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof [eiseres] toegelaten tot het bewijs als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3, 4 en 6 van dat arrest. Het hof heeft [betrokkene 1] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in rov. 2.

1.23

Op 5 juni 2015 hebben getuigenverhoren aan de zijde van [eiseres] plaatsgevonden. [betrokkene 1] heeft afgezien van bewijslevering. Hierna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen en [eiseres] nog een akte uitlating tussenarrest.

1.24

Bij tussenarrest van 12 april 2016 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [eiseres] over hetgeen is overwogen in rov. 6 van dat arrest. Het hof heeft voorts bepaald dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld zonder dat het eindarrest behoeft te worden afgewacht. Elke verdere beslissing is aangehouden.

1.25

Bij cassatiedagvaarding van 23 mei 2016 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 18 februari 2014 (hierna: Tussenarrest I), het tussenarrest van 17 maart 2015 (hierna: Tussenarrest II) en het tussenarrest van 12 april 2016 (hierna: Tussenarrest III). [betrokkene 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van dit beroep, kosten rechtens, en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de drie tussenarresten. [eiseres] heeft zich met betrekking tot de klachten in onderdeel II van het incidentele cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en ten aanzien van de overige klachten uit het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping; met zodanige verdere beslissing mede ten aanzien van de kosten als de Hoge Raad juist zal achten. [eiseres] vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. Er is afgezien van re- en dupliek.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel ziet op ’s hofs beoordeling van grieven die betrekking hebben op de door de rechtbank toegewezen vordering in conventie van [betrokkene 1] tot nakoming van de Royaltyovereenkomst door betaling van de overeengekomen royalties. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de toegewezen wettelijke handelsrente. Het derde en vierde onderdeel zijn gericht tegen ‘s hofs beoordeling van grieven die betrekking hebben op de door de rechtbank afgewezen schadevergoedingsvordering van [eiseres] in reconventie wegens schending van (balans)garanties in de Koopovereenkomst. Het vijfde onderdeel bevat een op de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht.

Samenhang van overeenkomsten en tussen partijen overeengekomen ‘constructie’

2.2

Bij de beoordeling van onderdeel 1 en 2 – alsmede onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel – is van belang dat het hof, in cassatie onbestreden, heeft aangenomen dat het in deze zaak gaat om een samenstel van afspraken die zijn neergelegd in verschillende overeenkomsten tussen (deels) dezelfde partijen. Daarbij gaat het om:

1. de Leveringsovereenkomst

2. de Koopovereenkomst

3. de Royaltyovereenkomst

2.3

De Leveringsovereenkomst is reeds op 2 maart 2000 gesloten tussen [eiseres] en [B] Bij addendum d.d. 17 februari 2003 op de Leveringsovereenkomst is overeengekomen dat [B] gedurende de looptijd van de overeenkomst een productiecapaciteit van minimaal 140 ton gefileerde forellen per jaar handhaaft en dat [eiseres] minimaal 120 ton forellen per jaar afneemt (de zogenaamde minimale afnameverplichting). [betrokkene 1] is op 17 februari 2003 als partij tot de Leveringsovereenkomst overeenkomst toegetreden.

2.4

De Koopovereenkomst is op 17 februari 2003 tot stand gekomen tussen [eiseres] , [betrokkene 1] en [B] De Royaltyovereenkomst is op 17 februari 2003 gesloten tussen [betrokkene 1] en [eiseres] (maar, zoals blijkt uit de feitenvaststelling onder 1.4, ook daarvóór betaalde [eiseres] reeds royalties aan [betrokkene 1] ). De overeenkomsten refereren niet aan elkaar. De Royaltyovereenkomst bepaalt uitdrukkelijk (art. 7.2) dat de overeenkomst alle afspraken tussen partijen bevat met betrekking tot de royaltyvergoeding.

2.5

In de Royaltyovereenkomst is onder meer bepaald dat er een einde komt aan de verplichting tot betaling van royalties aan [betrokkene 1] als de levering door [B] van forelfilet aan [eiseres] permanent is gestaakt. De Leveringsovereenkomst is aan de Royaltyovereenkomst gehecht.

2.6

Het hof heeft in rov. 7.2.2 van Tussenarrest I – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de vraag of uit dit samenstel van overeenkomsten verplichtingen voortvloeien die niet zonder meer uit de tekst van de overeenkomsten volgen, dient te worden beantwoord, onder toepassing van de Haviltexmaatstaf, door uitleg van de overeenkomsten. Het hof komt vervolgens tot de navolgende bevindingen (rov. 7.2.2):

(a) Tussen partijen is niet in geschil dat de royaltybetalingen van [eiseres] aan [betrokkene 1] de winst van [B] afroomden, omdat deze betalingen in feite afgingen van de prijs die [eiseres] aan [B] voor de forelfilet betaalde. Vergelijk in dit verband ook rov. 2.8 van Tussenarrest I waarin het hof vaststelt dat de prijs die [eiseres] aan [B] betaalde,
samen met het royaltybedrag dat aan [betrokkene 1] werd voldaan, een marktconforme prijs, vormde.

(b) Door deze winstafroming van [B] zag [eiseres] (na verwerving van 41% van de aandelen) als 51%-aandeelhouder ten gunste van [betrokkene 1] af van (een deel van) mogelijk als dividend uitkeerbare winst.

(c) De royaltybetalingen aan [betrokkene 1] kunnen dan ook voor grofweg de helft gezien worden als aan [betrokkene 1] uitbetaald dividend en voor de andere helft (het dividend waar [eiseres] recht op zou hebben) als een vergoeding van [eiseres] aan [betrokkene 1] .

Volgens het hof verschillen partijen tot zover niet wezenlijk van mening. De hiervoor onder a t/m c weergegeven oordelen worden in cassatie ook niet bestreden.

(d) Tussen partijen is wel in geschil waar de hiervoor genoemde andere helft van de royalties een vergoeding voor beoogde te zijn (rov. 7.2.2, slotzin).

(e) Het hof gaat ervan uit dat deze helft van het op grond van de Royaltyovereenkomst maximaal te betalen bedrag aan royalties (dus 50% van € 1.588.230,-- = € 794.115,--) is bedoeld
als vorm van tegenprestatie voor de verwerving van (de meerderheid) van de aandelen in [B] (rov. 7.2.4).

(f) Dit betekent echter niet dat het bedrag van € 794.115,--, tezamen met het door [eiseres] bij de aandelenoverdracht direct betaalde bedrag van € 90.756,--, de koopprijs
is (rov. 7.2.5).

(g) Partijen hebben immers uitdrukkelijk gekozen voor een andere constructie, waarin de betaling van het gehele bedrag aan royalties niet is gegarandeerd, maar gekoppeld is aan de daadwerkelijk door [B] geleverde en door [eiseres] geaccepteerde forelfilet (rov. 7.2.5 jo. 8.5.4).

(h) Bij deze constructie gingen partijen uit van een bepaalde in de toekomst door [B] te behalen winst, die [eiseres] ruimte zou geven voor het betalen van de royalties (rov. 7.2.5).

(i) Daarmee heeft [betrokkene 1] zijn lot verbonden aan het welslagen van [B] (rov. 7.2.5).

De overweging sub (i) betekent dat [eiseres] alleen bij daadwerkelijke levering en acceptatie van forelfilet royalties aan [betrokkene 1] betaalde en daarmee een deel van de koopprijs van de aandelen zou voldoen. Tegenover dit door [betrokkene 1] genomen risico – geen betaling van een deel van de koopprijs door middel van royalties wanneer de levering van forelfilet ophoudt – staat dan, zo overweegt het hof, dat [eiseres] zich dient in te spannen de situatie waarin [betrokkene 1] aanspraak kan maken op royalties te handhaven. Dit laatste brengt naar het oordeel van het hof onder meer mee dat [eiseres] zich niet zonder meer op de beëindiging van de Leveringsovereenkomst door [B] kan beroepen (rov. 7.2.5, slot).

Onderdeel 1 – verband tussen aandelenverwerving en betaling royalties?

2.7.1

Onderdeel 1 bestrijdt het hiervoor onder (e) weergegeven oordeel van het hof dat de helft van het op grond van de Royaltyovereenkomst maximaal te betalen bedrag aan royalties (€ 794.115,--) is bedoeld als vorm van tegenprestatie voor de verwerving van (de meerderheid) van de aandelen in [B] (zie rov. 7.2.4, slot, van Tussenarrest I).

2.7.2

Het hof komt tot dit oordeel na een beoordeling van grief II van [eiseres] . Met die grief kwam [eiseres] op tegen de door de rechtbank aangenomen samenhang tussen de Koopovereenkomst en de Royaltyovereenkomst, zoals verwoord in rov. 8.5 t/m 8.7 van het tussenvonnis en rov. 2.1.1 van het eindvonnis. ^[5] Ter onderbouwing van de grief heeft [eiseres] onder meer gesteld dat de koopprijs voor de aandelen en de royaltyvergoeding los van elkaar moeten worden gezien. Volgens [eiseres] was het 41%-belang in [B] in 2003, gelet op de behaalde resultaten, niet meer waard dan (het op grond van de Koopovereenkomst ineens betaalde bedrag van) € 90.756,--. ^[6]

2.7.3

In rov. 7.2.4 van Tussenarrest I overweegt het hof dan ook dat [eiseres] in hoger beroep heeft betwist dat er enige relatie was tussen de verwerving van de aandelen en de royalties. Vervolgens geeft het hof een aantal redenen waarom dit verweer van [eiseres] niet opgaat. Het hof noemt als redenen (rov. 7.2.4):

(i) dat het verweer in hoger beroep in zoverre is gedekt, dat [eiseres] in eerste aanleg uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft erkend dat met de royalties een deel van de koopprijs van de aandelen moest worden voldaan (conclusie van dupliek 4.2, 5.2, 5.10-5.12). Zij kan daar in hoger beroep niet van terugkomen;

(ii) dat voor het overige het verweer van [eiseres] onvoldoende is gemotiveerd. Niet aannemelijk is geworden dat de royalties (mede) een vergoeding beoogden te zijn voor een verkooprecht dat [betrokkene 1] zou hebben met betrekking tot de van [B] gekochte vis. Feiten die kunnen rechtvaardigen dat [betrokkene 1] een dergelijk recht had, althans dat [eiseres] dat heeft kunnen aannemen, zijn gesteld noch gebleken. Dat in de Royaltyovereenkomst staat dat de royalties worden betaald omdat [betrokkene 1] [eiseres] in staat heeft gesteld de Leveringsovereenkomst met [B] te sluiten, duidt volgens het hof niet zonder meer op een verkooprecht.

(iii) dat ook in de notitie van [betrokkene 3] (prod. 38 [betrokkene 1] ), op grond waarvan [eiseres] , naar eigen zeggen, heeft besloten over te gaan tot participatie in [B] , met zoveel woorden staat dat het bedrag van € 794.115 is bedoeld als vorm van tegenprestatie voor de verwerving van (de meerderheid) van de aandelen in [B]

2.7.4

De oordelen onder (i) en (ii) kunnen ’s hofs oordeel dat de helft van het op grond van de Royaltyovereenkomst maximaal te betalen bedrag aan royalties is bedoeld als vorm van tegenprestatie voor de verwerving van (de meerderheid) van de aandelen in [B] zelfstandig dragen. Beide oordelen worden in cassatie bestreden. Het oordeel onder (iii) lees ik als een nadere onderbouwing van (ii).

2.7.5

Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn hiervoor onder (i) weergegeven oordeel heeft miskend dat van een gedekte verweer alleen sprake is indien uit de proceshouding van gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat uit de proceshouding van [eiseres] ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven, wordt geklaagd dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat dit niet volgt uit de door het hof aangehaalde vindplaatsen.

Subonderdeel 1.2 bevat de klacht dat het hof met zijn hiervoor onder (i) weergegeven oordeel bovendien heeft miskend dat het niet
ambtshalve mocht aannemen dat sprake is van een gedekte weer. Voor het geval het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] heeft aangevoerd dat het betreffende verweer is gedekt, wordt geklaagd dat het hof dan een onbegrijpelijke uitleg aan de procestukken heeft gegeven.

Subonderdeel I.3 is gericht tegen het hiervoor onder (ii) weergegeven oordeel. Het subonderdeel klaagt dat het hof hiermee heeft miskend dat [eiseres] stelling dat aan [betrokkene 1] royalties worden betaald omdat hij degene was die [eiseres] in staat had gesteld exclusief afnemer van [B] te worden, niet slechts relevant is voor de vraag of de royalties (mede) een vergoeding beoogden te zijn voor een verkooprecht dat [betrokkene 1] zou hebben met betrekking tot de van [B] gekochte vis, maar ook zelfstandig en rechtstreeks relevant is voor de vraag of er enige relatie is tussen de verwerving van de aandelen en de royalties. Ook deze stelling zou inhouden dat de royalties strekken tot vergoeding van iets anders dan de koopprijs van de aandelen.

Juridische kader - gedekte weer

2.7.6

Art. 348 Rv bepaalt dat de oorspronkelijke gedaagde in hoger beroep als appellant of geïntimeerde in beginsel nieuwe verweren kan aanvoeren. Dit strookt met de herkansings- of herstelfunctie van het hoger beroep. Het hoger beroep dient immers niet alleen om de juistheid van de beslissing van de eerste rechter te beoordelen, maar ook, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, voor een nieuwe behandeling en beslissing van het geschil. ^[7] Het staat een partij in beginsel dan ook vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan in eerste aanleg, ^[8] en de partij die dat doet, hoeft daarbij niet te verklaren waarom zij van standpunt is veranderd, zo heeft de Hoge Raad recentelijk herhaald. ^[9] Dit laat overigens onverlet dat de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg, eventueel in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, wel het oordeel kan verbinden dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in hoger beroep een bepaald standpunt in te nemen, maar de rechter dient daarmee in verband met voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend te zijn. ^[10] x Vgl. HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2831,
NJ 1999/715, m.nt. H.J. Snijders (
F./S .).

2.7.7

Op het hiervoor genoemde uitgangspunt dat partijen in appel hun stellingen en verweren mogen aanvullen en verbeteren, bevat art. 348 Rv een uitzondering voor zogenoemde ‘gedekte verweren’. ^[11] Een verweer is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad gedekt indien uit de door de oorspronkelijk gedaagde in eerste aanleg aangenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. ^[12] Dit betekent dat een verweer slechts gedekt is, indien er afstand van is gedaan. Het gaat hier om de eenzijdige rechtshandeling afstand van (een processueel) recht. ^[13] Hiervan kan onder meer sprake zijn indien gedaagde de stelling van haar wederpartij uitdrukkelijk heeft erkend. ^[14] In het algemeen geldt echter dat afstand van recht niet snel valt aan te nemen. Dit geldt overigens niet alleen voor afstand van het recht om een bepaald verweer te voeren, maar ook voor andere vormen van afstand van recht, zoals de berusting. ^[15] Zo is de enkele omstandigheid dat een partij een stelling van haar wederpartij in eerste aanleg niet heeft betwist niet voldoende om aan te nemen dat zij afstand heeft gedaan van het recht om dat in hoger beroep alsnog te doen. ^[16] Ook kan een verweer niet als ‘gedekt’ worden aangemerkt op de enkele grond dat het desbetreffende verweer ‘onverenigbaar’ is met de in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding. ^[17] De vraag of een partij een verweer heeft prijsgegeven kan slechts worden beantwoord aan de hand van de uitleg van de proceshouding en stellingen van de desbetreffende partij. ^[18] De beslissing dat sprake is van een gedekt verweer kan in cassatie dan ook slechts beperkt worden getoetst. ^[19]

2.7.8

Voor zover
subonderdeel I.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat van een gedekt verweer alleen sprake is indien uit de proceshouding van gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven, faalt het. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof in rov. 7.2.4 niet op basis van de enkele strijdigheid van de standpunten van [eiseres] in beide instanties aangenomen dat in appel sprake is van een gedekte weer, maar geoordeeld dat uit de proceshouding van [eiseres] in eerste aanleg – te weten de
uitdrukkelijke erkenning zonder voorbehoud in de conclusie van dupliek dat met de royalties een deel van de koopprijs van de aandelen moest worden voldaan – voortvloeit dat [eiseres] het verweer dat er geen relatie was tussen de verwerving van aandelen en de royalties ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Hiermee heeft het hof een juiste maatstaf toegepast.

2.7.9

Voor zover het subonderdeel klaagt dat ’s hofs oordeel dát uit de proceshouding van [eiseres] ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven onbegrijpelijk is, omdat dit niet volgt uit de door het hof genoemde vindplaatsen, geldt dat ook deze klacht faalt. Het hiervoor bedoelde oordeel berust op ’s hofs lezing van de gedingstukken, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst. ’s Hofs oordeel is zeker niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken – in haar conclusie van dupliek punten 4.2, 5.2, 5.10-5.12 heeft [eiseres] met zoveel woorden gesteld dat de royaltyovereenkomst en de koopovereenkomst voor de aandelen niet los van elkaar kunnen worden gezien omdat met de royaltyovereenkomst een deel van de koopprijs van de aandelen moest worden voldaan – en behoefde geen nadere motivering.

2.7.10

De visie van [eiseres] dat de opening van punt 4.2 van de conclusie van dupliek met “
herhaalt ” een kennelijke verschrijving is en dat deze moet worden gelezen als “
[betrokkene 1] herhaalt ” (zie de s.t. punt 2.8) is weinig aannemelijk. Blijkens de inleiding van de conclusie van dupliek (p. 2) heeft [eiseres] verzocht hetgeen zij bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie heeft aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen. In par. 2.1 van haar conclusie van antwoord is [eiseres] ingegaan op de totstandkoming van de Royaltyovereenkomst in het kader van de (prijsbepaling) van de participatie in [B] In dit verband heeft zij onder nr. 2.1.5 gesteld dat de royaltybetaling van € 794.115,-- als volgt is berekend:

Waarde 50% van Hfl. 2.000.000 is EUR 907.560

Af: Betaald voor aandelen (€ 22.696 + € 90.756) EUR 113.445

Resteert maximaal als royaltyvergoeding te putten uit resultaten EUR 794.115

Hiermee heeft [eiseres] duidelijk gesteld dat met de royaltybetalingen een deel van de koopprijs van de aandelen moest worden voldaan. Een stelling die zij in de conclusie van dupliek nog eens heeft herhaald, waarmee zij de juistheid van deze door [betrokkene 1] ingenomen stellingen erkende. ^[20] Tussen partijen was blijkens punt 4.2 van de conclusie van dupliek wel in geschil of [eiseres] een beroep toekwam op – uitsluitend – aantasting van de royaltyovereenkomst. [eiseres] meende van wel omdat haar nadeel (als gevolg van schending van de balansgaranties in de Koopovereenkomst) gedeeltelijk wordt opgeheven wanneer zij de royalty’s (die deels strekken tot betaling van de koopprijs) niet behoeft te betalen.

2.7.11

Subonderdeel I.2 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat het niet
ambtshalve mocht aannemen dat sprake is van een gedekte weer. Alvorens deze klacht de beoordelen dient te worden nagegaan of het hof dit in rov. 7.2.4 inderdaad
ambtshalve heeft aangenomen. Dat is inderdaad het geval. In de eerste plaats omdat in het bestreden arrest niet wordt verwezen naar stellingen en/of een verweer van [betrokkene 1] tegen de principale grief II van [eiseres] met de strekking dat het een gedekt verweer betreft. In de tweede plaats omdat uit de gedingstukken niet blijkt dat [betrokkene 1] zich op het gedekt zijn van het verweer heeft beroepen. In zijn s.t. punt 3.2.4 wijst [betrokkene 1] weliswaar op zijn betoog in de memorie van antwoord, tevens memorie van eis in incidenteel appel van 26 juni 2012, p. 31 dat (i) [eiseres] reeds in een kort geding procedure in 2005 heeft betoogd dat zij gerechtigd was tot opschorting van royalty-betalingen vanwege gepretendeerde tegenvorderingen, omdat er tussen deze beide overeenkomsten een nauwe samenhang bestond en (ii) [eiseres] ook in de onderhavige zaak duidelijk heeft gemaakt dat er in economische zin een nauwe samenhang bestaat tussen de Koopovereenkomst en de Royaltyovereenkomst, maar dit kan moeilijk worden gelezen als een beroep op het gedekt zijn van het verweer. Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat het hof ambtshalve heeft vastgesteld dat sprake is van een gedekt verweer. De meer subsidiair voorgestelde klacht – voor het geval het hof mocht hebben geoordeeld dat [betrokkene 1] wel heeft aangevoerd dat het betreffende verweer is gedekt – behoeft geen nadere bespreking.

2.7.12

De in cassatie aan de orde gestelde vraag of de rechter ambtshalve mag aannemen dat sprake is van een gedekt verweer is, voor zover ik zie, nog niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of een appelrechter ambtshalve mag oordelen of een verweer gedekt is. Waar in de oudere literatuur nog algemeen werd aangenomen dat de rechter dit ambtshalve mag toetsen, wordt daarover in de recente literatuur ook anders over gedacht.

2.7.13

Vriesendorp stelt in zijn proefschrift uit 1970 dat dat de appelrechter zo nodig ambtshalve moet uitmaken of de criteria aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een verweer al dan niet gedekt is aanwezig zijn. Hij vult dan een rechtsgrond aan. ^[21] Onder verwijzing naar deze passage van Vriesendorp merkt Heemskerk op dat de vraag of een verweer al of niet is prijsgegeven in de wet is geregeld in art. 348 Rv, een bepaling die bij zijn weten als van openbare orde wordt beschouwd en ambtshalve door appelrechters wordt toegepast. ^[22] In een latere bewerking (verkorting en aanvulling) van zijn proefschrift voorziet Vriesendorp zijn hiervoor genoemde opvatting dat de appelrechter art. 348 Rv ambtshalve dient toe te passen van een nadere onderbouwing: ^[23]

“In het algemeen behoort door de rechter niet te vlug te worden aangenomen dat een partij afstand van recht heeft gedaan, en die strekking valt zeker ook af te lezen uit de gepubliceerde rechtspraak over de ‘gedekte verweren’. Maar als een appellant nu eens verzuimt aan de geïntimeerde tegen te werpen: ‘uw nieuwe weer is door uw houding in de vorige instantie duidelijk prijsgegeven’, wat dan? Dient de appelrechter dan ambtshalve 348 Rv. toe te passen en dat verweer buiten beschouwing te laten? Ik meen van wel. Het voorschrift dient duidelijk een door de wetgever gewenste procesorde, dus het algemeen belang, en wel in die mate, dat een vanzelfsprekend ook aanwezig partij-belang (te weten de appellant die vergeet er een beroep op te doen) in vergelijking daarmee wegvalt. Maar nogmaals: de in de processtukken gebleken feiten moeten dan wel zo ‘sterk’ zijn, dus zó zwaar wegen, dat de rechter in hoger beroep niet behoeft te aarzelen het nieuwe verweer als ‘gedekt’ te kwalificeren. Er zijn gegronde bezwaren tegen dat voorschrift ingebracht. Akkoord, maar zolang het niet is opgeruimd, dient art. 48 Rv. via de openbare orde hier een rol te spelen. Een uitspraak van de Hoge Raad over deze kwestie is mij niet bekend.”

2.7.14

Ras volstaat, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde bronnen, met de opmerking dat in de literatuur wordt aangenomen dat de appelrechter de regel omtrent een gedekt verweer ambtshalve moet toepassen. ^[24]

2.7.15

Ook Lindijer beperkt zich, onder verwijzing naar Vriesendorp en Snijders en Wendels (druk 2003), tot de opmerking dat: ^[25]

“(…) naar de heersende overtuiging de rechter ook ambtshalve op voet van art. 348 Rv mag oordelen dat een nieuwe, door oorspronkelijk gedaagde in hoger beroep aangevoerde weer, in eerste aanleg is gedekt. ”

2.7.16

Snijders en Wendels schrijven: ^[26]

“
De hier bedoelde afstand van recht laat zich ambtshalve aannemen. Voor de gedekte weer is dat de heersende rechtsopvatting in de literatuur (vgl. Ras in zijn noot in NJ 1995, 303 sub 5); daarbuiten valt hetzelfde aan te nemen. ”

2.7.17

In feite heeft dus alleen Vriesendorp een gemotiveerde opvatting gegeven ten faveure van het ambtshalve aannemen van een gedekt verweer. Die motivering houdt in dat het algemeen belang, de door de wetgever gewenste procesorde, dient te prevaleren boven het partij-belang. ^[27] De overige bronnen grijpen (uiteindelijk) terug op deze opvatting.

2.7.18

In de meer recente literatuur valt een kentering waar te nemen. Zo stellen Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent (in een voetnoot) dat de rechter
niet bevoegd is ambtshalve uit te spreken dat een bepaald verweer gedekt is. ^[28] Een motivering voor deze opvatting geven zij echter niet.

2.7.19

Van Geuns en Jansen stellen onder verwijzing naar een groot deel van de hiervoor genoemde bronnen dat niet duidelijk is of de rechter ambtshalve mag oordelen dat sprake is van een gedekt verweer. Zij menen dat dit niet zou mogen, aangezien het aan partijen is om de grenzen van de rechtsstrijd te bepalen. Naast de partijautonomie vinden Geuns en Jansen steun voor hun opvatting in een arrest uit 2007, waarin de Hoge Raad ten aanzien van een andere vorm van afstand van recht – de berusting – zijn koers heeft gewijzigd. ^[29] Waar eerder werd aangenomen dat de rechter de berusting ambtshalve
moet vaststellen, oordeelt de Hoge Raad thans dat de rechter dit – mede gelet op de partijautonomie – juist
niet ambtshalve mag doen. ^[30]

2.7.20

Ook Van Rijssen meent dat de rechter niet ambtshalve zou moeten vaststellen dat sprake van een gedekt verweer: ^[31]

“Juist omdat zij een beperking van de herstelfunctie van het hoger beroep tot gevolg heeft, zou de rechter gedektheid niet ambtshalve moeten vaststellen.”

2.7.21

Toch wordt ook in de recente literatuur ook nog wel de opvatting verkondigd – zij het met de nodige terughoudendheid – dat de rechter ambtshalve kan vaststellen dat sprake is van een gedekt verweer. Zo stelt Hammerstein: ^[32]

“Nu een gedekt verweer een kwestie van uitleg van de processtukken betreft, kan de rechter dit ambtshalve doen, maar het spreekt vanzelf dat deze er verstandig aan doet daarover commentaar van partijen te vragen.”

2.7.22

Hiervoor kwam reeds aan de orde dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter niet (meer) ambtshalve mag vaststellen dat sprake is van berusting. De relevante overwegingen van de Hoge Raad luiden als volgt: ^[33]

“3.5.2 (…) Hoewel in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen dat de rechter berusting ambtshalve dient vast te stellen (zie HR 18 december 1919, NJ 1920, 41 en HR 15 juni 1956, NJ 1956, 399), ziet de Hoge Raad grond thans anders te oordelen.

Het is een beginsel van burgerlijk procesrecht dat het partijen zijn die bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen. Uit dit beginsel vloeit voort dat een door een rechterlijke uitspraak in het ongelijk gestelde partij de bevoegdheid heeft om te bepalen of zij al dan niet gebruik zal maken van het recht dat de wet haar geeft een rechtsmiddel in te stellen tegen die uitspraak. Dit recht staat aldus ter vrije beschikking van die partij, hetgeen temeer blijkt uit de mogelijkheid die deze partij heeft om van dat recht jegens haar wederpartij afstand te doen, in welk geval sprake is van berusting in de uitspraak in de zin van art. 334 en 400 Rv. Deze berusting komt tot stand doordat die partij aan haar wederpartij de wil te kennen geeft om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Daartoe is nodig dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij hetzij heeft verklaard dat zij bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (vgl. laatstelijk HR 30 juni 2006, nr. C05/066, NJ 2006, 364). Aldus vindt berusting plaats tussen degenen die partij zijn bij de uitspraak waarin wordt berust en binnen het domein waarin partijen vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen (en de grenzen van de rechtsstrijd dienaangaande) te bepalen.

Dit pleit al aanstonds tegen het ambtshalve uitspraken van de niet-ontvankelijkheid wegens berusting. Dat spreekt te meer, indien in aanmerking wordt genomen dat, wanneer een partij in weerwil van haar berusting het rechtsmiddel instelt en de in beroep verwerende partij, in rechte verschenen, op de berusting geen beroep doet, de rechter in de regel niet op de hoogte zal zijn van de berusting en geen aanleiding zal vinden tot een onderzoek daarnaar, hetgeen meebrengt dat ondanks berusting niet-ontvankelijkverklaring van het beroep achterwege zal blijven.

In dit licht is niet aanvaardbaar dat, ingeval op de berusting geen beroep is gedaan maar de rechter desalniettemin door kennisneming van de stukken of anderszins ervan op de hoogte is geraakt dat de partij die in beroep is gekomen in de bestreden uitspraak heeft berust, hij verplicht zou zijn ambtshalve op die grond de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken. Het aannemen van een dergelijke verplichting zou bovendien tot gevolg hebben dat de rechter dit óók zou moeten doen in het geval de verwerende partij te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van het proces ondanks de berusting. In het licht van de reeds genoemde vrijheid van partijen om te bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen, is dit moeilijk te rechtvaardigen. Dit stemt ook overeen met de regel dat van niet-ontvankelijkheid van een beroep wegens een vaststellingsovereenkomst waarbij het geschil is beëindigd (een geval dat nauw verwant is met dat van wederzijdse berusting) slechts sprake kan zijn, indien de belanghebbende partij stelt – en bij betwisting – bewijst – dat zodanige overeenkomst is totstandgekomen (vgl. HR 6 maart 1987, nrs. 6818-6820, NJ 1987, 904).

Hiertegenover werpt het, op zichzelf gewichtige, argument van rechtszekerheid dat, indien een partij heeft berust in de uitspraak, de wederpartij en eventuele derden-belanghebbenden erop moeten kunnen rekenen dat eerstgenoemde partij niet meer met succes een rechtsmiddel zal kunnen instellen tegen de uitspraak, onvoldoende gewicht in de schaal. Die wederpartij heeft het immers in haar macht zich ten processe op de berusting te beroepen, in welk geval de rechter op grond van het bepaalde in art. 334 respectievelijk art. 400 Rv. gehouden is de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken. Aldus zijn de in dezen aan de orde zijnde belangen van die wederpartij voldoende beschermd. Wat de derden betreft, geldt dat niet alleen uit de mogelijkheid die de wet in de hiervoor in 3.3.1 genoemde artikelen aan de verweerder in beroep geeft om ondanks berusting incidenteel beroep in te stellen, maar ook uit de hiervoor gesignaleerde mogelijkheid voor de verweerder om geen beroep te doen op de berusting van haar wederpartij, met als gevolg dat de rechter daarvan niet op de hoogte zal raken, blijkt dat hun belangen ondergeschikt zijn aan de belangen van partijen bij de beoordeling van hun geschil in beroep.

Het voorgaande leidt ertoe aan te nemen dat de rechter de niet-ontvankelijkheid van het beroep op grond van berusting slechts kan uitspreken indien de verwerende partij in beroep een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd. De goede procesorde brengt wel mee dat dit verweer zo spoedig mogelijk in de procedure wordt gevoerd, dus in het eerste processtuk van de verweerder.”

2.7.23

De hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad kunnen deels worden doorgetrokken naar het ambtshalve vaststellen dat sprake is van een gedekt verweer. Ook het (ondubbelzinnig) prijsgeven van het recht om een bepaald verweer te voeren is een vorm van afstand van recht, dat ter vrije beschikking van een partij staat. ^[34] En ook voor het al dan niet voeren van een bepaald verweer geldt dat dit plaatsvindt ‘binnen het domein waarin partijen vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen (en de grenzen van de rechtsstrijd dienaangaande) te bepalen’. Voorts geldt ook hier dat het de wederpartij vrijstaat om géén beroep te doen op het gedekt zijn van dit verweer, maar juist de rechtsstrijd op dit punt te aanvaarden. . Daarmee strookt niet dat de rechter ambtshalve vaststelt dat sprake is van een gedekt verweer.
Een belangrijk argument is verder dat strijd kan ontstaan met het beginsel van hoor en wederhoor, indien de rechter er ambtshalve toe overgaat te oordelen dat sprake is van een gedekt verweer. De partij te wiens nadele het oordeel wordt gegeven, wordt immers de mogelijkheid ontnomen om zich erover uit te laten waarom haars inziens géén sprake is van een gedekt verweer. Evenzo heeft de wederpartij die geen beroep heeft gedaan op het gedekt zijn van het verweer, niet de mogelijkheid gekregen om toe te lichten waarom zij (toch) de rechtsstrijd op het betreffende punt aanvaardt. In dit opzicht kan een parallel worden getrokken met het ambtshalve door de rechter aanvullen van rechtsgronden van vordering of verweer (dat gezien kan worden als de keerzijde is van het ambtshalve oordelen dat een bepaald verweer is gedekt). Ook dan geldt dat de rechter, mede vanwege het in acht nemen van het beginsel van hoor en wederhoor, terughoudend moet zijn bij het beoordelen van het geschil op gronden die gelegen zijn buiten het partijdebat. ^[35]

Overigens laat het voorgaande m.i. onverlet dat de rechter in bijzondere gevallen zelf, dus ambtshalve, kan oordelen dat het voeren van een bepaald verweer in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dit sluit aan bij rechtspraak waarin is overwogen dat “
niet is uitgesloten dat de appelrechter op grond van processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voordien aangenomen houding concludeert dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen ”. ^[36] In dit verband kan ook verwezen worden naar de ‘onaanvaardbare koerswijziging’ na verwijzing. ^[37] Juist dat belang van een goede procesorde, dat verder strekt dan het belang van partijen bij het zelf kunnen afbakenen van de rechtsstrijd, was voor Vriesendorp hét argument om de rechter een eigen verantwoordelijkheid toe te kennen bij de leer van het gedekte verweer.

2.7.24

Het voorgaande pleit voor de opvatting dat de rechter niet ambtshalve kan vaststellen dat een verweer gedekt is. Dat betekent dat de klacht in subonderdeel I.2 terecht is voorgesteld. Of de klacht ook tot cassatie kan leiden, hangt af van de beoordeling van subonderdeel 1.3, dat is gericht tegen de hiervoor onder 2.7.3 (ii) vermelde grond die ’s hofs oordeel dat sprake is van een verband tussen de royaltybetalingen en de verwerving van aandelen zelfstandig kan dragen. Nu dat onderdeel niet slaagt, zoals hierna wordt besproken, kan subonderdeel I.2 wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.7.25

Subonderdeel I.3 is gericht tegen het zelfstandig dragende oordeel dat het verweer van [eiseres] (in hoger beroep) dat er geen relatie was tussen de aandelenverwerving en de royalties voor het overige onvoldoende is gemotiveerd, omdat niet aannemelijk is geworden dat de royalties (mede) een vergoeding beoogden te zijn voor een verkooprecht dat [betrokkene 1] zou hebben met betrekking tot de van [B] gekochte vis. Volgens het subonderdeel zou het hof met dit oordeel hebben miskend dat [eiseres] stelling dat aan [betrokkene 1] royalties worden betaald omdat hij degene was die [eiseres] in staat had gesteld exclusief afnemer van [B] te worden, ^[38] niet slechts relevant is voor de vraag of de royalties (mede) een vergoeding beoogden te zijn voor een verkooprecht dat [betrokkene 1] zou hebben met betrekking tot de van [B] gekochte vis, maar ook zelfstandig en rechtstreeks relevant is voor de vraag of er enige relatie is tussen de verwerving van de aandelen en de royalties. Ook deze stelling zou inhouden dat de royalties strekken tot vergoeding van iets anders dan de koopprijs van de aandelen.

2.7.26

Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat de uitleg van de stellingen in de processtukken van feitelijke aard is en in cassatie dan ook niet op juistheid kan worden onderzocht. In de genoemde vindplaatsen in de gedingstukken (onder 108 en 21) is gesteld dat tegenover de door [eiseres] aan [betrokkene 1] verschuldigde royaltyvergoeding – anders dan de rechtbank in rov. 8.5 van het tussenvonnis had geoordeeld – wel degelijk een tegenprestatie van [betrokkene 1] stond, nu uit de Royaltyovereenkomst volgt dat de vergoeding wordt betaald,
omdat [betrokkene 1] degene is geweest die [eiseres] in staat heeft gesteld de exclusieve Leveringsovereenkomst te sluiten met [B] Voorts is aangevoerd (onder 108) dat deze tegenprestatie geen verband hield met de overdracht van 41% van de aandelen in [B]
In het oordeel van het hof ligt besloten dat uit de enkele stellingname dat sprake was van de hiervoor genoemde tegenprestatie voor de royaltybetalingen, nog niet volgt dat er
dus geen enkele relatie was tussen de verwerving van de aandelen en de betaling van royalties. Met andere woorden: met de stelling dat royalties worden betaald omdat [betrokkene 1] degene was die [eiseres] in staat had gesteld exclusief afnemer van [B] te worden is nog niet gesteld dat de royaltybetalingen niet mede zouden kunnen dienen als vorm van tegenprestatie voor de verwerving van de aandelen.

2.7.27

Overigens baseert het hof zijn oordeel dat [eiseres] haar verweer dat er geen relatie was tussen de verwerving van de aandelen en de royaltybetalingen onvoldoende heeft gemotiveerd (mede) op de omstandigheid dat ook in de notitie van [betrokkene 3] (prod. 38 [betrokkene 1] ), op grond waarvan [eiseres] , naar eigen zeggen heeft besloten over te gaan tot participatie, met zoveel woorden staat dat het bedrag van € 794.115,-- aan royaltybetaling is bedoeld als vorm van tegenprestatie voor de verwerving van de aandelen (zie hiervoor onder 2.7.3 (iii)). Dit laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.7.28

Het voorgaande brengt mee dat Onderdeel 1 dient te falen.

Onderdeel 2 – Royaltyovereenkomst terecht aangemerkt als handelsovereenkomst?

2.8.1

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 8.5.6 van Tussenarrest I waarin het hof – in respons op de incidentele grief 1 van [betrokkene 1] – de Royaltyovereenkomst aanmerkt als een handelstransactie in de zin van art. 6:119a BW en overweegt dat over het door [eiseres] aan [betrokkene 1] te betalen royaltybedrag daarom de wettelijke handelsrente als bedoeld in dat artikel verschuldigd is. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen (subonderdeel 2.0 bevat slechts een weergave van het bestreden oordeel van het hof).

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW alleen sprake is indien een of meer partijen verplicht wordt iets te geven of te doen. Gelet op de strekking van de wettelijke handelsrente, namelijk de bevordering van een vlot handelsverkeer, is voor analoge toepassing van de wettelijke handelsrente op andere overeenkomsten door ‘aanmerking’ daarvan als handelstransactie in de zin van art. 6:119a BW, geen ruimte.

Subonderdeel 2.2 gaat uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dát sprake is van een geven of doen in de zin van art. 6:119a BW en klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de Royaltyovereenkomst [betrokkene 1] geen verplichting oplegt tot levering van goederen of diensten. [betrokkene 1] kreeg immers royalties omdat hij degene was die [eiseres] in staat had gesteld exclusief afnemer van [B] te worden. Dat het hof de royaltybetalingen in rov. 7.2.4 van Tussenarrest I heeft aangemerkt als “vorm van tegenprestatie” voor de overdracht van het 41%-belang in [B] op grond van de Koopovereenkomst doet daaraan niet af, omdat de verplichting tot levering van de aandelen niet is gebaseerd op de Royaltyovereenkomst, maar op de Koopovereenkomst, waarin is bepaald dat daarvoor een koopprijs wordt betaald. Ook de levering van vis aan [eiseres] door [B] (Tussenarrest I rov. 2.7) kan niet tot de conclusie leiden dat de Royaltyovereenkomst [betrokkene 1] de verplichting oplegt iets te geven of doen, omdat de verplichting daartoe is gebaseerd op de Leveringsovereenkomst, waarin is bepaald dat daarvoor een koopprijs wordt betaald.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof bovendien onjuist is doordat het heeft miskend dat van een handelsovereenkomst slechts sprake is indien partijen natuurlijke personen zijn die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf of rechtspersonen zijn. En/althans dat het (impliciete) oordeel van het hof dat [betrokkene 1] een zodanige partij is onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op [eiseres] essentiële stellingen dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de Royaltyovereenkomst in privé handelde.

Juridisch kader – wettelijke handelsrente

2.8.2

Art. 6:119a lid 1 BW bepaalt dat de schuldenaar wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in het geval van een handelsovereenkomst, wettelijke handelsrente is verschuldigd aan de schuldeiser. Het artikel bepaalt voorts dat onder handelsovereenkomst wordt verstaan “
de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. ” ^[39]

2.8.3

Het tot 16 maart 2013 geldende art. 6:119a BW vormt de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties (
PbEG L 200/35). De richtlijn beoogt – kort samengevat – een minimumharmonisatie van de betalingsvoorschriften en -praktijken in de lidstaten teneinde de (tendens van) betalingsachterstanden binnen de interne markt te bestrijden. ^[40] Met het oog op deze doelstelling zijn in de richtlijn, naast een regeling over invorderingskosten en een eigendomsvoorbehoud, bepalingen opgenomen over de verschuldigde (relatief hoge) rente in het geval van betalingsachterstanden bij handelstransacties. Deze bepalingen zijn in de Nederlandse wet geïmplementeerd bij Invoeringswet van 7 november 2002,
Stb. 2002, 545 en in werking getreden op 1 december 2002. ^[41] Nadat de Europese wetgever tot het inzicht was gekomen dat de maatregelen van Richtlijn 2000/35/EG onvoldoende waren om betalingsachterstanden tegen te gaan, zijn bij Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2011 betreffende de bestrijding van betalingsachterstanden bij handelsovereenkomsten (
PbEU L 48/1) – een herschikking van Richtlijn 2000/35/EG – nieuwe maatregelen afgekondigd. Deze maatregelen zijn geïmplementeerd bij Invoeringswet van 13 december 2012,
Stb. 2012, 647 en in werking getreden op 16 maart 2013. Hierbij zijn de huidige leden 4 en 5 aan art. 6:119a BW toegevoegd en de oorspronkelijke leden 4-6 vernummerd tot 6-8.

2.8.4

De regeling van art. 6:119a BW heeft ingevolge art. 183a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek onmiddellijke werking. Dit betekent dat het moment waarop de desbetreffende handelsovereenkomst is gesloten, bepalend is voor de vraag welk regime inzake de wettelijke (handels)rente van toepassing is. Voor de onderhavige zaak is van belang dat zowel het addendum op de Leveringsovereenkomst, ^[42] de Koopovereenkomst als de Royaltyovereenkomst op 17 februari 2003 zijn gesloten (zie de feitenvaststelling in rov. 2.3 en 2.6 van Tussenarrest I). Dit betekent dat op vorderingen uit hoofde van deze overeenkomsten het op 1 december 2002 in werking getreden en tot 16 maart 2013 geldende art. 6:119a BW van toepassing is. ^[43] Voor de beoordeling van het subonderdeel maakt dit overigens geen verschil, omdat de definitie van ‘handelsovereenkomst’, zoals opgenomen in art. 6:119a lid 1 BW, met de inwerkingtreding van het gewijzigde art. 6:119a BW per 16 maart 2013, onveranderd is gebleven.

2.8.5

Zoals gezegd, vallen uitsluitend vorderingen uit hoofde van een ‘handelsovereenkomst’ binnen het bereik van art. 6:119a BW. Dit houdt verband met de beperkte reikwijdte van Richtlijn 2000/35/EG, zoals verwoord in overweging 13 van de richtlijn:

“(13) Deze richtlijn heeft enkel betrekking op betalingen tot vergoeding van handelstransacties en strekt niet tot regulering van transacties met consumenten, interest betreffende andere betalingen zoals betalingen uit hoofde van de wetgeving inzake cheques en wissels, of betalingen bij wijze van schadeloosstelling met inbegrip van betalingen uit hoofde van verzekeringspolissen.”

2.8.6

Art. 1 van Richtlijn 2000/35/EG bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Art. 2 geeft een aantal definitiebepalingen en bepaalt dat onder het begrip ‘handelstransactie’ wordt verstaan een “
transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding ”. Onder het begrip ‘onderneming’ wordt blijkens art. 2 verstaan “
elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend. ”

2.8.7

In dit verband kan voorts worden gewezen op overweging 14 van Richtlijn 2000/35/EG waaruit volgt dat ook vrije beroepen onder het bereik van de richtlijn vallen:

“(14) Het feit dat de vrije beroepen onder deze richtlijn vallen, betekent niet dat de lidstaten deze beroepen als ondernemingen of handelaars moeten behandelen voor doeleinden buiten deze richtlijn.”

Zie voorts overweging 22:

“ (22) Deze richtlijn dient alle handelstransacties te bestrijken, ongeacht of deze tussen particuliere of openbare ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties plaatsvinden, rekening houdend met het feit dat de overheid een aanzienlijke hoeveelheid betalingen aan bedrijven verricht. De richtlijn moet bijgevolg ook alle handelstransacties tussen hoofdaannemers en hun leveranciers

en onderaannemers regelen .
”

2.8.8

Uit de hiervoor genoemde artikelen, definitiebepalingen en overwegingen volgt dat met de richtlijn een ruime toepassing, te weten
alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties, is beoogd. Ook de parlementaire geschiedenis van de invoeringswet biedt steun aan een ruime toepassing, zoals blijkt uit de navolgende passages uit de memorie van toelichting:

“(…) De richtlijn geeft een regeling voor alle handelstransacties tussen ondernemingen alsmede handelstransacties tussen ondernemingen en overheidsinstanties, wanneer zij leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De richtlijn is niet van toepassing op transacties met consumenten. (…)” ^[44]

“De reikwijdte van de richtlijn omvat alle handelstransacties. Transacties met consumenten zijn geen handelstransacties. Van de effecten van het wetsvoorstel kan het gehele bedrijfsleven profiteren. De richtlijn heeft als uitgangspunt dat met name het midden- en kleinbedrijf thans wordt geconfronteerd met te lange betalingstermijnen en te grote betalingsachterstanden en een verlichting nodig heeft van de daaruit voortvloeiende administratieve en financiële lasten. Betalingsachterstanden worden met deze wet niet uitgesloten. Het (ver) laten oplopen van betalingsachterstanden wordt bij handelstransacties echter minder aantrekkelijk. Indien betalingsachterstanden afnemen, behoeven bedrijven minder beroep te doen op de rechter om betaling van hun vordering te verkrijgen. ” ^[45]

“De reikwijdte van de richtlijn is beperkt tot “handelstransacties” tussen ondernemingen – inclusief de vrije beroepen – en overheidsinstanties, op grond waarvan goederen of diensten tegen vergoeding worden geleverd.

De onderneming kan vorm worden gegeven in eenmanszaak, maar kan ook door een rechtspersoon in stand worden gehouden. (…) Voor de omzetting van de richtlijn wordt in artikel 119 a lid 1, laatste zin, van Boek 3 [bedoeld zal zijn Boek 6]
van het Burgerlijk Wetboek bepaald dat onder handelsovereenkomsten wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen, tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. Gekozen is voor het begrip “handelsovereenkomst” in plaats van “handelstransactie”. De titel voor het aangaan van een handelstransactie is naar Nederlands recht een overeenkomst .” ^[46]

“(…) Het voorstel houdt in dat de regeling van artikel 119a van toepassing is op alle privaatrechtelijke rechtspersonen, ongeacht of zij een onderneming in stand houden. Voor het overgrote deel van die rechtspersonen geldt dat zij een onderneming in stand houden en deze om die reden ook inschrijven in het handelsregister (art. 3 en 4 Handelsregisterwet 1997). Voor zover bijvoorbeeld door verenigingen geen onderneming in stand wordt gehouden is gerechtvaardigd dat de desbetreffende rechtspersoon toch onder de werking van de richtlijn valt, omdat zij meer professioneel deelnemen aan het rechtsverkeer dan consumenten-natuurlijke personen. Ook dient te worden uitgesloten dat een leverancier van geval tot geval bij een privaatrechtelijke rechtspersoon dient af te wegen of zijn wederpartij al dan niet een onderneming in stand houdt. Er zou dan ook rekening moeten worden gehouden met geval dat een rechtspersoon op enig moment zijn onderneming heeft beëindigd en daardoor weer onder een ander regime zou vallen. Dat komt het rechtsverkeer niet ten goede.” ^[47]

2.8.9

Verder kan worden gewezen op de Nota naar aanleiding van het verslag, waarin in reactie op de door de leden van de PvdA-fractie gevraagde toelichting op de definitie van het begrip “handelstransactie” en de door de leden van de VVD-fractie gevraagde toelichting op het begrip “handelsovereenkomst”, het navolgende is opgemerkt: ^[48]

“De richtlijn definieert het begrip “handelstransactie” als transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties, welke transactie leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De definitie bedoelt dienstverlening en de levering van goederen aan consumenten van de werking van de richtlijn uit te sluiten. De relevante transacties zijn telkens gebaseerd op een overeenkomst tussen partijen. In artikel 6:119a lid 1 BW is het begrip “handelstransactie” daarom vertaald in “handelsovereenkomst”. De laatste zin van artikel 6:119a lid 1 luidt: “Onder handelsovereenkomst wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.” De definitie omvat verschillende aspecten die tezamen het bijzondere karakter van een handelsovereenkomst aangeven. Het betreft een rechtsverhouding die gebaseerd is op een overeenkomst. Het betreft een overeenkomst op basis waarvan een betaling dient te worden verricht, zodat gesproken kan worden van een overeenkomst om baat. De betaling houdt verband met het leveren van goederen of het verrichten van diensten, hetgeen juridisch gelijk staat aan de verplichting iets te geven of te doen. Voorts is aangegeven dat de overeenkomst tot stand moet zijn gekomen tussen natuurlijke personen die een onderneming voeren (uitoefening van een beroep of bedrijf), dan wel tussen rechtspersonen (waaronder de Staat der Nederlanden), dan wel tussen een natuurlijke persoon-ondernemer en een rechtspersoon.”

2.8.10

In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer is – voor zover van belang – vermeld dat de ruime formulering van de definitie van het begrip handelsovereenkomst beoogt iedere beperking naar object van de handelsovereenkomst uit te sluiten: ^[49]

“De richtlijn houdt geen beperking in van de goederen die het onderwerp van een handelstransactie kunnen zijn. Het betreft alle soorten goederen in de zin van Titel 1 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Het ligt voor de hand dat handelstransacties in de praktijk “zaken”, roerend of onroerend, zullen betreffen. Het is echter niet opportuun vermogensrechten van de regeling van het wetsvoorstel uit te sluiten. Voor de omzetting van de richtlijn is gekozen voor de formulering dat onder handelsovereenkomsten wordt verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen. Deze formulering sluit elke beperking uit.”

2.8.11

In de parlementaire geschiedenis wordt dus opgemerkt dat de richtlijn een regeling geeft voor “alle handelstransacties” en er wordt ook in algemene zin gesproken over “het bedrijfsleven”. ^[50] Er geldt geen beperking naar object van de handelsovereenkomst (ook vermogensrechten vallen eronder). Alleen overeenkomsten tussen of met één of meer consumenten zijn nadrukkelijk van het toepassingsbereik uitgesloten.

2.8.12

Blijkens de parlementaire geschiedenis valt een aanspraak op vertragingsschade binnen het regime van art. 6:119a BW indien sprake is van:

1. een rechtsverhouding die is gebaseerd op een overeenkomst;

2. op basis van welke overeenkomst een betaling dient te worden verricht (om baat);

3. de betaling dient verband te houden met het leveren van goederen of het verrichten van diensten (een verplichting om iets te leveren of te doen);

4. die tot stand is gekomen tussen natuurlijke personen die een onderneming voeren (uitoefening van beroep of bedrijf), dan wel tussen rechtspersonen, of tussen een natuurlijke persoon-ondernemer en een rechtspersoon.

Wordt aan een van deze voorwaarden niet voldaan, dan is geen sprake van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW en is het gewone regime van art. 6:119 BW (de normale wettelijke rente) van toepassing. ^[51]

2.8.13

Het subonderdeel betoogt in de kern dat het hof de Royaltyovereenkomst ten onrechte als een handelstransactie heeft aangemerkt, omdat niet is voldaan aan de vereisten onder 3 (subonderdelen 2.1 en 2.2) en 4 (subonderdeel 2.3).

2.8.14

Subonderdeel 2.1 faalt. Het hof heeft, gelet op de samenhang van de Royaltyovereenkomst en de Koopovereenkomst en (addendum op de) Leveringsovereenkomst, aangenomen dat een deel van de royaltybetalingen, die waren gekoppeld aan de daadwerkelijke levering en afname van forel, dienden als vorm van tegenprestatie voor de aan [eiseres] geleverde aandelen in [B] Naar het oordeel van het hof stond tegenover de royaltybetaling dus wel degelijk een verplichting van [betrokkene 1] om iets te geven, namelijk de levering van 41% van de aandelen (vermogensrechten) in [B] Van een analoge toepassing van art. 6:119a BW op een andersoortige overeenkomst, zoals het subonderdeel veronderstelt, is dan ook geen sprake.

2.8.15

Subonderdeel 2.2 faalt eveneens omdat het de door het hof aangenomen samenhang en uitleg van de verschillende overeenkomsten miskent. Hoewel de verplichting van [betrokkene 1] tot levering van de aandelen aan [eiseres] inderdaad voortvloeit uit de Koopovereenkomst, is de voor die aandelen bedongen tegenprestatie verspreid opgenomen in (i) de Koopovereenkomst (de verplichting tot betaling van € 90.756 ineens) en (ii) de Royaltyovereenkomst (de verplichting tot betaling van royalties, gekoppeld aan levering en afname van forel, van € 794.115). ’s Hofs (impliciete) oordeel dat de royaltybetalingen (deels) verband houden met de levering van de aandelen is – gelet op deze samenhang – niet onbegrijpelijk.

2.8.16

Tot slot dient ook
subonderdeel 2.3 te falen. Blijkens de feitenvaststelling (rov. 2.1) exploiteerde [betrokkene 1] (een natuurlijke persoon) sinds de jaren tachtig de forellenkwekerij die was ondergebracht in de (later genaamde) vennootschap [B] , waarvan hij tot 1 februari 2003 meerderheidsaandeelhouder (per 1 januari 2003 had hij 86% van de aandelen in zijn bezit) ^[52] en tot 1 april 2004 enig bestuurder was (rov. 2.9). [eiseres] was sinds 1999 exclusief afnemer van het gerookte product van [B] en betaalde ter zake royalties aan [betrokkene 1] . Overleg over een verdergaande (zakelijke) samenwerking tussen partijen heeft ertoe geleid dat [eiseres] in 2003 nog 41% van de aandelen van [betrokkene 1] heeft gekocht. Hiertoe is de Koopovereenkomst gesloten. Ook werd afgesproken dat betaling van de royalties – waarvoor [betrokkene 1] steeds de facturen opstelde (vgl. rov. 2.11) – zou worden voortgezet, hetgeen op dezelfde datum schriftelijk is vastgelegd in de Royaltyovereenkomst (rov. 2.6). Zoals gezegd, heeft het hof – op grond van uitleg van de overeenkomsten – geoordeeld dat de helft van het in de Royaltyovereenkomst overeengekomen maximumbedrag aan royalties is bedoeld als vorm van tegenprestatie voor de levering door [betrokkene 1] van de (meerderheid van de) aandelen in [B] Gelet op deze uitleg is ‘s hofs (impliciete) oordeel dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de Royaltyovereenkomst met de rechtspersoon [eiseres] (een B.V.) handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf – meer specifiek: in de hoedanigheid van enig bestuurder, meerderheidsaandeelhouder en exploitant van de forellenkwekerij in [B] – niet onjuist of onbegrijpelijk. In het tussenarrest ligt dan ook voldoende kenbaar besloten dat het hof, gelet op de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de Royaltyovereenkomst
in privé handelde, heeft verworpen.

Onderdeel 3 – schadevergoeding wegens schending balansgaranties in Koopovereenkomst?

2.9.1

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 9.5.1 van Tussenarrest I, waarin het hof oordeelt over de vraag welk bedrag aan schadevergoeding [eiseres] kan vorderen als gevolg van de schending van de balansgaranties in de Koopovereenkomst. Rov. 9.5.1 luidt als volgt:

“ [betrokkene 1] heeft als subsidiair verweer tegen de vorderingen uit hoofde van gestelde balansschendingen aangevoerd dat [eiseres] niet meer toekomt dan 41% van de schade, gecorrigeerd met vennootschapsbelasting en in ieder geval niet meer dan de door haar betaalde koopprijs van € 90.956. Dit verweer, dat in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog dient te worden beoordeeld – de rechtbank heeft het niet behandeld – is door [eiseres] niet, althans niet voldoende gemotiveerd bestreden. Haar verwijzing naar artikel 1.3 van de Koopovereenkomst, waarin staat dat zij recht heeft op volledige vergoeding van de schade, baat haar niet, omdat met dit artikel vanzelfsprekend niet is beoogd haar recht te geven op vergoeding van schade die zij niet lijdt. In deze bepaling wordt overigens bepaald dat deze vergoeding wordt aangemerkt als een correctie op de Koopprijs Aandelen, die volgens artikel 2.1 van de Koopovereenkomst € 90.756 bedraagt. Het voorgaande duidt erop dat de schade in beginsel niet meer is dan deze koopprijs. Dat een deel van de royalties een tegenprestatie vormde voor de aandelen, kan onder verwijzing naar hetgeen onder 7.2 is overwogen, niet zonder meer tot het oordeel leiden dat partijen met deze koopprijs een hoger bedrag dan het bedrag van € 90.956 hebben bedoeld, hetgeen door [eiseres] overigens ook niet is aangevoerd. Andere omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat in dit geval aanleiding is voor een vergoeding van een hoger bedrag dan het bedrag van € 90.956,--, eventueel vermeerderd met een bedrag ter zake van kosten gemaakt in verband met de non-conformiteit, zijn door [eiseres] , die in hoger beroep uitdrukkelijk het standpunt inneemt dat de koopprijs niet hoger was dan genoemd bedrag, evenmin gesteld.”

2.9.2

Het onderdeel bestaat uit twee subonderdelen (subonderdeel 3.0 bevat geen zelfstandige klacht).
Subonderdeel 3.1 richt zich tegen ’s hofs overweging dat de verwijzing van [eiseres] “
naar artikel 1.3 van de Koopovereenkomst, waarin staat dat zij recht heeft op volledige vergoeding van de schade, [haar niet baat], omdat met dit artikel vanzelfsprekend niet is beoogd haar recht te geven op vergoeding van schade die zij niet lijdt .” Het subonderdeel gaat uit van de lezing dat het hof hiermee (in algemene zin) heeft geoordeeld dat een koper van aandelen (in beginsel) ten gevolge van tekortkoming in de nakoming van de verkoper niet méér schade kan lijden dan de koopprijs die zij heeft betaald voor de aandelen. Geklaagd wordt dat het hof door aldus te oordelen heeft miskend dat schadevergoeding de benadeelde in de toestand moet brengen waarin hij zou hebben verkeerd in geval van correcte nakoming, en/althans dat partijen dat zijn overeengekomen. ^[53]

2.9.3

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van rov. 9.5.1. Anders dan het subonderdeel suggereert, heeft het hof daarin geen (algemene) rechtsopvatting verkondigd, maar slechts uitgelegd waarom de verwijzing van [eiseres] naar artikel 1.3 van de Koopovereenkomst, waarin staat dat zij recht heeft op
volledige vergoeding van de schade , niet kan gelden als een voldoende gemotiveerde bestrijding van het verweer van [betrokkene 1] dat de schadevergoeding is gemaximeerd op de koopprijs van € 90.956,--.

In dit verband is van belang dat [betrokkene 1] in de akte d.d. 5 juli 2006 punten 69-70 heeft gesteld dat [eiseres] ten onrechte doet voorkomen dat de beweerde tekorten
terzake de vennootschap ( [B] ) zich vertalen in een gelijk bedrag
aan schade voor de aandeelhouder ( [eiseres] ). Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad ^[54] heeft [betrokkene 1] zich erop beroepen dat een aandeelhouder in beginsel niet de schade kan vorderen die de vennootschap heeft geleden. Hij heeft zich jegens [eiseres] dan ook op het standpunt gesteld dat de aandeelhouder alleen zijn eigen (definitieve) schade als gevolg van een specifieke normschending kan vorderen, zoals in dit geval de schade die voortvloeit uit de schending van de balansgaranties uit hoofde van de Koopovereenkomst. In verband met deze aspecten zou volgens [betrokkene 1] in art. 1.3 van de Koopovereenkomst zijn vastgelegd dat de schade moet worden betaald aan de aandeelhouder en dat deze strekt in mindering op de koopprijs van de aandelen.

In respons op deze stellingen van [betrokkene 1] ^[55] heeft [eiseres] zich in de conclusie van antwoord punten 2.4.3-2.4.4, onder verwijzing naar het bepaalde in art. 1.3 van de Koopovereenkomst, op het standpunt gesteld dat uit die bepaling ondubbelzinnig volgt dat [betrokkene 1] niet alleen volledig aansprakelijk is wanneer [eiseres] schade lijdt als gevolg van schending van de garantieverklaringen, maar ook wanneer [B] daardoor schade lijdt. ^[56]

2.9.4 ’

s Hofs overweging in rov. 9.5.1 dat met art 1.3 van de Koopovereenkomst vanzelfsprekend niet is beoogd [eiseres] recht te geven op vergoeding van schade die zij niet lijdt dient in het licht van het hiervoor geschetste partijdebat te worden verstaan en is daarmee niet onbegrijpelijk. In rov. 9.5.2 werkt het hof deze overweging nader uit:

“9.5.2 [eiseres] heeft recht op vergoeding van haar eigen schade. Anders dan zij stelt heeft zij geen recht op vergoeding van de schade die [B] als gevolg van een balansschending mogelijk heeft geleden. Dit volgt niet uit het feit dat artikel 1.3 van de Aandelenovereenkomst aan [betrokkene 1] onder andere de mogelijkheid geeft om de schade van [eiseres] te vergoeden door een betaling aan [B] te doen.

Dit laatste betekent slechts dat [betrokkene 1] zich in deze procedure tegen de vordering van [eiseres] op grond van balansschendingen in voorkomend geval mogelijk kan verweren met de stelling dat de schade reeds is vergoed doordat aan [B] is betaald.”

2.9.5

Dat het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet (in algemene zin) heeft geoordeeld dat een koper van aandelen niet méér schade kan lijden dan de koopprijs die zij voor de aandelen heeft betaald, kan voorts worden afgeleid uit het vervolg van rov. 9.5.1, waarin het hof overweegt dat uit de tekst van de Koopovereenkomst volgt dat de schade
in beginsel niet meer is dan de koopprijs en dat (andere) omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat in dit geval aanleiding is voor vergoeding van
een hoger bedrag dan het bedrag van € 90.956,-- door [eiseres] niet zijn gesteld. Nu het subonderdeel uitgaat van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest, dient het te falen.

2.9.6

Subonderdeel 3.2 is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 9.5.1 dat partijen in art. 1.3 van de Koopovereenkomst zijn overeengekomen dat de door [betrokkene 1] aan [eiseres] verschuldigde schadevergoeding is gemaximeerd tot de hoogte van de koopprijs (€ 90.956,--). Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat [eiseres] , met een beroep op de tekst van de overeenkomst, steeds is uitgegaan van een uitleg van art. 1.3 op grond waarvan zij recht zou hebben op volledige schadevergoeding. ^[57] De verwerping van dit beroep op de tekst van de overeenkomst ten faveure van de door het hof bereikte uitleg, kan volgens het subonderdeel niet worden gedragen door:

a. ’s hofs onjuiste of onbegrijpelijke (zie subonderdeel 3.1) oordeel dat een koper van aandelen in het algemeen nooit méér schade kan lijden dan de koopprijs die zij heeft betaald voor de aandelen;

b. de aanmerking van de vergoeding van schade en kosten als een correctie op de Koopprijs Aandelen in artikel 1.3 Koopovereenkomst, nu dit niet afdoet aan het feit dat [betrokkene 1] volgens die bepaling jegens [eiseres] aansprakelijk is voor alle geleden of te lijden directe en (indirecte) vermogensschade, en [betrokkene 1] die betalingen aan [eiseres] zal doen om haar in de positie te brengen waarin zij zou zijn geweest indien de schending zich niet zou hebben voorgedaan.

2.9.7

Bij de beoordeling van de klacht dient te worden vooropgesteld dat het vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat een oordeel over de uitleg van een overeenkomst of een andere rechtshandeling een gemengd karakter draagt en dat toetsing in cassatie slechts beperkt mogelijk is. ^[58] A-G Valk stelt in zijn conclusie (punt 2.2) voor HR 7 april 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:77) dat in de afgelopen decennia de toetsing van uitlegoordelen in cassatie langs twee lijnen intensiever is geworden. In de eerste plaats heeft de Hoge Raad voor diverse gevallen de aan te leggen maatstaf genuanceerd, met name wat betreft rechtshandelingen waarbij de belangen van derden min of meer rechtstreeks zijn betrokken. ^[59] In de tweede plaats heeft de Hoge Raad diverse bijzondere uitlegregels aanvaard voor een aantal nauwkeurig omschreven situaties. ^[60] Voor de onderhavige zaak is van belang dat het subonderdeel geen klachten bevat met betrekking tot de door het hof toegepaste uitleg-maatstaf (de Haviltex-maatstaf). Evenmin voert het subonderdeel aan dat het hof een bijzondere uitlegregel heeft miskend. Dit betekent dat bij de beoordeling van het subonderdeel – dat zich slechts beklaagt over de begrijpelijkheid van de door het hof aan art. 1.3 van de Koopovereenkomst gegeven uitleg – een terughoudende cassatietoets dient te worden aangelegd.

2.9.8

Met inachtneming van deze beperkte toets is vast te stellen dat het hof in de eerste plaats heeft geoordeeld dat [eiseres] de stelling van [betrokkene 1] dat haar (op grond van het bepaalde in de Koopovereenkomst) niet méér schadevergoeding toekomt dan de door haar betaalde koopprijs van € 90.956 niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden. Het hof overweegt vervolgens dat de hiervoor genoemde stelling van [betrokkene 1] wordt ondersteund door de tekst van art. 1.3 van de Koopovereenkomst, die luidt dat recht bestaat op een
volledige vergoeding van de schade en dat
deze vergoeding wordt aangemerkt als een correctie op de Koopprijs Aandelen, die volgens art. 2.1 van de Koopovereenkomst € 90.756 bedraagt (de context waarin art. 1.3 moet worden gelezen). Vervolgens weegt het hof nadrukkelijk mee – zo blijkt uit het vervolg van rov. 9.5.1 – dat [eiseres] onvoldoende (andere) omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen meebrengen dat in dit geval aanleiding is voor een vergoeding van een hoger bedrag dan het bedrag van € 90.956,-- (met andere woorden dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat de daadwerkelijk door haar geleden schade een hoger bedrag bedraagt). Op grond van al deze argumenten komt het hof tot de uitleg dat de volledige schade van [eiseres] in beginsel niet meer is dan deze koopprijs. Dit oordeel, dat sterk verweven is met waarderingen van feitelijke aard en daarom in beginsel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het oordeel niet kan worden gedragen door het onjuiste of onbegrijpelijke (zie subonderdeel 3.1) oordeel van het hof dat een koper van aandelen in het algemeen nooit méér schade kan lijden dan de koopprijs die zij heeft betaald voor de aandelen (zie subonderdeel 3.2 onder a) mist het feitelijke grondslag.

Onderdeel 4 – uitleg garantiebepaling in Koopovereenkomst ter zake de nieuwbouw

2.10.1

Onderdeel 4 is gericht tegen ’s hofs oordelen in rov. 9.11.7-9.11.8 van Tussenarrest I, rov. 3 van Tussenarrest II en rov. 3.3 van Tussenarrest 3.3 waarin het hof grief 11 van [eiseres] heeft beoordeeld. De genoemde oordelen hebben betrekking op de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] uit hoofde van de schending van de garantiebepaling ter zake van de nieuwbouw.

2.10.2

In de Koopovereenkomst is onder de garantiebepaling genummerd 1.2 (L) het volgende opgenomen: ^[61]

“de eigendom van de grond met opstallen (nieuwbouwkwekerij) gelegen te Fetheye, Cadirkavak, Mugla Turkije (groot 36.350 m2) zal door [betrokkene 4] voor 31 maart 2003 om niet worden overgedragen aan de Vennootschap, waarbij geldt dat de nieuwbouw zal zijn voltooid.”

2.10.3

Het hof overweegt dat [eiseres] heeft gesteld deze nieuwbouw op 31 maart 2003 niet gereed was en dat de kosten van de (af)bouw door [betrokkene 1] ten onrechte bij [B] in rekening zijn gebracht (rov. 9.11.2).

2.10.4

Volgens het hof verschillen partijen van mening over de uitleg van de hiervoor opgenomen garantiebepaling. In rov. 9.11.5-9.11.6 van Tussenarrest I heeft het hof de door partijen ter zake ingenomen stellingen samengevat weergegeven:

Volgens [eiseres] dient de bepaling zo te worden uitgelegd dat zowel de kosten van de grond als die van de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] kwamen. Er was, aldus [eiseres] , sprake van een ruil. In het kader van de afsplitsing van de kwekerij van [betrokkene 1] te Adana, werden vermogensdelen van [B] aan Albal overgedragen. Hier tegenover stond dat [betrokkene 1] de ter vervanging van de kwekerij in Adana te bouwen kwekerij voor zijn rekening zou nemen.

[betrokkene 1] daarentegen stelt zich op het standpunt dat slechts de grond voor zijn rekening kwam. Met betrekking tot de nieuwbouw stelt hij dat deze voor rekening van [B] kwam, maar, aangezien werd gebouwd op grond van [betrokkene 4] (een eenmanszaak van [betrokkene 1] ) en [betrokkene 4] door natrekking eigenaar van de nieuwbouw zou worden, is overeengekomen dat de door [B] betaalde nieuwbouw door [betrokkene 4] om niet aan [B] zou worden geleverd. Van ruil was geen sprake. Er zijn geen vermogensbestanddelen van enig relevante waarde naar Albal gegaan. Dat [eiseres] ter zake geen vordering op hem heeft, vindt volgens [betrokkene 1] bevestiging in het feit dat de door [eiseres] goedgekeurde jaarcijfers 2003 en 2004 geen vordering ter zake op hem vermelden.

2.10.5

Het hof overweegt dan in rov. 9.11.7 dat de vraag of de kosten van de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] waren, een kwestie van uitleg is, onder toepassing van de Haviltex-maatstaf. Volgens het hof hebben partijen in de verschillende overeenkomsten beoogd hun financiële verplichtingen over en weer uitputtend te regelen, althans voor zover het gaat om verplichtingen van enige betekenis. Hiermee verdraagt zich hiermee niet goed dat [betrokkene 1] naast deze afspraken om niet een vermogensbestanddeel van meer dan € 230.000 zou inbrengen. Desalniettemin zou een dergelijke verplichting kunnen worden aangenomen, indien juist is de stelling van [eiseres] dat deze inbreng in feite een ruil was voor de bezittingen van [B] te Adana, die na de splitsing van Albal aan Albal zouden toekomen. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1] heeft betwist dat sprake was van relevante vermogensbestanddelen die naar Albal zijn gegaan. [eiseres] is in de gelegenheid gesteld om zich hierover nader uit te laten.

2.10.6

In rov. 9.11.8 heeft het hof overwogen dat [eiseres] zich voorts dient uit te laten over de juridische grondslag van de vordering. Zoals in rov. 9.5.2 overwogen, kan [eiseres] namelijk slechts haar eigen schade vorderen. Indien zij meent dat zij als lasthebber van [B] de schade van [B] kan vorderen, dient zij volgens het hof te stellen wat de grondslag is van de vordering van [B] op [betrokkene 1] .

2.10.7

In rov. 3 van Tussenarrest II heeft het hof in vervolg op rov. 9.11 van Tussenarrest I als volgt overwogen:

“In het tussenarrest is overwogen, kort gezegd, dat kan worden aangenomen dat zowel de grond als de opstallen voor rekening van [betrokkene 1] zouden komen als juist is de stelling van [eiseres] dat deze inbreng door [betrokkene 1] in feite een ruil was voor de bezittingen van [B] te Adana, die na de splitsing van Albal aan Albal zouden toekomen. Anders dan [betrokkene 1] lijkt te betogen, volgt uit deze overweging niet dat indien die ruil niet komt vast te staan, dit onderdeel van de vordering van [eiseres] reeds thans en integraal dient te worden afgewezen.

Daar [betrokkene 1] betwist heeft dat sprake was van relevante vermogensbestanddelen van [B] in Adana die naar Albal zijn gegaan, is [eiseres] verzocht zich hier nader over uit te laten.

Hetgeen zij in dat kader naar voren heeft gebracht, leidt niet tot het oordeel dat de gestelde ruil van vermogensbestanddelen thans kan worden aangenomen. [eiseres] heeft gesteld dat drie van de vijf kwekerijen in Adana van [B] waren, maar zij heeft ter zake geen bescheiden in het geding gebracht waar dit uit blijkt, zodat, gelet op de betwisting door [betrokkene 1] , niet van de juistheid hiervan kan worden uitgegaan. Nu vaststaat dat [B] in Adana een visvoorraad had, kan op grond van de koopovereenkomst, waarin is overeengekomen dat de ‘belangen’ in Adana zullen worden verkocht, niet zonder meer worden aangenomen dat [B] in Adana (ook) onroerend goed had. Indien de kwekerijen gehuurd waren, zoals door [betrokkene 1] is gesteld, is geen sprake van vermogensbestanddelen die als ruil zouden kunnen worden bestempeld. Het vertrek uit Adana leverde vanzelfsprekend verlies van kweekcapaciteit op, maar dat is niet zonder meer aan te merken als verlies van vermogensbestanddelen.

Nu op grond van hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd en geproduceerd, en gelet op de betwisting door [betrokkene 1] , niet zonder nadere bewijslevering kan worden aangenomen dat het beding omtrent de nieuwbouw dient te worden uitgelegd in de door [eiseres] gestelde zin, te weten dat de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] kwam, zal [eiseres] overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot bewijslevering.”

2.10.8

In rov. 3.3. van Tussenarrest III heeft het hof in vervolg op rov. 9.11 van Tussenarrest I en rov. 3 van Tussenarrest II als volgt overwogen:

“(…)

[eiseres] heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid getuigen te doen horen.

De door [eiseres] voorgebrachte getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] hebben weliswaar verklaard dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd in de door [eiseres] gestelde zin, doch zij hebben onvoldoende verklaard over feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] die redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten.

Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat drie van de vijf kwekerijen van [B] waren, doch waar deze wetenschap op gebaseerd is, is niet duidelijk. [betrokkene 6] heeft verklaard daar destijds stukken van te hebben gezien, maar welke stukken hij heeft gezien en wat die stukken inhielden is niet duidelijk geworden.

In ieder geval zijn er geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt van enige eigendom van [B] van onroerend goed in Adana, terwijl [eiseres] reeds bij tussenarrest II onder 3 erop is gewezen dat bij gebreke van bescheiden niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [eiseres] dat drie kwekerijen van [B] waren. Vaststaat dat op de balansen van [B] geen onroerend goed in Adana stond. Dat een van de kwekerijen en/of de grond aan de bank in pand was gegeven ten behoeve van [B] is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de eigendom bij [B] berustte, omdat het zeer wel mogelijk is dat, zoals door [betrokkene 1] is gesteld, hij ten behoeve van [B] zekerheid heeft gesteld op aan hem toebehorend onroerend goed.

Voorts staat vast dat [B] als meerwerk betitelde werkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw voor haar rekening heeft genomen. In het licht van de door [eiseres] gestelde afspraak dat de kwekerij voor rekening van [betrokkene 1] kwam, is dit niet goed te begrijpen. Een uitleg op dit punt is door [eiseres] niet gegeven. De stellingen van [eiseres] lijken voorts ook niet goed te rijmen met de inhoud van de door [eiseres] overgelegde fax van [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] van 6 januari 2004 (cva in conv. prod. 8), waarin deze aan [betrokkene 1] onder meer vraagt een overzicht te verstrekken van de in de nieuwe kwekerij gedane investeringen en ontstane meerwerken. Indien de kwekerij geheel voor rekening van [betrokkene 1] zou komen, valt niet te begrijpen waarom [eiseres] inzicht in de investering wilde. Indien het ging om inzicht in de kosten die volgens [eiseres] ten onrechte door [betrokkene 1] bij [B] in rekening waren gebracht, valt niet te begrijpen waarom [eiseres] [betrokkene 1] hier in 2004 niet op heeft aangesproken.

De conclusie is dat het hof [eiseres] niet geslaagd acht in het bewijs dat de nieuwe kwekerij voor rekening van [betrokkene 1] kwam. Dit onderdeel van de vordering is niet toewijsbaar en de ter zake geformuleerde grief faalt dan ook.”

2.10.9

Onderdeel 4 richt zich tegen ’s hofs oordelen dat:
(i) bij de door partijen beoogde uitputtende regeling van rechten en verplichtingen niet past dat [betrokkene 1] naast deze afspraken om niet een vermogensbestanddeel van € 230.000,- (de kosten van de nieuwbouw) zou inbrengen, maar dat een dergelijke verplichting zou kunnen worden aangenomen indien juist is de stelling van [eiseres] dat deze inbreng in feite een ruil was voor de bezittingen van [B] te Adana, die na de splitsing van Albal aan Albal zou toekomen (rov. 9.11.7 van Tussenarrest I);
(ii) [eiseres] zich dient uit te laten over haar vordering ter zake van de nieuwbouw, omdat zij alleen haar eigen schade kan vorderen (rov. 9.11.8 van Tussenarrest I);
(iii) zonder nadere bewijslevering niet kan worden aangenomen dat het beding omtrent de nieuwbouw dient te worden uitgelegd in de door [eiseres] gestelde zin, onder meer omdat het verlies van de kweekcapaciteit door het vertrek uit Adana niet zonder meer valt aan te merken als verlies van vermogensbestanddelen (rov. 3 van Tussenarrest II); en
(iv) moet worden geconcludeerd dat de vordering van [eiseres] die is gebaseerd op de stelling dat de nieuwe kwekerij voor rekening van [betrokkene 1] kwam, niet toewijsbaar is (rov. 3.3 van Tussenarrest III).

2.10.10

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de hiervoor onder (i) tot en met (iv) weergegeven overwegingen van het hof onjuist zijn, omdat het hof bij de uitleg van het beding in de Koopovereenkomst de Haviltex-maatstaf heeft miskend.

2.10.11

Het subonderdeel faalt. Het hof overweegt in rov. 9.11.7 van Tussenarrest I dat de vraag of de kosten van de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] komen een kwestie van uitleg van de betreffende bepaling in de Koopovereenkomst is en dat deze uitleg “
onder toepassing van de zogeheten Haviltex-maatstaf ” dient te geschieden. Het hof heeft de Haviltex-maatstaf vervolgens toegepast door te beoordelen wat partijen in de gegeven omstandigheden met de bepaling hebben
beoogd . Daarbij heeft het hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld om de door haar voorgestane uitleg van de bepaling te bewijzen. Na in rov. 3 van Tussenarrest III onder meer te hebben overwogen dat de door [eiseres] voorgebrachte getuigen weliswaar verklaard hebben dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd in de door [eiseres] gestelde zin, doch dat zij onvoldoende hebben verklaard
over feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [betrokkene 1] die overeenkomst zo heeft moeten opvatten , oordeelt het hof dat [eiseres] in die bewijslevering niet is geslaagd. Deze oordelen van hof geven geen blijk van een miskenning van de Haviltex-maatstaf.

2.10.12

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de nieuwbouw onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Deze motiveringsklacht is nader uitgewerkt in subonderdelen 4.2 tot en met 4.5. Bij de behandeling van die subonderdelen dient voorop te worden gesteld dat de uitleg van de overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

2.10.13

Subonderdeel 4.2 klaagt dat het hiervoor onder (i) vermelde oordeel onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom, zoals het hof kennelijk tot uitgangspunt neemt, de afspraak over de nieuwbouw geen onderdeel uit zou maken van de uitputtende regeling van rechten en verplichtingen van partijen, maar daarentegen een daarvan losstaande ‘inbreng van een vermogensbestanddeel’ zou vormen. De ter discussie staande passage ter zake van de nieuwbouw maakt immers onderdeel uit van de Koopovereenkomst die de regeling van de rechten en verplichtingen van partijen beoogt.

2.10.14

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van ’s hofs overweging in rov. 9.11.7. Hoewel het subonderdeel kan worden nagegeven dat óók de garantiebepaling ter zake van de nieuwbouw deel uitmaakt van de Koopovereenkomst en dat dit één van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is waarmee partijen hebben beoogd hun financiële verplichtingen over en weer uitputtend te regelen, heeft het hof in rov. 9.11.7 slechts bedoeld te oordelen dat de uitleg die [eiseres] aan de garantiebepaling geeft haar, gelet op de gemotiveerde betwisting door [betrokkene 1]
en tegen de achtergrond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten , niet aannemelijk voorkomt. ^[62] Dit zou naar het oordeel van het hof slechts anders kunnen zijn indien juist is de stelling van [eiseres] dat de inbreng om niet van een vermogensbestanddeel van meer dan € 230.000 in feite een ruil was voor de bezittingen van [B] te Adana. Het hof heeft [eiseres] daarom in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten en haar toegelaten tot bewijslevering, waarna geoordeeld is dat [eiseres] niet geslaagd is in de bewijslevering. Dit oordeel, dat berust op waarderingen van feitelijke aard en daarom is voorbehouden aan de feitenrechter, is niet onbegrijpelijk.

2.10.15

Subonderdeel 4.3 klaagt dat voor zover het hiervoor onder (ii) vermelde oordeel voortbouwt op het in Onderdeel 3 bestreden oordeel van het hof, dit oordeel het lot daarvan deelt. Nu de klachten in Onderdeel 3 niet tot cassatie kunnen leiden, dient ook deze voortbouwklacht te falen.

2.10.16

Het subonderdeel klaagt verder dat het hiervoor onder (ii) aangehaalde oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat het feit dat de nieuwbouw ten onrechte ten laste van [B] is gekomen, een schending van [betrokkene 1's] contractuele verplichtingen jegens [eiseres] oplevert en/althans ten gevolge heeft dat [eiseres] met de levering van de aandelen niet heeft gekregen waarop zij contractueel recht heeft.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 9.11.8 van Tussenarrest II slechts geoordeeld dat het door [eiseres] nader wenst te worden voorgelicht over de juridische grondslag van haar vordering, meer in het bijzonder over de vraag in hoeverre deze haar eigen schade betreft. Voorts was het voor het hof kennelijk niet duidelijk of [eiseres] (tevens) meende als lasthebber van [B] de schade van [B] ten gevolge van de schending van de garantiebepaling te kunnen vorderen. In dat geval wenste het hof nader te worden voorgelicht over de grondslag van de vordering van [B] op [betrokkene 1] . Niet valt in te zien op welke wijze het hof met dit verzoek om nadere voorlichting aan [eiseres] heeft miskend dat het feit dat de nieuwbouw ten onrechte ten laste van [B] is gekomen een schending van de contractuele verplichtingen van [betrokkene 1] jegens [eiseres] oplevert en/althans ten gevolge heeft dat [eiseres] met de levering van de aandelen niet heeft gekregen waarop hij contractueel recht heeft. ^[63]

2.10.17

Subonderdeel 4.4 klaagt dat de hiervoor onder (i), (iii) en (iv) vermelde overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd, omdat het hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de navolgende relevante stellingen van [eiseres] :

(i) de tekst van de betreffende bepaling pleit voor haar uitleg; ^[64]

(ii) [eiseres] heeft terugbetaling van voorschotten geëist, waarmee zij aangaf niets van doen te willen hebben met financiering van zaken van vóór de overnamedatum; ^[65]

(iii) de waardebepaling van de aandelen door [betrokkene 1] was gebaseerd op een jaarwinstprognose van [B] waarin terecht niet de kosten van de investeringen in de nieuwbouw waren meegenomen; ^[66]

(iv) [betrokkene 1] heeft zelf gesteld dat de nieuwbouw voor zijn rekening kwam; ^[67]

(v) indien de investeringen ten laste van [B] hadden moeten komen, was daarvoor toestemming van de medeaandeelhouder vereist. Deze is nooit gevraagd; ^[68]

(vi) alleen [betrokkene 1] had zicht op de nieuwbouwkosten; ^[69]

(vii) onderdeel van de overname was dat [B] haar kwekerijen dicht bij elkaar zou hebben. ^[70]

Ad (i) In ’s hofs overweging dat de uitleg die [eiseres] aan de garantiebepaling geeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door [betrokkene 1] (die mede op grond van de tekst van de bepaling tot een andere uitleg komt) ^[71] en tegen de achtergrond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, het hof niet aannemelijk voorkomt, ligt voldoende kenbaar besloten dat het hof de stelling van [eiseres] dat de tekst van de garantiebepaling pleit voor haar uitleg, heeft verworpen.

Ad (ii) [betrokkene 1] heeft herhaaldelijk gesteld dat [eiseres] ter zake van de nieuwbouw voorschotten heeft verstrekt
aan [B] en dat deze ook door [B] aan [eiseres] zijn terugbetaald. ^[72] Dit is door [eiseres] niet betwist. Wel heeft [eiseres] gesteld dat zij met haar eis tot terugbetaling van de voorschotten vóór de overnamedatum aangaf niets van doen te willen hebben met financiering van zaken van vóór de overnamedatum. Het hof heeft deze, niet nader onderbouwde stelling, van [eiseres] – gelet op de in rov. 9.11.7 van Tussenarrest I, rov. 3 van Tussenarrest II en rov. 3.3 van Tussenarrest III genoemde feiten en omstandigheden – kennelijk van onvoldoende gewicht c.q. niet relevant beschouwd voor de door [eiseres] voorgestane uitleg dat de nieuwbouwkwekerij niet voor rekening van [betrokkene 1] kwam. Dit is geenszins onbegrijpelijk.

Ad (iii) Uit rov. 7.2.2-7.2.5 van Tussenarrest I volgt dat het hof de stelling van [eiseres] dat de waardebepaling van de aandelen door [betrokkene 1] was gebaseerd op een
jaarwinstprognose van [B] heeft verworpen. Het hof is immers ervan uitgegaan dat de koopprijs van de aandelen is bepaald op basis van
de waarde van de onderneming . Die was destijds NLG 4.000.000,--. Voor 51% van de aandelen, voor grofweg de helft, zou [eiseres] NLG 2.000.000,-- dienen te betalen. Aangezien [eiseres] voor een eerdere verwerving van 10% van de aandelen al NLG 50.000,-- had betaald en bij de overdracht van de 41% van de aandelen een bedrag van NLG 200.000 (€ 90.756,--) ineens had voldaan, resteerde een koopprijs van NLG 1.750.000,-- (€ 794.115,--). De winstprognose van [B] was naar het oordeel van het hof slechts van belang voor de tussen partijen overeengekomen
wijze van betaling (in termijnen; door middel van royalties gekoppeld aan de levering van forel) van een deel van de koopprijs van de aandelen. Dat het hof de hiervoor onder iii vermelde stelling niet heeft betrokken bij de uitleg van de garantiebepaling ter zake van de nieuwbouw, is dus niet onbegrijpelijk.

Ad (iv) Anders dan het subonderdeel suggereert, behoefde het hof ook niet te responderen op de door [eiseres] in de conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie punten 12.4-12.7 ingenomen stelling, dat [betrokkene 1] zelf heeft gesteld dat de nieuwbouw voor zijn rekening kwam. In de conclusie van dupliek in reconventie punt 50 was immers naar voren gebracht dat deze eerdere stellingname in de akte van 5 juli 2006 onder 49, p. 44 op een misverstand tussen [betrokkene 1] en zijn raadsman berustte en dat [betrokkene 1] van meet af aan bedoeld heeft te stellen dat de kosten van de nieuwbouw voor rekening van [B] waren en ook door [B] zijn betaald. Daarbij is toegelicht wat de oorzaak van het misverstand was. Blijkens het tussenvonnis van 16 juni 2010, rov. 8.89 is de rechtbank vervolgens van deze laatstgenoemde stelling van [betrokkene 1] uitgegaan. In hoger beroep heeft [betrokkene 1] zich overigens consequent op het standpunt gesteld dat de kosten van de nieuwbouw voor rekening van [B] kwamen. ^[73]

Ad (v) In 's hofs overwegingen ligt besloten dat het de stelling van [eiseres] dat als [B] ter zake van de nieuwbouw zelf een aanzienlijke investering had moeten doen, daarvoor de toestemming van de medeaandeelhouders zou zijn vereist en dat deze nooit is gevraagd, van onvoldoende gewicht acht om op grond daarvan de overeenkomst in de door haar voorgestane zin uit te leggen. Daarbij is mede van belang ’s hofs constatering in rov. 3.3 van Tussenarrest III, dat [B] als meerwerk betitelde werkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw voor haar rekening heeft genomen, alsmede dat [eiseres] ininzicht in de investierng wilde blijkens een fax van [betrokkene 6] aan [betrokkene 1] van 6 januari 2004. Daaruit blijkt immers dat - wat er ook zij van de formele besluitvorming - [eiseres] als medeaandeelhouder op de hoogte was van de investering. ^[74]

Ad (vi) De verwerping van de stelling van [eiseres] dat alleen [betrokkene 1] zicht had op de nieuwbouwkosten ligt besloten in ’s hofs oordeel in rov. 3.3 van Tussenarrest III, dat vast staat dat [B] als meerwerk betitelde werkzaamheden ten behoeve van de nieuwbouw voor haar rekening heeft genomen en dat namens [eiseres] gevraagd is om een overzicht van de gedane investeringen en ontstane meerwerken.

Ad (vii) De stelling dat onderdeel van de overname van het 41%-belang was dat [B] haar kwekerijen dicht bij elkaar zou hebben en geen belangen meer zou hebben in het verafgelegen Adana is door [eiseres] betrokken ter onderbouwing van haar stelling dat de inbreng van de nieuwbouw in feite een ruil was voor de bezittingen van [B] te Adana, die na de splitsing van Albal aan Albal zouden toekomen. In het kader van de uitleg van de garantiebepaling in de Koopovereenkomst heeft het hof de juistheid van laatstgenoemde stelling onderzocht. In dit kader heeft het hof overwogen dat de beoogde vervanging van de kwekerij te Adana door de nieuwe kwekerij in Fehtiye
an sich niet zonder meer tot het oordeel kan leiden dat de nieuwe kwekerij voor rekening van [betrokkene 1] zou dienen te komen. Wel achtte het hof van belang of de afgestoten kwekerijen in Adana een relevant vermogensbestanddeel van [B] opleverden, hetgeen uiteindelijk niet is komen vast te staan (zie rov. 9.11.7 van Tussenarrest I en rov. 3.3 van Tussenarrest III).

2.10.18

Het vorenstaande brengt mee dat subonderdeel 4.4 dient te falen.

2.10.19

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof in ieder geval heeft miskend dat [eiseres] heeft gesteld dat [betrokkene 1] al aansprakelijk is op de grond dat de garantie is geschonden dat de nieuwbouw op het moment van de aandelenoverdracht gereed moest zijn. ^[75]

2.10.20

Met de principale grief 11 kwam [eiseres] op tegen rov. 8.86 tot en met 8.93 van het tussenvonnis van de rechtbank en rov. 2.22.1 van het eindvonnis. Onder punt 231 van de memorie van grieven stelt zij dat de nieuwbouw op het moment van de aandelenoverdracht verre van gereed was, terwijl de Koopovereenkomst aandelen zulks wel garandeert. [eiseres] stelt dat [betrokkene 1] daarmee tekort is geschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst aandelen en
aansprakelijk is voor de kosten die met de voltooiing van de nieuwbouw gemoeid waren . Volgens [eiseres] is [betrokkene 1] daarom gehouden die betalingen te doen aan [eiseres] die nodig zijn om [eiseres] in de positie te brengen waarin zij zou zijn geweest indien de schending zich niet zou hebben voorgedaan (art. 1.3 Koopovereenkomst aandelen). Zij stelt
in dat verband dat een bedrag van € 232.000,- aan kosten ten onrechte ten laste van [B] is gebracht.

2.10.21

In haar brief d.d. 6 mei 2014, punt 21 stelt [eiseres] dat [betrokkene 1] de overdracht om niet van de voltooide nieuwbouw kwekerij garandeerde, maar een onvoltooide kwekerij inbracht. [B] kampte daardoor met een tekort aan kweekcapaciteit en de nieuwbouw moest dus worden afgebouwd. De kosten voor de afbouw kwamen ten laste van [B] , maar [B] had volgens [eiseres] geen middelen om de afbouw te financieren. Mede gelet op de afnameverplichting van [eiseres] moest zij [B] financieren om de afbouw van de kwekerij te realiseren. [eiseres] stelt dat er dus linksom of rechtsom schade is geleden door de handelwijze van [betrokkene 1] .

2.10.22

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet miskend dat [eiseres] heeft gesteld dat [betrokkene 1] al aansprakelijk is op de grond dat de garantie is geschonden dat de nieuwbouw op het moment van de aandelenoverdracht gereed moest zijn. In rov. 9.11.2 overweegt het hof immers dat “
[eiseres] stelt dat deze nieuwbouw op 31 maart 2003 niet gereed was en dat de kosten van de (af)bouw door [betrokkene 1] ten onrechte bij [B] in rekening zijn gebracht .” Ook uit rov. 9.11.4 valt op te maken dat het hof de hiervoor bedoelde stelling van [eiseres] in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof overweegt: “
[betrokkene 1] heeft gegarandeerd dat de nieuwbouw op 31 maart 2003 gereed zou zijn. Indien dit niet het geval was, is zonder dat ingebrekestelling is vereist, sprake van verzuim en is [betrokkene 1] schadeplichtig .” Anders dan [eiseres] is het hof echter van oordeel dat de garantiebepaling zo dient te worden uitgelegd dat de kosten van de (af)bouw van de nieuwe kwekerij voor rekening van [B] kwamen. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] in zoverre dan ook geen schade heeft geleden als gevolg van de schending van de garantie (het niet op tijd gereed zijn van de nieuwbouw). [B] diende de nieuwbouw immers toch al te betalen. Anders dan de s.t. zijdens [eiseres] punt 5.4. wil doen laten geloven, is in de hiervoor genoemde vindplaatsen in de gedingstukken
niet gesteld, althans behoefde het hof daaruit niet af te leiden, dat [eiseres] (tevens) gederfde winst vanwege het onbenut blijven van de niet tijdig gerealiseerde productiecapaciteit heeft gevorderd. Er wordt slechts gesproken over de kosten van de (af)bouw.

Onderdeel 5 – Voortbouwklacht

2.11

Onderdeel 5 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt derhalve hetzelfde lot.

2.12

De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De verschillende onderdelen klagen, kort samengevat, over:

1. het oordeel dat niet gezegd kan worden dat het beroep van [eiseres] op de opzegging van de Leveringsovereenkomst door [B] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie rov. 8.4.2-8.4.10, gelezen in samenhang met rov. 7.2, van Tussenarrest I).

2. het ten onrechte toewijzen van de wettelijke handelsrente (in plaats van de gewone rente) over de in rov. 7 en 8 van Tussenarrest III toegewezen vorderingen van [eiseres] jegens [betrokkene 1] resp. [eiseres] als lasthebber van [B] jegens [betrokkene 1] ter zake van schending van de balansgaranties.

3. indien één of meer klachten van onderdeel I slagen, kunnen ook de op de bestreden oordelen voortbouwende overwegingen niet in stand blijven (voortbouwklacht).

Onderdeel I – beroep op opzegging van de Leveringsovereenkomst

3.2.1

Onderdeel I is gericht tegen rov. 8.4.2-8.4.10, gelezen in samenhang met rov. 7.2, van Tussenarrest I. In die rechtsoverwegingen beoordeelt het hof de principale grief 4 van [eiseres] . Die grief is (onder meer) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [eiseres] op de opzegging van de Leveringsovereenkomst door [B] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wegens het uit de Aandeelhoudersovereenkomst van 19 mei 2003 voortvloeiende vereiste dat voor die opzegging de toestemming van [betrokkene 1] was vereist. Hieraan heeft de rechtbank het oordeel verbonden dat [eiseres] de Royaltyovereenkomst na 1 februari 2008 diende na te leven alsof de Leveringsovereenkomst niet is geëindigd.

3.2.2

Deze beoordeling van het hof van de principale grief 4 luidt als volgt:

“8.4.2 Bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] zich op de opzegging van de leveringsovereenkomst mag beroepen, geldt, onder verwijzing naar hetgeen onder 7.2 is overwogen, als uitgangspunt dat sprake is van separate overeenkomsten, maar dat de samenhang van de overeenkomsten kan meebrengen dat [eiseres] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de opzegging kan beroepen. Hetgeen [betrokkene 1] heeft aangevoerd, begrijpt het hof als een beroep op het bepaalde in artikel 6:248 BW.

[betrokkene 1] dient feiten en omstandigheden die het beroep op artikel 6:248 BW kunnen rechtvaardigen, te stellen en bij betwisting te bewijzen.

8.4.3

[betrokkene 1] heeft gesteld, samengevat, dat [B] winstgevend was en dat de opzegging slechts was ingegeven om [eiseres] van de Royaltyovereenkomst te bevrijden en zonder redelijke grond was. [eiseres] heeft dit gemotiveerd weersproken.

8.4.4

Vaststaat dat de prijs die [eiseres] aan [B] voor de vis betaalde aanzienlijk onder de marktprijs lag en voor [B] dus niet gunstig was. In feite betekende dit dat er voor [B] van aanvang af een goede reden was een einde aan de overeenkomst te maken. Zoals hier al overwogen (7.2.5) mocht [betrokkene 1] echter verwachten dat [eiseres] als meerderheidsaandeelhouder zich ertoe zou inspannen dat de Leveringsovereenkomst in stand zou blijven. Dit behoefde zij uiteraard niet te doen als de resultaten van [B] (al dan niet mede als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst) negatief waren. In dat geval kan niet worden gezegd dat de opzegging zonder redelijke grond was en kan [eiseres] niet worden verweten die opzegging niet te hebben voorkomen.

8.4.5

[eiseres] heeft gesteld dat het resultaat van [B] vanaf 2007 negatief is geweest. Deze stelling is door [betrokkene 1] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De verwijzing naar het jaarrapport van [eiseres] over 2006 waarin melding wordt gemaakt van gunstige resultaten in Turkije, is in dit verband onvoldoende. [eiseres] heeft gesteld dat deze passage niet geheel juist is. Dit is uiteraard kwalijk, maar dit neemt niet weg dat deze passage niet zonder meer kan dienen als gemotiveerde betwisting van de door [eiseres] gestelde resultaten van [B] [betrokkene 1] heeft met betrekking tot deze betwisting onvoldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat vanaf 2007 sprake was van een negatief exploitatieresultaat.

8.4.6

[betrokkene 1] heeft, naar het hof begrijpt subsidiair, gesteld dat het slechte resultaat van [B] het gevolg was van een slechte bedrijfsvoering en te hoge kosten, doch dit verweer wordt als te vaag gepasseerd. In dit verband wordt nog overwogen dat [eiseres] onweersproken heeft gesteld dat [betrokkene 1] in Turkije procedures is gestart met betrekking tot gesteld mismanagement van [B] , maar dat dit niet tot enige beslissing ten nadele van (het bestuur van) [B] heeft geleid. Het verwijt van mismanagement richt zich bovendien tegen het bestuur van [B] en [eiseres] is/was geen bestuurder. Weliswaar is aannemelijk dat [eiseres] zich als meerderheidsaandeelhouder en in de persoon van haar directeur [betrokkene 2] , die een van de bestuurders van [B] was, aanzienlijke invloed had op het reilen en zeilen van [B] , maar daarmee kan niet elk bestuursbesluit van [B] zonder meer op het bord van [eiseres] worden gelegd.

8.4.7

Gelet op het gemotiveerde betoog van [eiseres] omtrent de vanaf 2007 in Turkije genomen bedrijfseconomische beslissingen, heeft [betrokkene 1] onvoldoende gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat de resultaten van [B] negatief zijn omdat [B] ten gunste van de door [eiseres] opgerichte vennootschap Tlos is “leeggehaald”. Anders dan door [betrokkene 1] is gesteld blijkt dit niet uit de door [eiseres] in haar akte van 9 februari 2011 gepresenteerde resultaten van [B] en Tlos over de jaren na 2007. Bovendien ontbreekt een gespecificeerd bewijsaanbod in hoger beroep van feiten die genoemd oordeel kunnen dragen.

8.4.8

[betrokkene 1] heeft verder nog aangevoerd dat, indien de koopprijs die [eiseres] voor de vis betaalde niet voldoende was, zij een hogere prijs had dienen te betalen en dat opzegging van de Leveringsovereenkomst in dat geval niet nodig was geweest.

[betrokkene 1] miskent hiermee de samenhang van de overeenkomsten. De lage koopprijs was onverbrekelijk verbonden met de royalties. Gelet op het in die periode reeds bestaande geschil tussen partijen, moest [eiseres] er rekening mee houden dat zij mogelijk naast een hogere koopprijs ook de royalties zou moeten voldoen. Dat [betrokkene 1] bereid was, ter sauvering van de Leveringsovereenkomst, genoegen te nemen met een lager bedrag aan royalties, blijkt nergens uit. Als onweersproken staat in ieder geval vast dat [betrokkene 1] nadat hij bij brief van 12 april 2007 in kennis was gesteld van de opzegging niets van zich heeft laten horen en dus ook geen voorstel heeft gedaan waarmee de Leveringsovereenkomst in stand zou kunnen blijven.

8.4.9

Ten slotte heeft [betrokkene 1] zich met betrekking tot de opzegging op verschillende formele bezwaren beroepen. Zo is volgens hem het aandeelhoudersbesluit over die opzegging genomen in strijd met de tussen de aandeelhouders gesloten Aandeelhoudersovereenkomst, zodat het bestuur van [B] , dat aan die overeenkomst was gebonden, het besluit niet had mogen nemen.

[betrokkene 1] heeft de stelling van [eiseres] dat het bestuur niet gebonden is aan de Aandeelhoudersovereenkomst, omdat deze niet in de statuten is opgenomen, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee staat vast dat de Leveringsovereenkomst door [B] rechtsgeldig kon worden opgezegd. Nu voor deze opzegging, gelet op de resultaten en tegen de achtergrond van de tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken (zie onder 7.2), goede grond bestond, kan niet gezegd worden dat een beroep op de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook niet als zou moeten worden aangenomen – [eiseres] heeft dit gemotiveerd weersproken – dat [eiseres] [betrokkene 1] omtrent (het entameren van) de opzegging om toestemming had moeten vragen.

8.4.10

Een en ander leidt tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat [eiseres] zich niet op de opzegging van de Leveringsovereenkomst tegen 1 februari 2008 mag beroepen. Derhalve kan [betrokkene 1] geen aanspraak maken op een vergoeding van schade als gevolg van de opzegging. De grief slaagt derhalve.”

3.2.3

Subonderdeel I.a klaagt (onder 2.1) dat het hof met de hiervoor geciteerde rov. 8.4.2, tezamen gelezen met rov. 7.2 en 8.4.3-8.4.10, de samenhang tussen de Koopovereenkomst, de Royaltyovereenkomst en de Leveringsovereenkomst heeft miskend, althans dat het zijn oordeel omtrent de (beperkte) strekking van die samenhang onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het subonderdeel voert daartoe aan (onder 2.3 en 2.7) dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de onderlinge samenhang tussen de Koopovereenkomst, de Royaltyovereenkomst en de Leveringsovereenkomst (slechts) meebrengt dat [eiseres] zich op de opzegging door [B] van de Leveringsovereenkomst kan beroepen, behoudens een beroep van [betrokkene 1] op de redelijkheid en billijkheid, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (omtrent de uitleg van de onderhavige samenhangende overeenkomsten). Het hof zou in dat geval hebben miskend dat [eiseres] zich niet, althans niet ongeclausuleerd op die opzegging kon beroepen en heeft daarmee een onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de door partijen gewilde verbondenheid van de overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen (onder 2.4). Het subonderdeel betoogt dat een (redelijke) uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen meebrengt dat partijen, [eiseres] , [betrokkene 1] en [B] , hebben beoogd om het belang van [betrokkene 1] in [B] over te laten gaan naar [eiseres] , waarbij de ‘uiteindelijke koopprijs’ grotendeels werd betaald in de vorm van royalties. Het gevolg daarvan is dat het [B] niet vrij stond om de Leveringsovereenkomst op te zeggen behoudens zwaarwegende gronden (niet op de door haar gebezigde gronden), en dientengevolge dat [eiseres] zich niet jegens [betrokkene 1] kon beroepen op de opzegging door [B] van de Leveringsovereenkomst (onder 2.6).

3.2.4

Subonderdeel I.b klaagt, kort samengevat, dat ’s hofs oordeel in rov. 8.4.2-8.4.9 dat er voor [B] een goede grond bestond om de Leveringsovereenkomst op te zeggen en dat [eiseres] zich enkel (als aandeelhouder) hoefde in te spannen dat de Leveringsovereenkomst in stand zou blijven, onbegrijpelijk is (a) gelet op de door het hof in rov. 7.2 onderkende samenhang van de overeenkomsten (zie onder 2.8), (b) in het licht van de afspraken tussen partijen (waarbij [B] instrumenteel was aan de bedoeling van [eiseres] en [betrokkene 1] omtrent de transactie) en de rol van [betrokkene 2] als bestuurder van zowel [eiseres] als [B] (zie onder 2.9), en (c) omdat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat ten tijde van de opzegging geen sprake was van zwaarwegende gronden tot opzegging van de Leveringsovereenkomst: van verliezen van [B] in 2005 en 2006 was geen sprake, [B] maakte winst (zie onder 2.10).

3.2.5

Subonderdeel I.c voegt daaraan toe (a) dat het hof in rov. 8.4.2-8.4.4 (en vervolgens daarop voortbouwend) heeft miskend dat het de (voor)vraag had dienen te beantwoorden of het [B] , in het licht van de onderlinge rechtsverhoudingen van partijen, vrij stond om zich op de opzeggingsclausule in de Leveringsovereenkomst te beroepen (zie onder 2.11), en (b) het daarna de (vervolg)vraag had moeten beantwoorden of [eiseres] zich jegens [betrokkene 1] op die opzegging kon beroepen (zie onder 2.12).

3.2.6

Het subonderdeel bevat daarnaast de klacht (onder 2.12) dat het hof bij de beantwoording van de hiervoor genoemde (vervolg)vraag of [eiseres] zich jegens [betrokkene 1] op de opzegging door [B] mocht beroepen ten onrechte niet kenbaar alle omstandigheden van het geval heeft meegewogen. Het hof zou in ieder geval niet kenbaar dan wel onvoldoende hebben meegewogen de omstandigheden dat:

(a) [eiseres] en [betrokkene 1] gezamenlijk aandeelhouder waren van [B] ;

(b) [B] (in zoverre) instrumenteel was in de transactie waarbij middels royalties de koopsom voor [B] door [eiseres] aan [betrokkene 1] werd betaald;

(c) het niet marktconform zijn van de prijs die [eiseres] betaalde aan [B] door partijen (waaronder [B] zelf) nu juist beoogd was;

(d) de transactie mede om fiscale voordelen te behalen aldus gestructureerd was;

(e) [B] mede bestuurd werd door D. [betrokkene 2] , die tevens bestuurder was van [eiseres] ;

(f) [eiseres] en [B] hebben onderkend dat zij allebei belang hadden bij opzegging, zonder daarbij het belang van [betrokkene 1] bij voortzetting in ogenschouw te nemen;

(g) [B] voor de opzegging van de Leveringsovereenkomst toestemming nodig had van [betrokkene 1] als medeaandeelhouder, welke toestemming nooit is verleend;

(h) de (tekst van de) Leveringsovereenkomst dateerde van vóór het sluiten van de Koopovereenkomst en Leveringsovereenkomst (bedoeld zal zijn: Royaltyovereenkomst) maar dat de Leveringsovereenkomst deel is gaan uitmaken van die meeromvattende afspraken, waardoor niet (ook niet voorshands) kon worden uitgegaan van de tekst van die overeenkomst betreffende de opzeggingsbepaling.

3.2.7

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In de kern komen zij erop neer dat, gelet op de door het hof aangenomen samenhang tussen de verschillende overeenkomsten én in het licht van een aantal bijzondere feiten en omstandigheden van het geval, het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt waarom [eiseres] zich in het kader van de stopzetting van de royaltybetalingen aan [betrokkene 1] (vanaf 2008), op de opzegging van de Leveringsovereenkomst door [B] mocht beroepen.

3.2.8

De door het hof onderkende samenhang tussen de Koopovereenkomst, Royaltyovereenkomst en Leveringsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.2 tot en met 2.6) brengt het hof tot het uitgangspunt dat de Royaltyovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat [eiseres] zich dient in te spannen de situatie waarin [betrokkene 1] aanspraak kan maken op royalties te handhaven en dat [eiseres] zich daarom niet zonder meer op de beëindiging van de Leveringsovereenkomst door [B] kan beroepen (rov. 7.2.5). Dit uitgangspunt lijkt mij juist. De bedoelde samenhang leidt er immers toe dat moet worden aangenomen dat (de helft van) de in de Royaltyovereenkomst afgesproken betalingen strekken tot betaling van de koopprijs van de meerderheid van de aandelen in [B] door [eiseres] , zoals neergelegd in de Koopovereenkomst (rov. 7.2.4). Het ligt dan niet voor de hand dat [eiseres] zich
zonder meer op de beëindiging van de Leveringsovereenkomst door [B] kan beroepen, vanwege het verstrekkende gevolg dat zij dan ontslagen zou zijn van de verplichting tot betaling van het nog openstaande deel van de koopprijs. Het hof overweegt om die reden terecht dat [eiseres] zich dient in te spannen de situatie waarin [betrokkene 1] aanspraak kan maken op royalties te handhaven (rov. 7.5.2).

3.2.9

In rov. 8.4.2 bouwt het hof voort op rov. 7.5.2. Het hof overweegt daar dat de samenhang tussen de overeenkomsten kan meebrengen dat [eiseres] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de opzegging kan beroepen, en dat het hetgeen door [betrokkene 1] is aangevoerd leest als een beroep op het bepaalde in art. 6:248 BW, waarbij de bewijslast op [betrokkene 1] ligt. Het hof lijkt hier te doelen op het eerste lid van art. 6:248 BW, dat inhoudt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen gevolgen heeft maar ook de gevolgen die voortvloeien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. In rov. 8.4.9 overweegt het hof echter dat niet gezegd kan worden dat het beroep van [eiseres] op de opzegging naar eisen van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. Daarmee is kennelijk bedoeld toepassing te geven aan het
tweede lid van art. 6:248 BW. Aldus is onduidelijk welke maatstaf het hof precies heeft toegepast bij de beoordeling van de vraag of [eiseres] zich kon beroepen op de opzegging van de Leveringsovereenkomst door [B]

3.2.10

Hierbij is te wijzen op het verschil tussen lid 1 en lid 2 van art. 6:248 BW. Art. 6:248 lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Het artikel noemt dus de verschillende bronnen waaruit de rechtsgevolgen van een overeenkomst voortvloeien. Daarbij wordt herhaald hetgeen reeds uit art. 6:2 lid 1 BW volgt, te weten dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. ^[76] De bepaling regelt daarmee de zogeheten
aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Art. 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit wordt ook wel de
derogerende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd. Deze werking van de redelijkheid en billijkheid is tevens te vinden in art. 6:2 lid 2 BW, dat bepaalt dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Met het woord “onaanvaardbaar” is in de genoemde artikelen tot uitdrukking gebracht dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend dient te worden toegepast. ^[77] De Hoge Raad heeft deze terughoudendheid diverse malen bevestigd en daartoe onder meer overwogen dat niet moet worden getoetst of sprake is van een enkele strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid, maar dat de toets verder gaat: het moet gaan om onaanvaardbaarheid, en voorts dat “niet redelijk” een andere maatstaf vormt dan die in de meer terughoudende woorden “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2 BW. ^[78] Gelet op de terughoudende toetsing die in het kader van art. 6:248 lid 2 BW dient plaats te vinden, betekent de onduidelijkheid over de maatstaf die het hof heeft toegepast, dat niet zeker is of het hof de vraag of [eiseres] zich op de opzegging kon beroepen op de juiste wijze heeft beoordeeld.

3.2.11

In de stellingen van [betrokkene 1] ligt m.i. besloten dat hij zich beroept op lid 1 van art. 6:248 BW. Heel duidelijk is overigens niet, waarbij is aan te tekenen dat de
rechtbank in zijn stellingen een beroep op art. 6:248 lid 2 BW heeft gelezen (vonnis 16 juni 2010, rov. 8.22). Ik lees daarin echter (ook) een beroep op lid 1, nu [betrokkene 1] steeds hamert op de samenhang van de verschillende overeenkomsten waarin volgens hem besloten dat [eiseres] zich niet zonder meer op de opzegging door [B] kan beroepen. Dat het in een geval als het onderhavige gaat om de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, sluit ook aan bij het arrest
Stichting Alcatel-Lucent Pensioenfonds/Alcatel-Lucent c.s. , waarin de Hoge Raad als volgt overwoog: ^[79]

“
4.4.2 Voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige gelden geen andere regels dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341). Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst (die niet voorziet in een regeling van de opzegging), naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).

Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. ”

Het ligt in de rede dat de Hoge Raad met deze overweging de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid voor ogen heeft gehad. ^[80] Dat sluit aan bij de in eerdere arresten
De Ronde Venen/Stedin ^[81] en
Auping/Beverslaap ^[82] geformuleerde regel, dat indien in wet en overeenkomst
niet is voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Ook die regel is, zo wordt algemeen aangenomen, gebaseerd op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). ^[83] Zo schrijft Schelhaas het volgende: ^[84]

“In de literatuur bestaat discussie over de vraag of het de aanvullende of veeleer de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is die de opzegmogelijkheid in het leven roept. Ik denk dat de aanvullende werking de meest logische grondslag is. Immers, partijen zijn niet met zoveel woorden overeengekomen dat geen opzegmogelijkheid bestaat, in welk geval de derogerende werking zou moeten worden ingeroepen, maar hebben simpelweg geen voorziening getroffen voor een tussentijds beëindiging. Om die reden moet de overeenkomst worden aangevuld. Zie ook Tjong Tjin Tai in zijn noot bij HR 28 oktober 2011, NJ 2012/685 (De Ronde Venen/Stedin), die terecht onderstreept dat de Hoge Raad niet het mantra voor de derogerende werking (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’) hanteert, zodat uitgegaan moet worden van de aanvullende werking.”

Kortom, mede aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid diende het hof te beoordelen of [eiseres] zich kon beroepen op de opzegging van de Leveringsovereenkomst. Zoals gezegd, is onduidelijk of het hof deze beoordelingsmaatstaf heeft toegepast.

3.2.12

Ook het vervolg van de redenering van het hof acht ik problematisch. Voor een goed begrip van de door partijen opgezette constructie is het nuttig om aan te halen wat de rechtbank daarover vaststelde in haar tussenvonnis (rov. 8.8-8.10):

8.8.

De gevolgen voor [betrokkene 1] van de gekozen constructie waren de volgende:

- [betrokkene 1] raakte vanaf de overdracht van de aandelen zijn meerderheidsbelang in [B] kwijt;

- er was een vaste prijs voor de aandelen bepaald, zij het dat de uitbetaling daarvan in termijnen zou plaatsvinden;

- [betrokkene 1] behield een eigen belang bij een goede bedrijfsvoering van [B] omdat alleen de daadwerkelijke levering van vis leidde tot royaltyvergoeding en daarmee tot betaling voor de aandelen;

- [betrokkene 1] behield ook een belang bij [B] omdat hij nog bijna de helft van de aandelen in zijn bezit had en de daarvoor te realiseren waarde zou afhangen van de waarde van de onderneming;

- [betrokkene 1] ontving de waarde van zijn aandelen op de Filippijnen en had daarmee geen in Turkije belaste inkomsten.

8.9.

De gevolgen voor [eiseres] waren de volgende

- [eiseres] verwierf een meerderheidsbelang in [B] , met welke onderneming zij al een jarenlange relatie had als afnemer;

- [eiseres] betaalde een gering deel van de koopsom voor de aandelen ineens en de rest op termijn;

- [betrokkene 1] behield een belang bij de continuïteit van [B] ;

nu de betalingen uit hoofde van royalty werden beschouwd als betaling voor vis, kon deze betaling geschieden zonder dat daarover in Nederland (vennootschaps)belasting werd geheven.

8.10.

De gevolgen voor [B] waren de volgende:

- door de royaltybetaling werd geleverd voor een lagere prijs dan wanneer geen royalties zouden zijn overeengekomen;

- de winst van [B] werd door deze constructie ‘afgeroomd’ en de Turkse fiscus derhalve benadeeld;

- daar staat tegenover dat aan [betrokkene 1] geen salaris werd betaald.

3.2.13

Bij de opzegging van de Leveringsovereenkomst in januari 2007 door [B] speelde kennelijk een belangrijke rol (zo heeft [eiseres] zelf aangevoerd ^[85] ) dat het volgens de Turkse belastingwetgeving met ingang van 1 januari 2007 niet meer geoorloofd was dat [B] aan [eiseres] een prijs rekende voor de vis die
onder de marktprijs lag. In feite betekende dit dat de hele constructie, zoals geschetst door de rechtbank, niet meer aantrekkelijk was
voor [eiseres] . [eiseres] zou immers een hogere prijs voor de vis moeten gaan betalen aan [B] en daarnaast ook de royalties verschuldigd blijven aan [betrokkene 1] . Daarmee was de opzegging van de Leveringsovereenkomst door [B] vooral in het voordeel
van [eiseres] .

3.2.14

[betrokkene 1] heeft dit getracht duidelijk te maken aan het hof door het aanvoeren van de onder 3.2.6 genoemde feiten en omstandigheden a tot en met h. Naar mijn mening heeft het hof die feiten en omstandigheden onvoldoende begrijpelijk bij zijn beoordeling betrokken, dan wel deze op niet begrijpelijke wijze terzijde geschoven.

3.2.15

Onbegrijpelijk acht ik met name 's hofs vaststelling in rov. 8.4.4, dat de prijs die [eiseres] voor de vis betaalde aanzienlijk onder de marktprijs was en voor [B] dus niet gunstig was, en dat dat in feite betekende dat er voor [B] van aanvang af een goede reden was een einde te maken aan de Leveringsovereenkomst (rov. 8.4.4). Met die laatste overweging gaat het hof voorbij aan de essentie van de door partijen opgezette constructie, namelijk dat [eiseres] een deel van de prijs voor de vis door middel van royalties buiten [B] om aan [betrokkene 1] betaalde, in ruil waarvoor [betrokkene 1] geen salaris uit [B] haalde, en waardoor [B] het voordeel had dat haar winst werd afgeroomd en minder hoefde af te dragen aan de Turkse fiscus. Het voordeel voor [eiseres] was dat zij minder vennootschapsbelasting hoefde te betalen, omdat de royalties als betaling voor vis werden aangemerkt. De te lage prijs die [eiseres] voor de vis betaalde betekende dus helemaal niet dat er voor [B] van aanvang af een goede reden was om een einde te maken aan de Leveringsovereenkomst; die reden ontstond pas toen de Turkse fiscus niet meer accepteerde dat [B] haar vis onder de marktprijs verkocht aan [eiseres] .

3.2.16

Ook niet goed begrijpelijk is het vervolg van 's hofs overweging in rov. 8.4.4, dat erop neerkomt dat [eiseres] als meerderheidsaandeelhouder zich niet hoefde in te spannen de Leveringsovereenkomst in stand te houden als de resultaten van [B] negatief waren, 'al dan niet mede als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst'. Voor zover de resultaten van [B] negatief waren
als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst, was dit immers een door zowel [eiseres] als [betrokkene 1] én [B] bewust opgezette constructie. Daarmee strookt niet dat het hof in het midden laat of de resultaten van [B] negatief waren al dan niet als gevolg van de ongunstige voorwaarden van de Leveringsovereenkomst.

3.2.17

Hetzelfde geldt voor het oordeel in rov. 8.4.5, dat [betrokkene 1] onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft dat het resultaat van [B] vanaf 2007 negatief is geweest. [betrokkene 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat [B]
tot aan de opzegging in 2007 een positief resultaat heeft geboekt. [eiseres] heeft dit niet betwist en maakt zelf melding van een positief resultaat van [B] over 2005 van € 57.162,-- ^[86] en over 2006 van € 57.369,--. ^[87] Voorts is in de door de rechtbank vastgestelde feiten - waarvan, zoals gezegd, de juistheid op zichzelf niet is betwist - melding gemaakt van de volgende passage in de jaarrekening 2006 (rov. 3.14), waarnaar in het onderdeel wordt verwezen:

“ [B] heeft in de afgelopen twee jaar zijn omzet verdubbeld en is zeer winstgevend, zeker als wij – zoals nu voorzien – eind 2007 kunnen stoppen met de nu nog verplichte royalty-betalingen.”

Blijkens rov. 8.4.5 acht het hof echter beslissend dat het resultaat van [B]
vanaf 2007 negatief is geweest. Gelet op het feit dat de opzegging door [B] plaatsvond op 16 januari 2007 en tot dan sprake was van positieve resultaten, is echter niet in te zien waarom het onvoldoende weersproken zijn door [betrokkene 1] van negatieve resultaten van [B] ná de opzegging, als een (valide) bedrijfseconomisch argument voor opzegging kunnen worden beschouwd. De verwijzing door het hof naar de stelling van [eiseres] 'dat deze passage (in de jaarrekening 2006 - AG) niet geheel juist is', is daarvoor in ieder geval niet toereikend. Die mededeling baseerde het hof kennelijk, zo vermeldt het onderdeel, op een uitlating die ter zitting in hoger beroep is gedaan namens [eiseres] . ^[88]

3.2.18

Evenmin begrijpelijk acht ik het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat de resultaten van [B] negatief zijn omdat [B] ten gunste van de door [eiseres] opgerichte vennootschap Tlos is 'leeggehaald' (rov. 8.4.7). In de eerste plaats geldt ook voor dit argument dat het resultaat van [B] pas
vanaf 2007 negatief is geweest, terwijl de opzegging door [B] plaatsvond op 16 januari 2007. Daarmee is niet in te zien hoe in de resultaten vanaf 2007 een rechtvaardiging kan worden gevonden voor die opzegging, zeker nu in de voorafgaande jaren sprake was van winst. In de tweede plaats lijkt het hof onvoldoende oog te hebben gehad voor de gevolgen van de door [eiseres] opgezette constructie. Die constructie hield in (zoals ook [eiseres] erkent, zie s.t. [eiseres] onder 6.8.3) dat [eiseres] haar vordering op [B] aan Tlos cedeerde. Ter voldoening van die vordering heeft [B] vis geleverd – dus via Tlos – aan [eiseres] zonder dat er royalties verschuldigd waren aan [betrokkene 1] .

3.2.19

Ten slotte is in het licht van de door het hof zelf geconstateerde samenhang van de overeenkomsten (en de voordelen die alle betrokkenen daarbij hadden tot aan januari 2007), niet begrijpelijk waarom het hof geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [eiseres] , als meerderheidsaandeelhouder van [B] en in de persoon van haar directeur [betrokkene 2] , die tevens een van de bestuurders was van [B] , aanzienlijke invloed op het reilen en zeilen van [B] had (zoals het hof constateert in rov. 8.4.6). Tezamen met de omstandigheid dat de opzegging buiten [betrokkene 1] om en zonder zijn instemming heeft plaatsgevonden – hetgeen voor de rechtbank een beslissend argument was ten faveure van [betrokkene 1] , zie rov. 8.22 van het vonnis – én in het licht van de overige hiervoor besproken feiten en omstandigheden, vormt de enkele opmerking van het hof ‘dat daarmee niet elk bestuursbesluit van [B] zonder meer op het bord van [eiseres] [kan] worden gelegd’ (rov. 8.4.6), een ontoereikende respons. Ik merk hierbij op dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat [eiseres] voor opzegging wél de toestemming van [betrokkene 1] nodig had, nu het hof blijkens de laatste slotzin van rov. 8.4.9 veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van die stelling van [betrokkene 1] .

3.2.20

Het voorgaande betekent dat 's hofs oordeel in rov. 8.4.9, dat voor de opzegging ‘goede grond bestond’, “gelet op de resultaten (van [B] - AG) en tegen de achtergrond van de tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken”, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarmee is evenmin voldoende begrijpelijk het daarop voortbouwende oordeel van het hof, dat niet gezegd kan worden dat een beroep op de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit nog afgezien van de omstandigheid dat onduidelijk is of het hof bij zijn beoordeling de juiste maatstaf heeft aangelegd (zie onder 3.2.9-3.2.11).

3.2.21

Daarmee slagen de hierop gerichte klachten in onderdeel I van het incidentele cassatieberoep.

Onderdeel II – wettelijke handelsrente?

3.3.1

Onderdeel II is gericht tegen rov. 7 en rov. 8 van Tussenarrest III, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“7. Ter zake van kosten van administratie heeft [eiseres] een vordering van € 36.853,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2005 (cva 5.5).

8. Als lasthebber van [B] heeft [eiseres] de vorderingen als vermeld in rechtsoverwegingen 3.5, 3.7 en 3.8, in totaal 35.397 (8.398 + 2.789 + 24.210), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 27 januari 2005.”

3.3.2

Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 7 en rov. 8 ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] de wettelijke handelsrente (in plaats van de gewone wettelijke rente) verschuldigd is, omdat art. 6:119a BW slechts van toepassing is op vorderingen uit hoofde van een handelsovereenkomst en niet op vorderingen ter zake van schending van balansgaranties.

3.3.3

De in rov. 7 genoemde vordering betreft de vergoeding van de redelijke kosten die [eiseres] heeft moeten maken ter vaststelling van de schade als gevolg van de balansschendingen in de Koopovereenkomst. Dit valt te kwalificeren als een (wettelijke) verplichting tot vergoeding van vermogensschade (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b BW). Zoals bij de bespreking van Onderdeel 2 van het principale cassatieberoep reeds aan de orde kwam, is het regime van art. 6:119a BW slechts van toepassing op betalingen uit hoofde van
handelsovereenkomsten . De Hoge Raad heeft in 2013 geoordeeld dat de verplichting tot vergoeding van schade daartoe niet kan worden gerekend. ^[89] Dit blijkt ook uit de considerans onder 13 van Richtlijn 2000/35/EG, waarop art. 6:119a BW stoelt, alsmede
Kamerstukken II 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 10). ^[90] Dit brengt mee dat de tegen rov. 7 gerichte rechtsklacht slaagt en dat, na vernietiging van de bestreden beslissing op dit punt, het bedrag van € 36.853,33 dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW. ^[91]

3.3.4

De in rov. 8 bedoelde vorderingen van [eiseres]
als lasthebber van [B] zijn evenmin aan te merken als vorderingen uit hoofde van een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW.

De vordering tot betaling van € 8.398,-- betreft, blijkens rov. 9.9 van Tussenarrest I, rov. 2 van Tussenarrest II en rov. 3.5 van Tussenarrest III, een vergoeding voor het bedrag dat [B] aan [betrokkene 7] (bestuurder van [B] ) heeft betaald, omdat [betrokkene 1] een in privé met [betrokkene 7] overeengekomen bonusregeling niet (langer) nakwam.

De vordering tot betaling van € 2.789,-- betreft, blijkens rov. 9.17 van Tussenarrest I, een vergoeding voor de loonkosten van een aantal werknemers dat werkzaam was bij de forellenkwekerij Albal (te Adana). Die kosten dienden per 31 maart 2003 niet langer voor rekening van [B] , maar voor Albal te komen ( [betrokkene 1] was eigenaar van Albal), maar zijn door [betrokkene 1] voor de maand april 2003 ten onrechte bij [B] geboekt.

De vordering tot betaling van € 24.210,-- ^[92] betreft, blijkens rov. 9.19 van Tussenarrest I, de uitgifte van zogenaamde sennets (cheques) door [B] aan [betrokkene 1] . In rov. 9.19.4 van Tussenarrest I heeft het hof overwogen dat met het uitgeven van de sennets weliswaar een verplichting van [B] ontstond tot uitbetaling, maar dat tegenover die verplichting een (terug)betalingsverplichting stond van [betrokkene 1] . Van een balanstekort wegens het niet opnemen van de uit de sennets voortvloeiende verplichtingen kan derhalve niet worden gesproken, aldus het hof. [betrokkene 1] is ter zake de sennets € 24.210,-- verschuldigd aan [B]

3.3.5

Art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten (waaronder ook vermogensrechten worden verstaan) op grond van een handelsovereenkomst; oftewel de
primaire betalingsverbintenis uit de handelsovereenkomst. De regeling van de wettelijke handelsrente ziet naar mijn mening niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een zodanige overeenkomst (zoals in dit geval de Koopovereenkomst) aanleiding kan geven. ^[93] Dit brengt mij tot de conclusie dat ook de tegen rov. 8 gerichte rechtsklacht slaagt en dat, na vernietiging van de bestreden beslissing op dit punt, het bedrag van € 35.397,-- dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW in plaats van de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW.

Onderdeel III – voortbouwklacht

3.4

Onderdeel III bevat een op Onderdeel I van het incidentele beroep voortbouwende klacht. Nu dat onderdeel slaagt, slaagt ook de voortbouwklacht.

3.5

Ook Onderdeel II van het incidentele cassatieberoep slaagt.

4. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De samenvatting van de feiten is ontleend aan het tussenarrest van het gerechtshof Den Haag van 18 februari 2014, rov. 2.1-2.14. Voor een uitvoerige uiteenzetting van de feiten verwijst het hof in rov. 2 naar de weergave door de rechtbank Rotterdam in rov. 3 van het tussenvonnis van 16 juni 2010. De juistheid van die feiten is in appel niet bestreden; wel de volledigheid, zie rov. 7 van het tussenarrest.

2. In het vonnis van de rechtbank van 16 juni 2010 is de betaling van de royalties als volgt toegelicht (rov. 8.5): "

3. Het hof vermeldt in rov. 3 van het tussenarrest van 18 februari 2014 abusievelijk dat het de nakoming “

4. Het hof vermeldt in rov. 3 van het tussenarrest van 18 februari 2014 abusievelijk dat het schadevergoeding wegens niet-nakoming “

5. Zie de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis punten 104-120.

6. Zie de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis punt 105.

8. Zie o.m. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3912,

9. Zie HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

10. Vgl. F.J.P. Lock, 'Hoger beroep',

11. Zie over gedekte verweren nader: E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen,

12. Zie bijv. HR 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC94,

13. Snijders/Wendels,

14. HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0316,

15. Zie o.m. Snijders/Wendels,

16. HR 22 juli 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC94,

17. HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1964,

18. Zie voor een overzicht van de omstandigheden die van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een verweer gedekt is: E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen,

19. HR 6 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB9604,

20. Overigens ook elders in de conclusie van dupliek, bijv. onder 5.10-5.12; 20.1; 20.3.

21. J.J. Vriesendorp,

22. Zie W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 17 februari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6191,

23. J.J. Vriesendorp,

24. Zie H.E. Ras in zijn noot (punt 5) onder HR 16 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1586,

25. V.C.A. Lindijer,

26. Snijders/Wendels,

27. Vgl. ook de s.t. zijdens [eiseres] punt 2.15.

29. E.D. van Geuns en M.V.E.E. Jansen,

30. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096;

31. G. van Rijssen,

32. A. Hammerstein

33. HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6096;

34. Vgl. ook R.P..J.L. Tjittes,

35. Zie over dit aspect van het beginsel van hoor en wederhoor Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/314. Vgl. bijv. HR 14 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1231,

36. HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR: ZC2831,

37. Vgl. voorts HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991,

38. Voor de vindplaatsen van deze stellingen wordt verwezen naar de memorie van grieven punten 6, 20-21 en 108; de akte uitlating producties d.d. 9 februari 2011 punten 85-86.

39. Zie nader over het bereik van de regeling in art. 6:119a BW: H.B. Krans, ‘Het bereik van de handelsrenteregeling’, in: M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem (red.),

40. Zie in het bijzonder de overwegingen 9 t/m 12, 16 en 18 t/m 20 van Richtlijn 2000/35/EG. Zie over de doelstellingen van de richtlijn voort de parlementaire geschiedenis van de invoeringswet

41. Overigens heeft Nederland de richtlijn te laat geïmplementeerd. Art. 6 van de Richtlijn 2000/35/EG verplichtte de lidstaten tot het uiterlijk 8 augustus 2002 in werking doen treden van de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen om aan de richtlijn te voldoen. Ingevolge art. II van de Invoeringswet van 7 november 2002, Stb. 2002, 545 is art. 6:119a BW niet van toepassing op handelsovereenkomsten gesloten vóór 1 december 2002.

42. De Leveringsovereenkomst zelf is gesloten op 2 maart 2000. Zie rov. 2.2 van Tussenarrest I.

43. Zie voor een nadere bespreking van het overgangsrecht P.M. Vos,

50. Vergelijk in dit verband ook de conclusie van A-G Wuisman voor HR 9 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1088,

51. P.M. Vos,

52. Zie rov. 3.2 van het tussenvonnis van 16 juni 2010 van de rechtbank.

53. Verwezen wordt naar de akte van 9 februari 2011 punt 106 en de memorie van grieven punt 231.

54. [betrokkene 1] verwijst o.m. naar HR 14 december 1994,

55. In de conclusie van antwoord punt 2.4.3 vat [eiseres] deze stellingen als volgt samen: “

56. Vgl. ook de conclusie van antwoord punt 3.1.3-3.1.4 waar [eiseres] stelt dat het bij de vorderingen die gebaseerd zijn op door [B] geleden schade wel degelijk gaat om schade van [eiseres] , omdat zij alle tekorten en verliezen van [B] alleen heeft moeten financieren.

57. Voor de vindplaatsen van deze stellingen wordt verwezen naar de memorie van grieven punten 15 en 231 jo. productie 9; de conclusie van antwoord in conventie punten 2.4.3-2.4.4, 2.15.18; de akte van 9 februari 2011 punten 106-108.

58. Vergelijk

59. Onder meer met HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427,

60. Beginnend met HR 10 april 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4177,

61. Vgl. ’s hofs weergave in rov. 9.11.1 van Tussenarrest I.

62. Vgl. ook rov. 3.3 van Tussenarrest III waarin het hof zijn overwegingen in Tussenarrest I – voor zover van belang – als volgt samenvat: “ [eiseres] stelt dat het beding inhoudt dat de nieuwbouw voor rekening van [betrokkene 1] zou komen. [betrokkene 1] betwist dit. Hij stelt dat de nieuwbouw voor rekening van [B] kwam. Omdat de bouw geschiedde op grond van [betrokkene 1] en door natrekking eigendom van hem werd, diende hij zich te verplichten de grond met opstallen om niet aan [B] over te dragen, aldus [betrokkene 1] . Aangezien het hof deze uitleg,

63. [eiseres] heeft rov. 9.11.8 ook in deze zin opgevat. Dit blijkt onder meer uit haar brief d.d. 6 mei 2014 punten 21-25 waarin zij zich, zoals door het hof verzocht, nader heeft uitgelaten over (de grondslag van) haar vorderingen. Zie ook haar akte na comparitie tevens houdende akte overlegging producties d.d. 9 juli 2014 punt 5: “In het Tussenarrest heeft uw hof [eiseres] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitleg van de Koopovereenkomst aandelen waar het de garantieverplichting van [betrokkene 1] betreft ten aanzien van de inbreng van de nieuwbouw kwekerij en

64. Brief [eiseres] d.d. 6 mei 2014 punten 10-11; akte na comparitie in appel [eiseres] punt 7; memorie na enquête [eiseres] punt 16 e.v.; CvA in conventie/CvE in reconventie punt 2.15.4.

65. CvD in conventie/CvR in reconventie punt 12.2.

66. CvD in conventie/CvR in reconventie punt 12.3.

67. CvD in conventie/CvR in reconventie punt 12.4-12.7.

68. CvA in conventie/CvE in reconventie punt 2.15.10.

69. Akte na comparitie in appel [eiseres] punt 12.

70. Brief [eiseres] 6 mei 2014, punt 12 e.v.; memorie na enquête [eiseres] punt 18 e.v.

71. Zie o.m. de CvR in conventie/CvA in reconventie, p. 70 (“In de tekst is niet bepaald dat de nieuwbouw voor rekening en risico zou zijn van [betrokkene 1] ” en “De bepaling vermeldt niet dat een andere partij dan de partij waarvoor de bouw bedoeld was en die ook de kosten betaalde cq had betaald ( [B] ) – vervolgens die kosten voor zijn of haar rekening moest nemen, laat staan dat zou zijn vastgelegd dat [betrokkene 1] verplicht zou zijn deze kosten voor zijn rekening te nemen.”) Zie ook p. 73 onder 118 (“Ad 2.15.4 Deze formulering is gekozen door de raadsman van [eiseres] omdat [betrokkene 1] , althans zijn andere vennootschap nog eigenaar was van de in te brengen grond en normaliter de eigenaar van de grond door natrekking ook eigenaar wordt van de opstallen. Daarom is opgenomen dat [betrokkene 1] de grond met de opstallen om niet diende in te brengen.”).

72. Zie de akte van 5 juli 2006 punt 54; CvR in conventie/CvA in reconventie p. 70 en 74 (onder punt 129); Antwoordakte na comparitie d.d. 12 augustus p. 6; Akte uitlating tussenarrest, tevens memorie na enquête, tevens uitlating verrekening, tevens uitlating productie, punten 2.3-2.4.

73. Zie o.m. MvA, tevens memorie van eis in incidenteel appel, p. 57-58; brief d.d. 15 mei 2014 punt 17.

74. Vergelijk ook de stellingname van [betrokkene 1] op dit punt, dat [eiseres] voorschotten aan [B] heeft verstrekt en de jaarcijfers van [B] heeft goedgekeurd, waaruit blijkt dat zij als medeaandeelhouder akkoord was met de investering door [B] Zie de CvR in conventie/CvA in reconventie, p. 73 (onder 122).

75. Voor de vindplaats van deze stelling wordt verwezen naar de memorie van grieven punt 231 en de brief [eiseres] d.d. 6 mei 2014 punt 21.

76. Art. 6:248 BW heeft door de schakelbepaling van art. 6:216 BW ook betekenis voor niet-verbintenisscheppende meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen.

77. Het terughoudende gebruik van de redelijkheid en billijkheid wordt expliciet onder woorden gebracht in de wetsgeschiedenis: zie onder meer Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 19 (de rechter zal alleen ‘in bijzonder evidente gevallen van onrecht’ mogen ingrijpen) en p. 68 (het noopt tot ‘de nodige terughoudendheid’).

78. Zie onder meer HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540,

79. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134,

80. Zie in eenzelfde zin: P.S. Bakker, ‘De receptiefunctie van de redelijkheid en billijkheid’,

81. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854,

82. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163,

83. Zie in deze zin o.m.: B.A. Sturm, ‘Opzegging van duurovereenkomsten. Een ontwikkeling in de jurisprudentie en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk’,

84. H.N. Schelhaas,

85. Memorie van grieven punt 49.

86. Memorie van grieven punt 44.

87. Memorie van grieven punt 46.

88. In het proces-verbaal van de zitting van 16 april 2013 (blad 3) is het volgende opgenomen: “Op de vraag waarom het stuk over de Turkse deelneming in het jaarverslag van [eiseres] 2006 zo optimistisch is, antwoordt [betrokkene 6] dat [B] in 2006 een klein winstje had geboekt. Dit stukje is geschreven begin 2007. Er is een iets gekleurd plaatje neergezet omdat de bank kritisch was.”

89. Zie HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40,

90. Zie ook H.B. Krans, ‘Het bereik van de handelsrenteregeling’, in: M.H. Wissink en T.H.M. Van Wechem (red.),

91. Overigens is op te merken dat [eiseres] niet de wettelijke handelsrente had gevorderd. In rov.7 van Tussenarrest III verwijst het hof naar de conclusie van antwoord punt 5.5. Daar wordt echter niet gesproken over de wettelijke handelsrente, maar is slechts vermeld dat de totale tegenvordering van [eiseres] op [betrokkene 1] (€ 1.994.524,--) nog vermeerderd dient te worden met de (gewone) wettelijke rente en, voorts, “om de berekeningen ter zake niet onnodig ingewikkeld te maken vordert [eiseres] de wettelijke rente over een bedrag van € 1.107.824 sinds 27 januari 2005 (…) en over het resterende bedrag vanaf de datum van deze conclusie van eis in reconventie.” Ook blijkens het petitum in reconventie (conclusie van antwoord, p. 47) heeft [eiseres] enkel vermeerdering met de wettelijke rente gevorderd. Ook in hoger beroep heeft [eiseres] slechts de (gewone) wettelijke rente gevorderd (zie de memorie van grieven, p. 120).

92. Blijkens rov. 9.19.3 van Tussenarrest I betreft dit bedrag het resultaat van de verrekening van een buiten de balans bestaande schuld van [B] aan [betrokkene 1] van € 180.000 met de vordering van [B] ter zake van de sennets ten bedrage van € 204.210.

93. Zie in eenzelfde zin o.a. A-G Keus in zijn conclusie voor HR 17 juni 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ1677,