ECLI:NL:PHR:2017:953

Conclusie

Nr. 15/04867

Zitting: 27 juni 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 oktober 2015 de verdachte wegens 2. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof zijn strafmotivering niet begrijpelijk heeft gemotiveerd, gelet op de door de advocaat-generaal bij het hof gevorderde straf, de door de politierechter opgelegde straf en hetgeen in hoger beroep door de verdediging naar voren is gebracht in het kader van de strafoplegging.

Aan de verdachte is onder 1 - kort gezegd - ten laste gelegd dat hij op 4 en 5 maart 2010 in Veghel twee kredietmaatschappijen heeft opgelicht door zich voor te doen als zijn toenmalige partner ([betrokkene 1]) en op haar naam kredieten en leningen af te sluiten. Het hof heeft de verdachte van dit feit vrijgesproken. Voorts is ten laste van de verdachte onder 2 - kort gezegd - bewezen verklaard dat hij in de periode van 24 april 2009 tot en met 1 juli 2009 geldbedragen tot een totaalbedrag van € 6.280 heeft gestolen van [betrokkene 1] door zonder haar toestemming geld met haar creditcard op te nemen.

De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte ter zake van oplichting, meermalen gepleegd (feit 1) en gekwalificeerde diefstal (feit 2) wordt veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair zestig dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren. De politierechter heeft de verdachte ter zake van oplichting, meermalen gepleegd en gekwalificeerde diefstal (tot een totaalbedrag van € 7.080) veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van tachtig uren, subsidiair veertig dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden , met een proeftijd van twee jaren. De advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2015, heeft de raadsvrouwe van de verdachte ten aanzien van de straftoemeting aan het hof verzocht in verband met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aansluiting te zoeken bij de straf die is opgelegd door de politierechter. De raadsvrouwe heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het gaat om oude feiten. De verdachte heeft een kind, hij is gaan studeren, hij werkt en hij heeft een huurwoning. Deze omstandigheden staan direct op het spel als het hof overgaat tot de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De door de advocaat-generaal gevorderde taakstraf is te fors, gelet op de omstandigheid dat de verdachte studeert en werkt, de feiten waar het in deze zaak om gaat en het tijdsverloop. De stelling van de advocaat-generaal dat een voorwaardelijke gevangenisstraf geen nut zou hebben, gaat niet op. Als er inderdaad sprake is van een patroon in de justitiële documentatie van de verdachte, is het juist zeer relevant om een stok achter de deur te hebben in de vorm van een voorwaardelijke gevangenisstraf, aldus de raadsvrouwe.

Het hof heeft de verdachte ter zake van gekwalificeerde diefstal, meermalen gepleegd (tot een totaalbedrag van € 6.280) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Ter motivering van de opgelegde straf heeft het hof onder “op te leggen straf of maatregel” het volgende overwogen:

“Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Het hof heeft daarbij gelet op:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat verdachte blijkens het hem betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 28 juli 2015 voorafgaand aan het bewezen verklaarde reeds meerdere malen, namelijk in 2003, 2005 en 2006 onherroepelijk is veroordeeld ter zake van verduistering en oplichting;

- de omstandigheid dat verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat het slachtoffer in hem stelde;

- het leed en de overlast dat het bewezen verklaarde handelen van verdachte bij het slachtoffer teweeg heeft gebracht.

Ofschoon het hof komt tot een bewezenverklaring van minder dan waarvan in de vordering van de advocaat-generaal is uitgegaan, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met de oplegging van een lagere of gelijke straf die is gevorderd door de advocaat- generaal, omdat hierin naar ’s hofs oordeel onvoldoende de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking komt.

Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wil het hof enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking brengen en anderzijds de strafoplegging dienstbaar maken aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.”

8. De door het hof opgelegde deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf is hoger uitgevallen dan de in eerste aanleg opgelegde werkstraf en voorwaardelijke gevangenisstraf en de door de advocaat-generaal gevorderde werkstraf. Op zichzelf stond dat het hof vrij. Het hof is ruim binnen de maximumduur van acht jaren gevangenisstraf (art. 311, eerste lid, onder 5°, Sr in verbinding met art. 57 Sr Pro) gebleven.

9. In de hiervoor weergegeven strafmotivering heeft het hof acht geslagen op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde feit, de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en de persoon van de verdachte, terwijl het hof gemotiveerd uiteen heeft gezet dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de door het hof bepaalde duur meebrengt. Daarbij heeft het hof gerefereerd aan de ernst van het bewezen verklaarde feit in verhouding tot andere strafbare feiten, de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan het bewezen verklaarde feit meerdere keren onherroepelijk is veroordeeld ter zake van verduistering en oplichting, de omstandigheid dat de verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat het slachtoffer in hem stelde en de omstandigheid dat het bewezen verklaarde handelen van de verdachte leed en overlast bij het slachtoffer teweeg heeft gebracht. Voorts heeft het hof gemotiveerd waarom het een hogere straf heeft opgelegd dan de advocaat-generaal heeft gevorderd. Daartoe heeft het hof overwogen dat in de door de advocaat-generaal gevorderde straf de ernst van het bewezen verklaarde onvoldoende tot uitdrukking komt. Gelet op de motivering van het hof betreffende diens afwijking van de door de advocaat-generaal gevorderde straf, acht ik de strafoplegging voldoende gemotiveerd.

10. Het hof heeft het verzoek van de raadsvrouwe om gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aansluiting te zoeken bij de straf die is opgelegd door de politierechter, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreffende de straftoemeting in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het aangevoerde slechts opgevat als een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.^[1]

11. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, doet aan de begrijpelijkheid van de strafmotivering niet af dat de eerdere veroordelingen, die dateren uit de jaren 2006, 2005 en 2003, waaraan het hof in zijn strafmotivering heeft gerefereerd, veroordelingen betreffen die dateren van meer dan negen jaren voorafgaand aan het arrest van het hof uit het jaar 2015. Deze klacht steunt kennelijk op de opvatting dat het hof bij de strafoplegging geen rekening zou mogen houden met geruime tijd geleden door de verdachte begane strafbare feiten. Deze opvatting vindt evenwel geen steun in het recht.^[2]

12. Anders dan de steller van het middel aanvoert, is (ook) ten aanzien van de in de strafmotivering aangehaalde omstandigheid dat de verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat het slachtoffer in hem stelde, voldaan aan de eis dat deze omstandigheid moet zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.^[3]Het slachtoffer [betrokkene 1] heeft tijdens haar getuigenverhoor op de terechtzitting in eerste aanleg van 17 december 2012 verklaard dat de verdachte en [betrokkene 1] tijdens hun relatie op hetzelfde adres woonden, dat de verdachte altijd thuis was en dat [betrokkene 1] aan het werk was, dat de verdachte altijd de post uit de brievenbus haalde en dat hij die meteen mee naar boven nam, dat de verdachte de losse betalingen verrichtte en ook rekeningen voor [betrokkene 1] van haar rekening betaalde en dat zij de verdachte vertrouwde. Voorts houdt een aan het voegingformulier gehechte schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] in dat de verdachte twee jaren lang haar post heeft achtergehouden, dat de verdachte haar post filterde en precies wist wat zij wel en niet in handen mocht krijgen en dat [betrokkene 1] pas nadat de verdachte en zij uit elkaar waren haar eigen post ontving, waarna de aanmaningen en incasso’s dagelijks binnen druppelden. Gelet op het feit dat beide verklaringen van [betrokkene 1] behoren tot de stukken van het geding en in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2015 blijkt dat de voorzitter van het hof de stukken ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft voorgehouden, kan worden aangenomen dat de omstandigheid dat de verdachte ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat [betrokkene 1] in hem stelde is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

13. Mede gelet op de omstandigheid dat het hof gemotiveerd uiteen heeft gezet dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de door het hof bepaalde duur meebrengt, volgt uit het voorgaande dat de strafmotivering voldoet aan de op grond van art. 359, vijfde lid, Sv en art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen.^[4]

14. Het middel faalt.

15. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen tot een bedrag van € 250,-, aangezien het hof heeft miskend dat op grond van art. 6:106 BW Pro, in verbinding met art. 6:95 BW Pro, vergoeding van immateriële schade niet mogelijk is als er enkel een vermogensdelict bewezen is verklaard. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan de benadeelde partij toegewezen bedrag aan schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 24 april 2009, aangezien de schade niet reeds op dat moment is ontstaan. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

16. De benadeelde partij [betrokkene 1] heeft zich in eerste aanleg gevoegd in het strafgeding voor een schadebedrag van in totaal € 28.307,38, bestaande uit een bedrag van € 28.057,38 aan materiële schade en een bedrag van € 250,- aan immateriële schade (“smartengeld”). Voorts heeft de benadeelde partij de wettelijke rente gevorderd over het gevorderde schadebedrag vanaf de datum waarop de schade is ontstaan. De door de benadeelde partij geleden schade zou volgens het onderbouwde voegingsformulier (“schadeopgaveformulier misdrijven”) zijn veroorzaakt door de door de verdachte gepleegde oplichting en diefstal in de periode van 25 april 2009 tot en met 5 maart 2010 in Veghel. Het bedrag aan materiële schade is opgebouwd uit de posten “kredietcontracten” à € 20.779,48 en “opnames bij Rabobank” à € 7.277,90. Ter onderbouwing van deze bedragen zijn aan het voegingsformulier kredietcontracten tussen De Nederlandse Voorschotbank B.V. respectievelijk De IJssel B.V. enerzijds en [betrokkene 1] anderzijds gehecht. Ter onderbouwing van het bedrag aan immateriële schade is, onder verwijzing naar jurisprudentie van rechtbanken, een brief van de benadeelde partij betreffende “haar persoonlijke belevingen” en een overzicht van de door haar huisarts voorgeschreven medicaties, opgemerkt dat de benadeelde partij in haar dagelijkse leven als leerkracht op een basisschool nog iedere dag wordt geconfronteerd met de consequenties van het handelen van de verdachte. Er is beslag gelegd op haar inkomen en voor haar boodschappen is ze noodgedwongen aangewezen op de voedselbank, terwijl zij zich voor deze situatie schaamt omdat zij als leerkracht een voorbeeldfunctie zou moeten hebben. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 17 december 2012, is de benadeelde partij aldaar verschenen en is zij in de gelegenheid gesteld haar vordering toe te lichten.^[5]

17. De politierechter heeft de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen tot een bedrag van € 21.029,48, bestaande uit € 20.779,48^[6]aan materiële schade en € 250,- aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het delict (4 maart 2010)^[7]tot aan de dag der algehele voldoening.

18. Vervolgens heeft de benadeelde partij door middel van een “wensenformulier” van 9 augustus 2013 aangegeven dat zij haar eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding in hoger beroep wenst te handhaven. Ook op de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2015 heeft de benadeelde partij meegedeeld dat zij haar in eerste aanleg gedane vordering handhaaft.

19. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 250,- ter zake van immateriële schade veroorzaakt door het onder 2 bewezen verklaarde feit, waarbij het hof heeft bepaald dat het toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening. Het hof heeft daartoe onder “vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]” het volgende overwogen:

“De benadeelde partij [betrokkene 1] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 28.307,38. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 21.029,48. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering, zodat de vordering in volle omvang aan het oordeel van het hof is onderworpen.

De vordering bestaat een de navolgende posten:

1. Kredietcontracten ad € 20.779,48;

2. Opnames bij Rabobank ad € 7.277,90;

3. Immateriële schade ad € 250,00.

Nu aan verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade van de schadepost “kredietcontracten veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij ten aanzien van die schadepost niet in haar vordering worden ontvangen.

Voorts is voor het hof komen vast te staan dat aan de benadeelde partij bij vonnis van de rechtbank Almelo van 12 september 2012 de schadepost “Opnames bij Rabobank” reeds aan de benadeelde partij is toegekend. Met de eerste rechter en de advocaat-generaal is het hof derhalve van oordeel dat de benadeelde partij ook ten aanzien van die schadepost niet in haar vordering kan worden ontvangen. Wel zal het hof, gelijk aan de eerste rechter en de vordering van de advocaat-generaal, de schadevergoedingsmaatregel ten aanzien van deze schadepost opleggen.

Tot slot is uit het onderzoek ter terechtzitting het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 2 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks immateriële schade heeft geleden, zodat de schadepost “immateriële schade” toewijsbaar is. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.”

20. Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet met vrucht voor het eerst worden geklaagd over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij in de vordering op de grond dat deze niet rechtstreeks in haar belang is getroffen. De beoordeling van een dergelijke klacht vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.^[8]

21. Voorts vergt de beoordeling van een inhoudelijke beslissing over de vordering van de benadeelde partij, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, een (nieuw) feitenonderzoek, waarvoor in cassatie geen plaats is.^[9]Dergelijke kwesties kunnen derhalve niet voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht. Dit betekent dat de verdachte zijn voorstelling van zaken met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij en de hoogte van die vordering aan de feitenrechter zal moeten presenteren.^[10]

22. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de schade waarvan door de benadeelde partij vergoeding wordt gevorderd, zou zijn ingetreden op een later moment dan de datum die is vastgesteld als ingangsdatum van de wettelijke rente. Een dergelijk verweer kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan eveneens een onderzoek van feitelijke aard vergt.^[11]

23. Indien het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de vordering van de benadeelde partij tot een bepaald bedrag niet heeft betwist, is een klacht in cassatie over (de motivering van) de toewijzing van de vordering tot dat bedrag gedoemd te stranden. De vordering van de benadeelde partij is een civiele vordering. De in het civiele recht geldende regel dat een stelling die niet of onvoldoende door de wederpartij wordt betwist, als vaststaand dient te worden aangenomen, is daarop van toepassing.^[12]

24. In het licht van het voorafgaande, zijn de middelen tevergeefs voorgesteld. Daarbij neem ik in aanmerking dat in feitelijke aanleg door of namens de verdachte niet is geklaagd over het gevorderde bedrag aan immateriële schade en niet is aangevoerd dat de schade waarvan de benadeelde partij vergoeding heeft gevorderd, is ingetreden op een later moment dan de datum die het hof heeft vastgesteld als ingangsdatum van de wettelijke rente. Het verweer dat de door de benadeelde partij gevorderde vergoeding ter zake van immateriële schade niet voor toewijzing in aanmerking komt en het verweer dat de ingangsdatum van de wettelijke rente op een later moment dient te worden bepaald, kunnen immers niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd.

25. In twee arresten van de Hoge Raad wordt in aanmerking genomen dat noch door de verdachte noch door zijn raadsman was aangevoerd dat een gedeelte van de schade op een later moment is ingetreden dan de data die door de rechtbank waren vastgesteld als ingangsdatum van de wettelijke rente.^[13]In de onderhavige zaak heeft de politierechter als ingangsdatum van de wettelijke rente 4 maart 2010 gehanteerd, dus een later moment dan de door het hof gehanteerde datum van 24 april 2009. Ik meen dat deze omstandigheid er niet aan afdoet dat niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Aangenomen kan worden dat de politierechter is uitgegaan van de pleegdatum van (het in eerste aanleg wel bewezen verklaarde) feit 1 en dat het hof is uitgegaan van de begindatum van de bewezen verklaarde periode van feit 2.^[14]Als een verrassing kan dat niet zijn gekomen. Daarbij merk ik nog op dat de benadeelde partij de vergoeding van de wettelijke rente heeft gevorderd vanaf de datum waarop de schade door de delicten is ontstaan, terwijl als ingangsdatum van de periode waarop de misdrijven zijn begaan 25 april 2009 is vermeld. Noch door de verdachte noch door zijn raadsvrouwe is ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente in feitelijke aanleg enig verweer gevoerd. In cassatie is het daarvoor te laat.

26. Bij het voorgaande neem ik in aanmerking dat de benadeelde partij een schadebedrag heeft gevorderd van in totaal € 28.307,38, bestaande uit een bedrag van € 28.057,38 aan materiële schade en een bedrag van € 250,- aan immateriële schade. Nadat de raadsvrouwe van de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg van 17 december 2012 ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij had opgemerkt dat de gevorderde vergoeding van immateriële schade zeer redelijk en voor toewijzing vatbaar is maar dat de bedragen die staan vermeld onder de post materiële schade haar niet allemaal even duidelijk zijn, heeft de politierechter de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 21.029,48, bestaande uit € 20.779,48 aan materiële schade en € 250 aan immateriële schade. In navolging van de beslissing van de politierechter heeft de advocaat-generaal bij het hof gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij dient te worden toegewezen tot een bedrag van € 21.029,48. Op de terechtzitting in hoger beroep van 17 september 2015 heeft de raadsvrouwe van de verdachte bepleit dat de benadeelde partij ten aanzien van de schadeposten die betrekking hebben op de afgesloten kredieten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard indien het hof komt tot een vrijspraak voor feit 1 en dat het hof anders aansluiting dient te zoeken bij de beslissing van de politierechter. Het hof is aan dit verweer van de raadsvrouwe tegemoet gekomen door de vordering van de benadeelde partij slechts toe te wijzen tot een bedrag van € 250,- ter zake van immateriële schade.

27. Ten slotte merk ik nog op dat hetgeen in het tweede middel en in het derde middel wordt aangevoerd ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel, geen zelfstandige cassatieklacht bevat. In de middelen en in de toelichtingen daarop wordt enkel op dezelfde gronden als ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij betoogd dat ook de beslissing tot oplegging van de schadevergoedingsmaatregel wat de immateriële schade en de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft niet in stand kan blijven, terwijl niet wordt ingegaan op de motivering die het hof dienaangaande heeft gegeven. De hoogte van de schadevergoedingsmaatregel komt wel aan de orde bij het hierna te bespreken vierde middel.

28. De middelen falen.

29. Het
vierde middelbevat de klacht dat het hof ten onrechte een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd voor een bedrag van € 7.527,90 ten behoeve van [betrokkene 1], aangezien dit bedrag voornamelijk bestaat uit de schadepost “opnames bij Rabobank”, terwijl de verdachte ter zake van een deel van die opnames (de opnames in Scheveningen) door het hof is vrijgesproken en de verdachte ten aanzien van andere uitgaven die onderdeel uitmaken van die schadepost (enkele “PayPal betalingen”) niet is veroordeeld. Volgens de steller van het middel kan niet worden gezegd dat het volledige bedrag is toegebracht door het bewezen verklaarde feit zoals bedoeld in art. 36f, tweede lid, Sr.

30. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 24 april 2009 tot en met 1 juli 2009 te Veghel met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen geldbedragen (waarde 6.280 euro) toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel.”

31. De bestreden (promis)uitspraak houdt onder “bewijs” ten aanzien van de bewijsvoering van dit feit (met weglating van de voetnoten) het volgende in:

“De verdediging heeft bepleit dat het hof verdachte zal vrijspreken van het ten laste gelegde geldbedrag voor zover het ten laste gelegde bedrag het door hem bekende bedrag van € 4.500,- overstijgt. Ter onderbouwing hiervan heeft de raadsvrouwe aangevoerd dat voor dit deel van het geldbedrag enkel de verklaring van [betrokkene 1] voorhanden is en hieruit onvoldoende blijkt dat verdachte degene is geweest die dat geld heeft opgenomen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting is voor het hof het navolgende komen vast te staan.

Verdachte heeft op 2 maart 2011 ten overstaan van de politie - zakelijk weergegeven - verklaard dat hij in Veghel bij de Rabobank zonder [betrokkene 1] medeweten, althans zonder haar toestemming, een aantal keer bedragen heeft opgenomen met haar creditcard.

Aangeefster [betrokkene 1] heeft op 6 januari 2012 ten overstaan van de politie - zakelijk weergegeven - verklaard dat verdachte inderdaad meerdere keren zonder haar medeweten geldopnames met haar creditcard heeft gedaan.

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van de politierechter van 17 december 2012 is aangeefster op die terechtzitting als getuige gehoord. Bij deze gelegenheid heeft zij - zakelijk weergegeven - verklaard dat zij na het doen van aangifte nader onderzoek heeft verricht naar de creditcardopnames. Zij kwam er toen achter dat het een bedrag van € 7.500,- betrof.

Bij het schadeopgaveformulier misdrijven dat [betrokkene 1] als benadeelde partij in deze zaak heeft ingevuld, zijn als bijlagen een drietal rekeningoverzichten Rabocard gevoegd.

Uit deze overzichten blijkt dat de volgende bankopnames met de creditcard hebben plaatsgevonden:

- 24-04-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 28-04-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 28-05-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 29-05-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 30-05-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 31-05-2009 ABN AMRRO Bank Veghel 230,00

- 28-06-2009 ABN AMRRO Bank Veghel 750,00

- 29-06-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 30-06-2009 Rabo Uden Veghel 750,00

- 01-07-2009 Rabo Uden Veghel 50,00

Het hof komt op basis van deze bankopnames tot een totaal bedrag van € 6.280,-.

Dit totaalbedrag betreft een lager bedrag dan het bedrag dat aangeefster heeft genoemd. Dit verschil is te verklaren door het feit dat het hof, gelet op de ten laste gelegde pleegplaats Veghel, de opnames met de creditcard gedaan in Scheveningen (€ 800,-) niet kan meenemen in de bewezenverklaring. Hetzelfde geldt voor de in rekening gebrachte kosten (€ 54,—), nu deze geldbedragen niet door verdachte wederrechtelijk zijn toegeëigend. Tot slot heeft het hof evenmin de “PAYPAL” bedragen (€ 143,-) meegenomen, omdat aangeefster ten overstaan van de politie heeft verklaard dat verdachte met haar creditcard alleen heeft gepind.

Nu het door het hof vastgestelde geldbedrag valt binnen het bedrag dat verdachte volgens aangeefster zich wederrechtelijk heeft toegeëigend en bij gebrek aan contra-indicaties, is voor het hof voldoende komen vast te staan dat verdachte degene is geweest die deze creditcardopnames heeft gedaan.

Gelet op vorenstaande bewijsmiddelen - in onderlinge samenhang en verband bezien - is voor het hof genoegzaam komen vast te staan dat verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, zoals hieronder bewezen is verklaard.

Het hof verwerpt het verweer.”

32. Nadat de advocaat-generaal in navolging van de beslissing van de politierechter had gevorderd dat een schadevergoedingsmaatregel tot een bedrag van € 28.307,38, subsidiair 176 dagen hechtenis, dient te worden opgelegd, heeft het hof aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor een bedrag van € 7.527,90, bestaande uit € 7.277,90 aan materiële schade en € 250,- aan immateriële schade, subsidiair 72 dagen hechtenis. Daarbij heeft het hof bepaald dat deze betalingsverplichting wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening. Het hof heeft daartoe onder “vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]” het volgende overwogen:

“Het hof ziet aanleiding om ter zake van de schadeposten “Opnames bij Rabobank” en “Immateriële schade” de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden.

Verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.”

33. Ingevolge art. 36f, tweede lid, Sr kan het hof een schadevergoedingsmaatregel opleggen indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht. Aangezien alleen schade die “door het strafbare feit is toegebracht” in aanmerking komt, kan het hof slechts een schadevergoedingsmaatregel opleggen ter zake van een feit dat in de bewezenverklaring is opgenomen. Ook ten aanzien van art. 36f Sr geldt dat alleen schade die het rechtstreekse gevolg is van het strafbare feit in aanmerking komt voor vergoeding.^[15]

34. Bij wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten (Wet Terwee) (Stb. 1992, 29) is art. 36f Sr ingevoegd. De memorie van toelichting^[16]bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze wet houdt ten aanzien van het karakter van de schadevergoedingsmaatregel het volgende in:

"De voegingsprocedure is een procedure waarlangs de benadeelde partij binnen het strafproces over een zuiver civielrechtelijk geschil een beslissing van de rechter kan afdwingen. Deze procedure berust (...) op zuiver proces-economische overwegingen. De schadevergoedingsmaatregel daarentegen is een sanctie. De rechter kan deze sanctie, binnen de grenzen die het materiële strafrecht stelt, naar eigen goeddunken toepassen.

(...)

Het wetsvoorstel stelt in artikel 36f, tweede lid, als voorwaarde voor de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel dat de verdachte jegens het slachtoffer naar de criteria van het burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade. (...)

Het vereiste dat de schadevergoedingsmaatregel alleen mag worden opgelegd als de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade, betekent dat zowel de aard als de omvang van de maximaal te vergoeden schade volgens de criteria van het burgerlijk recht moet worden vastgesteld."

35. In zijn hiervoor onder 34 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de verdachte jegens [betrokkene 1] naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor schade tot een bedrag van € 7.277,90, die door het onder 2 bewezen verklaarde feit is toegebracht.

36. Het hof heeft voor een bedrag van € 250,- een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ter zake van immateriële schade die [betrokkene 1] ten gevolge van de onder 2 bewezen verklaarde gekwalificeerde diefstal heeft geleden. Daarnaast heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd tot een bedrag van € 7.277,90 ter zake van materiële schade die [betrokkene 1] ten gevolge van dit feit heeft geleden. Uit de bewezenverklaring en de hiervoor onder 33 weergegeven bewijsvoering blijkt dat [betrokkene 1] ten gevolge van de onder 2 bewezen verklaarde handelingen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van (afgerond) € 6.280,-. Het hof heeft ter motivering van de hoogte van het bewezen verklaarde geldbedrag overwogen dat het dit bedrag op een lager geldbedrag heeft vastgesteld dan het door [betrokkene 1] als benadeelde partij onder de post “opnames bij Rabobank” gevorderde geldbedrag van € 7.277,90, aangezien het de creditcardopnames in Scheveningen (€ 800,-), de in rekening gebrachte kosten (€ 54) en de “Paypal betalingen” (€ 143) niet heeft meegenomen. Deze geldbedragen vallen niet onder de bewezen verklaarde wederrechtelijke pintransacties van de verdachte met de creditcard van [betrokkene 1] in Veghel.

37. Gelet op het voorafgaande en in het licht van hetgeen hiervoor onder 33 is vooropgesteld, had het hof op de voet van art. 36f, tweede lid, Sr de door de benadeelde partij gevorderde geldbedragen die niet in de bewezenverklaring zijn opgenomen niet mogen betrekken bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. Het oordeel van het hof dat de verdachte jegens [betrokkene 1] naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de door feit 2 toegebrachte schade tot een bedrag van € 7.277,90, is onjuist. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.^[17]

38. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. Uit het voorgaande volgt dat en voor welk bedrag [betrokkene 1] rechtstreeks schade heeft geleden ten gevolge van het onder 2 bewezen verklaarde feit, te weten het in de bewezenverklaring genoemde bedrag van € 6.280,-. De Hoge Raad kan dit verzuim herstellen door het bedrag waarvoor de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd en de bijbehorende vervangende hechtenis te verminderen tot een bedrag van € 6.530,-, bestaande uit € 6.280,- materiële schade en € 250,- immateriële schade, subsidiair 67 dagen hechtenis.

39. Het middel slaagt.

40. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

41. Namens de verdachte is op 13 oktober 2015 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 7 oktober 2016 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden.

42. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

43. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.^[18]

44. Ambtshalve vestig ik nog de aandacht op het volgende. Ingevolge art. 27, eerste lid, Sr dient het hof bij het opleggen van een tijdelijke gevangenisstraf te bevelen dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 1 maart 2011 om 21:20 uur in verzekering is gesteld en dat hij op 3 maart 2011 om 13:10 uur in vrijheid is gesteld. Het hof heeft nagelaten het in art. 27, eerste lid, Sr bepaalde in acht te nemen, voor zover het deze inverzekeringstelling betreft. In aanmerking genomen dat de verdachte niet voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond, behoeft dit verzuim niet tot cassatie te leiden.^[19]

45. Het vierde middel slaagt, terwijl het vijfde middel terecht is voorgesteld maar niet tot cassatie behoeft te leiden. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de benadeelde partij [betrokkene 1] en het te dier zake gegeven bevel tot toepassing van vervangende hechtenis. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen door de ten behoeve van de benadeelde partij [betrokkene 1] opgelegde schadevergoedingsmaatregel te verminderen tot een bedrag van € 6.530,-, bestaande uit € 6.280,- materiële schade en € 250,- immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 67 dagen hechtenis. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad corrigeert schadevergoedingsmaatregel bij diefstal met creditcard ex-partner

Conclusie

Voetnoten