ECLI:NL:PHR:2019:388

Conclusie

Nr. 17/04411 P

Zitting: 16 april 2019

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 6 september 2017 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 6.000,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (17/04407), waarin ik vandaag ook concludeer.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. F.J.E. Hogewind, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen met de verkoop van de op zijn naam gestelde Mercedes (kenteken [kenteken 1] ) niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Beoordeling

De veroordeelde is in de strafzaak met parketnummer 20-002144-15 bij arrest van dit gerechtshof van 6 september 2017 tot een deels voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf veroordeeld ter zake van schuldwitwassen, meermalen gepleegd.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde c.q. van andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

(…)

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van de voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Het hof stelt voorop dat de ontnemingsmaatregel geheel en al is gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin en dat gelet op dit reparatoire karakter uitgangspunt is dat bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde gezegd kan worden in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk te hebben genoten.

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat de veroordeelde € 250,- als vergoeding per op naam gestelde auto zou krijgen. Gelet op de verklaring van veroordeelde, inhoudende dat hij twee maal een vergoeding van € 250,- heeft ontvangen, komt het hof tot een totaalbedrag van € 500,-. Uit het verhandelde ter zitting zijn onvoldoende aanwijzingen naar voren gekomen dat veroordeelde vaker dan twee maal een vergoeding heeft ontvangen voor het op zijn naam zetten van de auto’s.

Wel acht het hof aannemelijk geworden dat veroordeelde een bedrag van € 15.500,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten met de verkoop van de op zijn naam gestelde Mercedes (kenteken [kenteken 1] ). Uit onderzoek is immers naar voren gekomen dat voornoemde Mercedes op de dag van de tenaamstelling, 24 juli 2013, in de handelsvoorraad van [A] is opgenomen. Uit het door voornoemd bedrijf beschikbaar gestelde ‘Bewijs van inkoop 02000033’ d.d. 24 juli 2013 blijkt dat de Mercedes door hen werd gekocht van de veroordeelde, [verdachte] , voor een bedrag van € 15.500,- en dat dit bedrag per kas is voldaan. Nu het hof in de strafzaak aan de veroordeelde de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat heeft opgelegd, ten behoeve van de benadeelde partij [Aangever 1] tot een bedrag van € 10.000,-, zal het hof dit bedrag in mindering brengen op het genoten voordeel.

Mitsdien wordt het totale voordeel door het hof geschat op een bedrag van:
(€ 500,- + € 5.500,- =) € 6.000,-.”

6. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 15 augustus 2013 (pg. 83-84), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [Aangever 1] :
Ik ben rekeninghouder van een betaalrekening met het nummer [rekeningnummer 1] bij de Rabobank. Op 16 juni 2013 omstreeks 18:30 uur ben ik door een vrouw gebeld. Deze voor mij onbekende vrouw gaf aan medewerkster van de Rabobank te zijn. Ik hoorde haar zeggen dat de Rabobank met een extra beveiligingssysteem aan de slag wilde gaan voor hun rekeninghouders. Door de vraagstelling van de voor mij onbekende vrouw wist zij mijn rekeningnummer en ook mijn veiligheidscode te bemachtigen.
Op 12 augustus 2013 heb ik via mijn computer mijn bankrekening nagekeken. Toen ik de bankgegevens zag schrok ik erg. Ik zag dat op 24 juli 2013 om 13:54 uur een bedrag van twintigduizend euro (20.000) naar een tegenrekening [rekeningnummer 2] was overgemaakt. Dit was voor een aankoop van een personenauto van het merk Mercedes type C320 cdi met het kenteken [kenteken 1] . Te lezen was dat dit voornoemde bedrag naar een [B] gevestigd te [vestigingsplaats 1] was overgeboekt.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een uitdraai van de RDW d.d. 15 augustus 2013 (pg. 102), voor zover inhoudende:
Kenteken: [kenteken 1]
Merk: Mercedes-Benz
Type: C 230 CDI
Kleur: Zwart

3. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 11 september 2013 (pg. 105-107), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangever] , namens benadeelde [B] :

Op vrijdag 19 juli 2013 kwam er een man bij mij in het bedrijf, hij was geïnteresseerd in een Mercedes die bij mij in de showroom stond. Het gaat om een zwarte Mercedes C320 CDI voorzien van het kenteken [kenteken 1] . Hij zou de Mercedes kopen voor het verhuurbedrijf waarvoor hij werkt, hij moest de koop van de auto nog wel overleggen met zijn baas. Op woensdag (het hof begrijpt: 24 juli 2013) belde de man op en vertelde dat zijn baas akkoord was met de aankoop van de Mercedes. Op diezelfde woensdag is hij teruggekomen samen met een andere man. De mannen gingen akkoord met een prijs van 20.000 euro voor de Mercedes. De mannen gingen weg om iets regelen om het geld over te maken. Een paar uur later kwamen ze terug en zeiden ze dat het geld op de rekening stond. Ik heb gekeken of het geld op mijn rekening stond, er stond inderdaad 20.000 euro op de rekening bijgeboekt. Dit geld kwam van rekeningnummer [rekeningnummer 1] op naam van [C] , bij opmerking stond als bijschrift Mercedes c320 cdi kenteken [kenteken 1] . Mijn rekeningnummer is: [rekeningnummer 2] .
Ik heb de factuur opgemaakt en ik heb een kopie gemaakt van het paspoort van degene op wiens naam de auto is overgeschreven. Dit betreft [verdachte] uit 1993. Ik zag dat deze man dezelfde was als op de foto van het paspoort (het hof begrijpt: kopie paspoort van verdachte, [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] , op pagina 110 van het politiedossier).
(…)

4. Het bewijs van inkoop van [A] (adres: [a-straat 1] , [postcode] [vestigingsplaats 2] ) d.d. 24 juli 2013 (pg. 63), voor zover inhoudende:

Bewijs van inkoop: 02000033

[verdachte]

Wegens aankoop van:
Merk en type: Mercedes-Benz c 320 CDI
Kenteken: [kenteken 1]
Kleur: Zwart

Voor de prijs van 15.500,00

Handtekening leverancier : (handtekening geplaatst)
Handtekening koper : (handtekening geplaatst)

Voldaan p/kas

Datum: 24-07-2013
Cliëntnummer: 412970
Factuurnummer: 02000033
Credit: EUR 15500.00

5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 22 augustus 2013 (pg. 41-42), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige] (adres: [a-straat 1] , [postcode] [vestigingsplaats 2] ):

De Volkswagen Sirocco (het hof begrijpt telkens: Scirocco) met het kenteken [kenteken 2] is op 29 juli 2013 gekocht door twee jongens. Van [verdachte] hebben wij ook een auto gekocht (het hof begrijpt: de Mercedes-Benz met kenteken [kenteken 1] ).

6. Een uitdraai van de RDW d.d. 20 augustus 2013 (pg. 51), voor zover inhoudende:

Kenteken: [kenteken 2]
Merk: Volkswagen
Type: Scirocco
Kleur: Wit

7. Een uitdraai van de RDW d.d. 20 augustus 2013 (pg. 77), voor zover inhoudende:

Kenteken: [kenteken 3]
Merk: Land Rover
Type: Range Rover Evoque
Kleur: Wit

8. De verklaring van veroordeelde afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 23 augustus 2017, voor zover inhoudende:

Op enig moment ben ik benaderd door drie mannen om auto’s op mijn naam te laten zetten. De mannen zijn langsgekomen in onze zaak in [vestigingsplaats 1] . Ze deden het voorstel aan mij om snel geld te verdienen. Ik zou meegaan naar de betreffende garagehouder en een geldbedrag van € 250,- per op mijn naam gestelde auto krijgen. Ik ben akkoord gegaan uit geldnood. De markt was destijds niet optimaal voor mijn bedrijf. Ik heb tweemaal een vergoeding van € 250,- ontvangen voor het op mijn naam stellen van een auto.

Ik ben in de periode van 24 juli 2013 tot en met 9 augustus 2013 aanwezig geweest bij de transacties van de Mercedes (het hof begrijpt: met kenteken [kenteken 1] ), Volkswagen Scirocco {het hof begrijpt: met kenteken [kenteken 2] ) en de Landrover (het hof begrijpt: met kenteken [kenteken 3] ). Ik ben meegegaan naar de betreffende garagebedrijven en ik heb deze auto’s op mijn naam gezet.

(...)
De jongste raadsheer houdt de verdachte voor het schriftelijk stuk ‘Bewijs van inkoop 02000033 ’ op dossierpagina 63 en vraagt verdachte of hij zijn handtekening bij ‘Handtekening leverancier ’ heeft gezet.

De verdachte verklaart dat deze handtekening wel op zijn handtekening lijkt.”

7. Het hof heeft toepassing gegeven aan art. 36e, tweede lid, Sr. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de betrokkene een bedrag van € 15.500,- aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten met de verkoop van de op zijn naam gestelde Mercedes. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de betrokkene veroordeeld wegens witwassen.

8. Ten laste van de betrokkene is in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak in de hoofdzaak door het hof bewezen verklaard dat:

“1B. hij op tijdstippen in de periode van 24 juli 2013 tot en met 9 augustus 2013 te Naarden en/of te Zwanenburg en/of te Amsterdam, telkens heeft witgewassen, immers heeft hij voorwerpen, te weten:
- een Mercedes (kenteken [kenteken 1] ) en
(…)
verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet, terwijl hij redelijkerwijs had moeten vermoeden dat voornoemde voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

9. Het hof heeft ten aanzien van die bewezenverklaring overwogen:

“De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De verdediging heeft bepleit dat verdachte tevens dient te worden vrijgesproken van het subsidiair ten laste gelegde (schuld)witwassen. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte onder de gegeven omstandigheden niet wist, dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de auto’s met gestolen geld zouden worden aangekocht, dan wel met door een ander misdrijf verkregen geld zou worden betaald. Er zijn immers talloze redenen denkbaar waarom verdachte gevraagd zou worden om de auto’s op zijn naam te plaatsen, aldus de raadsman.

Subsidiair is aangevoerd dat de Mini Countryman niet op naam van verdachte is gezet en nimmer aan verdachte is geleverd, zodat niet bewezen kan worden dat verdachte deze auto heeft verworven en verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast.

Ten aanzien van de Mercedes (kenteken [kenteken 1] )
Op 15 augustus 2013 is door [Aangever 1] aangifte gedaan van oplichting. Uit deze aangifte komt naar voren dat op 24 juli 2013 middels phishing een bedrag van € 20.000,- is overgeboekt van de bankrekening van aangeefster naar de rekening ten name van [B] te [vestigingsplaats 1] . Dit in verband met de aankoop van een Mercedes, voorzien van kenteken [kenteken 1] .

Uit het register van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna: RDW) is gebleken dat voornoemde Mercedes op 24 juli 2013 is gekocht door verdachte van de tenaamgestelde [aangever] en om 14:57 uur op naam is gesteld van verdachte.

Voornoemde [aangever] , eigenaar van [B] te [vestigingsplaats 1] , heeft verklaard dat hij de betreffende Mercedes heeft verkocht voor een bedrag van
€ 20.000,- aan een man genaamd [verdachte] , dezelfde man als op de foto van het paspoort. [aangever] heeft de factuur opgemaakt en een kopie gemaakt van het paspoort van degene op wiens naam de auto is overgeschreven (het hof begrijpt: de verdachte, van wiens paspoort een kopie achter de aangifte van [aangever] is gevoegd, dossierpagina 110). Het bedrag werd betaald door middel van een bankoverboeking van een rekening ten name van [Aangever 1] .

Uit nader onderzoek is naar voren gekomen dat de Mercedes met kenteken [kenteken 1] op diezelfde dag, 24 juli 2013, om 16:03 uur in de handelsvoorraad van [A] is opgenomen.
Uit het door voornoemd bedrijf, in de persoon van [getuige] , beschikbaar gestelde ‘Bewijs van inkoop 02000033’ d.d. 24 juli 2013 (dossierpagina 63) blijkt dat de Mercedes door hen werd gekocht van de verdachte, [verdachte] , voor een bedrag van € 15.500,- en dat dit bedrag per kas is voldaan.

Getuige [getuige] heeft verklaard dat zij van [verdachte] , aan wie ook een Volkswagen Scirocco met kenteken [kenteken 2] is verkocht, ook een auto hebben gekocht.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de handtekening van de leverancier op voornoemd ‘Bewijs van inkoop 02000033’ lijkt op zijn handtekening.

(…)

Verklaring verdachte

De verdachte heeft verklaard dat hij op enig moment is benaderd door een aantal mannen om auto’s op zijn naam te zetten. De afspraak was dat verdachte zou meegaan naar de betreffende garagehouder en € 250,- per op naam gestelde auto zou krijgen. Verdachte had weliswaar zijn aarzelingen, maar is akkoord gegaan met het voorstel, omdat zijn eigen verhuurbedrijf voor auto’s slecht liep en dit de manier was om geld te verdienen. De verdachte heeft verklaard dat hij wel heeft gedacht over de gevolgen van zijn handelen, maar dat hij het geld gewoon nodig had. De verdachte heeft verklaard dat hij in totaal € 500,- voor zijn diensten heeft gekregen. Met betrekking tot de in de tenlastelegging genoemde Mercedes (kenteken [kenteken 1] ), Volkswagen Sirocco (kenteken [kenteken 2] ) en Landrover (kenteken [kenteken 3] ) heeft verdachte erkend bij de betreffende garagebedrijven te zijn geweest en dat deze auto’s op zijn naam zijn gezet.

Oordeel hof
Op basis van het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien met de overige bewijsmiddelen stelt het hof vast dat verdachte de in de tenlastelegging genoemde Mercedes, Volkswagen Scirocco, Landrover, Mini Cooper en meerdere geldbedragen in de periode van 24 juli 2013 tot en met 9 augustus 2013 heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet.
Naar het oordeel van het hof is daarvan geen sprake ten aanzien van de ten laste gelegde Mini Countryman. Weliswaar kan op basis van de koopovereenkomst worden aangenomen dat verdachte deze auto heeft gekocht, maar van tenaamstelling is geen sprake geweest, zodat aan het vereiste van feitelijke overdracht niet is voldaan.

Het hof stelt voorts dat voor een bewezenverklaring ter zake van het onder 1B ten laste gelegde sprake moet zijn van voorwerpen die - onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig zijn. Naar het oordeel van het hof staat dit vast op basis van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de aangiftes van de slachtoffers [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en [Aangever 1] .

De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of verdachte wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de geldbedragen waarmee de auto’s zijn gekocht van misdrijf afkomstig waren. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevat om tot de conclusie te komen dat de verdachte wist - al dan niet in voorwaardelijke zin - dat de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen (auto’s en geldbedragen) afkomstig waren uit enig misdrijf. Mitsdien zal de verdachte van het onder 1B impliciet primair ten laste gelegde opzetwitwassen worden vrijgesproken.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat verdachte zich wel schuldig heeft gemaakt aan schuldwitwassen. Naar het oordeel van het hof had verdachte bij enig nadenken over de door hem verrichte gedragingen redelijkerwijs moeten vermoeden dat de geldbedragen die nodig waren voor de aankoop van de auto’s van misdrijf afkomstig waren en had hij zonder nader onderzoek niet keer op keer mogen handelen zoals hij heeft gedaan. Verdachte had zijn aarzelingen en had in die aarzelingen naar het oordeel van het hof ook bevestigd moeten worden toen op 24 juli 2013 “de eerste auto” (de Mercedes met kenteken [kenteken 1] ) al ongeveer een uur na aanschaf werd verkocht, terwijl die auto was aangekocht voor € 20.000,- en werd verkocht voor € 15.500,-, welk laatste bedrag bovendien contant werd betaald.

Het hof leidt uit de gebezigde bewijsmiddelen dan ook af dat verdachte deze auto’s en geldbedragen heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet, terwijl hij op zijn minst redelijkerwijs moest vermoeden dat deze auto’s en geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - van misdrijf afkomstig waren.

Het verweer van de raadsman wordt in zoverre verworpen.”

10. Uit de bewezenverklaring in de strafzaak blijkt dat de desbetreffende Mercedes als voorwerp van schuldwitwassen is aangemerkt. Ten aanzien van deze Mercedes heeft het hof kennelijk aangenomen dat de verkoop daarvan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gegenereerd. Daarbij gaat het aldus om wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde schuldwitwassen, meermalen gepleegd. Deze benadering wijkt af die van de rechtbank in de uitspraak in eerste aanleg en die van de advocaat-generaal bij het hof. Zij gingen ervan uit dat de betrokkene een vergoeding van € 250 had ontvangen voor elke auto die hij op zijn naam liet zetten en dat het wederrechtelijk verkregen voordeel (slechts) bestond uit het aantal auto’s vermenigvuldigd met dit bedrag. Het hof is daarvan afgeweken door de verkoopprijs van de Mercedes aan te merken als wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene. Daarbij rijst het volgende probleem.

11. De opvatting dat bedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, is niet juist. Wanneer het hof de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op het bewezen verklaarde witwassen, dient het hof nader te motiveren waarom de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van dat feit. De enkele overweging dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die de betrokkene tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.^[1]

12. In de voorliggende zaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit het in de strafzaak bewezen verklaarde schuldwitwassen daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen voor zover het gaat om de verkoop van de Mercedes (kenteken [kenteken 1] ). Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat de verkoopopbrengst van € 15.500,- van de op de naam van betrokkene gestelde Mercedes (kenteken [kenteken 1] ) in de bewezen verklaarde periode reeds wederrechtelijk verkregen voordeel vormde aangezien dit bedrag voorwerp was van het bewezen verklaarde “schuldwitwassen, meermalen gepleegd”. In het licht van hetgeen hiervoor onder 11 is vooropgesteld, is die opvatting niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel van het hof dat de betrokkene uit het in de strafzaak bewezen verklaarde "schuldwitwassen, meermalen gepleegd" het bedrag van € 15.500,- daadwerkelijk aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen niet begrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof de verklaring van de betrokkene tot het bewijs heeft gebezigd, voor zover inhoudende dat hij op enig moment is benaderd door drie mannen om auto’s op zijn naam te laten zetten, dat hij zou meegaan naar de betreffende garagehouder en dat hij een geldbedrag van € 250,- per op zijn naam gestelde auto zou krijgen. Verder blijkt uit de uitspraak in de samenhangende strafzaak dat de betrokkene (slechts) als katvanger heeft gefungeerd.

13. Het middel slaagt.

14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:388

Motivering van de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel uit schuldwitwassen

Conclusie

Voetnoten