ECLI:NL:PHR:2020:1234

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02582

Zitting17 november 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 22 mei 2019 de verdachte wegens 1 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2 “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming”, 3 “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutel”, 4 “schuldheling”, 7 “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, 8 ”poging tot oplichting”, 9 en 12 “telkens: poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 19 subsidiair “medeplichtigheid aan diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 26 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Verder heeft het hof op de vorderingen van de benadeelde partijen beslist en aan de verdachte schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven. Tot slot heeft het hof beslist over de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Er bestaat samenhang met de zaken 19/02584, 19/02643, 19/02673 en 19/02645. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte hebben mr. I. van Straalen en mr. A.P. Altena, advocaten te Den Haag, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

Om een beeld van deze zaak te krijgen, citeer ik de door het hof op basis van het dossier vastgestelde relevante feiten en omstandigheden:

“In het werkgebied van politiebureau Beresteinlaan te Den Haag bleek van een sterke stijging van het aantal woninginbraken in 2012. Dit werkgebied omvat de buurten Bouwlust en Vredelust, die samen het stadsdeel Escamp vormen. Uit een zogenaamde gebiedsscan werd duidelijk dat er sprake was van een aantal hotspots. Een hotspot is een specifieke geografische locatie met een hoge concentratie criminaliteit en/of overlast.

Bewoners ondervonden ernstige hinder van deze woninginbraken en daarnaast van overlastgevend gedrag, veroorzaakt door leden van groepen jeugdigen, de zogenaamde jeugdnetwerken. Daarnaast voelden bewoners zich in hoge mate onveilig. Wijkagenten en rechercheurs hebben een aantal van deze groepen in kaart gebracht. Een daarvan is een groep van jeugdigen uit de wijk Vredelust, die wonen in een wijk waarvan de straten eindigen op - gaarde of - dreef . Deze groep werd ook wel genoemd de criminele jeugdgroep Gaarde en Dreven.

Een speciaal Hotspot Interventie Team (hierna: HIT) werd in het late najaar van 2012 opgericht en had als doel het aantal woninginbraken in het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan terug te brengen en de overlast van de criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. De aanpak was gerichte surveillance op 'hotspots' en het hierbij in contact komen met de jeugd volgens het principe 'kennen en gekend worden'.

Op deze wijze werden leden van de jeugdnetwerken op de hotspots in de gaten gehouden en/of aangesproken, ook werden zij en/of de voertuigen waar zij gebruik van maakten gecontroleerd en kwam het voor dat ze staande werden gehouden of bekeurd. De vier doorgaans geüniformeerde leden van het HIT gingen hiertoe voornamelijk op de mountainbike de wijk in.

Eind februari 2013 is het onderzoeksteam Spectra opgericht, dat zich richtte op de strafrechtelijke aanpak van criminele jeugdnetwerken. Dit onderzoeksteam maakte gebruik van het reeds bestaande HIT: aan de teamleden werd gevraagd hun oren en ogen op de hotspots zoveel mogelijk open te houden en wat zij ten aanzien van de leden van de criminele jeugdnetwerken waarnamen, zoveel mogelijk vast te leggen.

De aldus verzamelde informatie (wie loopt met wie, in welke auto rijden ze, welke kleding dragen ze, etc.) werd doorgegeven aan het Spectra team. Van deze personen werd bovendien een aandachtsvestiging (de zogenaamde 'code. 250') aangemaakt.

De verdachte is op deze wijze – samen met anderen die volgens de politie deel uitmaakten van voornoemde groep – langere tijd onderwerp geweest van intensieve surveillance op de zogenaamde hotspots. Dit varieerde van het maken van een praatje, het in de gaten houden, controleren, staande houden of in voorkomend geval een bekeuring geven. De daarvan opgemaakte mutaties beslaan - per verdachte verschillend - grofweg de periode eind december 2012 - begin 2014, en zijn gebundeld per verdachte toegevoegd aan het dossier. Hieruit blijkt van de verrichtingen van leden van het HIT, maar ook van andere opsporingsambtenaren.

Binnen Spectra is een aantal deelonderzoeken opgestart, zoals Witrood (een onderzoek naar een bedrijfsinbraak op 15 mei 2013 te Amsterdam), Mintgroen (een woninginbraak op de [a-straat 1] te Den Haag in mei 2013) en Donkergroen (de vernieling van privévoertuigen van politieagenten in oktober 2013). Laatstgenoemde zaak is gevoegd bij het onderzoek Kikkergroen, dat op 22 april 2013 is begonnen en zich richtte op de thans aan de verdachte ten laste gelegde feiten.

Als verdachten in het onderzoek Kikkergroen zijn, naast de verdachte, de volgende personen als verdachten aangemerkt:

- [medeverdachte 3]

- [betrokkene 2]

- [betrokkene 3]

- [betrokkene 4]

- [betrokkene 5]

- [betrokkene 6]

- [medeverdachte 5]

- [medeverdachte 2]

- [betrokkene 7]

- [betrokkene 8]

- [betrokkene 1] .

(…)”

5. Het
eerste middelklaagt dat het hof het namens de verdachte gevoerde verweer dat het samenspel van de diverse staandehoudingen en controles dient te worden beschouwd als stelselmatige observatie, ten onrechte, althans onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

6. Het in het middel bedoelde verweer luidt als volgt (vetgedrukt en onderstreept in het origineel):

“De verdediging zal primair betogen dat het handelen van politie en justitie een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn te kort is gedaan, derhalve een 359a Sv verweer voeren en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat de onrechtmatigheden in het vooronderzoek tot bewijsuitsluiting van al het bewijs dat is verkregen door de gebreken dient te leiden. Meer subsidiair meent de verdediging, indien uw hof niet tot niet-ontvankelijkheid danwel bewijsuitsluiting komt, dit tot uitdrukking zou moeten komen in de strafmaat.

Het begint allemaal bij de onrechtmatige staandehoudingen en controles. Dit is een vorm van stelselmatig observeren geweest, zonder dat daar een voorafgaande machtiging voor was, zoals zometeen nader uitgewerkt zal worden. De observaties moeten tot het voorbereidend onderzoek worden gerekend als (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast (zie ECLI:NL:HR:2012:BW9338).

De informatie die uit de observaties gehaald is, op onrechtmatige basis volgens de verdediging, is vervolgens gebruikt voor de verschillende BOB aanvragen.

In die BOB aanvragen wordt vervolgens onjuiste maar vooral onvolledige informatie verstrekt, en achteraf bezien had de rechter-commissaris niet in redelijkheid kunnen komen tot het afgeven van deze machtigingen als hij volledig was geïnformeerd.

Dit alles in combinatie is de grondslag voor het 359a Sv verweer.

(…)

Daarnaast zijn de voorbeelden talloos, zoals ook mijn collega’s naar voren hebben gebracht, waarin cliënt en medeverdachten zonder enige aanwijsbare reden worden geobserveerd in hun vrije tijd, en gegevens worden genoteerd als kleding, met wie ze zijn, en in welk voertuig ze rijden. Dit was kennelijk ook de opdracht die de verbalisanten meekregen, blijkens het verhoor van [verbalisant 1] (punt 23 verhoor RHC 1 november 2018): ‘
Tref je ze in de wijk, probeer zoveel mogelijk te noteren, kleding, voertuigen, met wie ze omgaan’. Ook Wiss en Van de Velde gaven een overeenkomstige taakomschrijving: ‘
het aanspreken van de leden van de jeugdgroep teneinde verbinding te krijgen met leden van de jeugdgroep, alsmede het aanspreken op hun gedrag, bekeuringsgesprekken, aanhouden, het verhoren van de verdachten en hetobserverenvan de jeugdgroepen.’ Ook; ‘
weten waar ze zich dagelijks ophielden, waar ze zich mee bezig hielden, wat voor kleding ze droegen, met wie ze omgingen en contacten onderhielden, welke vervoersmiddelen ze gebruikten en wat hun bijnamen zijn’(p. 4151)
.

De verdediging meent dat een dergelijke manier van observeren en controleren niet meer onder de ‘gewone’ politiebevoegdheid valt. De controles en observaties waren bewust en specifiek gericht op een klein groepje jongeren, waaronder cliënt. Daarnaast hebben deze observaties bijna een volledig jaar geduurd, weliswaar niet iedere dag, maar meer dan voldoende om precies te weten waar men uithing, wat zij deden en met wie zij praatten. De aandachtsvestiging met code 250 zorgde ervoor dat cliënt niet alleen in eigen wijk constant gecontroleerd werd, maar dat hij in principe door de politie in heel Nederland in de gaten kon worden gehouden. De inbreuken op de persoonlijke levenssfeer zijn zeker niet beperkt geweest, op het hoogtepunt werd cliënt wel drie keer per dag gecontroleerd.

Van stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv is sprake als de observaties in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, het doel, de intensiteit en frequentie daarvan, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van een verdachte (onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2018:2050 en ECLI:NL:HR:2012:BW9338). De verdediging meent dat de wijze waarop in dit onderzoek is geobserveerd en gecontroleerd, met een speciaal team die erop gericht is alleen hen in de gaten te houden, absoluut niet meer onder de algemene politiebevoegdheid kan vallen.

Er is simpelweg een bevel ex 126g Sv nodig om iemand dergelijk intensief in de gaten te houden. Dat bevel is niet aangetroffen in het dossier, waardoor de verdediging meent dat dit alles onrechtmatig is geweest en niet zonder consequenties zou moeten blijven.

Uit deze naar opvatting van de verdediging onrechtmatige observaties en controles, is een hoop informatie gehaald.

Vervolgens is deze onrechtmatig verkregen informatie gebruikt om BOB middelen aan te vragen, wat mij op het volgende onderwerp brengt.”^[1]

7. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in (vetgedrukt en cursief in het origineel):

“
Ad d. stelselmatige observatie?

Stelselmatige observatie in de zin van artikel 126l Sv^[2]ziet op die vorm van observatie waarmee een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Voor de vraag of sprake is van een dergelijke observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen.

De groep waarvan de verdachte deel uitmaakte, is voorwerp geweest van intensieve surveillance, zoals hiervoor uiteengezet. Ondanks het feit dat dit met grote regelmaat en gedurende een lange periode gebeurde, is het hof van oordeel dat geen sprake is geweest van een situatie die gelijk te stellen is met stelselmatige observatie. Om een min of meer compleet beeld van het leven van deze personen te krijgen – wat niet het doel van de opdracht was – waren de verrichtingen ontoereikend. Zo waren de waarnemingen beperkt tot wat zich op de openbare weg op en om de
hotspotsin het verzorgingsgebied van politiebureau Beresteinlaan afspeelde. Buiten dit verzorgingsgebied bestond geen opdracht tot het doen van waarnemingen in het kader van intensieve surveillance.

Dat het gebied van de intensieve surveillance wat locatie betreft deels samenviel met de woonomgeving van de verdachten maakt dit op zichzelf niet anders. Buiten bereik van de intensieve surveillance bleven immers de school, plaats van werk en/of opleiding, en bijvoorbeeld de plaats waar zij sportten. Er is bovendien geen sprake geweest van gebruik van een technisch hulpmiddel zoals bijvoorbeeld een camera, gericht op de deur van de woning of een hangplek.

Hierbij komt dat het voor de verdachte duidelijk was - in elk geval geweest moet zijn - dat hij in de wijk door de politie in de gaten gehouden werd, zeker als hij met anderen uit de groep verkeerde. Dit was – als gezegd – ook de bedoeling:
kennen en gekend worden. Het beperkte aantal leden van het HIT, meestal in uniform, was bekend bij de verdachte(n). Dit blijkt ook uit het hebben van bijnamen voor sommige opsporingsambtenaren, en het onderling waarschuwen als ze in zicht waren. De verdachte verkeerde op de betreffende momenten dan ook niet, of in mindere mate in een situatie waarin hij meende onbevangen zichzelf te kunnen zijn. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is daarmee beperkt gebleven.

Artikel 3 van Pro de Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv bieden voor de in dit kader gepleegde verrichtingen dan ook een toereikende grondslag. Een bevel van de officier van justitie uit hoofde van artikel 126g Sv was dan ook niet nodig. Hierbij merkt het hof op, dat het oog heeft voor de mate waarin de aandacht van de politie en de vele, en soms opeenvolgende controles voor de verdachte hinderlijk moeten zijn geweest en de indruk bij hem gewekt kunnen hebben van bevooroordeling of vooringenomenheid ten aanzien van hem. Deze bemoeienis moet evenwel bezien worden tegen de achtergrond van de specifieke problematiek in de wijk en de bevindingen ten aanzien van het bestaan van (diverse) overlastgevende en criminele jeugdgroepen, ten aanzien waarvan het vermoeden bestond dat de verdachte (van een) daarvan uitmaakte.”

8. De steller van het middel betoogt dat het hof van oordeel is dat er weliswaar een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, maar dat deze inbreuk niet van dien aard is geweest, dat voor de betreffende observaties een bevel op grond van art. 126g Sv [stelselmatige observatie] noodzakelijk was. Het oordeel van het hof dat door deze controles en observaties geen min of meer volledig beeld is gekregen van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte – en dat dus geen bevel op grond van art. 126g Sv noodzakelijk was – wordt niet begrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd geacht. Het hof heeft immers – kort gezegd – vastgesteld dat de verdachte gedurende een zeer lange periode, vanaf het najaar van 2012 tot en met begin 2014, in zijn eigen woonomgeving veelvuldig is gecontroleerd en geobserveerd teneinde inzicht te krijgen in zijn ‘handel en wandel’.

9. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. In een geval als het onderhavige gaat het erom de stelselmatige observatie van personen te onderscheiden van de niet-stelselmatige variant. Indien sprake is van de niet-stelselmatige vorm van observatie levert de globale taakomschrijving van art. 3 van Pro de Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 142 Sv daarvoor voldoende grondslag. De stelselmatige observatie van personen behoeft met het oog op art. 8 EVRM Pro [recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven] een specifieke wettelijke basis en is geregeld in art. 126g Sv. Dat artikel luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. In geval van verdenking van een misdrijf, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar stelselmatig een persoon volgt of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarneemt.

(…)”

Stelselmatige observatie kan dus slechts plaatsvinden op basis van een daartoe strekkend bevel van de officier van justitie.

10. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel waarmee art. 126g Sv wordt geïntroduceerd, bespreekt wanneer een observatie als stelselmatig moet worden aangemerkt:

"Bij het op stelselmatige wijze waarnemen van personen gaat het, zoals gezegd, om die vormen van observatie die tot resultaat kunnen hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, bijvoorbeeld zijn contacten met een crimineel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een dergelijke vorm van observatie is een aantal elementen van belang: de duur, de plaats, de intensiteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen. Ieder voor zich, maar met name in combinatie, zijn deze elementen bepalend voor de vraag of een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven wordt verkregen."^[3]

11. In HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, speelde de vraag of de in de aan dit arrest voorafgaande zaak door een zogenoemd veelplegersteam uitgevoerde observaties een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte opleverden en als stelselmatig moesten worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog onder meer en voor zover relevant voor de beoordeling van het middel het volgende:

“2.5.4.

Voor de beantwoording van de vraag of bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden (vgl. HR 21 maart 2000, LJN AA5254, rov. 3.5).

(…)

2.6.2.

Observaties als de onderhavige, waarvoor geen machtiging als bedoeld in art. 126g Sv is gegeven, kunnen jegens de geobserveerde onrechtmatig zijn indien zij in verband met de plaats waar zij zijn uitgevoerd, de duur, intensiteit en frequentie ervan, alsmede het gebruik van technische hulpmiddelen, geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 141 Sv Pro, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid. Uit de verslaglegging van de observaties zal – mede in verband met de vereiste subsidiariteit en proportionaliteit van de uitgevoerde observaties – in voorkomend geval moeten kunnen blijken of zij in deze zin beperkt en kortstondig zijn gebleven.”

12. Terug naar het onderhavige geval. Gezien zijn motivering van de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer (zie hiervoor onder randnummer 7), heeft het hof uitdrukkelijk getoetst aan het in de memorie van toelichting bij art. 126g Sv (en jurisprudentie) besloten criterium. Het oordeel van het hof geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het middel faalt in zoverre. Er wordt echter eveneens geklaagd over de begrijpelijkheid en motivering van de verwerping van het betreffende verweer. Daarover het volgende.

13. Het oordeel van het hof over het onderscheid tussen stelselmatig en niet-stelselmatig, verweven als het is met omstandigheden van feitelijke aard en met de aan de feitenrechter voorbehouden waardering daarvan, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

14. Of een observatie als ‘stelselmatig’ moet worden aangemerkt hangt niet af van het resultaat van de observatie, maar van het resultaat dat daarvan redelijkerwijs mocht worden verwacht.^[4]Gezien de vaststellingen van het hof waren de observaties van het HIT er oorspronkelijk niet op gericht om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van verdachtes persoonlijk leven, maar hadden zij als doel om in specifieke gebieden (de hotspots) het aantal woninginbraken terug te brengen en de overlast van criminele jeugdgroepen een halt toe te roepen. Tijdens de met dat doel verrichte observaties door het HIT van de hotspots – die zich op de openbare weg bevonden en waarbij geen technisch hulpmiddel werd gebruikt – is de verdachte boven komen drijven.^[5]Blijkens de wetsgeschiedenis levert het oppervlakkig in de gaten houden van een groep jongeren geen stelselmatige observatie op en ook de inzet van een observatieteam houdt niet per se in dat sprake is van een stelselmatige observatie.^[6]Het moet voor de verdachte voorts duidelijk zijn geweest dat hij door het HIT – dat slechts uit een beperkt aantal leden bestond, meestal in uniform gekleed – op de hotspots in de gaten werd gehouden. Dat blijkt ook uit het door het hof vastgestelde feit dat de verdachte(n) bijnamen hadden voor sommige opsporingsambtenaren en dat zij elkaar waarschuwden als zij in zicht waren. Het hof overweegt daaromtrent dat de observaties dus ook niet hebben plaatsgevonden in een situatie waarin de verdachte mocht verwachten onbevangen zichzelf te zijn. In dat oordeel ligt niet onbegrijpelijk besloten dat ook om die reden niet van een stelselmatige observatie gesproken kan worden, aangezien van een inbreuk op het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven dan geen sprake is.^[7]Buiten voornoemde hotspots werd de verdachte ook niet geobserveerd en de observaties hebben de verdachte derhalve niet daadwerkelijk beperkt in zijn recht op een ongestoorde levenssfeer.^[8]De observatieopdracht besloeg immers slechts de hotspots en niet de school, werk of sportlocatie van verdachte. De omstandigheid dat de locatie van de hotspots samenviel met de woonomgeving van de verdachte doet daaraan volgens het hof niet onbegrijpelijk niet af. Tot slot heeft het hof de (lange) duur van de observaties onder ogen gezien, maar niet voldoende geacht voor het predicaat ‘stelselmatig’.^[9]

15. Resumerend acht ik het oordeel van het hof dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte beperkt is gebleven, de artikelen 3 van de Politiewet en de artikelen 141 en 142 Sv voor de in dit kader gepleegde verrichten een toereikende grondslag boden en een bevel ex art. 126g Sv van de officier van justitie dus niet nodig was, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat de verschillende elementen van het betreffende criterium in combinatie moeten worden bezien en dat het onderscheid tussen stelselmatig en niet-stelselmatig in hoge mate een feitelijke kwestie betreft en door de feiten en omstandigheden van het concrete geval wordt bepaald. Voor verdere toetsing van voornoemd oordeel is in cassatie dan ook geen plaats. Ook heeft het hof – gezien al het voorgaande – de verwerping van het hieromtrent namens de verdachte gevoerde verweer toereikend gemotiveerd verworpen.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het
tweedeen het
derde middelkomen met bewijsklachten op tegen het onder 8 bewezenverklaarde feit. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

18. Ten laste van de verdachte is onder 8 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 29 oktober 2013 tot en met 18 november 2013 te Rijswijk en/of Den Haag en/of Assen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, (een of meerdere medewerkers van) verzekeringsmaatschappij [A] BV, te bewegen tot de afgifte van een geldbedrag, met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid met genoemd oogmerk,

- zijn WA autoverzekering (betreffende de Opel Corsa, kenteken [kenteken 1] ) bij [B] per 29 oktober 2013 heeft opgezegd, terwijl hij, verdachte wist dat op diezelfde dag een ongeval met voornoemde (personen)auto had plaatsgevonden waarbij de auto was beschadigd/total loss was geraakt en hij dit niet heeft gemeld;

- hij, verdachte vervolgens bij verzekeringsmaatschappij [A] BV een allrisk verzekering voor voornoemde auto heeft afgesloten, terwijl hij, verdachte niet aan [A] BV heeft gemeld dat op een eerder tijdstip een ongeval met die auto had plaatsgevonden;

- hij, verdachte op 18 november 2013 voornoemde schade aan voornoemde auto [A] BV heeft gemeld, met die bedoeling dat [A] op basis van de All-Risk verzekering tot uitkering van het schadebedrag zou overgaan,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

19. De bewezenverklaring steunt op de navolgende (promis)bewijsoverweging van het hof (vetgedrukt en cursief in het origineel en met weglating van voetnoten):

“
Feit 8: zaak 2.28 – oplichting verzekeringsmaatschappij [A]

Uit getapte telefoongesprekken van 29 oktober 2013 van de telefoon in gebruik bij [verdachte] blijkt dat [medeverdachte 2] met de auto van [verdachte] (Opel Corsa met kenteken [kenteken 1] ) op die dag een aanrijding heeft gehad, waarbij de auto schade heeft opgelopen ("de auto is total loss"). Uit dit telefoongesprek komt verder naar voren dat [medeverdachte 2] en [verdachte] bespreken hoe ze de schadekosten vergoed kunnen krijgen door die andere verzekering te schorsen, een All Risk verzekering te fixen en de volgende week of over twee weken de schade aan te geven.

[verdachte] heeft op 30 oktober 2013 zijn WA autoverzekering betreffende deze auto bij [B] beëindigd. Op 29 oktober 2013 heeft [verdachte] voor dezelfde auto bij verzekeringsmaatschappij [A] B.V. een All-risk verzekering, ingaande op 29 oktober 2013, afgesloten zonder te melden dat op een eerder tijdstip diezelfde dag een ongeval met de te verzekeren auto had plaatsgevonden waarbij deze total loss was geraakt.

Op 18 november 2013 heeft [verdachte] schade aan de auto aan [A] gemeld.

Ter zitting van 1 april 2019 heeft [verdachte] verklaard dat hij de schade wel gemeld heeft, maar het formulier niet heeft ingestuurd. Hij heeft geen geld gekregen, maar heeft wel een vervangende leenauto in ontvangst genomen. Hij is een paar keer aan de balie van het kantoor van [A] in [plaats] geweest en heeft daar gezegd dat hij het formulier zo snel mogelijk zal opsturen.

Aangever heeft verklaard dat [verdachte] in een telefoongesprek had verteld dat hij het schadeformulier had ingezonden, doch dat dit nooit was ontvangen.

Oordeel hof

Op grond van deze bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof bewezen dat [verdachte] heeft geprobeerd de verzekeringsmaatschappij op te lichten.

Het hof verwerpt het verweer dat [verdachte] geen opzet op de oplichting had, althans niet bewust de verzekeringsmaatschappij heeft willen oplichten. Op 29 oktober 2013 raakt de auto total loss. Op dezelfde dag gaat hij aan de slag om – op basis van door hem verstrekte onjuiste informatie – een allriskverzekering af te sluiten. Anders dan een WA-verzekering biedt een allriskverzekering ook dekking voor eigen schade. Op 30 oktober 2013 is de WA-verzekering voor deze auto beëindigd. Op 18 november 2013 meldt [verdachte] in strijd met de waarheid telefonisch bij [A] dat die dag door een ongeluk schade aan zijn auto is ontstaan, terwijl deze schade reeds voorafgaand aan het afsluiten van de verzekering ontstaan was. Zijn auto is vervolgens door de berger weggesleept. Uit de uiterlijke verschijningsvorm van deze opeenvolging van handelingen volgt zonder meer opzet tot oplichting.

De omstandigheid dat [verdachte] het schadeformulier niet heeft ingestuurd is onvoldoende om daaruit af te leiden dat sprake is van vrijwillige terugtred. Ter zitting heeft [verdachte] immers verklaard dat hij na de telefonische melding nog twee keer op het [A] - kantoor in [plaats] is geweest en gezegd heeft het formulier snel te zullen insturen. Aangever heeft verklaard dat [verdachte] in een telefoongesprek had verteld dat hij het schadeformulier had ingezonden, doch dat dit nooit is ontvangen. Ook is hij gebruik blijven maken van de door [A] later die maand ter beschikking gestelde leenauto en heeft hij op geen enkel moment deze auto ingeleverd. Het enkele niet terugsturen van het schadeformulier ter bevestiging van de reeds eerder mondeling gedane schademelding is tegen de achtergrond van de overige gedragingen van [verdachte] , zoals geschetst, niet toereikend om de gevolgtrekking te wettigen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred. Nu evenmin andere gronden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het feit dan wel de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten, betekent dit dat [verdachte] strafbaar is.”

20. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat ten aanzien van de onder 8 bewezenverklaarde poging tot oplichting sprake is van een begin van uitvoering. Door de steller van het middel wordt betoogd dat uit het dossier volgt dat de gedragingen van de verdachte allen één en dezelfde leugen omvatten, te weten dat de auto van de verdachte op een andere datum dan door hem is voorgewend, beschadigd is geraakt. Verdachtes handelen kan derhalve niet worden aangemerkt als het voorwenden van een samenweefsel van verdichtsels en daardoor ook niet worden gekwalificeerd als een begin van uitvoering van poging tot oplichting.

21. Art. 326 Sr Pro luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

(…)”

22. Bij de beoordeling van het tweede middel stel ik het volgende voorop. Bij oplichting wordt gebruik gemaakt van een of meer van de in art. 326 Sr Pro opgesomde oplichtingsmiddelen. Eén daarvan betreft ‘door een samenweefsel van verdichtsels’. Uit de rechtspraak blijkt dat het
‘bij het gebruik van een samenweefsel van verdichtsels in de kern [gaat] om gesproken en/of geschreven uitingen die bij die ander een op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerde onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen’.^[10]Een enkele leugenachtige mededeling van de verdachte is derhalve onvoldoende. Meerdere duidelijk van elkaar te scheiden leugens, maar ook een leugenachtige mededeling van voldoende gewicht, in combinatie met andere aan de verdachte toe te rekenen omstandigheden die tot misleiding van het beoogde slachtoffer kunnen leiden, zoals het misbruik van een tussen de verdachte en het beoogde slachtoffer bestaande vertrouwensrelatie, volstaan echter voor het aannemen van een samenweefsel van verdichtsels.^[11]

23. Of sprake is van een ‘samenweefsel van verdichtsels’ komt aan op alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de onwaarachtige mededelingen waren gericht aanleiding had behoren te geven die onwaarachtigheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen, en de persoonlijkheid van het slachtoffer.^[12]Het oplichtingsmiddel moet dus – kort gezegd – geschikt zijn om een normaal denkend mens om de tuin te leiden.^[13]

24. Volgens bestendige rechtspraak is sprake van een strafbare poging als bedoeld in art. 45 Sr Pro wanneer de bewezenverklaarde feitelijke handelingen “
naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf”.^[14]Van een poging tot oplichting kan worden gesproken op het moment dat één of meer oplichtingsmiddelen worden aangewend met het oogmerk zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, terwijl de voltooiing van die oplichting mislukt of wordt afgebroken.^[15]

25. De vraag is of de bewijsvoering van het hof voldoende inhoudt om te kunnen aannemen dat sprake is van het gebruik van het oplichtingsmiddel ‘samenweefsel van verdichtsels’. Ook voor de pogingsvariant van oplichting is immers vereist dat – naast het oogmerk zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen – één of meer (limitatief) in art. 326 Sr Pro opgesomde oplichtingsmiddelen wordt aangewend.

26. Het hof heeft uit de tapgesprekken niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat de verdachte, die slechts WA was verzekerd, het oogmerk had om de schade die de medeverdachte aan zijn auto had veroorzaakt bij een andere verzekeraar te verhalen door een (nieuwe) allrisk verzekering af te sluiten en die schade pas twee weken later te melden. De verdachte heeft daadwerkelijk zijn WA-verzekering beëindigd en bij een andere verzekeringsmaatschappij een allrisk verzekering afgesloten. Bij het afsluiten van die allrisk verzekering heeft hij niet gemeld dat de te verzekeren auto reeds zodanig was beschadigd dat deze ‘total loss’ was. Ongeveer twee weken daarna heeft hij die schade bij de all risk verzekeringsmaatschappij gemeld als ware die op dat moment pas ontstaan.

27. Het middel gaat ervan uit dat de gedragingen van de verdachte steeds één en dezelfde leugen omvatten, te weten dat de auto van de verdachte op een andere datum dan voorgewend beschadigd is geraakt, waardoor geen sprake is van het voorwenden van een samenweefsel van verdichtsels. Blijkens zijn bewezenverklaring en bewijsoverweging gaat het hof er daarentegen vanuit dat wél sprake is van een samenweefsel van verdichtsels. Daartoe overweegt het hof dat de verdachte allereerst bij het afsluiten van de allrisk verzekering, niet heeft gemeld dat de te verzekeren auto reeds ‘total loss’ was en dat hij vervolgens bij de latere schademelding onjuist aan de verzekeraar heeft gemeld dat eerst op die dag schade aan de auto is ontstaan. De onjuiste voorstelling van zaken die de verdachte in het leven heeft willen roepen, is dus op meer dan een enkele leugenachtige mededeling gebaseerd. Het oordeel van het hof geeft, mede gelet op hetgeen voorop is gesteld, daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

28. Verder acht ik het oordeel van het hof dat sprake is van een begin van uitvoering van een poging tot oplichting niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voormelde handelingen van de verdachte – het samenweefsel van verdichtsels – waren naar hun uiterlijke verschijningsvorm er onmiskenbaar op gericht de verzekeraar ten onrechte een geldbedrag afhandig te maken. De verdachte heeft bij het afsluiten van de verzekering niet aangegeven dat er reeds schade aan de auto was, terwijl hij daar – juist ter voorkoming van misleiding – wel toe verplicht was. Vervolgens heeft hij twee weken later tegen de verzekeraar gelogen over het moment dat de schade is ontstaan. De verdachte heeft zodoende nadrukkelijk de leugenachtige indruk gewekt dat de schade pas na het afsluiten van die verzekering is ontstaan zodat die schade ten onrechte door de allrisk-verzekeraar zou worden vergoed.^[16]

29. Het tweede middel faalt.

30. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat ten aanzien van de bewezenverklaarde poging tot oplichting geen sprake is van vrijwillige terugtred.

31. Ter terechtzitting van het hof van 9 april 2019 is namens de verdachte het volgende aangevoerd (vetgedrukt in het origineel):

“
Zaak 2.28

[…]

44. De verdediging meent dat het uiteindelijk niet opsturen van het schadeformulier kan worden gezien als vrijwillige terugtred. Het accepteren van een leenauto is niet als begin van uitvoering te beschouwen, aangezien hij ook een leenauto had gekregen bij zijn vorige verzekering. Dit is dus geen uitvoeringshandeling voor verzekeringsfraude.

45. Client heeft hierover ter zitting verklaard dat hij het gevoel had dat het niet oké was om het schadeformulier op te sturen, en dat hij daar dus vanaf heeft gezien. Hij ging ervanuit dat als je geen geld krijgt, er dus geen sprake is van een poging verzekeringsfraude. […]

46. Kortom, de verdediging verzoekt cliënt vrij te spreken van de poging verzekeringsfraude.”^[17]

32. Ik roep in herinnering hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen:

“De omstandigheid dat [verdachte] het schadeformulier niet heeft ingestuurd is onvoldoende om daaruit af te leiden dat sprake is van vrijwillige terugtred. Ter zitting heeft [verdachte] immers verklaard dat hij na de telefonische melding nog twee keer op het [A] - kantoor in [plaats] is geweest en gezegd heeft het formulier snel te zullen insturen. Aangever heeft verklaard dat [verdachte] in een telefoongesprek had verteld dat hij het schadeformulier had ingezonden, doch dat dit nooit is ontvangen. Ook is hij gebruik blijven maken van de door [A] later die maand ter beschikking gestelde leenauto en heeft hij op geen enkel moment deze auto ingeleverd. Het enkele niet terugsturen van het schadeformulier ter bevestiging van de reeds eerder mondeling gedane schademelding is tegen de achtergrond van de overige gedragingen van [verdachte] , zoals geschetst, niet toereikend om de gevolgtrekking te wettigen dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred. […]”

33. Door de steller van het middel wordt betoogd dat de verdachte het schadeformulier niet heeft ingediend en dat het een feit van algemene bekendheid is dat indien dat soort formulieren niet worden ingeleverd een verzekeraar niet overgaat tot schade-uitkeringen. Gelet hierop had het bewezenverklaarde misdrijf slechts kunnen worden voltooid in het geval hij het schadeformulier had ingestuurd. De verdachte heeft hierover verklaard dat hij dat formulier ook niet meer wilde inleveren, omdat hij niet meer wilde frauderen. Op grond hiervan is het namens de verdachte gevoerde verweer dat de verdachte vrijwillig is teruggetreden ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd verworpen, aldus het middel.

34. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Ingevolge art. 46b Sr is geen sprake van voorbereiding noch van een poging tot het plegen van een misdrijf indien dat misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Dit betreft het leerstuk van de “vrijwillige terugtred”.

35. Een beroep op vrijwillige terugtred wordt in de rechtspraak opgevat als een verweer waarop bij het niet-aanvaarden daarvan op straffe van nietigheid, bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven.^[18]Aannemelijk moet worden (gemaakt) dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk. Hoewel de last tot het aannemelijk maken niet uitsluitend op de verdachte rust, dienen door of namens de verdachte wel controleerbare feiten aangevoerd te worden om die aannemelijkheid te onderbouwen.^[19]

36. Beslissend voor de vrijwillige terugtred is de vraag of deze het gevolg is geweest van een spontane besluitvorming en niet uitsluitend plaatsvond onder invloed van uitwendige prikkels. Waaruit de vrijwillige terugtred in het geval van een poging tot een bepaald misdrijf precies moet bestaan, hangt mede af van de concrete omstandigheden van het geval en het betrokken delict.^[20]

37. Ook in het geval sprake is van een voltooide poging kan plaats zijn voor vrijwillige terugtred. Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht. Het gaat niet erom of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten. Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt – mede gelet op de aard van het misdrijf – af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.^[21]

38. Uit de bewijsmotivering van het hof blijkt dat het hof van oordeel is dat door en namens de verdachte onvoldoende is aangevoerd om aannemelijk te maken dat sprake is van vrijwillige terugtred. Aangevoerd is immers slechts dat de verdachte het schadeformulier niet aan de verzekeraar heeft teruggestuurd (en het geldbedrag niet heeft ontvangen), maar daartegenover staat volgens het hof dat de verdachte:

(i) telefonisch aan de verzekeraar heeft aangegeven dit formulier te hebben ingestuurd,

(ii) een vervangende leenauto in ontvangst heeft genomen, daarvan gebruik is blijven maken en deze nooit heeft ingeleverd, en

(iii) meerdere keren na de schademelding nog aan de balie van het kantoor van de verzekeraar is geweest en daar heeft aangegeven dat hij voornoemd formulier zo snel mogelijk zou opsturen.

39. Het hof is gelet op het voorgaande kennelijk van oordeel dat door of namens de verdachte niet aannemelijk is gemaakt dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

40. Het middel faalt.

41. Het
vierdeen
vijfde middelklagen over het onder 19 bewezenverklaarde feit.

42. Ten laste van de verdachte is onder 19 bewezenverklaard dat:

“ [medeverdachte 3] en [betrokkene 4] op 21 december 2013 te Den Haag, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [b-straat 1] hebben weggenomen geld en (gouden) sieraden (ter waarde van 200.000,00 tot 300.000,00 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde 1] en/of de familie [betrokkene 6] , waarbij zij zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak, (te weten door een slot van een achterdeur te verbreken/forceren), tot het plegen van welk misdrijf verdachte op of omstreeks 21 december 2013 te Den Haag middelen heeft verschaft door aan één van bovenstaande personen een bouwsleutel/passe partout sleutel (althans een werktuig) bestemd voor het plegen van een inbraak, te verschaffen.”

43. De bewezenverklaring steunt op de navolgende (promis)bewijsoverweging van het hof (vetgedrukt en cursief in het origineel en met weglating van voetnoten):

“
Feit 19: zaak 2.44 - [b-straat 1] te Den Haag

Feiten en omstandigheden

Tussen zaterdag 21 december 2013 te 19.15 uur en zondag 22 december 00.50 uur is ingebroken in de woning aan de [b-straat 1] in Den Haag.

Aan de achterzijde van de woning werd de cilinder uit het slot van de actieve vleugeldeur verwijderd. De cilinder was in zijn geheel verdwenen en de deur stond open.

Aangeefster [benadeelde 1] heeft in de middag de woning samen met haar familie verlaten om naar de bruiloft van haar dochter te gaan. Ze verklaart dat zij omstreeks 01.00 uur thuiskwam en zag dat er was ingebroken. Er is ongeveer € 1.600,- weggenomen. Zij mist ook sieraden. Enkele sieraden zijn in Amsterdam gekocht bij [C] . Er zijn onder meer een ketting met hanger van het merk Chopard en sieraden van het merk Wellendorf en Marco Bicego weggenomen.

Er is aan gouden sieraden ter waarde van € 200.000,- tot € 300.000,- weggenomen.

De bewoners van de woning aan de [b-straat 1] zijn familie van [betrokkene 6] .

Een weggenomen ketting met hanger van het merk Chopard en een horloge zijn aangetroffen in de woning van [betrokkene 4] en door aangeefster herkend als weggenomen uit haar woning.

Met de telefoon van [betrokkene 4] zijn op 22 december 2013 en 23 december 2013 de website van [C] en websites van merken gelijk aan de merken van de weggenomen sieraden bezocht, waaronder de merken Wellendorf en Marco Bicego.

Op 4 december 2013 is bij het NFI tracermateriaal samengesteld en gecodeerd [AAEZ1943NL]. Het tracermateriaal is verwerkt in flockvezels en in crème.

Op 9 december 2013 is dit tracermateriaal overgedragen aan een medewerker van het observatieteam van de politie-eenheid Den Haag.

In de Opel Astra met het kenteken [kenteken 2] werd door het team Observatie & techniek van de politie-eenheid Den Haag op 16 december 2013 de door het NFI ontwikkelde tracer en marker met het nummer AAEZ1943NL aangebracht.

Bij het onderzoek in de woning [b-straat 1] werden op diverse plaatsen tracers aangetroffen.

In de bemonsteringen [AAEZ1564NL], [AAEZ1565NL], [AAEZ1567], [AAEZ1568NL], [AAEZ1569NL], [AAEZ1570NL] en [AAEZ1571NL] is de specifieke component aangetoond. Deze component is zodanig specifiek, dat het in de opinie van het NFI is uitgesloten dat deze een andere herkomst heeft dan het aangemaakte tracermateriaal [AAEZ1943NL]. Er zijn geen overeenkomende flockvezelsporen aangetroffen in de bemonsteringen. Het ligt daarmee voor de hand dat de overdracht van teruggevonden tracermateriaal naar de plaats delict is verlopen via de crème.

Uit onderzoek naar de mobiele telefoons van een aantal verdachten volgt dat er op 20 december 2013 en 21 december 2013 verschillende telefoongesprekken tussen de verdachten hebben plaatsgevonden. Op 21 december 2013 vonden er diverse gesprekken plaats met de telefoons van [medeverdachte 3] , [betrokkene 6] , [betrokkene 4] , [medeverdachte 2] , [verdachte] en [betrokkene 7] . Verbalisanten hebben de deelnemers aan deze gesprekken aan hun stemmen herkend als zijnde [medeverdachte 3] , [betrokkene 6] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] , [medeverdachte 2] , [verdachte] en [medeverdachte 5] . De stemherkenning van [betrokkene 6] en [verdachte] wordt bovendien ondersteund doordat hun (bij)namen worden genoemd en zij hierop reageren. De stemherkenning van [medeverdachte 3] vindt steun in de omstandigheid dat in een van de gesprekken wordt verzocht aan [medeverdachte 3] door te geven dat hij [medeverdachte 2] moet bellen, wat [medeverdachte 3] vervolgens doet.

Op 20 december 2013 belt [betrokkene 6] naar [medeverdachte 3] waarbij hij hem laat weten dat hij over morgen wil praten.

In een gesprek op 21 december 2013 om 16.52 uur vraagt [medeverdachte 3] aan [betrokkene 6] hoe laat hij vrij is. [betrokkene 6] antwoordt dat hij om 8 uur vrij is. [medeverdachte 3] zegt dan: "Jo maar tha bitch is gonna merry him today toch." [betrokkene 6] antwoordt: "maar today tot 12". [medeverdachte 3] : "tot 12 gewoon." [betrokkene 6] : "ja". Vervolgens gaat het gesprek over autosleutels en zegt [betrokkene 6] in antwoord op een vraag van [medeverdachte 3] : "ik ben voor half 9 wel in buurt" en "ik ken meedoen als je wilt, maar ik wil naar binnen deze man." [medeverdachte 3] sluit het gesprek af met de zin: "kom naar buurt en we kijken of we gaan."

Om 18.33 uur belt [medeverdachte 3] weer met [betrokkene 6] en vraagt hoe laat hij klaar is met werken. [betrokkene 6] zegt: "rond 8 uur". Vervolgens komt [betrokkene 4] aan de lijn en zegt tegen [betrokkene 6] : "kom wat eerder". [betrokkene 6] antwoordt: "doe gewoon je ding want ik ga het niet redden."

Om 19.40 uur belt [medeverdachte 3] weer met [betrokkene 6] met de vraag of hij al klaar is. [betrokkene 6] is bezig met opruimen. [medeverdachte 3] zegt: "kom snel richting buurt neef, probeer snel te komen want we wachten hierzo nu op jou ja." [betrokkene 6] antwoordt: "Je moet gewoon je ding doen, je weet toch." [medeverdachte 3] zegt: "Nee, nee, mohiem er is iets daarom, wij willen aan jou vragen daarom kom snel naar buurt."

Om 20.09 uur belt [betrokkene 6] naar [medeverdachte 3] en laat weten waar hij is. [medeverdachte 3] zegt: "kom snel naar buurt dan neef, wij willen beginnen he. Daarom, ik ken jou zo niet bellen, begrijp je, daarom als wij bezig zijn kan ik jou niet bereiken daarom ik zeg kom snel, als je hier binnen 20 minuten dan bent dan kom ik snelle jelle naar hoek om jou te halen. [betrokkene 6] vraagt: "Waar wil je naartoe gaan (...) Die ene gewoon toch." [medeverdachte 3] antwoordt: "Ja ja, kom snel naar buurt man, wij wachten de hele dag op jou."

Wanneer [medeverdachte 3] een minuut later wordt gebeld door [betrokkene 7] zegt hij dat zij bezig zijn, dat de buurt heet is en dat ze ook weg gaan uit de buurt als ze klaar zijn.

[verdachte] wordt gebeld door [medeverdachte 2] om 20.14 uur. [medeverdachte 2] vraagt [verdachte] een "pastie" te regelen. [medeverdachte 3] heeft die nodig.

Om 20.16 uur belt [medeverdachte 2] naar [medeverdachte 3] . [medeverdachte 3] vraagt [medeverdachte 2] : "Joh waar is die ding van jou dan, heb je hem." [medeverdachte 2] antwoordt: "ja maar jullie moeten hem komen pakken bro." [medeverdachte 3] : "Wacht, hij belt mij nu, wacht wacht." [medeverdachte 2] : "Zeg kom naar mijn deur." [medeverdachte 3] : "wij komen nu naar je toe scoro (fon) tegenover jou." [medeverdachte 2] : "Nee, kom, kom gewoon voor mijn deur." [medeverdachte 3] : "voor jou deur". [medeverdachte 2] : "ja toch". [medeverdachte 3] : "ja toch is goed. Wij komen."

Om 20.17 uur wordt [medeverdachte 3] gebeld door [betrokkene 4] . [betrokkene 4] zegt hem dat "die twee dikzakken" door de buurt lopen. Door de verbalisant is bij het desbetreffende tapgesprek opgemerkt dat met de twee dikzakken wordt bedoeld de wijkagenten Weijermars en Van de Velde.

Om 20.52 uur waarschuwt [medeverdachte 5] [betrokkene 4] dat er een zwarte Polo aankomt. Hij denkt dat het "die familie" is, maar weet het niet zeker.

Om 21.19 uur en 21.40 uur wordt [medeverdachte 5] gebeld door [betrokkene 4] met de vraag waar hij is en het verzoek naar "hoekje [c-straat] " te komen. [betrokkene 4] zegt dat [...] op de hoek moet staan en [medeverdachte 5] bij [betrokkene 6] .

Om 21.45 uur belt [betrokkene 7] naar [medeverdachte 5] . Hij zegt hem dat het busje bij de [c-straat] is. [medeverdachte 5] vraagt hem in welke richting hij gaat. [betrokkene 7] moet van [medeverdachte 5] kijken of hij de straat van [betrokkene 3] in gaat of een ander straatje. [betrokkene 7] zegt om 21.49 uur dat er ook een Touran rijdt en ze allebei het straatje van [betrokkene 3] in zijn gegaan. Om 21.51 uur belt [medeverdachte 5] naar [betrokkene 4] . Hij zegt dat er politie in de buurt rijdt. Op een vraag van [betrokkene 4] waar de Touran naar toe is gegaan, zegt [medeverdachte 5] dat hij dat niet weet, maar dat er ook de hele dag een bus rondrijdt.

Om 21.53 uur belt [medeverdachte 5] naar [betrokkene 7] met de vraag of ze allebei "zbit" zijn. [betrokkene 7] zegt dat de bus richting [d-straat] ging en dat de Touran achter bij " [betrokkene 9] " is.

[medeverdachte 5] belt vervolgens om 21.54 uur naar [betrokkene 4] en zegt dat de bus "zbit" is gegaan en de Touran ergens bij [c-straat] is, in een straat bij " [betrokkene 9] ".

Tussen 22:21 uur 22:29 uur wordt telefonisch afgesproken waar men elkaar gaat treffen. In een telefoongesprek op 22 december 2013 zegt [betrokkene 6] tegen [medeverdachte 3] dat hij niks meer moet verkopen en dat hij heeft gehoord dat het "3 barki doezoe" waard is.

Uit een onderzoek in het bedrijfsprocessensysteem van de eenheid Den Haag blijkt dat binnen een straal van 1000 meter rondom de [b-straat 1] tussen 19.15 uur en 00.50 uur geen andere woninginbraak plaatsvond.

Oordeel hof

Op grond van voornoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [betrokkene 4] en [medeverdachte 3] samen in de woning aan de [b-straat 1] hebben ingebroken en dat [medeverdachte 2] en [verdachte] inbrekerswerktuig (een "pastie") hebben geregeld en dat [medeverdachte 3] dit bij hen heeft opgehaald. Het subsidiair ten laste gelegde kan worden bewezen.

Het regelen van inbrekerswerktuig wordt in het algemeen als medeplichtigheid aangemerkt. Dat [medeverdachte 2] en [verdachte] in verdergaande mate betrokken zijn bij de uitvoering van deze inbraak, is niet gebleken. Zij zullen als medeplichtigen worden veroordeeld, zodat het subsidiair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. Gezien de voorafgaande bewezen verklaarde feiten hebben zij geweten dat het ter beschikking stellen van inbrekerswerktuig aan [medeverdachte 3] meebrengt dat dit gereedschap gebruikt wordt bij een inbraak.”

44. Het vierde middel klaagt dat uit de bewijsvoering van het hof slechts blijkt dat de medeverdachte aan de verdachte vraagt een “pastie” te regelen, maar niet dat die “pastie” daadwerkelijk is geleverd, noch blijkt van enige andere handeling die met medeplichtigheid aan de bewezenverklaarde diefstal in verband valt te brengen. Voorts volgt uit de bewijsvoering van het hof niet dat de verdachte wist of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de “pastie” die aan hem gevraagd werd, gebruikt zou worden voor de bewezenverklaarde diefstal. Aldus heeft het hof ten onrechte, dan wel niet begrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat sprake is van medeplichtigheid aan de bewezenverklaarde diefstal.

45. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat ingevolge art. 48 Sr Pro als medeplichtig aan misdrijf wordt gestraft – onder meer – hij die opzettelijk middelen verschaft tot het plegen van dat misdrijf. Dat kan bijvoorbeeld door het geven van geld, het ter hand stellen van een valse sleutel of wapen of het regelen van een auto voor vervoer naar een misdrijf.^[22]Verdachtes opzet moet daarbij zowel op het verschaffen van die middelen als – al dan niet in voorwaardelijke vorm – op het misdrijf zijn gericht.^[23]Opzet op de precieze wijze van uitvoering van het misdrijf is daarbij geen vereiste.^[24]

46. In het onderhavige geval heeft het hof – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel – vastgesteld dat kort voor de bewezenverklaarde inbraak telefonisch contact is geweest tussen de medeverdachten en de verdachte. Ten aanzien van het aandeel van de verdachte bij die inbraak stelt het hof vast dat de verdachte door de medeverdachte [medeverdachte 2] wordt gebeld om een “pastie” te regelen voor de medeverdachte [medeverdachte 3] , omdat [medeverdachte 3] die nodig heeft. Kort daarna belt [medeverdachte 2] naar [medeverdachte 3] , één van de plegers van de diefstal. [medeverdachte 3] vraagt in dat gesprek aan [medeverdachte 2] waar dat
“ding”is waarop [medeverdachte 2] antwoordt dat ze het kunnen komen halen. Vervolgens wordt door [medeverdachte 3] en een andere medeverdachte, [betrokkene 4] , ingebroken aan de [b-straat 1] te Den Haag door het verbreken/ forceren van de achterdeur van die woning. Aldus is het hof van oordeel dat de verdachte en [medeverdachte 2] inbrekerswerktuig, de “pastie”, oftewel een passe partout/bouwsleutel bestemd voor het plegen van een inbraak, hebben geregeld en dat [medeverdachte 3] dit werktuig daarna bij [medeverdachte 2] heeft opgehaald. Voor zover het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat de verdachte de “pastie” daadwerkelijk heeft geleverd, faalt het dus. Daarbij acht ik mede van belang dat een dergelijke, op feiten en omstandigheden gebaseerde conclusie van feitelijke aard in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.^[25]

47. Ook de klacht over het vereiste (dubbele) opzet faalt. Het hof heeft gezien zijn bewijsvoering – in samenhang bezien – niet alleen niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de verdachte opzet had op het verschaffen van de “pastie”, maar ook op de inbraak. Het hof overweegt daaromtrent immers dat
“Gezien de voorafgaande bewezen verklaarde feiten zij hebben geweten dat het ter beschikking stellen van inbrekerswerktuig aan Achabouni meebrengt dat dit gereedschap gebruikt wordt bij een inbraak”.Ik wijs daartoe bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend, op hetgeen het hof inzake het onder 1 bewezenverklaarde feit overweegt (met weglating van voetnoten):

“Uit die OVC-registraties (in de auto van de verdachte, D.P.) blijkt dat voornoemde kern van de organisatie (de broers [verdachte en medeverdachte 2] , [betrokkene 4] en [medeverdachte 3] , D.P.) intensief contact met elkaar had en dat in die periode dagelijks werd gesproken over inbreken in (met name) woningen, waarbij de diefstallen kennelijk voornamelijk gericht waren op het wegnemen van contante gelden en sieraden.

(…)

Het hof constateert dat in de auto (van de verdachte, D.P.) frank en vrij werd gesproken over het inbreken (kraken, knallen, pakken) in woningen en het daartoe te gebruiken gereedschap. Ook ging een heel aantal gesprekken over geld (of: doekoe), goud (of: gotoe) en kluizen. Een deel van de door de groepsleden in de auto besproken goederen is ook specifiek te koppelen aan gepleegde woninginbraken.”^[26]

48. Gelet hierop acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte kan worden aangemerkt als medeplichtige aan de bewezenverklaarde diefstal niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

49. Het vierde middel faalt.

50. Het
vijfde middelklaagt dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat een “pastie” een inbrekerswerktuig is. Dat is immers geen feit van algemene bekendheid, noch heeft het hof heeft hieraan een nadere motivering gewijd, aldus het middel.

51. Zoals reeds bij de bespreking van het vierde middel aan de orde is gekomen, ligt in de bewijsvoering van het hof – in samenhang bezien – besloten dat voornoemde “pastie” een passe partout/ bouwsleutel betreft die is gebruikt bij het verbreken/ forceren van de achterdeur van de woning aan de [b-straat] door de medeverdachten [medeverdachte 3] en [betrokkene 4] waarna zij diverse goederen en geld uit de woning hebben gestolen. Het oordeel van het hof dat een “pastie” een inbrekerswerktuig is, acht ik daarmee niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

52. Het vijfde middel faalt.

53. Het
zesde middelklaagt dat het hof bij de bewezenverklaring van het onder 1 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft betrokken de feiten waarvan het hof de verdachte heeft vrijgesproken.

54. Ten aanzien van de bewezenverklaarde deelneming aan een criminele organisatie heeft het hof – voor zover relevant voor de beoordeling van het middel – het volgende overwogen (vetgedrukt en onderstreept):

“
Feit 1: criminele organisatie

Onder feit 1 is – kort gezegd – deelneming aan een criminele organisatie tenlastegelegd.

Het hof zal eerst het beoordelingskader bespreken voor de criminele organisatie. Daarna zal het hof de feiten bespreken waarvan de verdachte – zoals reeds overwogen – zal worden vrijgesproken, maar waarvan het hof de betrokkenheid van de verdachte aan het desbetreffende feit wel zal meewegen in het kader van de criminele organisatie. Tot slot zal het hof zijn oordeel geven.”^[27]

55. Het hof bespreekt daarop het beoordelingskader en vervolgens waaruit verdachtes betrokkenheid bestond bij door andere leden van de criminele organisatie gepleegde inbraken. Zo stelt het hof onder meer vast dat uit de in de auto van de verdachte opgenomen OVC-gesprekken blijkt dat in zijn aanwezigheid met hem over diverse inbraken is gesproken, dat de verdachte met zijn auto zijn medeverdachten van en naar inbraken heeft gereden en dat hij gereedschap voor die inbraken heeft geregeld.^[28]

56. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat voor deelneming aan een criminele organisatie vereist is dat de verdachte in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.^[29]Niet hoeft te worden bewezen dat verdachte in de misdrijven heeft geparticipeerd. Het gaat er immers niet om of verdachtes opzet was gericht op het plegen van misdrijven of dat hij heeft deelgenomen aan (reeds binnen de organisatie gepleegde) misdrijven, maar of hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die – in dit geval – tot oogmerk had om woninginbraken te plegen. Daarom is niet van belang dat de verdachte is vrijgesproken van misdrijven die in het verband van de organisatie zijn begaan.^[30]Gelet hierop heeft het hof de uit het dossier blijkende betrokkenheid bij de feiten waarvan de verdachte zelf is vrijgesproken, kunnen betrekken bij zijn oordeel dat de verdachte deelnam aan een criminele organisatie. De klacht faalt dan ook.

57. Het zesde middel faalt.

58. Het
zevende middelklaagt dat het hof in de onderhavige zaak vervangende hechtenis heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, waardoor het bestreden arrest in zoverre niet in stand kan blijven. Het middel slaagt om de redenen die uiteen zijn gezet in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

59. Het eerste middel faalt. Het tweede tot en met zesde middel falen ook en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het zevende middel treft doel.

60. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

61. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor deelname criminele organisatie en poging tot oplichting

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten