ECLI:NL:PHR:2021:1181

• Datum uitspraak: 14 december 2021
• Publicatiedatum: 13 december 2021
• Zaaknummer: 21/04869
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling vordering tot verstrekking verkeers- en locatiegegevens na arrest Prokuratuur

In deze zaak stond centraal de vraag of een vordering tot verstrekking van historische verkeers- en locatiegegevens gerechtvaardigd was in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar diefstal van een shovel. De rechter-commissaris had de vordering afgewezen op grond van het arrest Prokuratuur van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat bepaalt dat toegang tot dergelijke gegevens slechts is toegestaan bij zware criminaliteit en ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid.

De officier van justitie stelde dat de rechter-commissaris een te strenge maatstaf hanteerde en dat de verdenking van een misdrijf met een maximale gevangenisstraf van zes jaar en de toepassing van voorlopige hechtenis voldoende aanleiding gaf voor de vordering. De raadkamer oordeelde dat de vordering terecht was gedaan in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit, gelet op de ernst van het feit en de omstandigheden, en vernietigde de afwijzing van de rechter-commissaris.

De conclusie bevat een uitgebreide analyse van de Europese richtlijnen en jurisprudentie, waaronder de richtlijnen 2002/58/EG en 2006/24/EG, het arrest Digital Rights en het arrest Tele2, die de bescherming van privacy en persoonsgegevens afwegen tegen de noodzaak van opsporingsbevoegdheden. Het arrest Prokuratuur en de daaropvolgende rechtspraak leggen strikte voorwaarden op aan de toegang tot verkeers- en locatiegegevens, waaronder proportionaliteit, subsidiariteit en rechterlijk toezicht.

De raadkamer benadrukt dat de toegang tot dergelijke gegevens beperkt moet blijven tot ernstige strafbare feiten en dat de nationale regeling duidelijke en nauwkeurige regels moet bevatten over de voorwaarden waaronder toegang wordt verleend. De zaak illustreert de spanning tussen privacybescherming en opsporingsbevoegdheden binnen het kader van het EU-recht en nationaal strafprocesrecht.

Uitkomst: De raadkamer vernietigt de afwijzing van de vordering tot verstrekking van verkeers- en locatiegegevens en wijst de vordering toe.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04869 CW

Zitting 14 december 2021

VORDERING TOT CASSATIE

IN HET BELANG DER WET

B.F. Keulen

In de zaak

[veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de veroordeelde.

Inhoudsopgave

Inleiding

De beslissing waar deze vordering zich tegen richt en enkele andere beslissingen

Wat aan het arrest Prokuratuur vooraf ging

Het arrest Prokuratuur

Richtlijnconforme interpretatie

Bewaren en toegang verlenen

De beperking van de toegang tot ernstige strafbare feiten

Ernstige strafbare feiten

De kring van personen

Precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer

De inschakeling van de rechter-commissaris

Processuele sancties

Prejudiciële vragen en cassatie in het belang der wet

Gevolgen voor de praktijk van het stellen van prejudiciële vragen

Onderzoek aan smartphones

De vordering in de onderhavige zaak

Inleiding

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet hangt samen met twee andere vorderingen tot cassatie in het belang der wet die ik vandaag neem. De drie vorderingen hebben betrekking op de normering van de vordering van (kort gezegd) verkeers- en locatiegegevens.

In de praktijk is onduidelijkheid ontstaan over de misdrijven bij verdenking waarvan verkeers- en locatiegegevens kunnen worden gevorderd en over de procedure die in dat geval dient te worden gevolgd. Die onduidelijkheid heeft zijn oorzaak in rechtspraak van het Hof van Justitie, in het bijzonder het arrest Prokuratuur. ^[1]

3. Deze vordering en één van de andere vorderingen betreffen de uitleg van rechtspraak van het Hof van Justitie. De derde vordering ziet op vragen van Nederlands strafprocesrecht.

De beslissing waar deze vordering zich tegen richt en enkele andere beslissingen

4. De beslissing waar de onderhavige vordering zich tegen richt houdt het volgende in:

‘RECHTBANK GELDERLAND

Team strafrecht

Zittingsplaats Zutphen

Parketnummer: 05/218103-21

Datum uitspraak: 19 oktober 2021

Beschikking van de meervoudige raadkamer op het hoger beroep van de officier van justitie tegen de beslissingen van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank van 5 oktober 2021, in de strafzaak tegen

[veroordeelde] ,

geboren op [geboortedatum] 1976 in [geboorteplaats] ,

wonende aan de [a-straat 1] , [plaats] .

Procedure

Op 10 september 2021 heeft de officier van justitie op grond van artikel 126n, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris machtiging verleent tot verstrekking van historische/toekomstige gegevens.

De vordering heeft betrekking op gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker, welke gebruiker kan worden geduid met “ [veroordeelde] ”. Het betreft gegevens ten aanzien van Nederlands telefoonnummer mobiel alleen spraak:
[telefoonnummer] , over de periode van 9 augustus 2021 tot en met 12 augustus 2021.

Bij beslissing van 15 september 2021 heeft de rechter-commissaris de vordering afgewezen.

Op 16 september 2021 heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen de afwijzende beslissing van de rechter-commissaris. De officier van justitie heeft op 20 september 2021 een appelschriftuur ingediend.

Het hoger beroep is op 5 oktober 2021 door de meervoudige raadkamer met gesloten deuren behandeld. De officier van justitie rnr. M. Hoekstra is gehoord.

Oordeel van de rechter-commissaris

De rechter-commissaris heeft aan haar afwijzende beslissing ten grondslag gelegd dat het uit het Prokuratuur-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2021:152), volgt dat de toegang tot gegevens waarop de vordering betrekking heeft, alleen is toegestaan in procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. In de Nederlandse context kan hiervoor aansluiting worden gezocht bij het criterium dat het gaat om verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Daarnaast moet de inzet van het opsporingsmiddel proportioneel en subsidiair zijn. De rechter-commissaris is van oordeel dat de onderhavige vordering moet worden afgewezen omdat het feit, de diefstal van een shovel, naar zijn aard geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en dat bovendien niet gebleken is van enige samenhang met andere (door de verdachte) begane misdrijven.

Standpunt van de officier van justitie

Het hoger beroep strekt ertoe dat de beslissing van de rechter-commissaris wordt vernietigd. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de rechter-commissaris een onjuiste maatstaf toepast bij de vraag of sprake is van ”serious crime”, zoals genoemd in het Prokuratuur-arrest. De gehanteerde maatstaf is naar het oordeel van de officier van justitie (veel) te zwaar bij de beoordeling als bedoeld in artikel 126n en 126ng Sv. Dat betreffen voor verdachte relatief weinig ingrijpende bijzondere opsporingsbevoegdheden afgezet tegen meer ingrijpende bevoegdheden, zoals een telefoontap. Door die strenge maatstaf aan te leggen bij de beoordeling van de gevorderde machtiging wijkt de rechter-commissaris af van de beslissing die de wetgever heeft verbonden aan het verkrijgen van verkeers- en/of locatiegegevens als bedoeld in artikel 126n en 126ng. Sv. Reeds het gegeven dat op het feit dat verdachte wordt verweten een maximale gevangenisstraf is gesteld van 6 jaren en dat voor dit feit toepassing van de voorlopige hechtenis mogelijk is, maakt naar het oordeel van de officier van justitie dat kan worden gesproken van een “serious crime” in de zin van het Prokuratuur-arrest. Bovendien heeft de raadkamer de gevangenhouding bevolen voor 90 dagen op grond van de grote recidivegrond. Het feit dat verdachte wordt verweten brengt een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid met zich mee die onverwijlde vrijheidsneming vordert. Die omstandigheid maakt naar het oordeel van de officier van justitie des te meer dat het feit dat verdachte wordt verweten zonder meer heeft te gelden als een “serious crime” in de zin van het Prokuratuur-arrest.

Ontvankelijkheid

Ingevolge artikel 446 lid 1 Sv kan het openbaar ministerie van alle beschikkingen van de rechter-commissaris waarbij een krachtens het Wetboek van Strafvordering genomen vordering niet is toegewezen, hoger beroep instellen bij de rechtbank. De officier van justitie is daarom ontvankelijk.

Beoordeling

De raadkamer stelt — in lijn met hetgeen door de Rotterdamse rechtbank is overwogen in het vonnis van 30 april 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:3906) — voorop dat uit het arrest van het Hof van Justitie EU H.K. vs. Estiand (Prokuratuur) (ECLI:EU:C:2021:152) onder meer volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens, te weten verkeers- en locatiegegevens, slechts is toegestaan in het kader van procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en procedures ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. Het gaat hier immers om een ernstige inmenging op de grondrechten van artikel 7 en 8 EU-Handvesten waarbij uit de opgevraagde persoonsgegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.

Aldus moet eerst worden bezien of het opvragen van de betreffende gegevens in de onderhavige zaak plaats vond in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit. De raadkamer is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. De vordering is gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een gekwalificeerde diefstal door twee of meer personen van een goed met een waarde van circa € 18.000,-. Dit is een strafbaar feit waarop een maximale gevangenisstraf van zes jaar is gesteld en waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten (tegen verdachte is ook een bevel bewaring verleend) en dat een ernstige inbreuk maakt op de rechtsorde.

Gelet op het vorenstaande zal de beschikking van de rechter-commissaris worden vernietigd en de vordering van de officier van justitie alsnog worden toegewezen.

De raadkamer heeft de desbetreffende wetsartikelen in acht genomen.

De beslissing

De raadkamer:

vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 15 september 2021;

rechtdoend op de oorspronkelijke vordering:

wijst de vordering van de officier van justitie toe.’

5. Uit deze en andere beslissingen blijkt dat naar aanleiding van het arrest Prokuratuur in de praktijk twee kwesties spelen. De eerste betreft de strafbare feiten waarbij een vordering tot verstrekking van verkeersgegevens mogelijk is. De tweede betreft de mogelijkheid van een machtiging door de rechter-commissaris.

6. De wet eist bij de vordering van gegevens ‘over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv (zie art. 126n, eerste lid, Sv). Ook een vordering die betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van art. 126n Sv kan bij een dergelijke verdenking worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst in de zin van art. 138g Sv (zie art. 126ng, eerste lid, jo. art. 126nd, eerste lid, Sv). In Rechtbank Rotterdam 26 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4092 wordt uit het arrest Prokuratuur, dat in verband met de toegang tot verkeers- en locatiegegevens spreekt over ‘zware criminaliteit’, afgeleid dat een vordering van deze gegevens slechts is toegestaan als het gaat om ‘een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert’. ^[2] In andere beslissingen wordt niet een ander dan het wettelijk criterium tot uitgangspunt genomen maar wordt uit de verdenking waar het in het betreffende geval om gaat, afgeleid dat een vordering tot het verstrekken van verkeers- en/of locatiegegevens kon worden gedaan. Zo wordt in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245 uit de omstandigheid dat het ‘gaat om de verdenking van meerdere woninginbraken met kostbare buit in een korte pleegperiode’ afgeleid dat deze zaak ‘een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit’ betrof. ^[3] Aldus blijkt van een verschil in benadering in lagere rechtspraak.

7. Uit het arrest Prokuratuur wordt in gepubliceerde rechtspraak van gerechtshoven afgeleid dat ‘een vordering tot gegevensverstrekking niet met toepassing van artikel 126n Sv’ mag worden gedaan door de officier van justitie. ^[4] De gedachte lijkt dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist is. Over de juridische basis op grond waarvan deze machtiging kan worden verstrekt biedt deze rechtspraak weinig duidelijkheid. De rechter-commissaris merkte de beslissing in de onderhavige zaak aan als een beslissing ‘op een vordering tot machtiging vordering tot verstrekking van historische/toekomstige gegevens (artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering)’. De rechtbank wijst deze vordering toe. Daaruit lijkt te mogen worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel is dat een machtiging kan worden verstrekt in verband met een vordering op grond van art. 126n Sv.

8. Niet alle vragen die in verband met het arrest Prokuratuur spelen en in het navolgende worden besproken worden via de middelen ter beantwoording aan Uw Raad voorgelegd. Uw Raad heeft eerder bij een vordering tot cassatie in het belang der wet wel overwegingen geformuleerd betreffende rechtsvragen die verband houden met de vordering, ook als het middel niet expliciet deze vragen betrof. ^[5] Ik ben ervan uitgegaan dat Uw Raad de gelegenheid daartoe weer zal benutten als dat Uw Raad opportuun voorkomt.

9. Ik ga in het navolgende nog in op de vraag of tegen de beslissing van de rechter-commissaris hoger beroep openstond. In verband met de onderhavige vordering tot cassatie in het belang der wet merk ik op dat het middel in deze zaak niet betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat het openbaar ministerie ingevolge art. 446, eerste lid, Sv hoger beroep kon instellen bij de rechtbank. Tegen de beslissing van de rechtbank, waarbij de vordering van de officier van justitie is toegewezen, stond geen beroep in cassatie open. Die beslissing is derhalve onherroepelijk geworden. Ingevolge art. 78, eerste lid, RO staat tegen de beslissing cassatie in het belang der wet open.

10. Ik merk nog op dat het oordeel van Uw Raad over de vorderingen tot cassatie in het belang der wet in een latere strafvervolging voor de zittingsrechter van belang kan zijn in verband met de vraag of zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim heeft voorgedaan. Die vraag staat in deze vordering evenwel niet centraal. Wel besteed ik kort aandacht aan de vraag of het in de rede ligt aan (mogelijke) vormverzuimen als welke in deze vorderingen aan de orde zijn processuele sancties te verbinden.

Wat aan het arrest Prokuratuur vooraf ging

11. In de jaren ’90 van de vorige eeuw kwam de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden tot stand. ^[6] In de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden werd ook het onderzoek van telecommunicatie ondergebracht. In Titel IVA, met als opschrift ‘Bijzondere bevoegdheden tot opsporing’, zag art. 126m Sv op het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel. Art. 126n Sv betrof, kort gezegd, ‘verkeersgegevens’. ^[7] Het eerste lid luidde:

‘In geval van ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, of het misdrijf, bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur of over een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen.’

12. Kort daarvoor had de Telecommunicatiewet het Staatsblad bereikt. ^[8] Deze bevatte in art. 13.4, eerste lid, een verplichting voor aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten om aan de autoriteiten de informatie te verstrekken die noodzakelijk is om die autoriteiten in staat te stellen ‘de bij de wet in het belang van de strafvordering of in het belang van de veiligheid van de staat geregelde bevoegdheden tot het aftappen of opnemen van telecommunicatie, dan wel tot het vorderen van gegevens ter zake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, plaatsvindt, te kunnen uitoefenen.’ Het tweede lid bevatte onder meer een verplichting voor de aanbieders om bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gegevens ‘voor een termijn van drie maanden, nadat de gegevens voor het eerst zijn verwerkt’ te bewaren.

13. Enkele jaren later kwam op Europees niveau richtlijn 2002/58/EG tot stand; de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie. ^[9] Deze richtlijn strekte in het bijzonder ‘tot volledige eerbiediging van de in de artikelen 7 en 8 bedoelde rechten van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie’ (ov. 2). Art. 7 Handvest luidt in de Nederlandse vertaling: ‘Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie’. Art. 8 Handvest bepaalt: ‘1. Eenieder heeft recht op bescherming van zijn persoonsgegevens. 2. Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Eenieder heeft recht van inzage in de over hem verzamelde gegevens en op rectificatie daarvan. 3. Een onafhankelijke autoriteit ziet erop toe dat deze regels worden nageleefd.’ ^[10] Richtlijn 2002/58/EG veranderde niets aan ‘de mogelijkheid voor de lidstaten om de in artikel 15, lid 1, van deze richtlijn bedoelde maatregelen te nemen, die nodig zijn voor (…) de wetshandhaving op strafrechtelijk gebied’ (ov. 11). Op deze richtlijn kom ik in het navolgende nog terug.

14. In 2004 werd de Wet vorderen gegevens telecommunicatie in het Staatsblad gepubliceerd. ^[11] Deze wet leidde onder meer tot een aanpassing van strafvorderlijke bepalingen en de Telecommunicatiewet. Art. 126n, eerste lid, Sv bepaalde voortaan:

‘In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen gegevens te verstrekken over een gebruiker en het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker. De vordering kan slechts betrekking hebben op gegevens die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen en kan gegevens betreffen die:

a. ten tijde van de vordering zijn verwerkt, dan wel

b. na het tijdstip van de vordering worden verwerkt.’

15. Voorts werd een nieuw art. 126na Sv ingevoegd, dat opsporingsambtenaren de bevoegdheid gaf in geval van verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek een vordering te doen gegevens te verstrekken ‘terzake van naam, adres, postcode, woonplaats, nummer en soort dienst van een gebruiker van telecommunicatie’. In de Telecommunicatiewet werd een nieuw art. 13.2a ondergebracht. Uit het eerste lid volgde dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten dienden te voldoen aan een vordering op grond van artikel 126n Sv ‘tot het verstrekken van gegevens over een gebruiker van een openbaar telecommunicatienetwerk dan wel een openbare telecommunicatiedienst en het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’.

16. Tegelijk met deze Wet trad het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie in werking. Daarin worden onder meer de ‘gegevens in de zin van artikel 126n, eerste lid, tweede volzin,’ Sv aangewezen (art. 2). ^[12] Dat waren:

‘a. de naam, het adres en de woonplaats van de gebruiker;

b. de nummers van de gebruiker;

c. de naam, het adres, de woonplaats en het nummer van de natuurlijke persoon of rechtspersoon met wie de gebruiker verbinding heeft, heeft gehad of heeft getracht tot stand te brengen, of van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die heeft getracht met de gebruiker verbinding tot stand te brengen;

d. de datum en het tijdstip waarop de verbinding met de gebruiker tot stand is gebracht en beëindigd en de duur van de verbinding, dan wel, ingeval er geen verbinding tot stand is gekomen, de datum en het tijdstip waarop is getracht verbinding met de gebruiker tot stand te brengen, alsmede de afwijking van dit tijdstip van de wettelijke tijd, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de wet van 16 juli 1958 tot nadere regeling van de wettelijke tijd (Stb. 352);

e. de locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt dan wel gegevens betreffende de geografische positie van de randapparatuur van een gebruiker ingeval van een verbinding of poging daartoe;

f. de nummers van de randapparatuur waarvan de gebruiker gebruik maakt of heeft gemaakt;

g. de soorten diensten waarvan de gebruiker gebruik maakt of heeft gemaakt evenals de daarbij behorende gegevens;

h. de naam, het adres en de woonplaats van degene die de rekening betaalt voor de openbare telecommunicatiediensten en telecommunicatienetwerken die de gebruiker ter beschikking heeft of heeft gehad, indien deze een ander is dan de gebruiker.’

17. In 2005 bereikte de Wet bevoegdheden vorderen gegevens het Staatsblad. ^[13] Deze wet bevatte de (nieuwe) artikelen 126nc tot en met 126nh Sv. Art. 126nc, eerste lid, Sv gaf de opsporingsambtenaar de bevoegdheid in geval van verdenking van een misdrijf van degene die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, te vorderen bepaalde opgeslagen of vastgelegde identificerende gegevens van een persoon te verstrekken. De officier van justitie kon voortaan op grond van art. 126nd, eerste lid, Sv in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv vorderen ‘bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens’ te verstrekken. Art. 126ng, eerste lid, Sv maakte het mogelijk een vordering als bedoeld in (onder meer) art. 126nc, eerste lid, of art. 126nd, eerste lid, Sv te richten ‘tot de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk de aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst, voor zover de vordering betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na’. Uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden kan worden afgeleid dat art. 126ng, eerste lid, Sv als basis dient voor het vorderen van ‘locatiegegevens’ in het geval de telefoon slechts stand-by staat. ^[14] In de Telecommunicatiewet werd een nieuw artikel 13.2b ondergebracht. Daaruit volgde dat aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten dienden te voldoen aan een vordering op grond van (onder meer) de artikelen 126nc tot en met 126nh van het Wetboek van Strafvordering.

18. Op Europees niveau kwam vervolgens richtlijn 2006/24/EG tot stand. ^[15] Achtergrond van deze richtlijn was dat ‘juridische en technische verschillen tussen de nationale bepalingen op het gebied van het bewaren van gegevens ten behoeve van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’ de werking van ‘de interne markt voor elektronische communicatie’ zouden belemmeren (ov. 6). Er werd op gewezen dat in de conclusies van de Raad justitie en binnenlandse zaken van 19 december 2002 was ‘benadrukt dat wegens de opmerkelijke toename van de mogelijkheden van elektronische communicatie, gegevens betreffende het gebruik daarvan van bijzonder belang zijn en een waardevol instrument bij het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten, met name in de strijd tegen de georganiseerde misdaad’ (ov. 7). En dat de Europese Raad in zijn verklaring betreffende de bestrijding van terrorisme van 25 maart 2004 aan de Raad opdracht had gegeven ‘maatregelen te bestuderen met het oog op het vaststellen van regels voor het bewaren van verkeersgegevens door telecommunicatieaanbieders’ (ov. 8). Omdat gebleken zou zijn ‘dat de bewaring van gegevens een noodzakelijk en doeltreffend onderzoeksinstrument is voor wetshandhaving in verschillende lidstaten, en met name bij ernstige aangelegenheden zoals georganiseerde misdaad en terrorisme’, diende gezorgd te worden ‘dat de bewaarde gegevens beschikbaar zijn voor de wetshandhavingsautoriteiten gedurende een bepaalde periode, onder specifieke voorwaarden’ (ov. 9).

19. Kern van richtlijn 2006/24/EG was een verplichting voor de lidstaten om bepalingen aan te nemen die waarborgden dat nader omschreven gegevens werden bewaard (art. 3). Daarbij ging het om gegevens die nodig waren om de bron of bestemming van een communicatie te (traceren en) identificeren, gegevens die nodig waren om de datum, het tijdstip en de duur van een communicatie alsmede het type communicatie te bepalen, gegevens die nodig waren om de (vermoedelijke) communicatieapparatuur van de gebruikers te identificeren en om gegevens die nodig waren om de locatie van mobiele telecommunicatieapparatuur te bepalen (art. 5).

20. Deze richtlijn leidde op nationaal niveau in 2009 tot een aanpassing van de Telecommunicatiewet, door de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens. ^[16] Art. 13.2a, tweede lid, verplichtte aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten voortaan ‘de in de bij deze wet behorende bijlage aangewezen gegevens, voorzover deze in het kader van de aangeboden netwerken of diensten worden gegenereerd of verwerkt, ten behoeve van het onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige misdrijven’ te bewaren. Die bijlage omschreef onder A gegevens die bij telefonie over een mobiel of een vast netwerk bewaard dienden te worden, en onder B gegevens die bij internettoegang, e-mail over het internet en internettelefonie bewaard dienden te worden.

21. In het arrest Digital Rights waren prejudiciële vragen aan de orde die waren ingediend door hoogste rechters van Ierland en Oostenrijk (High Court en Verfassungsgerichtshof). ^[17] Deze vragen betroffen onder meer de verenigbaarheid van richtlijn 2006/24/EG met de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Uitkomst was dat het Hof voor recht verklaarde dat richtlijn 2006/24/EG ongeldig was. ^[18] Daaraan lagen (onder meer) de volgende overwegingen ten grondslag:

‘Relevantie van de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest voor de geldigheid van richtlijn 2006/24

(…)

26. Dienaangaande zij opgemerkt dat de aanbieders van openbaar beschikbare elektronischecommunicatiediensten of een openbaar communicatienetwerk op grond van de artikelen 3 en 5 van richtlijn 2006/24 met name die gegevens moeten bewaren die nodig zijn om de bron en de bestemming van een communicatie te traceren en te identificeren, om de datum, het tijdstip en de duur van de communicatie en het type communicatie te bepalen, om de communicatieapparatuur van de gebruikers te identificeren en om de locatie van mobiele communicatieapparatuur te bepalen. (…)

27. Uit deze gegevens, in hun geheel beschouwd, kunnen zeer precieze conclusies worden getrokken over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard, zoals hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren.

28. Hoewel richtlijn 2006/24 niet het recht verleent om de inhoud van de communicatie en de met behulp van een elektronisch communicatienetwerk geraadpleegde informatie te bewaren, zoals blijkt uit de artikelen 1, lid 2, en 5, lid 2, ervan, is het dus niet uitgesloten dat de bewaring van de betrokken gegevens een invloed heeft op de wijze waarop abonnees of geregistreerde gebruikers de in deze richtlijn bedoelde communicatiemiddelen gebruiken en derhalve op de wijze waarop zij hun door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting uitoefenen.

(…)

Bestaan van inmenging in de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest neergelegde rechten

(…)

34. Hieruit volgt dat de door de artikelen 3 en 6 van richtlijn 2006/24 aan aanbieders van openbaar beschikbare elektronischecommunicatiediensten of een openbaar communicatienetwerk opgelegde verplichting om gegevens betreffende het privéleven van een persoon en zijn communicaties, zoals die welke zijn bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn, gedurende een bepaalde tijd te bewaren, op zich een inmenging vormt in de door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde rechten.

35. Bovendien vormt de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens een aanvullende inmenging in dat fundamentele recht (…). De artikelen 4 en 8 van richtlijn 2006/24, die de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens regelen, vormen dus eveneens een inmenging in de door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde rechten.

36. Richtlijn 2006/24 vormt ook een inmenging in het door artikel 8 van het Handvest gewaarborgde fundamentele recht op bescherming van persoonsgegevens, aangezien zij voorziet in de verwerking van persoonsgegevens.

37. Vastgesteld moet worden dat richtlijn 2006/24 een zeer ruime en bijzonder zware inmenging vormt in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde fundamentele rechten, zoals de advocaat-generaal met name in de punten 77 en 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt. Bovendien kan het feit dat de gegevens worden bewaard en later worden gebruikt zonder dat de abonnee of de geregistreerde gebruiker hierover wordt ingelicht, bij de betrokken personen het gevoel opwekken dat hun privéleven constant in de gaten wordt gehouden, zoals de advocaat-generaal in de punten 52 en 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt.

Rechtvaardiging van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde rechten

38. Volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest moeten beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, en kunnen, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, alleen beperkingen worden gesteld indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen beantwoorden.

39. Wat de wezenlijke inhoud van het fundamentele recht op eerbiediging van het privéleven en de andere door artikel 7 van het Handvest erkende rechten betreft, moet worden vastgesteld dat de door richtlijn 2006/24 voorgeschreven bewaring van gegevens weliswaar een bijzonder zware inmenging in deze rechten vormt, maar niet raakt aan de inhoud ervan, aangezien deze richtlijn, zoals blijkt uit artikel 1, lid 2, ervan, niet de mogelijkheid biedt om kennis te nemen van de inhoud zelf van de elektronische communicaties.

40. Deze bewaring van gegevens doet evenmin afbreuk aan de wezenlijke inhoud van het door artikel 8 van het Handvest erkende fundamentele recht op bescherming van persoonsgegevens, aangezien richtlijn 2006/24 in artikel 7 ervan een regel inzake gegevensbescherming en beveiliging bevat op grond waarvan de aanbieders van openbaar beschikbare elektronischecommunicatiediensten of van een publiek communicatienetwerk, onverminderd de bepalingen die zijn goedgekeurd ingevolge de richtlijnen 95/46 en 2002/58, bepaalde beginselen van gegevensbescherming en beveiliging moeten respecteren. Volgens deze beginselen moeten de lidstaten ervoor zorgen dat passende technische en organisatorische maatregelen worden genomen om te vermijden dat de gegevens per ongeluk of onrechtmatig worden vernietigd dan wel per ongeluk verloren geraken of worden gewijzigd.

41. Met betrekking tot de vraag of deze inmenging voldoet aan een doel van algemeen belang, zij opgemerkt dat richtlijn 2006/24 weliswaar strekt tot harmonisatie van de bepalingen van de lidstaten betreffende de verplichtingen van bovengenoemde aanbieders inzake de bewaring van bepaalde gegevens die door hen worden gegenereerd of verwerkt, maar dat het materiële doel van deze richtlijn, zoals blijkt uit artikel 1, lid 1, ervan, erin bestaat te garanderen dat die gegevens beschikbaar zijn met het oog op het onderzoek, de opsporing en de vervolging van ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten. Deze richtlijn heeft dus materieel tot doel om tot de bestrijding van ernstige criminaliteit en aldus uiteindelijk tot de openbare veiligheid bij te dragen.

42. Volgens de rechtspraak van het Hof vormt de bestrijding van terrorisme ter handhaving van de internationale vrede en veiligheid een doel van algemeen belang van de Unie (…). Hetzelfde geldt voor de bestrijding van ernstige criminaliteit ter waarborging van de openbare veiligheid (…). In dit verband zij voorts opgemerkt dat artikel 6 van het Handvest bepaalt dat eenieder niet alleen recht heeft op vrijheid, maar ook op veiligheid.

(…)

45. In deze omstandigheden moet worden nagegaan of de vastgestelde inmenging evenredig is.

(…)

48. Gelet op de belangrijke rol die de bescherming van persoonsgegevens speelt in het licht van het fundamentele recht op bescherming van het privéleven, alsook op de omvang en de ernst van de door richtlijn 2006/24 veroorzaakte inmenging in dit recht is de beoordelingsbevoegdheid van de Uniewetgever in casu beperkt, zodat een strikt toezicht moet worden uitgeoefend.

49. Met betrekking tot de vraag of het door richtlijn 2006/24 nagestreefde doel kan worden verwezenlijkt door de bewaring van de gegevens, moet worden vastgesteld dat de gegevens die op grond van deze richtlijn moeten worden bewaard, gelet op het groeiende belang van elektronischecommunicatiemiddelen de nationale strafvervolgingsautoriteiten extra mogelijkheden bieden om ernstige gevallen van criminaliteit op te helderen en in die zin dus een waardevol instrument vormen bij strafonderzoeken. De bewaring van dergelijke gegevens is derhalve geschikt voor de verwezenlijking van het door deze richtlijn nagestreefde doel.

50. Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat er verschillende vormen van elektronische communicatie bestaan die niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/24 vallen of die anonieme communicatie mogelijk maken (…). Dit heeft weliswaar tot gevolg dat de bewaring van gegevens niet volstrekt geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken, maar dat betekent nog niet dat deze maatregel daarvoor ongeschikt is, zoals de advocaat-generaal in punt 137 van zijn conclusie heeft opgemerkt.

51. Wat de noodzaak van de door richtlijn 2006/24 voorgeschreven bewaring van gegevens betreft, zij vastgesteld dat de bestrijding van zware criminaliteit, met name van georganiseerde misdaad en terrorisme, weliswaar van primordiaal belang is om de openbare veiligheid te waarborgen, en dat de doeltreffendheid ervan in aanzienlijke mate kan afhangen van het gebruik van moderne onderzoekstechnieken, maar dat een dergelijke doelstelling van algemeen belang, hoe wezenlijk zij ook is, op zich niet kan rechtvaardigen dat een bewaringsmaatregel zoals die welke door richtlijn 2006/24 is ingevoerd, noodzakelijk wordt geacht voor het voeren van deze strijd.

52. Wat het recht op eerbiediging van het privéleven betreft, zij opgemerkt dat de bescherming van dit fundamentele recht volgens vaste rechtspraak van het Hof hoe dan ook vereist dat de uitzonderingen op de bescherming van persoonsgegevens en de beperkingen ervan binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven (…).

53. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de bescherming van persoonsgegevens, die uitdrukkelijk wordt voorgeschreven door artikel 8, lid 1, van het Handvest, van bijzonder belang is voor het in artikel 7 van dit Handvest verankerde recht op eerbiediging van het privéleven.

54. De betrokken Unieregeling moet dus duidelijke en precieze regels betreffende de draagwijdte en de toepassing van de betrokken maatregel bevatten die minimale vereisten opleggen, zodat de personen van wie de gegevens zijn bewaard over voldoende garanties beschikken dat hun persoonsgegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik en tegen elke onrechtmatige raadpleging en elk onrechtmatig gebruik van deze gegevens (…).

55. De noodzaak om over dergelijke garanties te beschikken is des te groter wanneer de persoonsgegevens, zoals is bepaald in richtlijn 2006/24, automatisch worden verwerkt en er een aanzienlijk risico bestaat dat deze gegevens op onrechtmatige wijze zullen worden geraadpleegd

(…).

56. Met betrekking tot de vraag of de inmenging die richtlijn 2006/24 meebrengt, beperkt is tot het strikt noodzakelijke, zij opgemerkt dat artikel 3 van deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 5, lid 1, ervan, voorschrijft om alle verkeersgegevens betreffende vaste en mobiele telefonie, internettoegang, e-mail over het internet en internettelefonie te bewaren. Deze richtlijn strekt zich dus uit tot alle wijdverspreide elektronischecommunicatiemiddelen, die een steeds belangrijker plaats innemen in het dagelijkse leven van de mensen. Bovendien ziet deze richtlijn ingevolge artikel 3 ervan op alle abonnees en geregistreerde gebruikers. Zij leidt dus tot inmenging in de fundamentele rechten van bijna de gehele Europese bevolking.

57. Dienaangaande zij in de eerste plaats vastgesteld dat richtlijn 2006/24 algemeen van toepassing is op alle personen, alle elektronischecommunicatiemiddelen en alle verkeersgegevens, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt, enige beperking wordt gesteld of enige uitzondering wordt gemaakt op basis van het doel, zware criminaliteit te bestrijden.

58. Richtlijn 2006/24 is om te beginnen algemeen van toepassing op alle personen die gebruikmaken van elektronischecommunicatiediensten, zonder dat de personen van wie de gegevens worden bewaard zich echter, zelfs niet indirect, in een situatie bevinden die aanleiding kan geven tot strafrechtelijke vervolging. Zij is dus zelfs van toepassing op personen voor wie er geen enkele aanwijzing bestaat dat hun gedrag – zelfs maar indirect of van ver – een verband vertoont met zware criminaliteit. Bovendien bevat de richtlijn geen uitzonderingen, zodat zij zelfs van toepassing is op personen van wie de communicaties volgens de nationale rechtsregels onder het zakengeheim vallen.

59. Voorts beoogt deze richtlijn weliswaar bij te dragen tot de strijd tegen zware criminaliteit, maar zij vereist geen enkel verband tussen de gegevens die moeten worden bewaard en een bedreiging van de openbare veiligheid. Zij beperkt met name de bewaring niet tot gegevens die betrekking hebben op een bepaalde periode en/of een bepaalde geografische zone en/of een kring van bepaalde personen die op een of andere wijze betrokken kunnen zijn bij zware criminaliteit, of op personen voor wie de bewaring van de gegevens om andere redenen zou kunnen helpen bij het voorkomen, opsporen of vervolgen van zware criminaliteit.

60. In de tweede plaats bevat richtlijn 2006/24 niet alleen geen beperkingen, maar ook geen objectieve criteria ter begrenzing van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens en het latere gebruik ervan met het oog op het voorkomen, opsporen of strafrechtelijk vervolgen van inbreuken die, gelet op de omvang en de ernst van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende fundamentele rechten, voldoende ernstig kunnen worden geacht om een dergelijke inmenging te rechtvaardigen. Integendeel, richtlijn 2006/24 verwijst in artikel 1, lid 1, ervan enkel op algemene wijze naar ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten.

61. Bovendien bevat richtlijn 2006/24 geen materiële en procedurele voorwaarden betreffende de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens en het latere gebruik ervan. Artikel 4 van deze richtlijn, dat de toegang van deze autoriteiten tot de bewaarde gegevens regelt, bepaalt niet uitdrukkelijk dat deze toegang en het latere gebruik van de betrokken gegevens strikt gebonden zijn aan het doel, nauwkeurig afgebakende zware criminaliteit te voorkomen, op te sporen of strafrechtelijk te vervolgen, maar bepaalt enkel dat elke lidstaat de procedure en de te vervullen voorwaarden vaststelt voor toegang tot de bewaarde gegevens overeenkomstig de vereisten inzake noodzakelijkheid en evenredigheid.

62. In het bijzonder bevat richtlijn 2006/24 geen objectieve criteria op basis waarvan het aantal personen dat de bewaarde gegevens mag raadplegen en vervolgens gebruiken, kan worden beperkt tot wat strikt noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel. Maar bovenal is de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens niet onderworpen aan enige voorafgaande controle door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke administratieve instantie waarvan de beslissing beoogt om de toegang tot de gegevens en het gebruik ervan te beperken tot wat strikt noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel en die uitspraak doet op een gemotiveerd verzoek van deze autoriteiten, ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. Aan de lidstaten is evenmin enige specifieke verplichting opgelegd om dergelijke beperkingen vast te stellen.

63. Wat in de derde plaats de termijn betreft gedurende welke de gegevens worden bewaard, bepaalt artikel 6 van richtlijn 2006/24 dat deze gedurende ten minste zes maanden moeten worden bewaard, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt tussen de in artikel 5 van deze richtlijn genoemde categorieën van gegevens naargelang van het nut ervan voor het nagestreefde doel of naargelang van de betrokken personen.

64. Bovendien varieert de bewaringstermijn van ten minste zes maanden tot ten hoogste vierentwintig maanden, zonder dat wordt gepreciseerd dat deze termijn op basis van objectieve criteria moet worden vastgesteld om te waarborgen dat hij beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is.

65. Uit het bovenstaande volgt dat richtlijn 2006/24 geen duidelijke en precieze regels bevat betreffende de omvang van de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende fundamentele rechten. Vastgesteld moet dus worden dat deze richtlijn een zeer ruime en bijzonder zware inmenging in deze fundamentele rechten in de rechtsorde van de Unie impliceert, zonder dat deze inmenging nauwkeurig is omkaderd door bepalingen die kunnen waarborgen dat zij daadwerkelijk beperkt is tot het strikt noodzakelijke.

66. Bovendien moet met betrekking tot de regels inzake de beveiliging en de bescherming van de gegevens die worden bewaard door de aanbieders van openbaar beschikbare elektronischecommunicatiediensten of een openbaar communicatienetwerk worden vastgesteld dat richtlijn 2006/24 onvoldoende garanties biedt dat de bewaarde gegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik en tegen elke onrechtmatige raadpleging en elk onrechtmatig gebruik ervan, zoals wordt vereist door artikel 8 van het Handvest. In de eerste plaats bevat artikel 7 van richtlijn 2006/24 geen specifieke regels die aangepast zijn aan de enorme hoeveelheid gegevens die volgens deze richtlijn moeten worden bewaard, alsook aan het gevoelige karakter van deze gegevens en aan het risico dat zij op onrechtmatige wijze zullen worden geraadpleegd, en die met name ertoe strekken de bescherming en de beveiliging van de betrokken gegevens duidelijk en strikt te regelen om de volle integriteit en vertrouwelijkheid ervan te waarborgen. Bovendien is aan de lidstaten ook geen specifieke verplichting opgelegd om dergelijke regels vast te stellen.

67. Artikel 7 van richtlijn 2006/24, gelezen in samenhang met artikel 4, lid 1, van richtlijn 2002/58 en artikel 17, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 95/46, waarborgt niet dat bovengenoemde aanbieders via technische en organisatorische maatregelen een bijzonder hoog niveau van bescherming en beveiliging bieden, maar verleent deze aanbieders met name de mogelijkheid om bij de vaststelling van het door hen geboden beschermingsniveau rekening te houden met economische overwegingen, meer bepaald met de kosten voor het uitvoeren van de veiligheidsmaatregelen. In het bijzonder waarborgt richtlijn 2006/24 niet dat de gegevens na de bewaarperiode onherroepelijk worden vernietigd.

68. In de tweede plaats schrijft deze richtlijn niet voor dat de betrokken gegevens op het grondgebied van de Unie moeten worden bewaard, zodat niet ten volle is gewaarborgd dat een onafhankelijke autoriteit toezicht houdt op de inachtneming van de in de twee vorige punten bedoelde vereisten inzake bescherming en beveiliging, zoals uitdrukkelijk wordt voorgeschreven door artikel 8, lid 3, van het Handvest. Een dergelijk toezicht op basis van het Unierecht is evenwel van wezenlijk belang voor de bescherming van personen bij de verwerking van persoonsgegevens (…).

69. Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de wetgever van de Unie met de vaststelling van richtlijn 2006/24 de door het evenredigheidsbeginsel gestelde grenzen heeft overschreden die hij in het licht van de artikelen 7, 8 en 52, lid 1, van het Handvest in acht dient te nemen.’

22. Deze uitspraak kreeg op nationaal niveau in 2015 een staart door een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag. ^[19] Daarin stelde de voorzieningenrechter de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens ‘buiten werking’.

23. Het jaar daarop werd bij de Tweede Kamer een Voorstel van wet aanpassing bewaarplicht telecommunicatiegegevens aanhangig gemaakt. ^[20] Dat strekte tot aanpassing van strafvorderlijke bepalingen en de Telecommunicatiewet. Het wetsvoorstel wilde in art. 126n Sv een derde lid invoegen waarvan de eerste zin luidde: ‘Indien de vordering gegevens betreft als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, onder a, die door een aanbieder worden bewaard op grond van artikel 13.2a, tweede lid, van de Telecommunicatiewet, kan de vordering slechts worden gedaan indien gerechtvaardigd door de ernst van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid, en na voorafgaande schriftelijke machtiging, op vordering van de officier van justitie te verlenen door de rechter-commissaris.’ De voorgestelde wijziging werd als volgt toegelicht: ^[21]

‘Voorgesteld wordt dat een vordering van de officier van justitie tot verstrekking van historische verkeersgegevens, die door de aanbieders op grond van de verplichting van artikel 13.2a van de Telecommunicatiewet worden bewaard ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige misdrijven, slechts kan worden gedaan na voorafgaande rechterlijke toetsing. Daarbij geldt dat de vordering een misdrijf moet betreffen dat van een zodanige ernst is dat dit in het concrete geval het vorderen van de bewaarde verkeersgegevens door de officier van justitie rechtvaardigt. Dit betreft een extra waarborg om de toegang tot de bewaarde gegevens daadwerkelijk te beperken tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor de bestrijding van (enkel) ernstige criminaliteit.

(…)

Daarbij geldt het vereiste dat de vordering een misdrijf moet betreffen dat van een zodanige ernst is dat dit in het concrete geval het vorderen van de bewaarde verkeersgegevens rechtvaardigt. Met dit vereiste wordt in de wet geëxpliciteerd dat de vordering moet voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit met betrekking tot de ernst van het delict. Het doel van de bewaarplicht is te garanderen dat bepaalde telecommunicatiegegevens beschikbaar zijn met het oog op de bestrijding van ernstige criminaliteit. Strafbare feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten zijn onder meer misdrijven waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Een delict als fietsendiefstal geldt weliswaar als misdrijf waarvoor op grond van artikel 67, eerste lid, onder a, Sv voorlopige hechtenis mogelijk is, zodat een vordering van de officier van justitie tot verstrekking van de bewaarde verkeersgegevens mogelijk is, maar een bevel daartoe zal wegens de geringe ernst slechts in uitzonderlijke gevallen volgen. Het criterium van de ernst van het misdrijf vormt aldus een «ondergrens» voor het vorderen van de verkeersgegevens die door de aanbieders op grond van artikel 13.2a van de Telecommunicatiewet worden bewaard ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige misdrijven, zodat de toegang tot de gegevens daadwerkelijk is beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor de bestrijding van (enkel) ernstige criminaliteit. Hiermee wordt tevens uitvoering gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie, waarin is overwogen dat de richtlijn dataretentie in het bijzonder geen objectief criterium bevatte met behulp waarvan de toegang en het gebruik van de gegevens werd beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is in het licht van het nagestreefde doel (par. 62). Het staat in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of de ernst van het misdrijf het vorderen van de bewaarde verkeersgegevens rechtvaardigt. Bij de vraag of de machtiging kan worden verstrekt dient de rechter-commissaris te toetsen of aan deze voorwaarde is voldaan.

(…)

Aanvullende criteria om de rechter-commissaris houvast te bieden bij de beoordeling of met de vordering tot verstrekking van verkeersgegevens wordt voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit met betrekking tot de ernst van het misdrijf acht ik niet nodig. Zo zal bijvoorbeeld een nadere inkadering aan de hand van een lijst van bepaalde delicten of categorieën van delicten niet alleen een tamelijk arbitraire afweging weerspiegelen maar bovendien het risico van onvolledigheid in zich bergen. Hier komt bij dat de wettelijke regeling reeds de nodige criteria bevat om te komen tot een adequate toetsing van de vordering tot verstrekking van de bewaarde verkeersgegevens. Tot die waarborgen behoren criteria als een feit waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is en het belang van het onderzoek. Met dit wetsvoorstel wordt daaraan toegevoegd het vereiste van een voorafgaande toetsing door een rechter-commissaris. Met het aanvullend opnemen van het criterium van de rechtvaardiging van de ernst van het misdrijf wordt gewaarborgd dat de rechterlijke toetsing ook de ernst van het misdrijf in het concrete geval omvat. Het meer aanvullend opnemen van concrete criteria voor de beoordeling van de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is minder goed te realiseren omdat de afweging in het concrete geval afhangt van een samenstel van factoren als de aard en ernst van het strafbare feit, de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd en de betrokkenheid van slachtoffers, mede bezien in hun onderlinge verband. Dit laat zich niet eenvoudig in harde criteria vertalen, en kan beter worden overgelaten aan de rechterlijke oordeelsvorming.’

24. Het arrest Digital Rights en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag brachten mee dat de verplichting tot het bewaren van gegevens die in richtlijn 2006/24/EG was neergelegd en inmiddels in de nationale wetgeving was geïmplementeerd, in de praktijk van tafel was. ^[22] Wel bleef de mogelijkheid bestaan dat gegevens die – op andere grond – door de aanbieder van een telecommunicatiedienst werden bewaard, met het oog op de opsporing of vervolging van strafbare feiten werden gevorderd. Op die bewaring van gegevens was richtlijn 2002/58/EG van toepassing, die in 2009 inmiddels nog was aangepast. ^[23] De geconsolideerde tekst van de meest relevante artikelen van deze richtlijn luidt als volgt (met weglating van voetnoten):

‘
Artikel 1

Werkingssfeer en doelstelling

(…)

3. Deze richtlijn is niet van toepassing op (…) de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied.

Artikel 2

Definities

Tenzij anders is bepaald, zijn de definities van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (kaderrichtlijn) van toepassing.

Daarnaast wordt in deze richtlijn verstaan onder:

a) „gebruiker": natuurlijke persoon die gebruikmaakt van een openbare elektronische-communicatiedienst voor particuliere of zakelijke doeleinden zonder noodzakelijkerwijze op die dienst te zijn geabonneerd;

b) „verkeersgegevens": gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronische-communicatienetwerk of voor de facturering ervan;

c) „locatiegegevens": gegevens die in een elektronischecommunicatienetwerk of door een elektronischecommunicatiedienst worden verwerkt, waarmee de geografische positie van de eindapparatuur van een gebruiker van een openbare elektronischecommunicatiedienst wordt aangegeven;

d) „communicatie": informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische-communicatiedienst. Dit omvat niet de informatie die via een omroepdienst over een elektronische-communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt;

(…)

Artikel 3

Betrokken diensten

Deze richtlijn is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronischecommunicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen.

Artikel 4

Beveiliging van de verwerking

1. De aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst treft passende technische en organisatorische maatregelen om de veiligheid van zijn diensten te garanderen, indien nodig in overleg met de aanbieder van het openbare communicatienetwerk wat de veiligheid van het netwerk betreft. Die maatregelen waarborgen een beveiligingsniveau dat in verhouding staat tot het betrokken risico, rekening houdend met de stand van de techniek en de kosten van uitvoering ervan.

(…)

Artikel 5

Vertrouwelijk karakter van de communicatie

1. De lidstaten garanderen via nationale wetgeving het vertrouwelijke karakter van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens via openbare communicatienetwerken en via openbare elektronische-communicatiediensten. Zij verbieden met name het afluisteren, aftappen, opslaan of anderszins onderscheppen of controleren van de communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens door anderen dan de gebruikers, indien de betrokken gebruikers daarin niet hebben toegestemd, tenzij dat bij wet is toegestaan overeenkomstig artikel 15, lid 1. Dit lid laat de technische opslag die nodig is voor het overbrengen van informatie onverlet, onverminderd het vertrouwelijkheidsbeginsel.

2. Lid 1 laat de bij de wet toegestane registratie van communicatie en de daarmee verband houdende verkeersgegevens onverlet, wanneer die wordt uitgevoerd in het legale zakelijke verkeer ten bewijze van een commerciële transactie of van enigerlei andere zakelijke communicatie.

3. De lidstaten dragen ervoor zorg dat de opslag van informatie of het verkrijgen van toegang tot informatie die reeds is opgeslagen in de eindapparatuur van een abonnee of gebruiker, alleen is toegestaan op voorwaarde dat de betrokken abonnee of gebruiker toestemming heeft verleend, na te zijn voorzien van duidelijke en volledige informatie overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG, onder meer over de doeleinden van de verwerking. Zulks vormt geen beletsel voor enige vorm van technische opslag of toegang met als uitsluitend doel de uitvoering van de verzending van een communicatie over een elektronisch communicatienetwerk, of, indien strikt noodzakelijk, om ervoor te zorgen dat de aanbieder van een uitdrukkelijk door de abonnee of gebruiker gevraagde dienst van de informatiemaatschappij deze dienst levert.

Artikel 6

Verkeersgegevens

1. Verkeersgegevens met betrekking tot abonnees en gebruikers die worden verwerkt en opgeslagen door de aanbieder van een openbaar elektronische-communicatienetwerk of -dienst, moeten, wanneer ze niet langer nodig zijn voor het doel van de transmissie van communicatie, worden gewist of anoniem gemaakt, onverminderd de leden 2, 3 en 5, alsmede artikel 15, lid 1.

2. Verkeersgegevens die noodzakelijk zijn ten behoeve van de facturering van abonnees en interconnectiebetalingen mogen worden verwerkt. Die verwerking is slechts toegestaan tot aan het einde van de termijn waarbinnen de rekening in rechte kan worden aangevochten of de betaling kan worden afgedwongen.

3. De aanbieder van een openbare elektronischecommunicatiedienst mag ten behoeve van de marketing van elektronischecommunicatiediensten of voor de levering van diensten met toegevoegde waarde de in lid 1 bedoelde gegevens verwerken voor zover en voor zolang dat nodig is voor dergelijke diensten of marketing, indien de abonnee of de gebruiker waarop de gegevens betrekking hebben daartoe zijn voorafgaande toestemming heeft gegeven. Gebruikers of abonnees kunnen hun toestemming voor de verwerking van verkeersgegevens te allen tijde intrekken.

(…)

Artikel 9

Andere locatiegegevens dan verkeersgegevens

1. Wanneer andere locatiegegevens dan verkeersgegevens die betrekking hebben op gebruikers of abonnees van elektronische-communicatienetwerken of -diensten verwerkt kunnen worden, mogen deze gegevens slechts worden verwerkt wanneer zij anoniem zijn gemaakt of wanneer de gebruikers of abonnees daarvoor hun toestemming hebben gegeven, voorzover en voor zolang zulks nodig is voor de levering van een dienst met toegevoegde waarde. De dienstenaanbieder moet de gebruikers of abonnees, voorafgaand aan het verkrijgen van hun toestemming, in kennis stellen van de soort locatiegegevens anders dan verkeersgegevens, die zullen worden verwerkt, en van de doeleinden en de duur van die verwerking, en hun meedelen of deze gegevens aan een derde zullen worden doorgegeven ten behoeve van de levering van de dienst met toegevoegde waarde. Gebruikers of abonnees kunnen hun toestemming voor de verwerking van andere locatiegegevens dan verkeersgegevens te allen tijde intrekken.

2. Wanneer de gebruikers of abonnees toestemming hebben gegeven voor de verwerking van andere locatiegegevens dan verkeersgegevens, moet de gebruiker of abonnee de mogelijkheid behouden om op eenvoudige en kosteloze wijze tijdelijk de verwerking van dergelijke gegevens te weigeren voor elke verbinding met het netwerk of voor elke transmissie van communicatie.

3. De verwerking van locatiegegevens anders dan verkeersgegevens in overeenstemming met de leden 1 en 2, moet worden beperkt tot personen die werkzaam zijn onder het gezag van de aanbieder van het openbare elektronische-communicatienetwerk of de openbare elektronische-communicatiedienst of de derde die de dienst met toegevoegde waarde levert, en moet beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is om de dienst met toegevoegde waarde te kunnen aanbieden.

(…)

Artikel 15

Toepassing van een aantal bepalingen van Richtlijn 95/46/EG

1. De lidstaten kunnen wettelijke maatregelen treffen ter beperking van de reikwijdte van de in de artikelen 5 en 6, artikel 8, leden 1, 2, 3 en 4, en artikel 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten, indien dat in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is ter waarborging van de nationale, d.w.z. de staatsveiligheid, de landsverdediging, de openbare veiligheid, of het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten of van onbevoegd gebruik van het elektronische-communicatiesysteem als bedoeld in artikel 13, lid 1, van Richtlijn 95/46/EG. Daartoe kunnen de lidstaten o.a. wetgevingsmaatregelen treffen om gegevens gedurende een beperkte periode te bewaren om de redenen die in dit lid worden genoemd. Alle in dit lid bedoelde maatregelen dienen in overeenstemming te zijn met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, met inbegrip van de beginselen als bedoeld in artikel 6, leden 1 en 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie.

(…)

1 ter. Aanbieders zetten interne procedures op voor de afhandeling van verzoeken om toegang tot persoonsgegevens van gebruikers op de grondslag van nationale bepalingen die overeenkomstig lid 1 zijn aangenomen. Zij verstrekken aan de bevoegde nationale instantie op verzoek gegevens over deze procedures, het aantal ontvangen verzoeken, de aangevoerde wettelijke motivering en hun antwoord.’

25. Aan het Hof van Justitie zijn nadien inmiddels een aantal zaken voorgelegd waarin de begrenzingen die richtlijn 2002/58/EG aan (onder meer) de strafrechtelijke handhaving stelt aan de orde zijn.

26.In het arrest Tele2 zijn prejudiciële vragen beantwoord die waren gesteld door een Zweedse bestuursrechter en de Court of Appeal van Engeland en Wales. ^[24] De Zweedse rechter vroeg of ‘een algemene verplichting tot bewaring van gegevens die van toepassing is op alle personen, alle elektronische-communicatiemiddelen en alle verkeersgegevens, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt, enige beperking wordt gesteld of enige uitzondering wordt gemaakt op basis van het nagestreefde doel, de bestrijding van ernstige criminaliteit, […], verenigbaar (is) met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelet op de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1 van het Handvest’ (ov. 51). Het Hof van Justitie overwoog onder meer:

‘Werkingssfeer van richtlijn 2002/58

(…)

69. Volgens artikel 1, lid 3, van deze richtlijn zijn van de werkingssfeer van deze richtlijn uitgesloten de „activiteiten van de staat” op de aldaar bedoelde gebieden, te weten met name de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied en die welke verband houden met openbare veiligheid, defensie en staatsveiligheid, met inbegrip van het economische welzijn van de staat wanneer de activiteit verband houdt met de staatsveiligheid (…).

70. In artikel 3 van richtlijn 2002/58 staat dat deze richtlijn van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronischecommunicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Unie, met inbegrip van de openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen (hierna: „elektronischecommunicatiediensten”). Bijgevolg moet worden geoordeeld dat deze richtlijn de activiteiten van de aanbieders van dergelijke diensten regelt.

71. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 staat de lidstaten toe om, met inachtneming van de aldaar geformuleerde voorwaarden „wettelijke maatregelen [te] treffen ter beperking van de reikwijdte van de in de artikelen 5 en 6, artikel 8, leden 1, 2, 3 en 4, en artikel 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten”. In artikel 15, lid 1, tweede zin, van die richtlijn worden als voorbeeld van maatregelen die de lidstaten aldus kunnen treffen, genoemd de maatregelen „om gegevens […] te bewaren”.

72. De in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 bedoelde wettelijke maatregelen betreffen specifieke activiteiten van de staten of van de overheidsdiensten en hebben niets van doen met de gebieden waarop particulieren activiteiten ontplooien (…). Bovendien blijken de doelstellingen die dergelijke maatregelen volgens die bepaling moeten nastreven, in het onderhavige geval het waarborgen van de nationale veiligheid, de landsverdediging en de openbare veiligheid en het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten of van onbevoegd gebruik van het elektronischecommunicatiesysteem, grotendeels overeen te stemmen met de doelstellingen van de in artikel 1, lid 3, van die richtlijn bedoelde activiteiten.

73. Gelet op de algemene opzet van richtlijn 2002/58, kan uit de in het voorgaande punt van het onderhavige arrest genoemde elementen echter niet worden afgeleid dat de in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 bedoelde wettelijke maatregelen van de werkingssfeer van deze richtlijn zijn uitgesloten, omdat daardoor aan deze bepaling elk nuttig effect zou worden ontnomen. Deze bepaling vooronderstelt immers noodzakelijkerwijze dat de aldaar bedoelde nationale maatregelen, zoals die betreffende de bewaring van gegevens ter bestrijding van criminaliteit, binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, omdat in deze laatste uitdrukkelijk wordt bepaald dat de lidstaten die maatregelen slechts mogen treffen met inachtneming van de aldaar geformuleerde voorwaarden.

74. Bovendien regelen de in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 bedoelde wettelijke maatregelen de activiteit van de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten voor de in die bepaling vermelde doeleinden. Artikel 15, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 3 van die richtlijn, moet dus in die zin worden uitgelegd dat dergelijke wettelijke maatregelen binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen.

75. In het bijzonder een wettelijke maatregel als aan de orde in het hoofdgeding, die aan deze aanbieders de verplichting oplegt om de verkeersgegevens en de locatiegegevens te bewaren, valt dus binnen de werkingssfeer van deze richtlijn, omdat een dergelijke activiteit noodzakelijkerwijze inhoudt dat de aanbieders persoonsgegevens verwerken.

76. Binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt ook een wettelijke maatregel als aan de orde in het hoofdgeding die betrekking heeft op de toegang van de nationale autoriteiten tot de door de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten bewaarde gegevens.

77. De in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2002/58 gewaarborgde bescherming van het vertrouwelijke karakter van de communicatie en van de daarmee verband houdende verkeersgegevens, geldt immers voor de door alle andere personen dan de gebruikers getroffen maatregelen, ongeacht of het daarbij gaat om particuliere personen of entiteiten dan wel om overheidsentiteiten. Zoals in overweging 21 van die richtlijn wordt gezegd, beoogt deze richtlijn „elke” onbevoegde „toegang” tot de communicatie, daaronder begrepen de toegang tot de „gegevens over die communicatie”, te verhinderen teneinde het vertrouwelijke karakter van de elektronische communicaties te beschermen.

78. In die omstandigheden heeft een wettelijke maatregel waarbij een lidstaat op grond van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, ter verwezenlijking van de in die bepaling vermelde doelstellingen, aan de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten de verplichting oplegt om de nationale autoriteiten onder de in een dergelijke maatregel genoemde voorwaarden toegang te verlenen tot de door die aanbieders bewaarde gegevens, betrekking op de verwerking van persoonsgegevens door die aanbieders, en deze verwerking valt binnen de werkingssfeer van die richtlijn.

(…)

Uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest

(…)

89. Omdat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 de lidstaten toestaat, de draagwijdte van de principeverplichting tot waarborging van de vertrouwelijkheid van de communicatie en van de daarmee verband houdende gegevens te beperken, moet het volgens vaste rechtspraak van het Hof echter strikt worden uitgelegd (…). Een dergelijke bepaling kan dus niet rechtvaardigen dat de in artikel 5 van deze richtlijn bepaalde uitzondering op deze principeverplichting en, in het bijzonder, op het verbod om deze gegevens op te slaan de regel wordt, omdat laatstgenoemde bepaling in dat geval grotendeels haar inhoud zou verliezen.

90. In dit verband dient erop te worden gewezen dat artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 bepaalt dat de aldaar bedoelde wettelijke maatregelen die afwijken van het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicaties en van de daarmee verband houdende verkeersgegevens, tot doel moeten hebben de „waarborging van de nationale [veiligheid], d.w.z. de staatsveiligheid, de landsverdediging, de openbare veiligheid, of het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten of van onbevoegd gebruik van het elektronischecommunicatiesysteem”, of een van de andere doelen genoemd in artikel 13, lid 1, van richtlijn 95/46, waarnaar artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 verwijst (…). Een dergelijke opsomming van doelstellingen is exhaustief, zoals blijkt uit artikel 15, lid 1, tweede zin, van deze richtlijn, volgens welke de wettelijke maatregelen moeten worden gerechtvaardigd door „de redenen” die in artikel 15, lid 1, eerste zin, van die richtlijn „worden genoemd”. Bijgevolg mogen de lidstaten dergelijke maatregelen niet treffen voor andere doeleinden dan die welke in laatstgenoemde bepaling worden genoemd.

91. Bovendien wordt in artikel 15, lid 1, derde zin, van richtlijn 2002/58 bepaald dat „[a]lle in dit [artikel 15, lid 1,] bedoelde maatregelen in overeenstemming [dienen] te zijn met de algemene beginselen van het [Unierecht], met inbegrip van de beginselen als bedoeld in artikel 6, leden 1 en 2, [EU]”, waaronder de algemene beginselen en de grondrechten die thans worden gewaarborgd door het Handvest. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 moet aldus tegen de achtergrond van de door het Handvest gewaarborgde grondrechten worden uitgelegd (…).

92. In dit verband dient te worden beklemtoond dat de bij een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding aan de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten opgelegde verplichting om de verkeersgegevens te bewaren teneinde de bevoegde nationale autoriteiten in voorkomend geval toegang tot die gegevens te kunnen geven, niet alleen vragen doet rijzen betreffende de eerbiediging van de artikelen 7 en 8 van het Handvest, die in de prejudiciële vragen uitdrukkelijk worden genoemd, maar ook betreffende de eerbiediging van de door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting (…).

93. Aldus moet zowel het belang van het door artikel 7 van het Handvest gewaarborgde recht op bescherming van het privéleven als dat van het door artikel 8 van het Handvest gewaarborgde recht op bescherming van de persoonsgegevens, zoals dat blijkt uit de rechtspraak van het Hof (…), in aanmerking worden genomen bij de uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58. Hetzelfde geldt voor het recht op vrijheid van meningsuiting, gelet op het belang van deze vrijheid in een democratische samenleving. Dit in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde grondrecht is een van de wezenlijke grondslagen van een democratische en pluralistische samenleving, die behoort tot de waarden waarop de Unie overeenkomstig artikel 2 VEU is gebaseerd (…).

94. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 52, lid 1, van het Handvest beperkingen op de uitoefening van daarin erkende rechten en vrijheden bij wet moeten worden gesteld en de wezenlijke inhoud daarvan moeten eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen op de uitoefening van die rechten en vrijheden worden gesteld indien deze noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen (…).

95. Wat dit laatste betreft, wordt in artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 bepaald dat de lidstaten een maatregel waarbij wordt afgeweken van het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicatie en van de daarmee verband houdende verkeersgegevens, kunnen treffen wanneer een dergelijke maatregel „in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is” in het licht van de in die bepalingen genoemde doelstellingen. In overweging 11 van deze richtlijn wordt gepreciseerd dat een dergelijke maatregel „strikt” evenredig moet zijn met het nagestreefde doel. Wat in het bijzonder de bewaring van gegevens betreft, eist artikel 15, lid 1, tweede zin, van deze richtlijn dat deze gegevens slechts „gedurende een beperkte periode” worden bewaard „om de redenen” die in artikel 15, lid 1, eerste zin, van die richtlijn worden genoemd.

96. De eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel vloeit ook voort uit de vaste rechtspraak van het Hof volgens welke de bescherming van het grondrecht op eerbiediging van het privéleven op het niveau van de Unie vereist dat de uitzonderingen op de bescherming van de persoonsgegevens en de beperkingen daarvan binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven (…).

97. Met betrekking tot de vraag of een regeling als aan de orde in zaak C203/15 aan deze voorwaarden voldoet, dient erop te worden gewezen dat deze regeling voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en locatiegegevens van alle abonnees en geregistreerde gebruikers betreffende alle elektronischecommunicatiemiddelen, en de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten verplicht deze gegevens stelselmatig en voortdurend te bewaren zonder enige uitzondering. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, komen de categorieën van gegevens waarop deze regeling ziet, grotendeels overeen met die waarvan richtlijn 2006/24 de bewaring voorschrijft.

98. Aan de hand van de gegevens die de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten aldus moeten bewaren, kunnen de bron en de bestemming van een communicatie worden opgespoord en geïdentificeerd en kunnen de datum, het tijdstip, de duur en de aard van de communicatie, de communicatieapparatuur van de gebruikers en de locatie van de mobiele communicatieapparatuur worden bepaald. Die gegevens omvatten onder meer de naam en het adres van de abonnee of van de geregistreerde gebruiker, het telefoonnummer van de oproeper en het opgeroepen nummer en een IP-adres voor de internetdiensten. Aan de hand van deze gegevens kan in het bijzonder worden nagegaan met welke persoon en met welk middel een abonnee of geregistreerde gebruiker heeft gecommuniceerd, hoe lang de communicatie heeft geduurd en vanaf welke plaats zij heeft plaatsgevonden. Bovendien kan aan de hand van deze gegevens worden achterhaald hoe vaak de abonnee of de geregistreerde gebruiker gedurende een bepaalde periode met bepaalde personen heeft gecommuniceerd (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 26).

99. Uit deze gegevens, in hun geheel beschouwd, kunnen zeer precieze conclusies worden getrokken over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard, zoals hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 27). Zoals de advocaat-generaal in de punten 253, 254 en 257 tot en met 259 heeft opgemerkt, kan aan de hand van deze gegevens het profiel van de betrokken personen worden bepaald, informatie die, wat het recht op bescherming van het privéleven betreft, even gevoelig is als de inhoud zelf van de communicaties.

100. De ingreep die een dergelijke regeling in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten verricht, is groot en moet als bijzonder ernstig worden beschouwd. De omstandigheid dat de gegevens worden bewaard zonder dat de gebruikers van de elektronischecommunicatiediensten hierover worden ingelicht, kan bij de betrokken personen het gevoel opwekken dat hun privéleven constant in de gaten wordt gehouden (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 37).

101. Ook al staat een dergelijke regeling niet toe om de inhoud van een communicatie te bewaren, en maakt zij dus geen inbreuk op de wezenlijke inhoud van die rechten (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 39), toch kan de bewaring van de verkeersgegevens en van de locatiegegevens invloed hebben op het gebruik van de elektronischecommunicatiemiddelen en dus op de wijze waarop de gebruikers van deze communicatiemiddelen van hun in artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting gebruikmaken (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 28).

102. Gelet op de ernst van de ingreep in de betrokken grondrechten door een nationale regeling die ter bestrijding van criminaliteit voorziet in de bewaring van verkeersgegevens en van locatiegegevens, kan alleen de bestrijding van ernstige criminaliteit een dergelijke maatregel rechtvaardigen (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 60).

103. Daarbij komt dat de doeltreffendheid van de bestrijding van zware criminaliteit, met name van georganiseerde misdaad en terrorisme, weliswaar in aanzienlijke mate kan afhangen van het gebruik van moderne onderzoekstechnieken, maar dat een dergelijke doelstelling van algemeen belang, hoe wezenlijk zij ook is, op zich niet kan rechtvaardigen dat een nationale regeling die voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en alle locatiegegevens, noodzakelijk wordt geacht voor het voeren van deze strijd (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 51).

104. In dit verband dient enerzijds erop te worden gewezen dat een dergelijke regeling, gelet op de in punt 97 van het onderhavige arrest beschreven kenmerken ervan, tot gevolg heeft dat de bewaring van de verkeersgegevens en van de locatiegegevens de regel is, terwijl het bij richtlijn 2002/58 ingevoerde stelsel eist dat deze bewaring van gegevens de uitzondering vormt.

105. Anderzijds voorziet een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, die algemeen geldt voor alle abonnees en geregistreerde gebruikers en ziet op alle elektronischecommunicatiemiddelen en op alle verkeersgegevens, in geen enkele differentiatie, beperking of uitzondering naargelang van het nagestreefde doel. Zij heeft algemeen betrekking op alle personen die gebruikmaken van elektronischecommunicatiediensten zonder dat deze personen zich, al was het maar indirect, in een situatie bevinden die aanleiding kan geven tot strafvervolging. Zij is dus zelfs van toepassing op personen voor wie er geen enkele aanwijzing bestaat dat hun gedrag – zelfs maar indirect of van ver – verband houdt met ernstige strafbare feiten. Bovendien bevat zij geen uitzonderingen, zodat zij zelfs van toepassing is op personen van wie de communicaties naar nationaal recht onder het beroepsgeheim vallen (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punten 57 en 58).

106. Een dergelijke regeling eist geen enkel verband tussen de gegevens die moeten worden bewaard en een bedreiging van de openbare veiligheid. Zij beperkt de bewaring met name niet tot gegevens die betrekking hebben op een bepaalde periode en/of een bepaald geografisch gebied en/of een kring van personen die op een of andere wijze betrokken kunnen zijn bij een ernstig strafbaar feit, of op personen van wie de bewaring van de gegevens om andere redenen zou kunnen helpen bij de bestrijding van criminaliteit (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 59).

107. Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding gaat dus verder dan strikt noodzakelijk is, en kan niet worden beschouwd als een regeling die in een democratische samenleving gerechtvaardigd is, zoals artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, eist.

108. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, staat daarentegen niet eraan in de weg dat een lidstaat een regeling vaststelt op grond waarvan de verkeersgegevens en de locatiegegevens ter bestrijding van zware criminaliteit preventief gericht kunnen worden bewaard, op voorwaarde dat de bewaring van die gegevens, wat de categorieën van te bewaren gegevens, de betrokken communicatiemiddelen, de betrokken personen en de duur van de bewaring betreft, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt.

109. Om aan de in het vorige punt van het onderhavige arrest genoemde eisen te voldoen, moet deze nationale regeling in de eerste plaats duidelijke en nauwkeurige regels voor de draagwijdte en de toepassing van een dergelijke maatregel van bewaring van gegevens bevatten en een minimum aan eisen stellen, zodat de personen wier gegevens zijn bewaard, voldoende garanties hebben dat hun persoonsgegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik. Zij moet in het bijzonder aangeven in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een maatregel van bewaring van gegevens preventief kan worden genomen, en aldus waarborgen dat een dergelijke maatregel tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

110. In de tweede plaats dient – wat de materiële voorwaarden betreft waaraan een nationale regeling op grond waarvan de verkeersgegevens en de locatiegegevens preventief kunnen worden bewaard ter bestrijding van criminaliteit, moet voldoen om te waarborgen dat zij tot het strikt noodzakelijke is beperkt – erop te worden gewezen dat dergelijke voorwaarden weliswaar kunnen verschillen naargelang van de maatregelen die voor het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van zware criminaliteit worden getroffen, maar dat de bewaring van de gegevens niettemin steeds moet voldoen aan objectieve criteria die een verband leggen tussen de te bewaren gegevens en het nagestreefde doel. In het bijzonder moeten dergelijke voorwaarden in de praktijk van dien aard blijken te zijn dat zij de omvang van de maatregel, en dus de kring van betrokken personen, daadwerkelijk afbakenen.

111. Wat de afbakening van een dergelijke maatregel ter zake van de personen en situaties betreft die onder die maatregel kunnen vallen, moet de nationale regeling worden gebaseerd op objectieve elementen waarmee kan worden gemikt op een groep mensen wier gegevens, althans indirect, een band met handelingen van zware criminaliteit aan het licht kunnen brengen, waarmee op de een of andere wijze kan worden bijgedragen tot de bestrijding van zware criminaliteit of waarmee een ernstig risico voor de openbare veiligheid kan worden voorkomen. Een dergelijke afbakening kan aan de hand van een geografisch criterium worden verricht wanneer de bevoegde nationale autoriteiten op basis van objectieve elementen van mening zijn dat er in een of meer geografische gebieden een hoog risico bestaat dat dergelijke handelingen worden voorbereid of gepleegd.’

27. Deze overwegingen leidden tot het antwoord dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich verzet ‘tegen een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, voorziet in algemene en ongedifferentieerde bewaring van alle verkeersgegevens en locatiegegevens van alle abonnees en geregistreerde gebruikers betreffende alle elektronische-communicatiemiddelen’ (ov. 112). Met dat antwoord week het Hof af van de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe. ^[25]

28. Het Hof van Justitie ging vervolgens in op vragen van beide verwijzende rechters die op de toegang tot bewaarde gegevens betrekking hadden. Het Court of Appeal had gevraagd of het arrest Digital Rights ‘dwingende vereisten van Unierecht’ oplegt ‘die van toepassing zijn op de nationale regeling van een lidstaat inzake de toegang tot gegevens die overeenkomstig de nationale wettelijke regeling worden bewaard, teneinde te voldoen aan de artikelen 7 en 8 van het Handvest’ (ov. 59). Het Hof van Justitie herformuleerde deze en een door de Zweedse rechter gestelde vraag, die samen dienden te worden beantwoord. De verwijzende rechters zouden in wezen willen vernemen of ‘artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7 en 8 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, in die zin moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de bescherming en de beveiliging van de verkeersgegevens en de locatiegegevens en, in het bijzonder, de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens regelt zonder te bepalen dat die toegang alleen wordt verleend ter bestrijding van ernstige criminaliteit, dat die toegang aan een voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is onderworpen, en dat de betrokken gegevens op het grondgebied van de Unie moeten worden bewaard’ (ov. 114). Het Hof van Justitie overwoog vervolgens onder meer:

‘115. Met betrekking tot de doelstellingen die een rechtvaardiging kunnen vormen voor een nationale regeling die een uitzondering maakt op het beginsel van de vertrouwelijkheid van de elektronische communicatie, dient eraan te worden herinnerd dat, aangezien de in artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 gegeven opsomming van de doelstellingen exhaustief is, zoals in de punten 90 en 102 van het onderhavige arrest is vastgesteld, de toegang tot de bewaarde gegevens daadwerkelijk en strikt op een van die doelstellingen moet berusten. Daarbij komt dat, aangezien het met deze regeling nagestreefde doel in verhouding moet staan tot de ernst van de ingreep in de grondrechten die deze toegang meebrengt, ter zake van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten alleen de bestrijding van zware criminaliteit een dergelijke toegang tot de bewaarde gegevens kan rechtvaardigen.

116. Wat de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel betreft, moet een nationale regeling betreffende de voorwaarden waaronder de aanbieders van elektronische-communicatiediensten aan de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot de bewaarde gegevens moeten verlenen, waarborgen dat, overeenkomstig hetgeen in de punten 95 en 96 van het onderhavige arrest is vastgesteld, een dergelijke toegang niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is.

117. Daarbij komt dat, aangezien de in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 bedoelde wettelijke maatregelen overeenkomstig overweging 11 van deze richtlijn „adequate waarborgen [moeten] bevatten”, een dergelijke maatregel volgens de in punt 109 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak duidelijke en nauwkeurige regels moet bevatten over de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten aan de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot de gegevens moeten verlenen. Een maatregel van een dergelijke aard moet ook wettelijk verbindend zijn naar intern recht.

118. Om te waarborgen dat de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is, dient in het nationale recht in elk geval te worden bepaald onder welke voorwaarden de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een dergelijke toegang moeten verlenen. De betrokken nationale regeling mag zich echter niet ertoe beperken, te eisen dat de toegang wordt verleend voor een van de in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 genoemde doelstellingen, zelfs indien dit de bestrijding van zware criminaliteit zou zijn. Een dergelijke nationale regeling moet immers ook de materiële en procedurele voorwaarden voor de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens bepalen (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 61).

119. Aangezien een algemene toegang tot alle bewaarde gegevens los van enig – zelfs ook maar indirect – verband met het nagestreefde doel niet kan worden geacht tot het strikt noodzakelijke te zijn beperkt, moet de betrokken nationale regeling dus aan de hand van objectieve criteria bepalen in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden aan de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot de gegevens van de abonnees of de geregistreerde gebruikers moet worden verleend. In dit verband kan in beginsel voor het doel van bestrijding van criminaliteit slechts toegang worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf ((zie naar analogie EHRM, 4 december 2015, Zakharov tegen Rusland, CE:ECHR:2015:1204JUD004714306, § 260). In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren.

120. Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, is het van wezenlijk belang dat de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens in beginsel, behalve in gevallen van naar behoren gerechtvaardigde spoedeisendheid, wordt onderworpen aan een voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, en dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze autoriteiten dat met name is ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punt 62; (…)).

121. Verder is het van belang dat de bevoegde nationale autoriteiten waaraan toegang tot de bewaarde gegevens is verleend, in het kader van de toepasselijke nationale procedures de betrokken personen daarvan op de hoogte brengen wanneer zulks de door deze autoriteiten gevoerde onderzoeken niet in gevaar kan brengen. Dit is immers noodzakelijk om de betrokken personen in staat te stellen om, in geval van schending van hun rechten, met name gebruik te maken van het recht van beroep, waarin artikel 15, lid 2, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met artikel 22 van richtlijn 95/46, uitdrukkelijk voorziet (…).

122. Wat de regels betreffende de beveiliging en de bescherming van de door de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten bewaarde gegevens betreft, staat vast dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 de lidstaten niet toestaat om af te wijken van artikel 4, lid 1, en artikel 4, lid 1 bis, van deze richtlijn. Laatstgenoemde bepalingen eisen immers dat deze aanbieders passende technische en organisatorische maatregelen treffen om de bewaarde gegevens doeltreffend te beschermen tegen het risico van misbruik en tegen elke onrechtmatige toegang tot deze gegevens. Gelet op de hoeveelheid bewaarde gegevens, op het gevoelige karakter van deze gegevens en op het risico van onrechtmatige toegang tot deze gegevens, moeten de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten, om de volle integriteit en vertrouwelijkheid van die gegevens te verzekeren, door middel van passende technische en organisatorische maatregelen een bijzonder hoog niveau van bescherming en beveiliging waarborgen. In het bijzonder moet de nationale regeling bepalen dat de gegevens op het grondgebied van de Unie worden bewaard en na afloop van de bewaarperiode onherstelbaar worden vernietigd (zie naar analogie, met betrekking tot richtlijn 2006/24, arrest Digital Rights, punten 66 tot en met 68).

123. In elk geval moeten de lidstaten waarborgen dat een onafhankelijke autoriteit toeziet op de inachtneming van het hoge niveau van bescherming dat wordt gewaarborgd door het Unierecht betreffende de bescherming van natuurlijke personen ter zake van de verwerking van hun persoonsgegevens, daar een dergelijk toezicht uitdrukkelijk wordt geëist door artikel 8, lid 3, van het Handvest en volgens vaste rechtspraak van het Hof een wezenlijk element van de bescherming van personen ter zake van de verwerking van hun persoonsgegevens vormt. Indien dit anders zou zijn, zou aan de personen van wie de persoonsgegevens zijn bewaard, het door artikel 8, leden 1 en 3, van het Handvest gewaarborgde recht worden ontnomen om zich ter bescherming van hun grondrechten tot de nationale toezichthoudende autoriteiten te wenden (zie in die zin arrest Digital Rights, punt 68, en (…)).

124. Het staat aan de verwijzende rechterlijke instanties, na te gaan of en in welke mate de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regelingen, zowel ter zake van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens als ter zake van de bescherming en het niveau van beveiliging van deze gegevens, voldoen aan de eisen die voortvloeien uit artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, zoals die in de punten 115 tot en met 123 van het onderhavige arrest nader zijn uiteengezet.’

29. Het Hof van Justitie oordeelde dat gelet op een en ander artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58, gelezen tegen de achtergrond van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, eerste lid, van het Handvest, ‘in die zin moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de bescherming en de beveiliging van de verkeersgegevens en van de locatiegegevens en in het bijzonder de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens regelt zonder, in het kader van de bestrijding van criminaliteit, te bepalen dat die toegang alleen wordt verleend ter bestrijding van ernstige criminaliteit, dat die toegang aan een voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is onderworpen, en dat de betrokken gegevens op het grondgebied van de Unie moeten worden bewaard’ (ov. 125).

30. Ook op dit punt week het Hof af van de conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe. De A-G had in het door hem voorgestelde antwoord niet een afzonderlijke normering van toegang tot bewaarde gegevens geformuleerd, maar ‘waarborgen inzake de toegang tot de gegevens’ aangemerkt als noodzakelijk onderdeel van de normering van een verplichting tot bewaring (randnummer 263).

31. Kort na het arrest Tele2 stuurde de Minister van Veiligheid en Justitie een brief naar de Tweede Kamer waarin hij aangaf dat de consequenties van het arrest voor het wetsvoorstel aanpassing bewaarplicht telecommunicatiegegevens zouden worden onderzocht. ^[26] Iets meer dan een jaar later, in maart 2018, schreef de Minister van Justitie en Veiligheid een brief waarin een nota van wijziging in het vooruitzicht werd gesteld. Deze zou ertoe strekken de verplichting tot het bewaren van verkeers- en locatiegegevens te beperken tot een aangepaste regeling voor het bewaren van gebruikersgegevens. ^[27] Een half jaar later deelde de Minister mee dat de uitvoering van dit voornemen werd vertraagd door een nieuw technisch vraagstuk: ‘het gebruik van de zogenaamde Carrier Grade Network Address Translation’. ^[28] Sindsdien is het stil rond het wetsvoorstel.

32. In het arrest Ministerio Fiscal werd een prejudiciële vraag gesteld in de context van een strafvervolging. ^[29] Het Ministerio Fiscal (openbaar ministerie) in Spanje had beroep ingesteld tegen de beslissing van de onderzoeksrechter die ‘de gerechtelijke politie toegang (had) geweigerd tot persoonsgegevens die worden bewaard door aanbieders van elektronische-communicatiediensten’ (ov. 2). Spanje kende een wet die verplichtte tot bewaring van gegevens betreffende elektronische communicatie en openbare communicatienetwerken (ov. 12 en 18). De strafzaak betrof een verdenking van diefstal met geweld van een portefeuille en een mobiele telefoon waarbij het slachtoffer gewond was geraakt (ov. 19). Aan de onderzoeksrechter was verzocht om verschillende aanbieders van elektronische-communicatiediensten te gelasten de telefoonnummers door te geven die tussen 16 en 27 februari 2015 waren geactiveerd met het IMEI-nummer van de gestolen mobiele telefoon, alsook de persoonsgegevens betreffende de civiele identiteit van de houders of gebruikers van de telefoonnummers die overeenkwamen met de simkaarten die met dat IMEI-nummer geactiveerd waren (ov. 20). De onderzoeksrechter had dat geweigerd, onder meer omdat de feiten in het hoofdgeding geen ernstige delicten (als omschreven in het Spaanse Wetboek van Strafrecht) leken te vormen (ov. 21).

33. De verwijzende rechter had ten eerste gevraagd naar het criterium ‘om te bepalen of een delict voldoende ernstig is om inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het [Handvest] erkende grondrechten te rechtvaardigen’. Was dat ‘uitsluitend de straf die kan worden opgelegd ter zake van het onderzochte delict of is het bovendien noodzakelijk dat door de strafbaar gestelde gedraging individuele en/of collectieve rechtsgoederen in bijzondere mate worden aangetast?’ (ov. 26). Het Hof van Justitie besprak eerst de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing en haar bevoegdheid om dit te beantwoorden:

‘30. Volgens de Spaanse regering heeft het Hof in het arrest Tele2 Sverige en Watson e.a. weliswaar geoordeeld dat een wettelijke maatregel die de toegang van de nationale autoriteiten tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens regelt, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 valt, maar gaat het in casu om een verzoek van een overheidsinstantie om, krachtens een rechterlijke beslissing in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, toegang te verkrijgen tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens. De Spaanse regering leidt daaruit af dat het indienen van een dergelijk verzoek om toegang tot de uitoefening door nationale autoriteiten van het ius puniendi behoort, en dus een activiteit van de staat op strafrechtelijk gebied betreft die onder de uitzondering valt van artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 95/46 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58.

31. Bij de beoordeling van deze exceptie van onbevoegdheid zij erop gewezen dat artikel 1 van richtlijn 2002/58 in lid 1 ervan bepaalt dat deze richtlijn voorziet in de harmonisering van de regelgeving van de lidstaten die nodig is om onder meer een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen. Lid 2 van artikel 1 van die richtlijn bepaalt dat deze richtlijn voor de doelstellingen van lid 1 een specificatie van en een aanvulling op richtlijn 95/46 vormt.

32. Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 zijn van de werkingssfeer ervan uitgesloten de „activiteiten van de staat” op de aldaar bedoelde gebieden, waaronder de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied en die welke verband houden met openbare veiligheid, defensie en staatsveiligheid, met inbegrip van het economische welzijn van de staat wanneer de activiteit verband houdt met de staatsveiligheid (arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punt 69 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De in die bepaling als voorbeeld genoemde activiteiten zijn in alle gevallen specifieke activiteiten van staten of overheidsdiensten en hebben niets van doen met de gebieden waarop particulieren activiteiten ontplooien (…).

33. Volgens artikel 3 van richtlijn 2002/58 is deze richtlijn van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Unie, met inbegrip van de openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen (hierna: „elektronische-communicatiediensten”). Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze richtlijn de activiteiten van de aanbieders van dergelijke diensten regelt (arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punt 70).

34. Met betrekking tot artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 heeft het Hof reeds geoordeeld dat de daarin bedoelde wettelijke maatregelen binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, ook al betreffen zij specifieke activiteiten van staten of overheidsdiensten die niets van doen hebben met de gebieden waarop particulieren activiteiten ontplooien, en zelfs al stemmen de met die maatregelen nagestreefde doelstellingen grotendeels overeen met de doelstellingen van de in artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 bedoelde activiteiten. Artikel 15, lid 1, van deze richtlijn vooronderstelt immers noodzakelijkerwijs dat de daarin bedoelde nationale maatregelen binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, aangezien deze richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat lidstaten die maatregelen slechts met inachtneming van de in de richtlijn geformuleerde voorwaarden mogen treffen. Bovendien regelen de in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 bedoelde wettelijke maatregelen de activiteit van aanbieders van elektronische-communicatiediensten voor de in die bepaling vermelde doeleinden (zie in die zin arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punten 7274).

35. Het Hof is tot de slotsom gekomen dat artikel 15, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 3 van richtlijn 2002/58, aldus moet worden uitgelegd dat binnen de werkingssfeer van deze richtlijn niet alleen wettelijke maatregelen vallen die aanbieders van elektronische-communicatiediensten de verplichting opleggen om verkeers en locatiegegevens te bewaren, maar ook wettelijke maatregelen inzake de toegang van nationale autoriteiten tot door die aanbieders bewaarde gegevens (zie in die zin arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punten 7576).

36. De door artikel 5, lid 1, van richtlijn 2002/58 gewaarborgde bescherming van de vertrouwelijkheid van communicatie en daarmee verband houdende verkeersgegevens, geldt immers voor de door alle andere personen dan de gebruikers getroffen maatregelen, ongeacht of het daarbij gaat om particuliere personen of entiteiten dan wel om overheidsentiteiten. Zoals in overweging 21 van die richtlijn wordt bevestigd, beoogt deze richtlijn „elke” onbevoegde „toegang” tot communicatie, daaronder begrepen de toegang tot „gegevens over die communicatie”, te verhinderen teneinde het vertrouwelijke karakter van elektronische communicatie te beschermen (arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punt 77).

37. Hieraan moet worden toegevoegd dat wanneer wettelijke maatregelen aanbieders van elektronische-communicatiediensten de verplichting opleggen om persoonsgegevens te bewaren of om bevoegde nationale autoriteiten daar toegang toe te verlenen, dit noodzakelijkerwijs impliceert dat die aanbieders die gegevens verwerken (zie in die zin arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punten 7578). Dergelijke maatregelen, die dus de activiteiten van die aanbieders regelen, kunnen dan ook niet worden gelijkgesteld met de in artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 bedoelde specifieke activiteiten van staten.

38. Zoals in casu uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is het verzoek in het hoofdgeding, waarmee de gerechtelijke politie via rechterlijke toestemming toegang wil verkrijgen tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens, gebaseerd op wet 25/2007 die de toegang van overheidsinstanties tot dergelijke gegevens regelt, gelezen in samenhang met het wetboek van strafvordering zoals van toepassing ten tijde van de feiten in het hoofdgeding. Met deze regeling kan de gerechtelijke politie, wanneer zij de op grond van die regeling gevraagde rechterlijke toestemming verkrijgt, aanbieders van elektronische-communicatiediensten verplichten om persoonsgegevens ter beschikking te stellen en om deze gegevens zodoende, gelet op de definitie in artikel 2, onder b), van richtlijn 95/46, die volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2002/58 van toepassing is in de context van laatstgenoemde richtlijn, te „verwerken” in de zin van deze twee richtlijnen. De betrokken regeling regelt dus activiteiten van aanbieders van elektronische-communicatiediensten en valt bijgevolg binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58.

39. In die situatie kan de door de Spaanse regering aangevoerde omstandigheid dat het toegangsverzoek werd ingediend in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, niet tot gevolg hebben dat richtlijn 2002/58 overeenkomstig artikel 1, lid 3, ervan niet van toepassing is op het hoofdgeding.

40. Het is dienaangaande eveneens irrelevant dat het toegangsverzoek in het hoofdgeding, zoals uit het schriftelijke antwoord van de Spaanse regering op een door het Hof gestelde vraag blijkt en zoals zowel deze regering als het openbaar ministerie ter terechtzitting hebben bevestigd, ertoe strekt toegang te verkrijgen tot uitsluitend de telefoonnummers die overeenstemmen met de met het IMEI-nummer van de gestolen mobiele telefoon geactiveerde simkaarten en de civiele-identiteitsgegevens van de houders van die kaarten, zoals hun naam, voornaam en, in voorkomend geval, adres, en niet tot gegevens betreffende de oproepen die met die simkaarten tot stand zijn gebracht of over de locatie van de gestolen mobiele telefoon.

41. Zoals de advocaat-generaal in punt 54 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is richtlijn 2002/58 volgens artikel 1, lid 1, en artikel 3 ervan immers van toepassing op elke verwerking van persoonsgegevens in het kader van de levering van elektronische-communicatiediensten. Bovendien dekt het begrip „verkeersgegevens” volgens artikel 2, tweede alinea, onder b), van die richtlijn alle „gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronische-communicatienetwerk of voor de facturering ervan”.

42. Aangaande dit laatste punt, en wat meer in het bijzonder civiele-identiteitsgegevens van simkaarthouders betreft, blijkt uit overweging 15 van richtlijn 2002/58 dat verkeersgegevens onder meer naam en adres kunnen omvatten van de persoon die een communicatie verzendt of een verbinding gebruikt om een communicatie tot stand te brengen. Civiele-identiteitsgegevens van simkaarthouders kunnen overigens noodzakelijk blijken om de geleverde elektronische-communicatiediensten te kunnen factureren en maken dus deel uit van de verkeersgegevens, zoals die in artikel 2, tweede alinea, onder b), van die richtlijn worden gedefinieerd. Bijgevolg vallen die gegevens binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58.’

34. Het Hof van Justitie achtte zichzelf bevoegd de prejudiciële vraag te beantwoorden (ov. 43). Vervolgens herformuleerde het Hof de gestelde vragen, die samen moesten worden onderzocht. ^[30] De verwijzende rechter zou in wezen willen vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de toegang van overheidsinstanties tot de identificatiegegevens van de houders van met een gestolen mobiele telefoon geactiveerde simkaarten – zoals hun naam, voornaam en, in voorkomend geval, adres – een zodanig ernstige inmenging in de door die artikelen van het Handvest gewaarborgde grondrechten van deze laatsten vormt dat die toegang, wat het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten betreft, zou moeten worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit en, zo ja, aan de hand van welke criteria de ernst van het betrokken delict moet worden beoordeeld’ (ov. 48). Naar aanleiding van die vraag overwoog het Hof van Justitie vervolgens onder meer:

‘49. In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat, zoals de advocaat-generaal in punt 38 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, het verzoek om een prejudiciële beslissing er niet toe strekt om uit te maken of de aanbieders van elektronische-communicatiediensten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde persoonsgegevens hebben bewaard met inachtneming van de voorwaarden van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 van het Handvest. Zoals uit punt 46 van het onderhavige arrest blijkt, betreft het verzoek uitsluitend de vraag of en in welke mate het doel dat met de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling wordt nagestreefd, kan rechtvaardigen dat overheidsinstanties zoals de gerechtelijke politie toegang hebben tot dergelijke gegevens, en gaat het verzoek niet over de andere toegangsvoorwaarden die uit voormeld artikel 15, lid 1, voortvloeien.

50. De verwijzende rechter vraagt zich in het bijzonder af welke elementen in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of delicten waarvoor politiediensten in het kader van een onderzoek toegang kan worden verleend tot persoonsgegevens die door aanbieders van elektronische-communicatiediensten worden bewaard, voldoende ernstig zijn om de inmenging die een dergelijke toegang betekent in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten, zoals uitgelegd door het Hof in zijn arrest van 8 april 2014, Digital Rights Ireland e.a. (…), en in het arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., te rechtvaardigen.

51. Wat betreft de vraag of sprake is van inmenging in die grondrechten, zij eraan herinnerd dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 76 en 77 van zijn conclusie heeft aangegeven, de toegang van overheidsinstanties tot dergelijke gegevens inmenging in het in artikel 7 van het Handvest neergelegde grondrecht op eerbiediging van het privéleven vormt, zelfs al kan die inmenging om bepaalde redenen niet als „ernstig” worden aangemerkt en zonder dat van belang is of de informatie over het privéleven al dan niet gevoelig is en of de betrokkenen door die inmenging enig nadeel hebben ondervonden. Een dergelijke toegang vormt tevens inmenging in het door artikel 8 van het Handvest gewaarborgde grondrecht op bescherming van persoonsgegevens, aangezien die toegang een verwerking van persoonsgegevens is […].

52. Wat betreft de doelstellingen die een rechtvaardiging kunnen vormen voor een nationale regeling als die in het hoofdgeding, die de toegang van overheidsinstanties tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde gegevens regelt en die aldus afwijkt van het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zij eraan herinnerd dat de in artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 gegeven opsomming van doelstellingen exhaustief is, zodat die toegang daadwerkelijk en strikt op een van die doelstellingen moet berusten (zie in die zin arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punten 90 en 115).

53. Aangaande de doelstelling strafbare feiten te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, dient te worden geconstateerd dat het daarbij volgens de bewoordingen van artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 evenwel niet alleen over de bestrijding van ernstige delicten maar over „strafbare feiten” in het algemeen gaat.

54. Stellig heeft het Hof in dit verband geoordeeld dat ter zake van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten, alleen de bestrijding van zware criminaliteit kan rechtvaardigen dat overheidsinstanties toegang krijgen tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens waaruit, in hun geheel beschouwd, precieze conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de betrokken personen (zie in die zin arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punt 99).

55. Het Hof heeft die uitlegging echter gemotiveerd met de overweging dat de met een toegangsregeling nagestreefde doelstelling in verhouding moet staan tot de ernst van de inmenging in de betrokken grondrechten die deze ingreep meebrengt (zie in die zin arrest Tele2 Sverige en Watson e.a., punt 115).

56. Volgens het evenredigheidsbeginsel kan ter zake van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten, ernstige inmenging immers slechts worden gerechtvaardigd door de doelstelling om – eveneens „ernstige” – criminaliteit te bestrijden.

57. Is de inmenging die een dergelijke toegang veroorzaakt daarentegen niet ernstig, dan kan die toegang worden gerechtvaardigd door de doelstelling van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van „strafbare feiten” in het algemeen.

58. Allereerst moet dus worden uitgemaakt of in casu, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten die zou voortvloeien uit het feit dat aan de gerechtelijke politie toegang tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gegevens wordt verleend, als „ernstig” moet worden beschouwd.

59. In dit verband heeft het verzoek in het hoofdgeding, waarmee de gerechtelijke politie in een strafrechtelijk onderzoek via rechterlijke toestemming toegang wil verkrijgen tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens, louter tot doel de houders te identificeren van de simkaarten die gedurende een periode van twaalf dagen met het IMEI-nummer van de gestolen mobiele telefoon zijn geactiveerd. Zoals in punt 40 van het onderhavige arrest is uiteengezet, strekt dat verzoek er enkel toe om toegang te verkrijgen tot de telefoonnummers die overeenstemmen met die simkaarten en tot de civiele-identiteitsgegevens van de houders van die kaarten, zoals hun naam, voornaam en, in voorkomend geval, adres. Zoals zowel de Spaanse regering als het openbaar ministerie ter terechtzitting heeft bevestigd, gaat het daarbij echter niet over de communicatie die met de gestolen mobiele telefoon tot stand is gebracht of over de locatie van die telefoon.

60. Met de via het toegangsverzoek in het hoofdgeding beoogde gegevens is het dus blijkbaar alleen mogelijk om, gedurende een bepaalde periode, de met de gestolen mobiele telefoon geactiveerde simkaart(en) in verband te brengen met de civiele identiteit van de houders van die simkaarten. Zonder aanvullende gegevens over de communicatie die met die simkaarten tot stand is gebracht en over de locatie, kan met die gegevens noch de datum, het uur, de duur of de ontvanger van de met de betrokken simkaart(en) verrichte oproepen worden achterhaald, noch waar die communicatie heeft plaatsgevonden of hoe vaak in een gegeven periode met bepaalde personen is gecommuniceerd. Uit die gegevens kunnen dus geen nauwkeurige conclusies over het privéleven van de betrokken personen worden getrokken.

61. In die omstandigheden kan de toegang tot de in het verzoek in het hoofdgeding bedoelde gegevens niet worden aangemerkt als een „ernstige” inmenging in de grondrechten van de personen waarop de gegevens betrekking hebben.

62. Zoals uit de punten 53 tot en met 57 van dit arrest blijkt, kan de inmenging die een dergelijke gegevenstoegang zou veroorzaken dus worden gerechtvaardigd door de in artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 vermelde doelstelling om „strafbare feiten” in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, zonder dat deze strafbare feiten als „ernstig” moeten worden aangemerkt.’

35. Het Hof van Justitie oordeelde vervolgens dat ‘artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 8 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat de toegang van overheidsinstanties tot de identificatiegegevens van houders van met een gestolen mobiele telefoon geactiveerde simkaarten – zoals hun naam, voornaam en, in voorkomend geval, adres – geen zodanig ernstige inmenging in de door die artikelen van het Handvest gewaarborgde grondrechten van laatstgenoemden oplevert dat die toegang – op het gebied van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten – moet worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit’ (ov. 63).

36. A-G Saugmandsgaard Øe ging in zijn conclusie voor dit arrest nog wel in op de vraag die de verwijzende rechter zelf geformuleerd had. ^[31] Daarbij stelde hij voorop dat de bevoegdheid om te bepalen wat ‘ernstige criminaliteit’ is, zijns inziens bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaten ligt (randnummers 96, 100). Als het Hof van Justitie van oordeel zou zijn dat het gaat om een autonoom begrip, verdient een definitie gebaseerd op meerdere beoordelingscriteria naar zijn oordeel de voorkeur (randnummers 102, 103). Als in aanmerking te nemen factoren noemt hij naast de straf de context waarin het vermeende strafbare feit is gepleegd (opzet, verzwarende omstandigheden, recidive), de belangrijkheid van de mogelijk geschade maatschappelijke belangen, de aard en/of de omvang van de schade die mogelijk aan het slachtoffer is toegebracht, en de hoogte van de ‘algemeen geldende straffen in de betrokken lidstaat’ (randnummer 105). De A-G betoogt daarna nog eens uitdrukkelijk dat hij er geen voorstander van is een concrete mogelijk op te leggen straf (zoals een maximale gevangenisstraf van drie jaar, waar door de Estse regering en de Commissie aan was gerefereerd) tot uitgangspunt te nemen (randnummers 116-121). A-G Saugmandsgaard Øe is in dit standpunt later bijgevallen door A-G Pitruzzella, in de conclusie voor het arrest Prokuratuur. ^[32]

37. In het arrest La Quadrature du Net e.a. ging het om vragen van de Franse Conseil d’État en het Belgisch Grondwettelijk Hof. ^[33] Een eerste groep vragen werd door het Hof van Justitie aldus samengevat dat de verwijzende rechters in wezen wensten te vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die voor de in deze bepaling genoemde doeleinden aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers en locatiegegevens oplegt’ (ov. 81). Het Hof ging, voordat het deze vragen beantwoordde, eerst weer in op de werkingssfeer van de richtlijn:

‘87. La Quadrature du Net, de Fédération des fournisseurs d’accès à Internet associatifs, Igwan.net, Privacy International en het Center for Democracy and Technology voeren in wezen aan dat uit de rechtspraak van het Hof betreffende de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 volgt dat deze richtlijn zowel van toepassing is op de bewaring van de gegevens als op de toegang, al dan niet in real time, tot de bewaarde gegevens. Die partijen zijn namelijk van mening dat, aangezien de doelstelling van bescherming van de nationale veiligheid expliciet vermeld staat in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, het nastreven van die doelstelling niet ertoe leidt dat deze richtlijn niet van toepassing is. Het door de verwijzende rechters genoemde artikel 4, lid 2, VEU doet in hun ogen niet aan dit oordeel af.

88. Met betrekking tot de inlichtingenmaatregelen die door de bevoegde Franse autoriteiten rechtstreeks worden toegepast zonder dat de activiteiten van aanbieders van elektronische-communicatiediensten worden geregeld doordat hun specifieke verplichtingen worden opgelegd, merkt het Center for Democracy and Technology op dat die maatregelen noodzakelijkerwijs binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 en het Handvest vallen, aangezien daarmee wordt afgeweken van het door artikel 5 van deze richtlijn gewaarborgde vertrouwelijkheidsbeginsel. Die maatregelen moeten volgens die partijen dan ook voldoen aan de vereisten die voortvloeien uit artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58.

89. De regering van het Verenigd Koninkrijk, de Franse, de Tsjechische en de Estse regering, Ierland en de Cypriotische, de Hongaarse, de Poolse en de Zweedse regering stellen daarentegen in wezen dat richtlijn 2002/58 niet van toepassing is op nationale regelingen als die van de hoofdgedingen, aangezien deze tot doel hebben de nationale veiligheid te waarborgen. Die regeringen zijn van mening dat de activiteiten van de inlichtingendiensten behoren tot de essentiële functies van de lidstaten, daar zij verband houden met de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid en de territoriale integriteit, en dus onder de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten vallen, zoals met name uit artikel 4, lid 2, derde zin, VEU volgt.

90. Die regeringen alsmede Ierland verwijzen bovendien naar artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58, dat volgens hen activiteiten die verband houden met openbare veiligheid, defensie en staatsveiligheid van de werkingssfeer van deze richtlijn uitsluit, zulks in navolging van artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 95/46. Zij baseren zich in dit verband op de uitlegging die aan laatstgenoemde bepaling is gegeven in het arrest van 30 mei 2006, Parlement/Raad en Commissie (C317/04 en C318/04, EU:C:2006:346).

91. In dit verband zij erop gewezen dat richtlijn 2002/58 volgens artikel 1, lid 1, onder meer de nationale regelgeving harmoniseert die nodig is om een gelijk niveau van bescherming van fundamentele rechten en vrijheden – met name het recht op een persoonlijke levenssfeer en vertrouwelijkheid – bij de verwerking van persoonsgegevens in de sector elektronische communicatie te waarborgen.

92. Volgens artikel 1, lid 3, van die richtlijn zijn van de werkingssfeer ervan uitgesloten de „activiteiten van de staat” op de aldaar bedoelde gebieden, waaronder de activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied en die welke verband houden met openbare veiligheid, defensie en staatsveiligheid, met inbegrip van het economische welzijn van de staat wanneer de activiteit verband houdt met de staatsveiligheid. De in die bepaling als voorbeeld genoemde activiteiten zijn in alle gevallen specifieke activiteiten van staten of overheidsdiensten en hebben niets van doen met de gebieden waarop particulieren activiteiten ontplooien (arrest (…) Ministerio Fiscal, (…) punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

93. Voorts bepaalt artikel 3 van richtlijn 2002/58 dat deze richtlijn van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Unie, met inbegrip van de openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen (hierna: „elektronischecommunicatiediensten”). Bijgevolg moet worden aangenomen dat deze richtlijn de activiteiten van de aanbieders van dergelijke diensten regelt (arrest (…) Ministerio Fiscal, (…) punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

94. Op grond van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 kunnen de lidstaten in dat kader met inachtneming van de in deze bepaling geformuleerde voorwaarden „wettelijke maatregelen treffen ter beperking van de reikwijdte van de in de artikelen 5 en 6, artikel 8, leden 1, 2, 3 en 4, en artikel 9 van deze richtlijn bedoelde rechten en plichten” (arrest (…) Tele2, (…), punt 71).

95. Artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 vooronderstelt noodzakelijkerwijs dat de daarin bedoelde nationale wettelijke maatregelen binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, aangezien deze richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat de lidstaten die maatregelen slechts mogen treffen met inachtneming van de in de richtlijn geformuleerde voorwaarden. Bovendien regelen die maatregelen de activiteit van aanbieders van elektronischecommunicatiediensten voor de in die bepaling vermelde doeleinden (arrest (…) Ministerio Fiscal, (…), punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96. Met name op grond van deze overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in samenhang met artikel 3 van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat binnen de werkingssfeer van deze richtlijn niet alleen wettelijke maatregelen vallen die aanbieders van elektronischecommunicatiediensten de verplichting opleggen om verkeers en locatiegegevens te bewaren, maar ook wettelijke maatregelen die hun de verplichting opleggen om de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot die gegevens te verlenen. Dergelijke wettelijke maatregelen impliceren immers noodzakelijkerwijs dat die aanbieders die gegevens verwerken, en kunnen, voor zover zij de activiteiten van die aanbieders regelen, niet worden gelijkgesteld met de in artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 bedoelde specifieke activiteiten van staten (zie in die zin arrest (…), Ministerio Fiscal, (…), punten 35 en 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

97. Bovendien zou, gelet op de overwegingen in punt 95 van het onderhavige arrest en op de algemene opzet van richtlijn 2002/58, een uitlegging van deze richtlijn volgens welke de in artikel 15, lid 1, ervan bedoelde wettelijke maatregelen van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten omdat de doelstellingen die dergelijke maatregelen moeten nastreven, grotendeels overeenstemmen met de doelstellingen van de in artikel 1, lid 3, van diezelfde richtlijn bedoelde activiteiten, artikel 15, lid 1, elk nuttig effect ontnemen (zie in die zin arrest (…) Tele2, (…), punten 72 en 73).

98. Bijgevolg kan het begrip „activiteiten” in artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 75 van zijn conclusie in de gevoegde zaken La Quadrature du Net e.a. (…), niet aldus worden uitgelegd dat daaronder ook de in artikel 15, lid 1, van die richtlijn bedoelde wettelijke maatregelen vallen.

99. Artikel 4, lid 2, VEU, waaraan de in punt 89 van het onderhavige arrest genoemde regeringen hebben gerefereerd, kan niet afdoen aan deze conclusie. Volgens vaste rechtspraak van het Hof staat het immers weliswaar aan de lidstaten om hun wezenlijke veiligheidsbelangen te definiëren en om passende maatregelen te nemen teneinde hun binnenlandse en buitenlandse veiligheid te verzekeren, maar kan het enkele feit dat een nationale maatregel is genomen met het oog op de bescherming van de nationale veiligheid, niet ertoe leiden dat het Unierecht niet van toepassing is en dat de lidstaten worden ontheven van de verplichting om dit recht te eerbiedigen […].

100. Het is juist dat het Hof in het arrest van 30 mei 2006, Parlement/Raad en Commissie (C317/04 en C318/04, EU:C:2006:346, punten 5659), heeft geoordeeld dat de doorgifte van persoonsgegevens door luchtvaarmaatschappijen aan overheidsdiensten van een derde land met het oog op het voorkomen en bestrijden van terrorisme en andere ernstige misdrijven, ingevolge artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 95/46 niet binnen de werkingssfeer van deze richtlijn viel, aangezien die doorgifte geschiedde binnen een door de overheid ingesteld kader dat betrekking had op de openbare veiligheid.

101. Gelet op de overwegingen in de punten 93, 95 en 96 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak echter niet worden toegepast op de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58. Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 70 tot en met 72 van zijn conclusie in de gevoegde zaken La Quadrature du Net e.a. (…), sloot artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 95/46, waarop die rechtspraak betrekking heeft, „verwerkingen die betrekking hebben op de openbare veiligheid, defensie, de veiligheid van de staat” immers in het algemeen van de werkingssfeer van deze richtlijn uit, zonder onderscheid te maken naar de persoon die de gegevensverwerkingshandeling uitvoerde. In het kader van de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2002/58 moet dat onderscheid echter wel worden gemaakt. Zoals uit de punten 94 tot en met 97 van het onderhavige arrest blijkt, valt immers elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten binnen de werkingssfeer van die richtlijn, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen, terwijl laatstgenoemde verwerking eventueel onder de uitzondering kon vallen van artikel 3, lid 2, eerste streepje, van richtlijn 95/46, gelet op de ruimere formulering van deze bepaling, die zag op elke verwerking die betrekking had op de openbare veiligheid, de defensie of de veiligheid van de staat, ongeacht de persoon die de handeling uitvoerde.

102. Bovendien moet worden opgemerkt dat richtlijn 95/46, die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 mei 2006, Parlement/Raad en Commissie (C317/04 en C318/04, EU:C:2006:346), overeenkomstig artikel 94, lid 1, van verordening 2016/679 met ingang van 25 mei 2018 is ingetrokken en vervangen door deze verordening. Verordening 2016/679 is volgens artikel 2, lid 2, onder d), weliswaar niet van toepassing op verwerkingen die „door de bevoegde autoriteiten” worden verricht met het oog op onder meer de voorkoming en de opsporing van strafbare feiten, met inbegrip van de bescherming tegen en de voorkoming van gevaren voor de openbare veiligheid, maar uit artikel 23, lid 1, onder d) en h), van deze verordening blijkt dat verwerkingen van persoonsgegevens die voor diezelfde doeleinden worden verricht door particulieren, binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen. Hieruit volgt dat bovenstaande uitlegging van artikel 1, lid 3, artikel 3 en artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 in overeenstemming is met de afbakening van de werkingssfeer van verordening 2016/679, die door deze richtlijn wordt aangevuld en gespecificeerd.

103. Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad (PB 2016, L 119, blz. 89), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.’

38. Het Hof concludeerde in het licht van het voorgaande ‘dat een nationale regeling die, zoals de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regelingen, ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid en de bestrijding van criminaliteit aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een verplichting tot bewaring van verkeers- en locatiegegevens oplegt, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2002/58 valt’.

39. Vervolgens besprak het Hof van Justitie de geformuleerde vraag. Het overwoog onder meer:

‘
Uitlegging van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58

(…)

110. Artikel 15, lid 1, van richtlijn (…) 2002/58 staat de lidstaten echter toe, te voorzien in uitzonderingen op de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn geformuleerde principeverplichting om de vertrouwelijkheid van de persoonsgegevens te waarborgen, en op de met name in de artikelen 6 en 9 van deze richtlijn vermelde overeenkomstige verplichtingen, indien dat in een democratische samenleving een noodzakelijke, redelijke en proportionele maatregel vormt om de nationale veiligheid, de landsverdediging en de openbare veiligheid te waarborgen, of om strafbare feiten of onbevoegd gebruik van het elektronischecommunicatiesysteem te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen. Daartoe kunnen de lidstaten onder meer wettelijke maatregelen treffen om gegevens gedurende een beperkte periode te bewaren indien dat om een van die redenen gerechtvaardigd is.

(…)

117. Deze conclusie is des te meer gerechtvaardigd daar verkeers en locatiegegevens informatie kunnen prijsgeven over een groot aantal aspecten van het privéleven van de betrokken personen, waaronder ook gevoelige informatie, zoals seksuele geaardheid, politieke opvattingen, religieuze, filosofische, maatschappelijke of andersoortige overtuigingen en gezondheid, terwijl dergelijke gegevens bovendien in het Unierecht bijzondere bescherming genieten. Uit deze gegevens, in hun geheel beschouwd, kunnen zeer precieze conclusies worden getrokken over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard, zoals hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren. In het bijzonder kan aan de hand van deze gegevens het profiel van de betrokken personen worden bepaald, informatie die vanuit het oogpunt van het recht op bescherming van het privéleven even gevoelig is als de inhoud zelf van de communicatie (zie in die zin arresten van 8 april 2014, Digital Rights, (…) punt 27 en 21 december 2016, Tele2, (…), punt 99).

118. De bewaring van verkeers- en locatiegegevens voor politiële doeleinden kan dus om te beginnen op zichzelf afbreuk doen aan het in artikel 7 van het Handvest verankerde recht op eerbiediging van communicatie en de gebruikers van elektronischecommunicatiemiddelen ontmoedigen om hun door artikel 11 van het Handvest gewaarborgde vrijheid van meningsuiting uit te oefenen (zie in die zin arresten (…) Digital Rights, (…), punt 28, en (…) Tele2, (…) punt 101). Dit laatste geldt in het bijzonder voor personen van wie de communicatie naar nationaal recht onder het beroepsgeheim valt, en voor klokkenluiders van wie de activiteiten worden beschermd door richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden (…). Dat ontmoedigende effect is bovendien des te ernstiger omdat de bewaarde gegevens talrijk en gevarieerd zijn.

119. Bovendien is het zo dat, gelet op de aanzienlijke hoeveelheid verkeers en locatiegegevens die continu kunnen worden bewaard op grond van een algemene en ongedifferentieerde bewaringsmaatregel, en op het gevoelige karakter van de informatie die deze gegevens kunnen prijsgeven, het enkele feit dat die gegevens door aanbieders van elektronischecommunicatie-diensten worden bewaard, risico’s van misbruik en onrechtmatige toegang tot de gegevens inhoudt.

120. Het feit dat het de lidstaten op grond van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 is toegestaan om te voorzien in de in punt 110 van het onderhavige arrest bedoelde uitzonderingen, heeft ermee te maken dat de in de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest verankerde rechten geen absolute gelding hebben, maar moeten worden beschouwd in relatie tot hun functie in de samenleving (…).

(…)

126. Wat daarentegen in het bijzonder de door het Grondwettelijk Hof genoemde effectieve bestrijding betreft van strafbare handelingen waarvan met name minderjarigen en andere kwetsbare personen het slachtoffer zijn, moet worden beklemtoond dat uit artikel 7 van het Handvest positieve verplichtingen voor de overheid kunnen voortvloeien om juridische maatregelen te nemen ter bescherming van het privéleven en het familie en gezinsleven (…). Dergelijke verplichtingen kunnen ook uit dat artikel voortvloeien ten aanzien van de bescherming van iemands woning en communicatie, en uit de artikelen 3 en 4 van het Handvest ten aanzien van de bescherming van iemands lichamelijke en geestelijke integriteit en het verbod op folteringen en onmenselijke en vernederende behandelingen.

127. Gelet op die verschillende positieve verplichtingen is het noodzakelijk de diverse op het spel staande belangen en rechten met elkaar te verzoenen.

128. Het EHRM heeft namelijk geoordeeld dat de positieve verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 3 en 8 EVRM, waarin rechten zijn gewaarborgd die corresponderen met de in de artikelen 4 en 7 van het Handvest gewaarborgde rechten, met name impliceren dat materiële en procedurele bepalingen moeten worden vastgesteld en praktische maatregelen moeten worden genomen die het mogelijk maken om criminaliteit gericht tegen personen effectief te bestrijden door middel van doeltreffend onderzoek en doeltreffende vervolging, hetgeen des te belangrijker is wanneer het lichamelijke en geestelijke welzijn van een kind wordt bedreigd. De bevoegde autoriteiten dienen daarbij echter de wettelijk voorgeschreven procedures en de overige waarborgen die de omvang van de strafrechtelijke onderzoeksbevoegdheden beperken, alsmede de overige vrijheden en rechten volledig in acht te nemen. Met name dient er volgens het EHRM een wettelijk kader te worden ingevoerd dat het mogelijk maakt de verschillende belangen en rechten die moeten worden beschermd, met elkaar te verzoenen (EHRM, (…), K.U. tegen Finland, CE:ECHR:2008:1202JUD 000287202, §§ 46, 48 en 49).

129. Wat de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel betreft, staat in artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn 2002/58 te lezen dat de lidstaten een maatregel waarbij wordt afgeweken van het beginsel van vertrouwelijkheid van de communicatie en van de daarmee verband houdende verkeersgegevens kunnen treffen wanneer een dergelijke maatregel „in een democratische samenleving noodzakelijk, redelijk en proportioneel is” in het licht van de in die bepaling genoemde doelstellingen. In overweging 11 van deze richtlijn wordt gepreciseerd dat een dergelijke maatregel „strikt” evenredig moet zijn aan het nagestreefde doel.

130. In dit verband zij eraan herinnerd dat de bescherming van het grondrecht op eerbiediging van het privéleven volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist dat de uitzonderingen op de bescherming van de persoonsgegevens en de beperkingen ervan binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke blijven. Bovendien kan een doelstelling van algemeen belang niet worden nagestreefd zonder rekening te houden met het feit dat deze doelstelling moet worden verzoend met de door de maatregel aangetaste grondrechten, zulks via een evenwichtige afweging tussen de doelstelling en de op het spel staande belangen en rechten (…)

131. Meer bepaald volgt uit de rechtspraak van het Hof dat bij de beoordeling of de lidstaten een beperking van de omvang van de met name in de artikelen 5, 6 en 9 van richtlijn 2002/58 bedoelde rechten en plichten kunnen rechtvaardigen, moet worden bepaald wat de ernst is van de inmenging die een dergelijke beperking meebrengt, en moet worden nagegaan of het belang van de met die beperking nagestreefde doelstelling van algemeen belang in verhouding staat tot die ernst (zie in die zin arrest (…) Ministerio Fiscal, (…), punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

132. Om aan het evenredigheidsvereiste te voldoen, dient een regeling duidelijke en nauwkeurige regels te bevatten over de reikwijdte en de toepassing van de betrokken maatregel, zodat degenen van wie de persoonsgegevens aan de orde zijn, over voldoende waarborgen beschikken dat die gegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik. Die regeling moet wettelijk verbindend zijn naar intern recht en in het bijzonder aangeven in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een maatregel die voorziet in de verwerking van dergelijke gegevens kan worden genomen, en aldus waarborgen dat de inmenging tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt. De noodzaak om over dergelijke waarborgen te beschikken is des te groter wanneer de persoonsgegevens op geautomatiseerde wijze worden verwerkt, met name wanneer er een aanzienlijk risico bestaat dat deze gegevens op onrechtmatige wijze zullen worden geraadpleegd. Deze overwegingen gelden in het bijzonder wanneer het gaat om de bescherming van een bijzondere categorie persoonsgegevens, te weten gevoelige gegevens [zie in die zin arresten (…) Digital Rights Ireland e.a., (…), punten 54 en 55, en (…) Tele2, (…), punt 117; (…)].

133. Een regeling die voorziet in de bewaring van persoonsgegevens, moet derhalve steeds beantwoorden aan objectieve criteria die een verband leggen tussen de te bewaren gegevens en het nagestreefde doel (…).

(…)

- Wettelijke maatregelen die voorzien in de preventieve bewaring van verkeers- en locatiegegevens ten behoeve van de bestrijding van criminaliteit en de bescherming van de openbare veiligheid

140. Als het gaat om de doelstelling strafbare feiten te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, kunnen overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel enkel de bestrijding van zware criminaliteit en de voorkoming van ernstige bedreigingen voor de openbare veiligheid een rechtvaardiging vormen voor ernstige inmengingen in de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest verankerde grondrechten, zoals die welke voortvloeien uit de bewaring van verkeers en locatiegegevens. De doelstelling strafbare feiten in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, kan derhalve enkel niet-ernstige inmengingen in die grondrechten rechtvaardigen (zie in die zin arresten (…) Tele2, (…), punt 102, en (…) Ministerio Fiscal, (…), punten 56 en 57; (…)).

141. Een nationale regeling die voorziet in de algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit, gaat verder dan strikt noodzakelijk is en kan niet worden beschouwd als een regeling die in een democratische samenleving gerechtvaardigd is, zoals artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, eist (zie in die zin arrest (…) Tele2, (…), punt 107).

142. Gezien het gevoelige karakter van de informatie die verkeers en locatiegegevens kunnen prijsgeven, is de vertrouwelijkheid van deze gegevens immers essentieel voor het recht op eerbiediging van het privéleven. Mede gelet op het in punt 118 van het onderhavige arrest bedoelde ontmoedigende effect dat de bewaring van die gegevens kan hebben op de uitoefening van de in de artikelen 7 en 11 van het Handvest verankerde grondrechten, en op de ernst van de inmenging die een dergelijke bewaring met zich brengt, is het in een democratische samenleving dan ook van belang dat deze bewaring, zoals het bij richtlijn 2002/58 ingevoerde stelsel eist, de uitzondering en niet de regel vormt en dat de betrokken gegevens niet stelselmatig en continu kunnen worden bewaard. Deze conclusie geldt zelfs met betrekking tot de doelstellingen van bestrijding van zware criminaliteit en voorkoming van ernstige bedreigingen voor de openbare veiligheid en het belang dat aan deze doelstellingen moet worden toegekend.

143. Voorts heeft het Hof benadrukt dat een regeling die voorziet in de algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers en locatiegegevens, de elektronische communicatie van vrijwel de gehele bevolking bestrijkt, zonder dat enig onderscheid wordt gemaakt, enige beperking wordt gesteld of enige uitzondering wordt gemaakt op basis van het met de regeling beoogde doel. Een dergelijke regeling betreft algemeen alle personen die gebruikmaken van elektronischecommunicatiediensten, zonder dat die personen zich – zelfs maar indirect – in een situatie bevinden die aanleiding kan zijn om strafvervolging in te stellen, wat in strijd is met het in punt 133 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte vereiste. Zij is dus zelfs van toepassing op personen voor wie er geen enkele aanwijzing bestaat dat hun gedrag – zelfs maar indirect of van ver – verband houdt met die doelstelling van bestrijding van zware misdrijven, en vereist met name niet dat er een verband is tussen de te bewaren gegevens en een bedreiging voor de openbare veiligheid (zie in die zin arresten (…) Digital Rights, (…), punten 57 en 58, en (…) Tele2, (…), punt 105).

144. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, beperkt een dergelijke regeling met name de bewaring niet tot gegevens die betrekking hebben op een bepaalde periode en/of een bepaalde geografische zone en/of een kring van bepaalde personen die op een of andere wijze betrokken kunnen zijn bij zware criminaliteit, of op personen voor wie de bewaring van de gegevens om andere redenen zou kunnen helpen bij het bestrijden van zware criminaliteit (zie in die zin arresten (…) Digital Rights, (…), punt 59, en (…) Tele2,(…), punt 106).

145. Zelfs de positieve verplichtingen die, naargelang van het geval, voor de lidstaten kunnen voortvloeien uit de artikelen 3, 4 en 7 van het Handvest en, zoals in de punten 126 en 128 van het onderhavige arrest is opgemerkt, betrekking hebben op de invoering van regels die een effectieve bestrijding van strafbare feiten mogelijk maken, kunnen geen inmengingen rechtvaardigen die zo ernstig zijn als de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten van vrijwel de gehele bevolking die een regeling die voorziet in de bewaring van verkeers- en locatiegegevens met zich brengt, zonder dat de gegevens van de betrokken personen, althans indirect, een verband met het nagestreefde doel aan het licht kunnen brengen.

146. Daarentegen kunnen, overeenkomstig hetgeen in de punten 142 tot en met 144 van het onderhavige arrest is vastgesteld, en gelet op de noodzaak om de op het spel staande rechten en belangen met elkaar te verzoenen, de doelstellingen van bestrijding van zware criminaliteit, voorkoming van ernstige bedreigingen voor de openbare veiligheid en, a fortiori, bescherming van de nationale veiligheid – gezien het belang ervan in het licht van de in het voorgaande punt in herinnering gebrachte positieve verplichtingen waaraan met name het Grondwettelijk Hof heeft gerefereerd – de bijzonder ernstige inmenging rechtvaardigen die een gerichte bewaring van verkeers en locatiegegevens met zich brengt.

147. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, staat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, derhalve niet eraan in de weg dat een lidstaat een regeling vaststelt op grond waarvan verkeers en locatiegegevens preventief gericht kunnen worden bewaard ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit, de voorkoming van ernstige bedreigingen voor de openbare veiligheid en de bescherming van de nationale veiligheid, op voorwaarde dat die bewaring, wat de categorieën te bewaren gegevens, de betrokken communicatiemiddelen, de betrokken personen en de duur van de bewaring betreft, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt (zie in die zin arrest (…) Tele2, (…), punt 108).

148. De noodzakelijke afbakening van een dergelijke gegevensbewaringsmaatregel kan met name worden verricht aan de hand van de categorieën betrokken personen, aangezien artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 zich niet verzet tegen een regeling die is gebaseerd op objectieve factoren waarmee kan worden gemikt op de personen van wie de verkeers- en locatiegegevens, althans indirect, een verband met ernstige strafbare feiten aan het licht kunnen brengen, waarmee op de een of andere wijze kan worden bijgedragen tot de bestrijding van zware criminaliteit of waarmee een ernstig risico voor de openbare veiligheid of een risico voor de nationale veiligheid kan worden voorkomen (zie in die zin arrest (…) Tele2, (…), punt 111).

149. In dit verband moet worden gepreciseerd dat de personen op wie aldus wordt gemikt, met name diegenen kunnen zij die eerder in het kader van de toepasselijke nationale procedures en op basis van objectieve factoren zijn geïdentificeerd als personen die een bedreiging vormen voor de openbare veiligheid of de nationale veiligheid van de betrokken lidstaat.

150. Een maatregel die voorziet in de bewaring van verkeers- en locatiegegevens, kan ook worden afgebakend aan de hand van een geografisch criterium wanneer de bevoegde nationale autoriteiten op basis van objectieve factoren van mening zijn dat er in een of meer geografische gebieden sprake is van een situatie die wordt gekenmerkt door een hoog risico dat zware misdrijven worden voorbereid of gepleegd (zie in die zin arrest (…) Tele2, (…), punt 111). Het kan daarbij met name gaan om plekken waar veel zware criminaliteit plaatsvindt, om plaatsen waar er een verhoogd risico is op zware misdrijven, zoals plekken of faciliteiten die regelmatig door een zeer groot aantal personen worden bezocht, of om strategische plekken, zoals vliegvelden, stations of tolzones.

151. Om ervoor te zorgen dat de inmenging die de in de punten 147 tot en met 150 van het onderhavige arrest beschreven maatregelen inzake gerichte gegevensbewaring met zich brengen, in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, mogen die maatregelen niet langer gelden dan strikt noodzakelijk is in het licht van het ermee beoogde doel en van de omstandigheden waardoor zij worden gerechtvaardigd, met dien verstande dat zij eventueel kunnen worden verlengd mocht de noodzaak van een dergelijke bewaring blijven bestaan.

- Wettelijke maatregelen die voorzien in de preventieve bewaring van IPadressen en gegevens inzake de burgerlijke identiteit ten behoeve van de bestrijding van criminaliteit en de bescherming van de openbare veiligheid

152. Opgemerkt dient te worden dat IP-adressen weliswaar behoren tot de verkeersgegevens, maar los van een bepaalde communicatie worden gegenereerd en primair dienen om via de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten de natuurlijke persoon te identificeren die eigenaar is van een eindapparaat waarvandaan via het internet wordt gecommuniceerd. Voor zover bij emailverkeer en internettelefonie uitsluitend de IPadressen van de bron van de communicatie en niet die van de ontvanger ervan worden bewaard, geven die adressen als zodanig geen enkele informatie prijs over de derden die in contact zijn geweest met de persoon die aan de basis ligt van de communicatie. Deze categorie gegevens is dan ook van mindere gevoelige aard dan de andere verkeersgegevens.

153. Aangezien IPadressen echter onder meer kunnen worden gebruikt om de volledige zoekgeschiedenis van een internetgebruiker te traceren en dus om een volledig beeld te krijgen van diens online activiteit, kan aan de hand van die gegevens een gedetailleerd profiel van de betrokkene worden opgesteld. De voor een dergelijke tracking noodzakelijke bewaring en analyse van IPadressen vormen dan ook ernstige inmengingen in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten van de internetgebruiker, die een ontmoedigend effect als bedoeld in punt 118 van het onderhavige arrest kunnen hebben.

154. Om de op het spel staande rechten en belangen met elkaar te verzoenen, zoals de in punt 130 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak verlangt, moet echter in aanmerking worden genomen dat in het geval van een online gepleegd strafbaar feit het IP-adres het enige onderzoeksmiddel kan zijn met behulp waarvan de persoon kan worden geïdentificeerd aan wie dat adres was toegewezen op het moment waarop dat feit werd gepleegd. Bovendien lijkt de bewaring van IPadressen door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten na afloop van de periode waarvoor deze adressen werden toegewezen, in beginsel niet noodzakelijk te zijn met het oog op de facturering van die diensten, met als gevolg dat, zoals verschillende regeringen hebben aangevoerd in de door hen bij het Hof ingediende opmerkingen, het opsporen van online gepleegde strafbare feiten onmogelijk kan blijken zonder gebruik te maken van een wettelijke maatregel als bedoeld in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58. Zoals die regeringen hebben betoogd, kan dit met name het geval zijn bij zeer ernstige strafbare feiten op het gebied van kinderpornografie, zoals het online verwerven, verspreiden, uitzenden of ter beschikking stellen van kinderpornografie in de zin van artikel 2, onder c), van richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PB 2011, L 335, blz. 1).

155. In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat, ook al zou een wettelijke maatregel die voorziet in de bewaring van de IPadressen van alle natuurlijke personen die eigenaar zijn van eindapparatuur die internettoegang mogelijk maakt, personen betreffen bij wie op het eerste gezicht een verband met de nagestreefde doelstellingen in de zin van de in punt 133 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak ontbreekt, en ook al moeten internetgebruikers, zoals in punt 109 van het onderhavige arrest is vastgesteld, op grond van de artikelen 7 en 8 van het Handvest erop kunnen vertrouwen dat hun identiteit in beginsel niet wordt onthuld, een wettelijke maatregel die voorziet in de algemene en ongedifferentieerde bewaring van uitsluitend de aan de bron van een verbinding toegewezen IPadressen, in beginsel niet in strijd is met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, voor zover die mogelijkheid afhankelijk wordt gesteld van de strikte naleving van de materiële en procedurele voorwaarden die het gebruik van die gegevens dienen te regelen.

156. Gelet op het feit dat die bewaring een ernstige inmenging inhoudt in de grondrechten die zijn verankerd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest, kunnen enkel de bestrijding van zware criminaliteit en het voorkomen van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid, alsmede de bescherming van de nationale veiligheid, die inmenging rechtvaardigen. Bovendien mag de bewaartermijn niet langer zijn dan strikt noodzakelijk is gelet op het nagestreefde doel. Tot slot moet een dergelijke maatregel voorzien in strikte voorwaarden en waarborgen met betrekking tot het gebruik van die gegevens, met name in de vorm van het in kaart brengen van de online communicatie en de online activiteiten van de betrokken personen.

157. Wat ten slotte de gegevens betreffende de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronischecommunicatiemiddelen betreft, moet worden opgemerkt dat met die gegevens alleen noch de datum, het tijdstip, de duur en de ontvangers van de communicatie kunnen worden achterhaald, noch de plaats waar die communicatie heeft plaatsgevonden of het aantal malen dat in een specifieke periode met bepaalde personen is gecommuniceerd. Die gegevens verschaffen dus, afgezien van de contactgegevens van de betrokken gebruikers, zoals hun adres, geen informatie over wat die personen hebben gecommuniceerd en dus over hun privéleven. De inmenging die de bewaring van die gegevens met zich brengt, kan derhalve niet als „ernstig” worden aangemerkt (zie in die zin arrest (…) Ministerio Fiscal, (…), punten 59 en 60).

158. Hieruit volgt dat, overeenkomstig hetgeen is uiteengezet in punt 140 van het onderhavige arrest, wettelijke maatregelen die betrekking hebben op de verwerking van die gegevens als zodanig, in het bijzonder op de bewaring van en de toegang tot die gegevens met als enige doel de betrokken gebruiker te identificeren, zonder dat de gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie, kunnen worden gerechtvaardigd door de in artikel 15, lid 1, eerste zin, van richtlijn genoemde doelstelling strafbare feiten in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen (zie in die zin arrest (…) Ministerio Fiscal, (…), punt 62).

159. Gelet op de noodzaak om de op het spel staande rechten en belangen met elkaar te verzoenen, moet in deze omstandigheden om de in de punten 131 en 158 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen worden geoordeeld dat, ook al bestaat er geen verband tussen alle gebruikers van elektronischecommunicatiemiddelen en de nagestreefde doelstellingen, artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 2, van het Handvest, zich niet verzet tegen een wettelijke maatregel op grond waarvan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten verplicht zijn om de gegevens inzake de burgerlijke identiteit van alle gebruikers van elektronischecommunicatiemiddelen gedurende een niet nader bepaalde periode te bewaren ten behoeve van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten en het waarborgen van de openbare veiligheid, zonder dat het daarbij hoeft te gaan om ernstige strafbare feiten of om ernstige bedreigingen en verstoringen van de openbare veiligheid.

- Wettelijke maatregelen die voorzien in de spoedbewaring van verkeers- en locatiegegevens ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit

160. Met betrekking tot de verkeers- en locatiegegevens die door aanbieders van elektronische-communicatiediensten worden verwerkt en opgeslagen op grond van de artikelen 5, 6 en 9 van richtlijn 2002/58 dan wel op grond van krachtens artikel 15, lid 1, van deze richtlijn vastgestelde wettelijke maatregelen als beschreven in de punten 134 tot en met 159 van het onderhavige arrest, dient te worden opgemerkt dat deze gegevens in beginsel moeten worden gewist of geanonimiseerd na het verstrijken van de wettelijke termijnen waarbinnen zij overeenkomstig de nationale bepalingen tot omzetting van die richtlijn moeten worden verwerkt en opgeslagen.

161. Gedurende die verwerking en opslag kunnen zich evenwel situaties voordoen die het noodzakelijk maken om de betrokken gegevens ook na het verstrijken van die termijnen te bewaren teneinde ernstige strafbare feiten of verstoringen van de nationale veiligheid op te helderen, en dit niet alleen wanneer die feiten of verstoringen reeds konden worden vastgesteld, maar ook wanneer er na een objectief onderzoek van alle relevante omstandigheden een redelijk vermoeden bestaat dat dergelijke feiten zijn gepleegd of dat de nationale veiligheid wordt bedreigd.

162. In dit verband zij erop gewezen dat het op 23 november 2001 onder auspiciën van de Raad van Europa gesloten Cybercrimeverdrag (…), dat door alle 27 lidstaten is ondertekend en door 25 lidstaten is geratificeerd, en dat tot doel heeft de bestrijding van door middel van een computersysteem begane strafbare feiten te vergemakkelijken, in artikel 14 bepaalt dat de verdragsluitende partijen ten behoeve van specifieke strafrechtelijke onderzoeken of procedures bepaalde maatregelen moeten nemen met betrekking tot reeds opgeslagen verkeersgegevens, zoals de spoedbewaring van die gegevens. Met name is in artikel 16, lid 1, van dit verdrag bepaald dat de verdragsluitende partijen de wetgevende en andere maatregelen moeten nemen die nodig zijn om hun bevoegde autoriteiten in staat te stellen de spoedbewaring te bevelen of op soortgelijke wijze de spoedbewaring te bewerkstelligen van verkeersgegevens die zijn opgeslagen door middel van een computersysteem, in het bijzonder wanneer er redenen zijn om te vermoeden dat die gegevens vatbaar zijn voor verlies of wijziging.

163. In een situatie als bedoeld in punt 161 van het onderhavige arrest staat het de lidstaten, gelet op de in punt 130 van het onderhavige arrest genoemde noodzaak om de op het spel staande rechten en belangen met elkaar te verzoenen, vrij om in een op grond van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 vastgestelde wettelijke regeling te voorzien in de mogelijkheid om via een aan effectieve rechterlijke toetsing onderworpen beslissing van de bevoegde autoriteit aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een bevel op te leggen tot spoedbewaring van de in hun handen zijnde verkeers- en locatiegegevens gedurende een bepaalde periode.

164. Aangezien het doel van een dergelijke spoedbewaring niet meer overeenkomt met de doelen waarvoor de gegevens oorspronkelijk zijn vergaard en bewaard, en aangezien ingevolge artikel 8, lid 2, van het Handvest iedere verwerking van gegevens bepaalde doelen moet dienen, moeten de lidstaten in hun wetgeving duidelijk maken voor welk doel spoedbewaring van gegevens mogelijk is. Gelet op het feit dat een dergelijke bewaring een ernstige inmenging inhoudt in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten, kunnen enkel de bestrijding van zware criminaliteit en, a fortiori, de bescherming van de nationale veiligheid die inmenging rechtvaardigen. Om ervoor te zorgen dat de inmenging die een dergelijke maatregel met zich brengt, tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt, moet bovendien om te beginnen de bewaarplicht uitsluitend gelden voor verkeers- en locatiegegevens die kunnen helpen bij het ophelderen van het betrokken ernstige strafbare feit of de betrokken verstoring van de nationale veiligheid. Bovendien mag de bewaartermijn niet langer zijn dan strikt noodzakelijk, zij het dat die termijn kan worden verlengd wanneer de omstandigheden en het met de betrokken maatregel beoogde doel dit rechtvaardigen.-

165. In dit verband moet worden gepreciseerd dat een dergelijke spoedbewaring niet moet worden beperkt tot de gegevens van personen op wie een concrete verdenking rust dat zij een strafbaar feit hebben gepleegd of de nationale veiligheid in gevaar hebben gebracht. Mits daarbij het kader in acht wordt genomen dat is ingesteld bij artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, en gelet op de overwegingen in punt 133 van het onderhavige arrest, kan een dergelijke maatregel naar keuze van de wetgever en binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke worden uitgebreid tot verkeers- en locatiegegevens die betrekking hebben op andere personen dan die welke ervan worden verdacht een ernstig misdrijf of handelingen die een gevaar vormen voor de nationale veiligheid te hebben voorbereid of gepleegd, op voorwaarde dat op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren kan worden geoordeeld dat die gegevens kunnen helpen bij het ophelderen van een dergelijk misdrijf of een dergelijke verstoring van de nationale veiligheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de gegevens van het slachtoffer van het misdrijf of van personen uit de sociale of professionele omgeving van de betrokkene, of aan de gegevens betreffende bepaalde geografische gebieden, zoals de plaatsen waar het misdrijf of de handeling die een gevaar heeft gevormd voor de nationale veiligheid, is voorbereid of gepleegd. Bovendien moet aan de bevoegde autoriteiten toegang tot de aldus bewaarde gegevens worden verleend met inachtneming van de voorwaarden die voortvloeien uit de arresten waarin richtlijn 2002/58 is uitgelegd (zie in die zin arrest (…) Tele2, (…), punten 118-121 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

166. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat, zoals met name uit de punten 115 en 133 van het onderhavige arrest volgt, de toegang tot verkeers- en locatiegegevens die door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten worden bewaard op grond van een krachtens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 vastgestelde maatregel, in beginsel enkel kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling van algemeen belang met het oog waarop de verplichting tot bewaring van die gegevens aan die aanbieders is opgelegd. Hieruit volgt met name dat in geen geval toegang tot dergelijke gegevens mag worden verleend met het oog op de vervolging en bestraffing van een gewoon strafbaar feit, wanneer de bewaring van die gegevens haar rechtvaardiging vindt in de doelstelling van bestrijding van zware criminaliteit of, a fortiori, de doelstelling van bescherming van de nationale veiligheid. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel zoals dit is verduidelijkt in punt 131 van het onderhavige arrest, kan daarentegen de toegang tot gegevens die zijn bewaard met het oog op de bestrijding van zware criminaliteit, worden gerechtvaardigd door de doelstelling van bescherming van de nationale veiligheid, mits de in het voorgaande punt bedoelde materiële en procedurele voorwaarden voor een dergelijke toegang in acht worden genomen.

167. In zoverre staat het de lidstaten vrij om in hun wetgeving te bepalen dat met inachtneming van diezelfde materiële en procedurele voorwaarden toegang tot verkeers- en locatiegegevens kan worden verleend met het oog op de bestrijding van zware criminaliteit of de bescherming van de nationale veiligheid, wanneer die gegevens door een aanbieder zijn bewaard in overeenstemming met de artikelen 5, 6 en 9 of met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58.’

40. Het Hof van Justitie concludeerde ‘dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen wettelijke maatregelen die voor de in die bepaling genoemde doeleinden preventief voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens’. Artikel 15, lid 1, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, verzet zich volgens het Hof van Justitie daarentegen niet tegen wettelijke maatregelen:

(1) ‘die het mogelijk maken om ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een bevel tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers en locatiegegevens op te leggen in situaties waarin de betrokken lidstaat wordt geconfronteerd met een werkelijke en actuele of voorzienbare bedreiging van de nationale veiligheid, wanneer de beslissing waarbij dat bevel wordt opgelegd, effectief kan worden getoetst door een rechterlijke instantie of onafhankelijke bestuurlijke autoriteit waarvan de beslissing bindend is, waarbij het doel van die toetsing is om na te gaan of een van die situaties zich voordoet en of is voldaan aan de voorwaarden en waarborgen waarin moet worden voorzien, en wanneer dat bevel slechts kan worden opgelegd voor een periode die niet langer is dan strikt noodzakelijk, maar die kan worden verlengd indien die bedreiging voortduurt’;

(2) ‘die ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid, de bestrijding van zware criminaliteit en de voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid voorzien in een gerichte bewaring van verkeers- en locatiegegevens, die op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren wordt afgebakend aan de hand van categorieën betrokken personen of aan de hand van een geografisch criterium, voor een periode die niet langer is dan strikt noodzakelijk, maar die kan worden verlengd’;

(3) ‘die ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid, de bestrijding van zware criminaliteit en de voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de IPadressen die zijn toegewezen aan de bron van een verbinding, voor een periode die niet langer is dan strikt noodzakelijk’;

(4) ‘die ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid, de bestrijding van criminaliteit en de bescherming van de openbare veiligheid voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de gegevens inzake de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronischecommunicatiemiddelen’, en

(5) ‘die het mogelijk maken om ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit en, a fortiori, de bescherming van de nationale veiligheid via een aan effectieve rechterlijke toetsing onderworpen beslissing van de bevoegde autoriteit aan aanbieders van elektronischecommunicatiediensten een bevel op te leggen tot spoedbewaring van de in hun handen zijnde verkeers- en locatiegegevens gedurende een bepaalde periode’.

Het Hof van Justitie stelde bij al deze maatregelen de eis dat zij ‘door het gebruik van duidelijke en nauwkeurige regels, verzekeren dat de betrokken gegevens slechts worden bewaard indien aan de daarvoor geldende materiële en procedurele voorwaarden wordt voldaan, en dat de betrokken personen beschikken over effectieve waarborgen tegen het risico van misbruik’ (ov. 168).

41. Naar aanleiding van een andere prejudiciële vraag ging het Hof van Justitie in op schriftelijke opmerkingen die de vraag betroffen ‘of het Unierecht zich ertegen verzet dat in het kader van een strafrechtelijke procedure wordt gebruikgemaakt van informatie en bewijzen die zijn verkregen door middel van een met dit recht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens’ (ov. 221). Daaromtrent overwoog het Hof:

‘222. Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te verstrekken, zij er in dit verband aan herinnerd dat het bij de huidige stand van het Unierecht uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de aanvaarding en de beoordeling van door middel van een dergelijke met het Unierecht strijdige gegevensbewaring verkregen informatie en bewijzen in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van ernstige strafbare feiten.

223. Het is immers vaste rechtspraak dat het bij gebreke van Unieregelgeving ter zake krachtens het beginsel van procedurele autonomie een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procedureregels vast te stellen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, te beschermen, op voorwaarde evenwel dat die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (…).

224. Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, staat het aan de nationale rechter bij wie een strafrechtelijke procedure is aangebracht die gebaseerd is op informatie of bewijzen die in strijd met de uit richtlijn 2002/58 voortvloeiende vereisten zijn verkregen, om na te gaan of het op die procedure van toepassing zijnde nationale recht minder gunstige regels bevat voor de aanvaarding en het gebruik van dergelijke informatie en bewijzen dan voor de aanvaarding en het gebruik van informatie en bewijzen die zijn verkregen in strijd met het interne recht.

225. Met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel moet worden opgemerkt dat nationale regels inzake de aanvaarding en het gebruik van informatie en bewijzen tot doel hebben om in overeenstemming met de in het nationale recht gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd. Dat doel kan naar nationaal recht niet alleen worden bereikt door middel van een verbod op het gebruik van dergelijke informatie en bewijzen, maar ook door middel van nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van de informatie en de bewijzen, of door de inaanmerkingneming van het onrechtmatige karakter ervan bij de straftoemeting.

226. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat bij de beoordeling of informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen, moeten worden uitgesloten, met name moet worden nagegaan of de aanvaarding van dergelijke informatie en bewijzen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus ook van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben (…). Een rechterlijke instantie die van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en dat bewijsmiddel uitsluiten om die schending te voorkomen (…).

227. Bijgevolg brengt het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten.’

Het arrest Prokuratuur

42. Het arrest Prokuratuur dateert van 2 maart 2021 en betreft – net als het arrest Ministerio Fiscal – een strafzaak. ^[34] De verdachte was in eerste aanleg tot twee jaar vrijheidsstraf veroordeeld wegens diefstallen van goederen en contant geld, het gebruiken van een bankkaart van een ander alsmede het plegen van geweld (ov. 16). Estland kende een wet die verplichtte tot bewaring van verkeers- en locatiegegevens (ov. 9). De bewezenverklaring was onder meer gebaseerd op processen-verbaal die waren opgesteld op basis van elektronische-communicatiegegevens die bij een aanbieder van elektronische-communicatiediensten waren verzameld (ov. 17). Deze veroordeling was in hoger beroep in stand gebleven (ov. 18). Tegen deze beslissing is vervolgens cassatieberoep ingesteld (ov. 19). De cassatierechter stelde prejudiciële vragen (ov. 26).

43. Het Hof van Justitie vatte de eerste en tweede prejudiciële vraag aldus samen dat de verwijzende rechter in wezen wenste te vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer – zonder dat die toegang beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit –, en dit ongeacht de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht en ongeacht de hoeveelheid en de aard van de gegevens die voor die periode beschikbaar zijn’ (ov. 27). Het Hof overwoog als volgt (met weglating van een voetnoot):

‘28. In dit verband blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat, zoals de Estse regering ter terechtzitting heeft bevestigd, de gegevens waartoe de met het onderzoek belaste nationale instantie in het hoofdgeding toegang heeft gehad, gegevens zijn die waren verzameld krachtens § 111, leden 2 en 4, van de wet inzake elektronische communicatie, welke bepaling aanbieders van elektronische-communicatiediensten verplicht om de verkeers- en locatiegegevens met betrekking tot vaste en mobiele telefonie gedurende een jaar algemeen en ongedifferentieerd te bewaren. Deze gegevens maken het met name mogelijk om de plaats van verzending en ontvangst van een communicatie vanaf de vaste of mobiele telefoon van een persoon te traceren en te identificeren, alsmede om de datum, het tijdstip, de duur en de aard van die communicatie, de gebruikte communicatieapparatuur en de locatie van de mobiele telefoon vast te stellen, zonder dat er noodzakelijkwijs een communicatie moet zijn verzonden. Bovendien bieden zij de mogelijkheid om de frequentie van de communicaties van de gebruiker met bepaalde personen gedurende een bepaalde periode vast te stellen. Bovendien kan, zoals de Estse regering ter terechtzitting eveneens heeft bevestigd, op het gebied van de bestrijding van criminaliteit worden verzocht om toegang tot die gegevens voor alle soorten strafbare feiten.

29. Met betrekking tot de voorwaarden waaronder bij een krachtens artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 genomen maatregel aan overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang kan worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens die zijn opgeslagen door aanbieders van elektronische-communicatiediensten, heeft het Hof al geoordeeld dat een dergelijke toegang alleen kan worden verleend voor zover die gegevens door deze aanbieders zijn bewaard op een wijze die in overeenstemming is met voornoemd artikel 15, lid 1 (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 167).

30. In dit verband heeft het Hof tevens geoordeeld dat genoemd artikel 15, lid 1, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, zich verzet tegen wettelijke maatregelen die voor dergelijke doeleinden, als preventieve maatregel, voorzien in de algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 168).

31. Wat de doelstellingen betreft die kunnen rechtvaardigen dat overheidsinstanties toegang krijgen tot de gegevens die door aanbieders van elektronische-communicatiediensten op grond van een maatregel die in overeenstemming is met die bepalingen worden bewaard, volgt uit de rechtspraak van het Hof enerzijds dat een dergelijke toegang enkel kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling van algemeen belang met het oog waarop de verplichting tot bewaring van die gegevens aan die aanbieders is opgelegd (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 166).

32. Anderzijds heeft het Hof geoordeeld dat er bij de beoordeling of de lidstaten een beperking van de omvang van de met name in de artikelen 5, 6 en 9 van richtlijn 2002/58 bedoelde rechten en plichten kunnen rechtvaardigen, moet worden bepaald wat de ernst is van de inmenging die een dergelijke beperking met zich brengt, en moet worden nagegaan of het belang van de met die beperking nagestreefde doelstelling van algemeen belang in verhouding staat tot die ernst (arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 131 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33. Wat de doelstelling van voorkoming, onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten betreft die door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling wordt nagestreefd, kunnen overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel alleen de bestrijding van zware criminaliteit en het voorkomen van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid een rechtvaardiging vormen voor ernstige inmengingen in de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest erkende grondrechten, zoals inmengingen die voortvloeien uit de bewaring van verkeers- en locatiegegevens, ongeacht of deze algemeen en ongedifferentieerd dan wel gericht zijn. Derhalve kunnen met de door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling nagestreefde doelstelling om strafbare feiten in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, enkel niet-ernstige inmengingen in die grondrechten worden gerechtvaardigd (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punten 140 en 146).

34. In dit verband is met name geoordeeld dat wettelijke maatregelen met betrekking tot de verwerking van gegevens inzake de burgerlijke identiteit van gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen als zodanig, met name de bewaring ervan en de toegang daartoe, uitsluitend met het oog op de identificatie van de betrokken gebruiker en zonder dat deze gegevens verband kunnen houden met informatie over de verrichte communicaties, kunnen worden gerechtvaardigd door de in artikel 15, lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2002/58 genoemde doelstelling om strafbare feiten in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen. Met die gegevens alleen is het immers niet mogelijk om de datum, het tijdstip, de duur en de ontvangers van de communicaties, de plaats waar die communicaties hebben plaatsgevonden of het aantal malen dat in een specifieke periode met bepaalde personen is gecommuniceerd te achterhalen. Zij verschaffen dus, afgezien van de contactgegevens van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen, zoals hun adressen, geen enkele informatie over bepaalde communicaties en, bijgevolg, ook niet over hun persoonlijke levenssfeer. De inmenging die een maatregel strekkende tot bewaring van die gegevens met zich brengt, kan derhalve niet als „ernstig” worden aangemerkt (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punten 157 en 158 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35. In die omstandigheden kunnen alleen de doelstellingen van bestrijding van zware criminaliteit en van voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid rechtvaardigen dat overheidsinstanties toegang hebben tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door die gebruiker gehanteerde eindapparatuur en op grond waarvan precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen (zie in die zin arrest (…) Ministerio Fiscal, (…), punt 54), zonder dat andere factoren die de evenredigheid van een verzoek om toegang bepalen, zoals de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht, tot gevolg kunnen hebben dat de doelstelling van voorkoming, onderzoek, opsporing en vervolging van strafbare feiten in het algemeen een dergelijke toegang rechtvaardigt.

36. Opgemerkt zij dat de toegang tot een reeks verkeers- of locatiegegevens zoals die welke krachtens § 111 van de wet inzake elektronische communicatie worden bewaard, het inderdaad mogelijk maakt precieze, ja zelfs zeer nauwkeurige conclusies te trekken over de persoonlijke levenssfeer van de personen van wie de gegevens zijn bewaard, bijvoorbeeld met betrekking tot hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 117).

37. Het is juist dat, zoals de verwijzende rechter suggereert, hoe langer de bovengenoemde periode waarvoor om toegang wordt gevraagd is, des te groter in beginsel de hoeveelheid gegevens over de elektronische communicaties, verblijfplaatsen en verplaatsingen van de gebruiker van een elektronisch-communicatiemiddel zal zijn die door de aanbieders van elektronische-communicatiediensten kan worden bewaard, zodat uit de geraadpleegde gegevens over de persoonlijke levenssfeer van die gebruiker meer conclusies kunnen worden getrokken. Een soortgelijke vaststelling kan ook worden getrokken voor wat betreft de categorieën van de gevraagde gegevens.

38. Om te voldoen aan het evenredigheidsvereiste, dat inhoudt dat afwijkingen van en beperkingen op de bescherming van persoonsgegevens binnen de grenzen van het strikt noodzakelijke moeten worden gehandhaafd (arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 130 en aldaar aangehaalde rechtspraak), is het derhalve aan de bevoegde nationale instanties om er in elk afzonderlijk geval voor te zorgen dat zowel de categorie of categorieën gegevens waarnaar wordt verwezen als de duur waarvoor om toegang tot die gegevens is verzocht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, beperkt blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is voor het betrokken onderzoek.

39. De inmenging in de grondrechten die zijn verankerd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest, welke inmenging voortvloeit uit de toegang van een overheidsinstantie tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur, is echter hoe dan ook ernstig van aard, ongeacht de duur van de periode waarvoor toegang wordt gevraagd tot die gegevens en ongeacht de hoeveelheid of de aard van de gegevens die voor een dergelijke periode beschikbaar zijn, wanneer, zoals in het hoofdgeding, uit deze gegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n).

40. In dit verband kan zelfs de toegang tot een beperkte hoeveelheid verkeers- of locatiegegevens of de toegang tot gegevens voor een korte periode nauwkeurige informatie over de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel verschaffen. Bovendien zijn de hoeveelheid beschikbare gegevens en de daaruit voortvloeiende concrete informatie over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene omstandigheden die pas na inzage van die gegevens kunnen worden beoordeeld. De door de rechterlijke instantie of de bevoegde onafhankelijke instantie verleende toestemming vindt echter noodzakelijkerwijs plaats voordat de daaruit voortvloeiende gegevens en informatie kunnen worden geraadpleegd. De beoordeling van de ernst van de inmenging die de toegang voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen met zich brengt, gebeurt dus noodzakelijkerwijs aan de hand van het algemene risico dat verband houdt met de categorie van de gevraagde gegevens, waarbij het overigens niet van belang is of de daaruit voortvloeiende informatie betreffende de persoonlijke levenssfeer al dan niet concreet gevoelig is.

41. Ten slotte moet ‐ gelet op het feit dat de verwijzende rechter is verzocht de op basis van verkeers- en locatiegegevens opgestelde processen-verbaal niet toelaatbaar te verklaren omdat de bepalingen van § 111 van de wet inzake elektronische communicatie, wat zowel de bewaring van als de toegang tot gegevens betreft, in strijd zijn met artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 ‐ in aanmerking worden genomen dat het bij de huidige stand van het Unierecht in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen betreffende de toelaatbaarheid en de beoordeling, in het kader van strafprocedures tegen personen die van strafbare feiten worden verdacht, van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen door de algemene en ongedifferentieerde bewaring van dergelijke gegevens, in strijd met het recht van de Unie (arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 222), of door een met dat recht strijdige toegang van de nationale instanties tot die gegevens.

42. Volgens vaste rechtspraak is het, bij gebreke van regels van de Unie ter zake, aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat om, overeenkomstig het beginsel van procedurele autonomie, de procedurele regelingen voor gerechtelijke procedures vast te stellen ter vrijwaring van de rechten die de justitiabelen aan het recht van de Unie ontlenen, op voorwaarde evenwel dat zij niet minder gunstig zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties die onder het nationale recht vallen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat zij de uitoefening van de door het recht van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 223 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43. Wat meer in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat de nationale regels inzake aanvaarding en gebruik van informatie en bewijzen tot doel hebben om in overeenstemming met de in het nationale recht gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd. Dit doel kan volgens het nationale recht niet alleen worden bereikt door een verbod op het gebruik van dergelijke informatie en bewijselementen, maar ook door nationale regels en praktijken met betrekking tot de beoordeling en de weging van de informatie en de bewijzen, of door de inaanmerkingneming van het onrechtmatige karakter ervan bij de straftoemeting (arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 225).

44. Bij de beoordeling of informatie en bewijzen die in strijd met de voorschriften van het Unierecht zijn verkregen, moeten worden uitgesloten, moet met name worden nagegaan of de aanvaarding van dergelijke informatie en bewijzen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus ook van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben. Een rechterlijke instantie die van oordeel is dat een partij niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten, moet vaststellen dat het recht op een eerlijk proces hierdoor wordt geschonden, en moet dat bewijsmiddel uitsluiten om die schending te voorkomen. Bijgevolg brengt het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die door middel van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens dan wel via toegang daartoe door de bevoegde instantie in strijd met dit recht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punten 226 en 227).’

44. Het Hof concludeerde ‘dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de mogelijkheid biedt om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer ‐ welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid ‐, en dit ongeacht de duur van de periode waarvoor om toegang tot dergelijke gegevens wordt verzocht en ongeacht de hoeveelheid en de aard van de gegevens die voor die periode beschikbaar zijn’ (ov. 45).

45. Met dit antwoord week het Hof van Justitie af van de conclusie van A-G Pitruzzella van 21 januari 2020. ^[35] De A-G had art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG aldus willen uitleggen ‘dat de categorieën van betrokken gegevens en de duur van de periode waarvoor om toegang is verzocht, criteria vormen waarmee de ernst kan worden beoordeeld van de inmenging in de grondrechten die wordt veroorzaakt door de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot persoonsgegevens die aanbieders van elektronische-communicatiediensten krachtens een nationale regeling moeten bewaren. Het staat aan de verwijzende rechter om op basis van de ernst van de inmenging te beoordelen of deze toegang strikt noodzakelijk was ter bereiking van het doel om strafbare feiten te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen’ (randnummer 130).

46. Het Hof van Justitie gaf de derde vraag aldus weer dat de verwijzende rechter in wezen wenste te vernemen ‘of artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens’ (ov. 46). Het Hof overwoog als volgt:

‘47. De verwijzende rechter preciseert in dit verband dat het Estse openbaar ministerie overeenkomstig het nationale recht weliswaar onafhankelijk moet handelen, uitsluitend onderworpen is aan de wet en tijdens de onderzoeksprocedure de belastende en ontlastende gegevens moet onderzoeken, maar dat het doel van deze procedure gelegen blijft in het verzamelen van bewijs en het vaststellen van de overige noodzakelijke voorwaarden voor het voeren van een proces. Het is diezelfde instantie die tijdens het proces optreedt als openbaar aanklager en dus ook partij is in de procedure. Bovendien blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat het Estse openbaar ministerie hiërarchisch is georganiseerd, dat verzoeken om toegang tot verkeers- en locatiegegevens niet aan een bijzonder vormvereiste zijn onderworpen en door de openbare aanklager zelf kunnen worden ingediend, en dat de personen tot wier gegevens toegang kan worden verleend niet enkel personen zijn die ervan worden verdacht betrokken te zijn bij een strafbaar feit, zoals ook de Estse regering en de Prokuratuur ter terechtzitting hebben bevestigd.

48. Het is juist dat het, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, aan het nationale recht staat om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische-communicatiediensten de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de gegevens waarover zij beschikken. Om aan het evenredigheidsvereiste te voldoen, dient een regeling evenwel duidelijke en nauwkeurige regels te bevatten die de reikwijdte en de toepassing van de betrokken maatregel vastleggen en minimumvereisten opleggen, zodat degenen van wie de persoonsgegevens aan de orde zijn, over voldoende waarborgen beschikken dat die gegevens doeltreffend worden beschermd tegen het risico van misbruik. Die regeling moet wettelijk verbindend zijn naar nationaal recht en in het bijzonder aangeven in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden een maatregel die voorziet in de verwerking van dergelijke gegevens kan worden genomen, en aldus waarborgen dat de inmenging tot het strikt noodzakelijke wordt beperkt (zie in die zin arrest Tele2, punten 117 en 118, alsmede arresten (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 132 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49. Met name mag een nationale regeling die de toegang van de bevoegde instanties tot bewaarde verkeers- en locatiegegevens regelt, en die is vastgesteld op grond van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, zich er niet toe beperken te eisen dat de instanties toegang tot de gegevens wordt verleend voor het doel dat met die regeling wordt nagestreefd, maar moet zij ook de materiële en procedurele voorwaarden voor dit gebruik bepalen (arresten (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50. Aangezien een algemene toegang tot alle bewaarde gegevens los van enig – zelfs ook maar indirect – verband met het nagestreefde doel niet kan worden geacht tot het strikt noodzakelijke te zijn beperkt, moet de betrokken nationale regeling dus aan de hand van objectieve criteria bepalen in welke omstandigheden en onder welke voorwaarden aan de bevoegde nationale instanties toegang tot de gegevens van de abonnees of de geregistreerde gebruikers moet worden verleend. In dit verband kan in beginsel voor het doel van bestrijding van de criminaliteit slechts toegang worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf. In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren (zie in die zin arrest Tele2, punt 119, en arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 188).

51. Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen, is het van wezenlijk belang dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, en dat deze rechterlijke instantie of deze entiteit haar beslissing geeft op een met redenen omkleed verzoek van deze instanties dat met name wordt ingediend in het kader van procedures ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten. In naar behoren gemotiveerde urgente gevallen dient die toetsing op korte termijn plaats te vinden (zie in die zin arrest (…) La Quadrature du Net e.a., (…), punt 189 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

52. Die voorafgaande toetsing vereist onder meer, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 105 van zijn conclusie, dat de rechterlijke instantie of de entiteit die belast is met die toetsing, over alle bevoegdheden beschikt en alle noodzakelijke waarborgen biedt om ervoor te zorgen dat de verschillende betrokken belangen en rechten met elkaar in overeenstemming worden gebracht. In het specifieke geval van een strafrechtelijk onderzoek vereist een dergelijke toetsing dat die rechterlijke instantie of entiteit in staat is een juist evenwicht te verzekeren tussen, enerzijds, de belangen die verband houden met de behoeften van het onderzoek in het kader van de bestrijding van criminaliteit, en, anderzijds, de fundamentele rechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op bescherming van de persoonsgegevens van de personen op wier gegevens de toegang betrekking heeft.

53. Wanneer een dergelijke toetsing niet door een rechterlijke instantie maar door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit wordt uitgeoefend, moet deze laatste een zodanige status hebben dat zij bij de uitoefening van haar taken objectief en onpartijdig kan handelen, en moet zij daartoe vrij zijn van elke invloed van buitenaf (…).

54. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het vereiste van onafhankelijkheid waaraan moet worden voldaan door de instantie die de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte voorafgaande toetsing moet verrichten, impliceert dat deze instantie de hoedanigheid van derde moet hebben ten opzichte van degene die om toegang tot de gegevens verzoekt, zodat eerstgenoemde de toetsing objectief en onpartijdig en zonder beïnvloeding van buitenaf kan verrichten. In het bijzonder impliceert het vereiste van onafhankelijkheid op strafrechtelijk gebied, zoals de advocaat-generaal in wezen in punt 126 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat de instantie die belast is met die voorafgaande toetsing enerzijds niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure.

55. Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie dat de onderzoeksprocedure leidt en, in voorkomend geval, optreedt als openbaar aanklager. Het openbaar ministerie heeft immers niet tot taak om een geschil in volledige onafhankelijkheid te beslechten, maar om het, in voorkomend geval, als procespartij die de strafvordering instelt, voor te leggen aan de bevoegde rechter.

56. De omstandigheid dat het openbaar ministerie overeenkomstig de regels inzake zijn bevoegdheden en zijn statuut gehouden is om de belastende en ontlastende elementen te onderzoeken, de rechtmatigheid van de onderzoeksprocedure te waarborgen en uitsluitend op te treden in overeenstemming met de wet en zijn eigen overtuiging, kan niet volstaan om het ten aanzien van de betrokken belangen de hoedanigheid van derde in de zin van punt 52 van het onderhavige arrest te verlenen.

57. Hieruit volgt dat het openbaar ministerie niet in staat is om de in punt 51 van het onderhavige arrest bedoelde voorafgaande toetsing te verrichten.

58. Aangezien de verwijzende rechter bovendien de vraag heeft opgeworpen of het ontbreken van controle door een onafhankelijke instantie kan worden verholpen aan de hand van een latere, door een rechterlijke instantie verrichte toetsing van de rechtmatigheid van de toegang van een nationale instantie tot verkeers- en locatiegegevens, moet worden opgemerkt dat de onafhankelijke toetsing, zoals de in punt 51 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak vereist, voorafgaand aan elke toegang moet plaatsvinden, behalve in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen. In laatstgenoemde gevallen dient de toetsing op korte termijn plaats te vinden. Zoals de advocaat-generaal in punt 128 van zijn conclusie heeft vastgesteld, kan met een dergelijke latere toetsing niet worden tegemoetgekomen aan het doel van een voorafgaande toetsing, dat erin bestaat te verhinderen dat tot de betrokken gegevens een toegang wordt verleend die verder gaat dan strikt noodzakelijk is.’

47. Het Hof van Justitie beantwoordde de derde vraag vervolgens aldus ‘dat artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 en artikel 52, lid 1, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens’ (ov. 59). A-G Pitruzzella had in dezelfde lijn geadviseerd.

48. Van na het arrest Prokuratuur dateert het arrest Mircom. ^[36] De zaak betrof een vordering van Mircom die er toe strekte Telenet te gelasten ‘de identificatiegegevens over te leggen van haar klanten wier internetverbindingen zouden zijn gebruikt om films uit de catalogus van Mircom via het BitTorrentprotocol te delen op een peer-to-peer-network (ov. 29). Uit de overwegingen van het Hof van Justitie volgt dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG er in beginsel niet aan in de weg staat ‘dat de IPadressen van gebruikers van peer-to-peernetwerken wier internetverbindingen zouden zijn gebruikt voor inbreukmakende handelingen, systematisch worden geregistreerd door de houder van intellectuele-eigendomsrechten en door een derde voor diens rekening, en evenmin eraan in de weg staat dat de namen en de postadressen van deze gebruikers worden meegedeeld aan deze houder of derde opdat bij een burgerlijke rechter een schadevordering kan worden ingesteld wegens de schade die deze gebruikers zouden hebben veroorzaakt’ (ov. 132). Het Hof van Justitie ziet voor bewaring en verstrekking van IP-adressen op deze grondslag ruimte, zo begrijp ik, ook al gaat het om ‘andere doeleinden’ dan die welke in het arrest la Quadrature du Net e.a. ‘rechtmatig zijn bevonden’ (ov. 130). ^[37]

49. Er zijn aan het Hof van Justitie ook op richtlijn 2002/58/EG betrekking hebbende vragen voorgelegd die (tot dusver) niet zijn beantwoord. In de zaken C-793/19 en C-794/19, de zaken C-339/20 en C-397/20 en de zaak C-140/20 heeft A-G Campos Sánchez-Bordona inmiddels geconcludeerd. ^[38] De A-G baseert de gegeven antwoorden in belangrijke mate op de in het arrest La Quadrature du Net e.a. geformuleerde rechtsregels. ^[39]

Richtlijnconforme interpretatie

50. Art. 288 VWEU bepaalt: ‘Een richtlijn is verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen’. Uit deze formulering kan worden afgeleid dat de richtlijn zich in eerste instantie richt tot de wetgever, die de regelgeving zo dient in te richten dat het resultaat bereikt wordt. Ook voor de rechter is de richtlijn evenwel van belang. Zo rust op de rechter de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie.

51. Borgers en De Graaf onderscheiden vier kenmerken van de plicht tot richtlijnconforme interpretatie. ^[40] De rechter is gehouden een bepaling uit de nationale wetgeving die binnen de werkingssfeer van een richtlijn valt, richtlijnconform uit te leggen (1). De rechter moet de in het nationale recht gebruikelijke interpretatiemethoden zodanig toepassen dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (2). De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie strekt zich uit tot het gehele nationale recht (3). De rechter is evenwel niet gehouden om het nationale recht contra legem uit te leggen (4). Het leerstuk van directe (of rechtstreekse) werking van bepalingen van de richtlijn is naar hun oordeel van belang in situaties waarin ‘het nationale recht niet in overeenstemming is met de voorschriften van een richtlijn, maar de rechter daaraan geen mouw kan passen door middel van richtlijnconforme interpretatie’. ^[41] De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gaat (in beginsel) in zodra de omzettingstermijn van de richtlijn is verlopen. ^[42]

52. Dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie zich in beginsel uitstrekt tot het gehele nationale recht, volgt onder meer uit het arrest Pfeifer e.a. ^[43] Ook voor de rechterlijke instanties geldt dat zij gehouden zijn ‘alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen’ die geschikt zijn om de nakoming van een uit een richtlijn voortvloeiende verplichting te verzekeren (ov. 110). Het Hof merkt daarbij op dat het ‘in het bijzonder aan de nationale rechterlijke instanties (is) om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen’ (ov. 111). Het vereiste van richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht stelt de nationale rechter in staat ‘binnen het kader van zijn bevoegdheden de volle werking van het gemeenschapsrecht te verzekeren bij de beslechting van het bij hem aanhangige geding’ (ov. 114). Het vereist ‘dat de nationale rechter het gehele nationale recht in beschouwing neemt om te beoordelen in hoeverre dit zodanig kan worden toegepast dat het niet tot een resultaat leidt dat in strijd is met het door de richtlijn beoogde resultaat’ (ov. 115). De nationale rechter dient nationale bepalingen ter uitvoering van de richtlijn ‘zoveel mogelijk aldus uit te leggen dat de toepassing ervan in overeenstemming is met de doelstellingen van die richtlijn’ (ov. 117).

53. Dat de rechter niet verplicht is een nationale bepaling contra legem uit te leggen, kan onder meer worden afgeleid uit het arrest Adeneler e.a. ^[44] Het Hof van Justitie overweegt dat ‘de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te refereren aan de inhoud van een richtlijn, wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht’ (ov. 110).

54. Deze rechtspraak wijst erop dat het niet op de weg van de rechter ligt om bij toepassing van strafvorderlijke bevoegdheden op grond van richtlijnconforme interpretatie een ander criterium in de plaats te stellen van het wettelijke. De rechter is echter wel gehouden om deze bevoegdheden zoveel mogelijk toe te passen op een wijze die in overeenstemming is met de doelstellingen van de richtlijn. Aan die verplichting kan uitvoering worden gegeven door bij de afweging van proportionaliteit en subsidiariteit die aan de toepassing inherent is rekening te houden met de rechtspraak van het Hof van Justitie, indien en voor zover daaruit aanwijzingen kunnen worden afgeleid die bij deze afweging van belang zijn.

Bewaren en toegang verlenen

55. In de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG die in het voorgaande is weergegeven, zijn twee hoofdlijnen te ontwaren. Het Hof van Justitie heeft in de eerste plaats de mogelijkheid om aanbieders van elektronische-communicatiediensten te verplichten gegevens te bewaren aan banden gelegd. Uit het arrest Tele2 volgt dat een nationale regeling die, ter bestrijding van criminaliteit, verplicht tot algemene en ongedifferentieerde bewaring van verkeers- en locatiegegevens, niet door de Europese beugel kan (ov. 134). Wel kan volgens het arrest La Quadrature du Net e.a., dat op dit punt in lijn was met overwegingen in het arrest Tele2, ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit worden voorzien in een (verplichting tot) gerichte bewaring van verkeers- en locatiegegevens, die op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren wordt afgebakend aan de hand van categorieën betrokken personen of aan de hand van een geografisch criterium (ov. 229). Ook kan ten behoeve van (onder meer) de bestrijding van zware criminaliteit worden voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de IP-adressen die zijn toegewezen aan de bron van een verbinding. En ten behoeve van (onder meer) de bestrijding van criminaliteit, ook andere dan zware, kan worden voorzien in een algemene en ongedifferentieerde bewaring van de gegevens inzake de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen. Bij al deze bewaarverplichtingen geldt de eis dat aan de daarvoor geldende materiële en procedurele voorwaarden wordt voldaan en dat de betrokken personen beschikken over effectieve waarborgen tegen het risico van misbruik.

56. Wat de ‘betrokken personen’ betreft wordt in het arrest La Quadrature du Net e.a. gesproken over ‘personen van wie de verkeers- en locatiegegevens, althans indirect, een verband met ernstige strafbare feiten aan het licht kunnen brengen, waarmee op de een of andere wijze kan worden bijgedragen tot de bestrijding van zware criminaliteit’ (ov. 148). De personen waarop ‘aldus wordt gemikt’ zouden met name diegenen kunnen zijn ‘die eerder in het kader van de toepasselijke nationale procedures en op basis van objectieve factoren zijn geïdentificeerd als personen die een bedreiging vormen voor de openbare veiligheid of de nationale veiligheid van de betrokken lidstaat’ (ov. 149). Bij het geografisch criterium wordt gedacht aan geografische gebieden waarin sprake is van ‘een situatie die wordt gekenmerkt door een hoog risico dat zware misdrijven worden voorbereid of gepleegd’. Het zou daarbij met name kunnen gaan om ‘plekken waar veel zware criminaliteit plaatsvindt, om plaatsen waar er een verhoogd risico is op zware misdrijven, zoals plekken of faciliteiten die regelmatig door een zeer groot aantal personen worden bezocht, of om strategische plekken, zoals vliegvelden, stations of tolzones’ (ov. 150). ^[45]

57. De tweede hoofdlijn betreft de toegang tot bewaarde gegevens. Ook die toegang is door het Hof van Justitie aan banden gelegd. In het arrest Tele2 worden drie eisen gesteld aan een nationale wet die de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot bewaarde verkeers-en locatiegegeven in het kader van de bestrijding van de criminaliteit regelt (ov. 134). Die toegang mag alleen worden verleend ‘ter bestrijding van ernstige criminaliteit’. Zij dient aan ‘voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit’ te worden onderworpen. En de betrokken gegevens moeten op het grondgebied van de Unie worden bewaard. In het arrest Prokuratuur maakt het Hof van Justitie duidelijk dat het openbaar ministerie niet de bevoegdheid kan worden toegekend om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens. Het Hof geeft in dat arrest voorts aan dat de beperking tot ‘procedures ter bestrijding van zware criminaliteit’ geldt voor het toegang verlenen tot ‘een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer’ (ov. 60). Uit het arrest Ministerio Fiscal kon ook reeds worden afgeleid dat indien de inmenging die toegang tot door aanbieders van elektronische-communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens veroorzaakt niet ernstig is, in die zin dat uit die gegevens geen nauwkeurige conclusies over het privéleven van de betrokken personen kunnen worden getrokken, die toegang kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling om ‘strafbare feiten’ in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, zonder dat deze strafbare feiten als ‘ernstig’ moeten worden aangemerkt (ov. 57, 60-62).

58. De overwegingen in het arrest Tele2 wijzen erop dat de beperkingen die het Hof van Justitie formuleert inzake wettelijke maatregelen die de toegang tot bewaarde gegevens betreffen niet alleen zien op gegevens die ingevolge een wettelijke verplichting bewaard zijn. Het Hof overweegt dat de tweede vraag in de Zweedse zaak los staat ‘van de algemene of gerichte aard van bewaring van gegevens’ en dat de eerste vraag in de Britse zaak ‘los van de omvang van de aan de aanbieders van elektronischecommunicatiediensten opgelegde verplichting tot bewaring van gegevens’ is gesteld (ov. 113). Het Hof herformuleert deze vragen vervolgens naar een vraag over toegang tot bewaarde gegevens (ov. 114); het Hof spreekt in deze en volgende overwegingen niet over toegang tot op grond van een wettelijke verplichting bewaarde gegevens. Het Hof van Justitie refereert voorts aan in art. 4 van richtlijn 2002/58 vervatte verplichtingen van aanbieders van elektronische-communicatiediensten die heel in het algemeen op de ‘veiligheid van zijn diensten’ en de omgang met opgeslagen persoonsgegevens betrekking hebben (ov. 122). En het antwoord ziet ook op toegang tot bewaarde gegevens in het algemeen (ov. 125).

59 In deze lijn ligt ook een conclusie van A-G Saugmandsgaard Øe van 19 december 2019. ^[46] Hij leidt uit de arresten Tele2 en Ministerio Fiscal af ‘dat het Unierecht van toepassing is op nationale regels die aanbieders van elektronischecommunicatiediensten ertoe verplichten om hun medewerking te verlenen aan de met de nationale veiligheid belaste autoriteiten, zodat deze autoriteiten toegang tot bepaalde gegevens kunnen krijgen,
zonder dat het ertoe doet of deze regels al dan niet gekoppeld zijn aan een voorafgaande verplichting om de gegevens te bewaren’ (randnummer 219). Hij wijst er daarbij op dat het ‘door de verwerkingsverantwoordelijke ter beschikking van een overheidsinstantie stellen van gegevens strookt met de definitie van “verwerking” in artikel 4, punt 2, AVG’ (randnummer 222). ^[47] Uit art. 3 van richtlijn 2002/58/EG volgt dat de richtlijn van toepassing is ‘op de verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten’.

60. Ook de overwegingen die het Hof van Justitie in het arrest La Quadrature du Net e.a. formuleert, wijzen overwegend in deze richting. Het Hof herhaalt ‘dat binnen de werkingssfeer van deze richtlijn niet alleen wettelijke maatregelen vallen die aanbieders van elektronischecommunicatiediensten de verplichting opleggen om verkeers en locatiegegevens te bewaren, maar ook wettelijke maatregelen die hun de verplichting opleggen om de bevoegde nationale autoriteiten toegang tot die gegevens te verlenen’ (ov. 96). Dat kan nog aldus worden gelezen dat het om toegang tot ingevolge een wettelijke verplichting bewaarde gegevens gaat. In andere richting wijst evenwel dat het Hof bij de uitlegging van artikel 1, derde lid, van richtlijn 2002/58/EG meent dat onderscheid moet worden gemaakt naar de ‘persoon die de gegevensverwerkingshandeling uitvoert’ en aangeeft dat ‘elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronischecommunicatiediensten binnen de werkingssfeer van die richtlijn’ valt (ov. 101). Ook het systematische argument dat het Hof aan de AVG ontleent is een indicatie in die richting (ov. 102). Het Hof erkent slechts een beperking van de toepasselijkheid van de richtlijn wanneer de lidstaten ‘rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronischecommunicatie-diensten’ (ov. 103). Vermelding verdient in dit verband ook dat het Hof van Justitie in het arrest La Quadrature du Net e.a. uit richtlijn 2002/58/EG niet alleen normen afleidt voor het bewaren en toegang verlenen tot verkeers- en locatiegegevens, maar tevens voor het in
real time opvragen van deze gegevens. ^[48] En in het arrest Privacy International leidt het Hof uit de richtlijn af dat deze zich verzet tegen ‘een verplichting tot algemene en ongedifferentieerde doorzending van verkeers- en locatiegegevens aan de veiligheids- en inlichtingendiensten’. ^[49] Voor zover ik zie wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie in gepubliceerde rechtspraak van gerechtshoven ook in deze zin gelezen. ^[50]

61. Daar staat tegenover dat aan het Hof van Justitie nog niet expliciet de vraag is voorgelegd of richtlijn 2002/58/EG van toepassing is op wettelijke maatregelen die zien op het in het kader van de opsporing vorderen van verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van een wettelijke bewaarplicht beschikbaar zijn. Voor een ontkennend antwoord pleit dat een lezing van de richtlijn die deze bij elke ‘verwerking van persoonsgegevens in verband met de levering van openbare elektronischecommunicatiediensten’ toepasselijk acht, art. 1, derde lid, van de richtlijn zeer veel zo niet elk effect ontneemt. Daar komt bij dat rechtsinstrumenten op het terrein van marktmisbruik ervan uitgaan dat ten behoeve van de handhaving inzage in voorhanden verkeersgegevens kan worden verleend (zonder tussenkomst van een rechter of onafhankelijke bestuurlijke instantie voor te schrijven). Richtlijn 2003/6/EG verplichtte ertoe de bevoegde autoriteit in de context van handel met voorwetenschap en marktmanipulatie het recht te geven om ‘bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer te vereisen’ (art. 12, tweede lid, onder d). ^[51] Verordening 596/2014, die richtlijn 2003/6/EG verving, bepaalt dat de bevoegde autoriteit onder meer over de bevoegdheid moet beschikken tot ‘het vorderen, voor zover dat door de nationale wetgeving is toegestaan, van bestaande verkeersgegevensoverzichten waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt, wanneer er een redelijk vermoeden van een inbreuk bestaat en wanneer dergelijke overzichten relevant kunnen zijn voor het onderzoek naar een inbreuk op artikel 14, onder a) of b), of op artikel 15’ (art. 23, tweede lid, onder h). ^[52] Spanning met deze bijzondere regeling wordt vermeden als richtlijn 2002/58/EG niet ziet op het vorderen van verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van een wettelijke bewaarplicht beschikbaar zijn, naar aanleiding van een concrete verdenking van een strafbaar feit. ^[53]

62. Ik merk voorts op dat de vordering van verkeers- en locatiegegevens in het strafprocesrecht verwantschap vertoont met het bevel tot uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp, dat in de memorie van toelichting bij het Wetboek van Strafvordering is gepresenteerd als een middel om huiszoekingen te voorkomen. ^[54] Een afgrenzing van de werkingssfeer van de richtlijn die enkel onderscheid maakt naar de persoon die de gegevensverwerkingshandeling uitvoert, spreekt vanuit die systematiek niet vanzelf. Ik wijs er voorts op dat A-G Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie van 19 december 2019 als ‘mogelijke benadering’ – die hij zelf minder overtuigend achtte – ook een interpretatie van de conclusie van het Hof in de arresten Tele2 en Ministerio Fiscal noemde waarin de toepasselijkheid van het Unierecht op maatregelen die de toegang tot gegevens regelen alleen gold ‘voor gevallen waarin de gegevens zijn bewaard
krachtens een wettelijke verplichting die op basis van artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58 is ingevoerd’ (randnummer 218).

63. Bij het bestaan van onzekerheid verdient het stellen van een prejudiciële vraag overweging. Bij de huidige stand van zaken heeft de benadering die ervan uitgaat dat de beperkingen die het Hof van Justitie formuleert inzake wettelijke maatregelen die de toegang tot bewaarde gegevens betreffen niet alleen zien op gegevens die ingevolge een wettelijke verplichting bewaard zijn evenwel duidelijk de sterkste papieren. Deze neem ik in het vervolg dan ook tot uitgangspunt.

De beperking van de toegang tot ernstige strafbare feiten

64. De grenzen die het Hof van Justitie heeft gesteld aan wettelijke verplichtingen tot het bewaren van en toegang verlenen tot verkeers- en locatiegegevens in strafrechtelijke context vinden geen rechtstreekse basis in de gronden die art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG voor dergelijke verplichtingen formuleert. Dat artikellid noemt als grond voor wettelijke maatregelen onder meer ‘het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’ en rept niet specifiek over zware criminaliteit. Dat het Hof verplichtingen tot het bewaren van verkeers- en locatiegegevens (behoudens uitzonderingen) beperkt tot zware criminaliteit, wordt in de kern gebaseerd op het evenredigheidsbeginsel (arrest Tele 2, ov. 94). Het Hof leidt (onder meer) daaruit af dat gelet op de ernst van de ingreep in de betrokken grondrechten door een nationale regeling die ter bestrijding van criminaliteit voorziet in de bewaring van verkeers- en locatiegegevens, alleen de bestrijding van ernstige criminaliteit een dergelijke maatregel kan rechtvaardigen (ov. 102). Het Hof wijst er daarbij ook op dat art. 15, eerste lid, slechts een verplichting tot bewaring gedurende ‘een beperkte periode’ mogelijk maakt (ov. 95). Bij het bepalen van de ernst van de inbreuk op de door de artikelen 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten bouwt het Hof voort op de argumentatie in het arrest Digital Rights.

65. De argumentatie voor de beperkingen die aan wettelijke verplichtingen tot het verlenen van toegang gesteld worden is anders van karakter. Het Hof van Justitie overweegt dat behoudens bijzondere situaties ‘voor het doel van bestrijding van criminaliteit slechts toegang (kan) worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf’ (arrest Tele2, ov. 119). Daarbij wijst het Hof op EHRM 4 december 2015, appl. nr. 47143/06, Roman Zakharov tegen Rusland, par. 260. ^[55]

66. Zakharov was ‘
editor-in-chief of a publishing company and of an aviation magazine ’ alsmede, voorzitter van een organisatie
‘which promotes the independence of the regional mass media, freedom of speech and respect for journalists’ rights, and provides legal support, including through litigation, to journalists’ (par. 8). Hij had een procedure aangespannen tegen drie ‘
mobile-network operators ’, die erop gebaseerd was dat zij apparatuur hadden geïnstalleerd die de FSB in staat stelde om ‘
all telephone communications without prior judicial authorisation’ te onderscheppen (par. 10). Zijn klacht werd in eerste aanleg en in hoger beroep afgewezen (par. 11-13). Zakharov benaderde ook het OM, eveneens zonder resultaat (par. 14). De klacht in Straatsburg was dat ‘
the system of covert interception of mobile-telephone communications in Russia ’ niet met art. 8 EVRM in overeenstemming was (par. 148).

67. Het EHRM geeft naar aanleiding van deze klacht een overzicht van ‘
minimum safeguards that should be set out in law in order to avoid abuses of power ’ (par. 231). Daartoe behoren ‘
the nature of offences which may give rise to an interception order ’ en ‘
a definition of the categories of people liable to have their telephones tapped ’. In het kader van de beoordeling van ‘
Authorisation procedures ’ overweegt het EHRM vervolgens ‘
that it must be capable of verifying the existence of a reasonable suspicion against the person concerned, in particular, whether there are factual indications for suspecting that person of planning, committing or having committed criminal acts or other acts that may give rise to secret surveillance measures, such as, for example, acts endangering national security ’ (par. 260). Uiteindelijk oordeelt het EHRM dat art. 8 EVRM geschonden is (par. 305).

68. Net als bij toegang tot verkeersgegevens gaat het bij het afluisteren van telecommunicatie om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Beide inbreuken kunnen wat ernst betreft evenwel niet aan elkaar worden gelijkgesteld. In Roman Zakharov ging het om het afluisteren van telefonische communicatie, in het arrest Tele2 om toegang tot verkeers- en locatiegegevens, die niet de inhoud van de communicatie betreffen. ^[56] Uit Roman Zakharov volgt niet dat volgens het EHRM, heel in het algemeen, slechts toegang tot gegevens van personen kan worden verleend in verband met ernstige misdrijven.

69. Er is ook niet een algemeen strafvorderlijk beginsel, inhoudend dat bij een (afgemeten aan de maximumstraf) betrekkelijk licht strafbaar feit nooit een ingrijpende inbreuk op het privéleven van de verdachte mag worden gemaakt. De bevoegdheid tot doorzoeking die aan de rechter-commissaris is toegekend, is niet beperkt tot nader omschreven strafbare feiten (art. 110 Sv). Ook bij een (afgemeten aan de maximumstraf) betrekkelijk licht strafbaar feit kan de rechter-commissaris in beginsel tot doorzoeking van een woning overgaan. De waarborg die de wettelijke regeling biedt is dat de beslissing tot doorzoeking bij woningen en bij (afgemeten aan de maximumstraf) lichte feiten aan de rechter-commissaris is, niet aan de officier van justitie of de opsporingsambtenaar.

70. Voor de strafrechtelijke handhaving heeft een benadering waarin de toegang tot bepaalde gegevens is beperkt tot ‘zware criminaliteit’ risico’s. Ik wijs in dit verband op een arrest van Uw Raad van 31 januari 2012. ^[57] Uit de conclusie van A-G Knigge blijkt dat de zaak betrekking had op een vrouw die op een zaterdag met haar zoon naar een huisartsenpost (Nightcare) was gegaan, nadat zij was gevallen. De huisarts had naar de bult gekeken en gezegd dat deze direct gekoeld had moeten worden. De vrouw had verteld dat zij de laatste tijd regelmatig viel. De huisarts had haar geadviseerd op maandag naar haar eigen huisarts te gaan. Op zondag was de vrouw overleden. Het openbaar ministerie vorderde dat de rechter-commissaris op grond van art. 105 Sv Nightcare zou bevelen de verslaglegging aangaande de overledene in de betreffende periode uit te leveren. De rechter-commissaris wees die vordering af omdat het bepaalde in de artikelen 126nf juncto artikel 126nd Sv als grondslag had moeten fungeren voor de vorderingen. De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond, en wees erop dat het gevoelige gegevens betrof die vanwege hun aard een indringende inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer. Nu bij het misdrijf dood door schuld geen voorlopige hechtenis was toegelaten, kon een vordering op grond van die artikelen niet worden toegewezen. Uw Raad casseerde: art. 105 en art. 126nd Sv kennen verschillende bevoegdheden toe en tussen beide regelingen bestaat geen ‘dwingende onderlinge verhouding’. Het oordeel dat de op art. 105 Sv gebaseerde vorderingen moesten worden afgewezen op de enkele grond dat zij betrekking hadden op gevoelige gegevens was onjuist.

71. Uit dit arrest kan (vgl. ook annotator Borgers, randnummer 3) worden afgeleid dat de regeling in de artikelen 126nd en 126nf Sv niet in de weg staat aan toepassing van art. 105 Sv. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie lijkt wel aan toepassing van art. 105 Sv in de weg te staan als het gaat om het vorderen van verkeers- en locatiegegevens op grond van art. 126n dan wel art. 126ng Sv, en het Hof van Justitie de lidstaten bij ‘dood door schuld’ niet zou toestaan ‘toegang’ tot deze gegevens te verlenen. De automobilist die met zijn mobiele telefoon aan het bellen is en mede daardoor een ernstig ongeval met dodelijke afloop veroorzaakt, zou dan niet via het vorderen van uitlevering van beschikbare verkeers- en locatiegegevens kunnen worden achterhaald.

72. Ik merk in dit verband nog op dat in de Nederlandstalige versie van de arresten van het Hof van Justitie veelal de term ‘zware criminaliteit’ wordt gebruikt, terwijl in de Engelstalige versie wordt gesproken over ‘
serious crime ’ en in de Franstalige versie over ‘
criminalité grave ’. Dat begrip wordt in deze arresten ook wel vertaald als ‘ernstige criminaliteit’. ^[58] Die vertaling biedt mogelijk meer ruimte voor een bevredigende interpretatie. Dood door schuld is naar de intentie van de dader gemeten geen zware criminaliteit, maar door het ingetreden gevolg wel een ernstig strafbaar feit.

Ernstige strafbare feiten

73. Wat ernstige strafbare feiten zijn, wordt noch in de rechtspraak over de grenzen aan een bewaarplicht, noch in de rechtspraak over grenzen aan toegang tot bewaarde gegevens toegelicht. Een verklaring daarvoor is wellicht (mede) gelegen in de omstandigheid dat het begrip voor het eerst aan de orde komt in het arrest Digital Rights. Het Hof van Justitie noemt daar als argument voor het oordeel dat richtlijn 2006/24/EG zich niet beperkt tot het strikt noodzakelijke, dat de richtlijn ‘geen objectieve criteria ter begrenzing van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de gegevens’ bevat en merkt daarbij op dat de richtlijn ‘(i)ntegendeel (…) enkel op algemene wijze naar ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten’ verwijst (ov. 60) en dat niet uitdrukkelijk is bepaald dat deze toegang strikt gebonden is aan het doel, ‘nauwkeurig afgebakende zware criminaliteit’ te voorkomen, op te sporen of strafrechtelijk te vervolgen (ov. 61). Dat het begrip ernstige criminaliteit niet op Europees niveau is omschreven, was kritiek op de richtlijn.

74. Na het arrest Tele 2 is de discussie evenwel een slag gedraaid. Het Hof van Justitie besliste in dat arrest dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich verzet tegen een regeling die de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot bewaarde verkeers- en locatiegegevens regelt zonder te bepalen dat die toegang alleen wordt verleend ter bestrijding van ernstige criminaliteit (ov. 134). Daarmee is het aan het Hof van Justitie om duidelijk te maken hoe de nationale rechter met dit begrip om moet gaan.

75. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Tele2 overwogen dat het aan de verwijzende rechterlijke instanties staat, na te gaan of en in welke mate de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regelingen ter zake van de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot de bewaarde gegevens voldoen aan de eisen die voortvloeien uit art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58 zoals in dat arrest uiteengezet (ov. 124). In die overweging zou kunnen worden gelezen dat het aan de nationale rechter is om het begrip ernstige criminaliteit handen en voeten te geven. Die uitleg is uit democratisch oogpunt weinig aantrekkelijk. Nadat het Hof van Justitie een door Europees Parlement en Raad vastgestelde richtlijn op grond van de eigen afweging ongeldig heeft verklaard, zou de nationale rechter het eigen oordeel, zonder werkelijk houvast in Europese rechtspraak, in de plaats moeten stellen van de afwegingen van de wetgever indien de nationale regeling afgemeten aan dat oordeel te ruim is.

76. Voor de nationale rechter is deze uitleg evenmin aantrekkelijk. Het begrip ernstige strafbare feiten kan op vele manieren begrensd worden. De Spaanse verwijzende rechter in het arrest Ministerio Fiscal noemde als mogelijk criterium ‘de straf die kan worden opgelegd ter zake van het onderzochte delict’. Maar vroeg zich ook af of het ‘bovendien noodzakelijk (is) dat door de strafbaar gestelde gedraging individuele en/of collectieve rechtsgoederen in bijzondere mate worden aangetast’ (ov. 26). De Nederlandse Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering kennen verschillende criteria die ernstige van minder ernstige strafbare feiten afgrenzen. De strafbaarstelling van voorbereiding in art. 46 Sr is begrensd tot misdrijven ‘waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld’. De normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden kent naast de verdenking van een misdrijf (vgl. art. 126g Sv) de verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv (vgl. art. 126i Sv) en de verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert (vgl. art. 126h Sv). Andere landen kennen weer andere criteria. Zo maakt de bepaling inzake de
Erhebung von Verkehrsdaten in Duitsland onderscheid tussen
Verkehrsdaten en
gespeicherten Verkehrsdaten , waarvan de vordering gekoppeld is aan een lijst met misdrijven (par. 100g StPO).

77. Er zijn ook redenen om te betwijfelen of het Hof van Justitie de interpretatie van het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ werkelijk volledig aan de nationale rechter wil overlaten. De verwijzende rechters in het arrest Tele2 hadden te maken met nationale regelingen die het verlenen van toegang tot de bewaarde gegevens niet beperkten tot misdrijven van een bepaalde ernst. Dat het Hof in die situatie oordeelde dat het aan de verwijzende rechters was om na te gaan of de nationale regeling voldeed aan de eisen die uit de aan art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG gegeven uitleg voortvloeiden, zegt zo bezien niet alles over de ruimte die de nationale rechter heeft bij een wettelijke maatregel die het verlenen van toegang koppelt aan een nader omschreven (maar ruime) categorie misdrijven van bepaalde ernst.

78. Al met al is het weinig aantrekkelijk voor de nationale rechter om op nationaal niveau een eigen invulling te geven aan het begrip ‘ernstige strafbare feiten’, die afwijkt van de opvattingen van de wetgever. ^[59] Vastgesteld kan voorts worden dat omtrent het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ onduidelijkheid bestaat en dat het op de weg van het Hof van Justitie ligt de vereiste duidelijkheid te verschaffen.

79. Die duidelijkheid behoeft, ter vermijding van misverstanden, niet te bestaan in een Europeesrechtelijke scheidslijn tussen ernstige en minder ernstige strafbare feiten. De A-G’s Saugmandsgaard Øe en Pitruzzella hebben in hun conclusies voor de arresten Ministerio Fiscal en Prokuratuur beargumenteerd waarom het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ naar hun oordeel geen autonoom (Europeesrechtelijk) begrip is. Het Hof van Justitie behoefde zich in beide arresten niet over de interpretatie van het begrip uit te laten, maar kan naar aanleiding van nieuwe prejudiciële vragen alsnog voor deze benadering kiezen. Alleen al de grote verschillen tussen de strafrechtstelsels van de lidstaten maken dat deze keuze – ook – mijns inziens het meest in de rede ligt.

80. Een keuze om de invulling aan de nationale wetgever over te laten is naar het mij voorkomt goed verenigbaar met de argumentatie in het arrest Digital Rights. Dat aan de Europese wetgever werd tegengeworpen dat art. 1, eerste lid, van richtlijn 2006/24/EG ‘enkel op algemene wijze naar ernstige criminaliteit zoals gedefinieerd in de nationale wetgevingen van de lidstaten’ verwees (ov. 60), betekent niet dat bij de toets van nationale maatregelen aan art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG een Europeesrechtelijk begrip ‘ernstige strafbare feiten’ dient te worden gehanteerd.

81. Het Hof van Justitie kan evenwel ook kiezen voor een (deels) Europese invulling. In aanvulling op de door A-G Saugmandsgaard Øe beschreven mogelijkheden noem ik nog de optie dat het Hof van Justitie misdrijven omschrijft die (in ieder geval) als ernstige strafbare feiten kunnen worden aangemerkt. Art. 2 van het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel bevat een lijst misdrijven die tot overlevering kunnen leiden; die lijst zou in deze benadering als vertrekpunt kunnen dienen. ^[60] Bijlage I bij verordening 2016/794 bevat weer een wat andere lijst. ^[61] En het Hof zou een koppeling kunnen leggen met criteria die op nationaal niveau de toepassing van verwante of andere strafvorderlijke bevoegdheden begrenzen (zoals de telefoontap of voorlopige hechtenis). Hoe men over elk van deze opties of combinaties daarvan ook denkt: er zijn mogelijkheden tot verduidelijking.

82. Bij een keuze voor een (deels) Europese invulling van het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ zou het Hof van Justitie ook het concept van de positieve verplichtingen kunnen betrekken. In het arrest La Quadrature du Net e.a. gaat het Hof daar reeds kort op in. Het beklemtoont dat het gelet op de ‘verschillende positieve verplichtingen’ noodzakelijk is ‘de diverse op het spel staande belangen en rechten met elkaar te verzoenen’ (ov. 127) en wijst daarbij op rechtspraak van het EHRM (ov. 128). Die positieve verplichtingen konden naar het oordeel van het Hof van Justitie geen algemene bewaarplicht rechtvaardigen (ov. 145). Het Hof van Justitie heeft zich er evenwel nog niet over uitgelaten of positieve verplichtingen kunnen meebrengen dat toegang dient te worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens. De rechtspraak van het EHRM wijst wel in die richting. In het (door het Hof van Justitie genoemde) EHRM 2 december 2008, appl. nr. 2872/02 (K.U. v. Finland) had de strafzaak betrekking op een advertentie op een
internet dating site . Daaruit was op te maken dat K.U., toen twaalf jaar oud, op zoek zou zijn naar een intieme relatie met een jongen van zijn leeftijd of ouder (ov. 7). De
service provider weigerde het IP-adres te noemen van de persoon die deze advertentie buiten medeweten van K.U had geplaatst (ov. 9). Het nationale Finse recht maakte het niet mogelijk de
service provider te bevelen om deze informatie te verstrekken (ov. 11). Het EHRM sprak van ‘
an overriding requirement of confidentiality ’ en overwoog dat een dergelijke garantie niet absoluut kan zijn, maar soms ‘
must yield on occasion to other legitimate imperatives, such as the prevention of disorder or crime or the protection of the rights and freedoms of others ’ (ov. 49). Finland werd veroordeeld wegens schending van art. 8 EVRM.

83. De rechtspraak van het Hof van Justitie is op dit punt nog niet uitgekristalliseerd. Uit die rechtspraak kan worden afgeleid dat de toegang tot verkeers- en locatiegegevens (inclusief IP-adressen) moet worden beperkt tot ernstige strafbare feiten. ^[62] De gedraging die in K.U. v. Nederland aan de orde was, kan naar Nederlands recht voor zover ik zie slechts worden vervolgd als belediging. Dat kent een maximale gevangenisstraf van drie maanden (art. 266 Sr). In het arrest La Quadrature du Net e.a. beklemtoont het Hof van Justitie naar aanleiding van de door een verwijzende rechter genoemde (wenselijkheid van) effectieve bestrijding ‘van strafbare handelingen waarvan met name minderjarigen en andere kwetsbare personen het slachtoffer zijn’ evenwel dat uit artikel 7 van het Handvest ‘positieve verplichtingen voor de overheid kunnen voortvloeien om juridische maatregelen te nemen ter bescherming van het privéleven en het familie- en gezinsleven’ (ov. 126). Dat zou een argument zijn om dit misdrijf – onder omstandigheden – tot de ernstige strafbare feiten te rekenen.

84. Ik merk nog op dat ook de opsporing en vervolging van diefstal in de sleutel van positieve verplichtingen kunnen worden gezet. Art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM ziet op de bescherming van eigendom; de eerste zin luidt: ‘
Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions ’. Het ligt in de lijn van K.U. v. Finland dat ook de opsporing en vervolging van diefstal niet moet worden belemmerd door ‘
an overriding requirement of confidentiality ’. Een wettelijke regeling die verstrekking van identificerende gegevens toestaat maar elke verstrekking van (andere) verkeers- en locatiegegevens, inclusief IP-adressen, zou uitsluiten bij een verdenking van diefstal, impliceert een risico dat uit het recht op bescherming van eigendom voortvloeiende positieve verplichtingen door de Staat worden geschonden.

85. Dat het in ieder geval bij IP-adressen niet in de rede ligt de lat van de ‘ernstige strafbare feiten’ te hoog te leggen, kan tenslotte ook worden beargumenteerd met een verwijzing naar het arrest Mircom, waarin wettelijke maatregelen die verstrekking van IP-adressen toestaan ook buiten een strafrechtelijke context mogelijk worden geacht.

86. Al met al zijn er mogelijkheden om het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ te verhelderen. Die verheldering kan worden verkregen door een prejudiciële vraag te stellen. Indien Uw Raad van oordeel zou zijn dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met de vereiste duidelijkheid volgt dat het aan de nationale rechter is om invulling te geven aan dit begrip, kan er naar het mij voorkomt vanuit worden gegaan dat de toepasselijke wettelijke bepalingen in voldoende mate verzekeren dat verkeers- en locatiegegevens slechts bij ‘ernstige strafbare feiten’ worden gevorderd.

De kring van personen

87. Het Hof van Justitie formuleerde in het arrest Tele2 niet alleen een beperking van de toegang tot verkeers- en locatiegegevens tot ernstige strafbare feiten. Het oordeelde ook dat ‘in beginsel voor het doel van bestrijding van criminaliteit slechts toegang (kan) worden verleend tot de gegevens van personen die ervan worden verdacht een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn bij een dergelijk misdrijf (…). In bijzondere situaties, zoals die waarin vitale belangen van nationale veiligheid, landsverdediging of openbare veiligheid door terroristische activiteiten worden bedreigd, zou echter ook toegang tot de gegevens van andere personen kunnen worden verleend, wanneer op grond van objectieve elementen kan worden geoordeeld dat deze gegevens in het concrete geval een daadwerkelijke bijdrage tot de bestrijding van dergelijke activiteiten zouden kunnen leveren’ (ov. 119). Het Hof van Justitie verwees daarbij, zo bleek, naar het arrest dat het EHRM wees inzake Roman Zakharov.

88. Eerder heb ik aangegeven dat de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer in die zaak een andere was dan bij toegang tot verkeers- en locatiegegevens. In Roman Zakharov stond het in het geheim afluisteren van telefoongesprekken door de geheime dienst centraal. Daar ging het derhalve – anders dan bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens – om de inhoud van de communicatie. Maar ook de aard van de bijdrage die het vorderen van verkeers- en locatiegegevens aan de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten kan leveren, is anders.

89. Informatie omtrent die bijdrage in de Nederlandse situatie is onder meer te vinden in een WODC-onderzoek uit 2013 van Odinot e.a. ^[63] In dat rapport is onder meer het gebruik van verkeersgegevens in de rechtspraak verkend (par. 6.2). ^[64] Er werden 74 uitspraken gevonden waarin de term ‘historische gegevens’ voorkwam (p. 128). Van deze vonnissen betroffen 24 de delictscategorie ‘inbraak’, 14 een ‘overval woning/winkel’, 13 ‘moord/doodslag’ en 8 ‘drugshandel’. In 39 van de 74 vonnissen vervulden de verkeersgegevens de functie ‘plaatsbepaling’, dat is daarmee verreweg de grootste categorie. In 24 vonnissen betrof de functie ‘contact verdachten’, in 19 ‘reisbeweging’ en in 12 vonnissen ‘contrast in verklaring’ (p. 129).

90. Het onderzoek besteedt ook aandacht aan de wijze waarop gegevens worden gevorderd. Historische verkeersgegevens kunnen in de eerste plaats worden opgevraagd op een telefoonnummer of een IMEI-nummer, het unieke identificatienummer van een telefoon (p. 84-85). Doelstellingen kunnen zijn: het identificeren van een gebruiker, het achterhalen van contacten, plaatsbepaling, het traceren van een IMEI-nummer en het maken van een capaciteitsafweging alvorens een machtiging om te tappen te vorderen (p. 82). Opvragen kan ook op basis van een IP-adres of toestel (p. 112). Daarnaast kan communicatie worden opgevraagd op basis van een zendmast. Dat levert gegevens op ‘van alle mobiele telefoons die in het opgevraagde tijdsbestek zijn gebeld, zelf hebben getelefoneerd of connectie hebben gehad met het internet via de bevraagde mastlocatie’ (p. 112). Ook locatiegegevens kunnen worden opgevraagd. Mobiele telefoons maken regelmatig contact met het netwerk, ook wanneer er geen telefoongesprek of dataverkeer plaatsvindt (p. 113).

91. Odinot e.a. noemen ook voorbeelden van gevallen waarin een opsporingsteam gegevens over een zendmast zal willen opvragen. Daarbij noemen zij een zaak waarin een moord is gepleegd op een bepaalde locatie en de dader onbekend is. Als – aan de hand van sporen of verklaringen van getuigen – de vermoedelijke route van de dader kan worden gereconstrueerd, kunnen mastlocaties bevraagd worden. Het opvragen van de gegevens van een locatie levert telefoonnummers en IMEI-nummers op. Het opsporingsteam gaat vervolgens na of daar personen tussen zitten die nadere aandacht verdienen. Deze werkwijze is zeer bewerkelijk en wordt, zo stellen Odinot e.a., alleen toegepast als ‘elk ander spoor doodloopt’ (p. 113-114).

92. De wet staat het gebruik van deze opsporingsmethode (indien aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan is) toe. Bij het beoordelen van de proportionaliteit kan in aanmerking worden genomen dat de inhoud van de communicatie bij deze opsporingsmethode niet bekend wordt, dat de verstrekte gegevens als zodanig alleen informatie bevatten over de locatie van apparatuur, dat de verstrekking geen ander doel dient dan het opsporingsonderzoek in een concrete zaak en dat de gegevens niet los en na afloop daarvan worden bewaard. Bij het beoordelen van de aanvaardbaarheid van deze opsporingsmethode in het licht van enerzijds de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de met opsporing van strafbare feiten gemoeide belangen kan ook de bewerkelijkheid van deze opsporingsmethode worden betrokken. De beperkte capaciteit die voor de opsporing van strafbare feiten beschikbaar is, vormt een waarborg dat deze opsporingsmethode niet lichtvaardig wordt ingezet.

93. Het is niet meteen duidelijk hoe deze opsporingsmethode zich verhoudt tot de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest Tele2. Het Hof van Justitie spreekt in het arrest Tele2 over gegevens van personen die ervan verdacht worden ‘een ernstig misdrijf te plannen, te plegen of te hebben gepleegd of op de een of andere wijze betrokken te zijn’ bij een ernstig misdrijf (ov. 119). Maar het Hof laat een uitzondering toe in ‘bijzondere situaties’ (waarbij het als voorbeeld de dreiging van terroristische activiteiten noemt). Een aanwijzing dat het Hof van Justitie de kring van personen tot wier gegevens toegang kan worden verleend in dit arrest niet te strikt heeft willen beperken is voorts dat het Hof de mogelijkheid openlaat van een wettelijke bewaarplicht voor ‘een kring van personen die op een of andere wijze betrokken kunnen zijn bij een ernstig strafbaar feit, of op personen van wie de bewaring van de gegevens om andere redenen zou kunnen helpen bij de bestrijding van criminaliteit’ (arrest Tele2, ov. 106).

94. Daar komt bij dat het Hof van Justitie in het arrest La Quadrature du Net e.a. spoedbewaring van verkeers- en locatiegegevens toestaat ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit, en daarbij preciseert dat een dergelijke spoedbewaring ‘niet moet worden beperkt tot de gegevens van personen op wie een concrete verdenking rust dat zij een strafbaar feit hebben gepleegd of de nationale veiligheid in gevaar hebben gebracht’. Voorwaarde is wel ‘dat op basis van objectieve en niet-discriminatoire factoren kan worden geoordeeld dat die gegevens kunnen helpen bij het ophelderen van een dergelijk misdrijf’. Daarbij wordt onder meer gedacht aan ‘gegevens betreffende bepaalde geografische gebieden, zoals de plaatsen waar het misdrijf (…) is voorbereid of gepleegd’ (ov. 165). De lidstaten kunnen bepalen dat met het oog op de bestrijding van ‘zware criminaliteit’ toegang kan worden verleend tot verkeers- en locatiegegevens die door een aanbieder zijn bewaard in overeenstemming met de artikelen 5, 6 en 9 of met artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58 (ov. 166 en 167).

95. Tegen deze achtergrond ga ik ervanuit dat deze opsporingsmethode niet in strijd is met de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer

96. Uit het arrest Tele2 volgt reeds dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG beperkingen stelt aan nationale regelingen die de mogelijkheid bieden om overheidsinstanties met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang te verlenen tot verkeers- of locatiegegevens. In het arrest Prokuratuur zijn deze beperkingen anders omschreven dan in het arrest Tele2. De beperking tot ernstige strafbare feiten, die al in dat arrest voorkomt, is gebleven. Maar het Hof van Justitie geeft nu ook een abstracte omschrijving van de verkeers- en locatiegegevens waarbij deze beperking geldt. Art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG vormt bij andere feiten een obstakel als het gaat om toegang tot ‘een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer’.

97. Deze nieuwe omschrijving lijkt de plaats in te nemen van de eerdere uitzondering voor identiteitsgegevens. Het Hof van Justitie overweegt eerst dat de doelstelling om strafbare feiten in het algemeen te voorkomen, te onderzoeken, op te sporen en te vervolgen, enkel niet-ernstige inmengingen in de door de artikelen 7 en 8 Handvest erkende grondrechten rechtvaardigt (ov. 33). Daarna roept het in herinnering dat een wettelijke maatregel die toegang verschaft tot gegevens inzake de burgerlijke identiteit van gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen uitsluitend met het oog op de identificatie van de betrokken gebruiker kan worden gerechtvaardigd door die doelstelling (ov. 34). Vervolgens wordt, onder verwijzing naar het arrest Ministerio Fiscal, gesteld dat alleen de doelstelling van bestrijding van zware criminaliteit kan rechtvaardigen dat overheidsinstanties toegang hebben tot een reeks verkeers- of locatiegegevens ‘op grond waarvan precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen’ (ov. 35).

98. Het is niet helemaal duidelijk hoe de nieuwe formulering in relatie tot de eerdere uitzondering voor identiteitsgegevens moet worden begrepen. Een eerste mogelijkheid is dat de formulering in het arrest Prokuratuur gekozen is in het licht van de gestelde vragen, en dat er inhoudelijk niets veranderd is. De eerste vraag luidde (kort gezegd) of de toegang van overheidsinstanties tot nader omschreven gegevens een dusdanige inmenging vormde in de grondrechten van het Handvest dat deze moet worden beperkt tot zware criminaliteit ‘ongeacht de periode waarop de bewaarde gegevens waartoe de nationale instanties toegang hebben betrekking hebben’. De tweede vraag was (kort gezegd) of als de hoeveelheid gegevens waartoe de overheidsinstanties toegang hebben niet groot is, de inmenging in de grondrechten gerechtvaardigd kan zijn door de doelstelling van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Het accent ligt in deze lezing op het slot van het antwoord. De specificatie van de verkeers- en locatiegegevens verduidelijkt in deze lezing waarom ook een vordering die ziet op een korte periode van weinig gegevens slechts bij ernstige strafbare feiten kan worden toegestaan.

99. Dat het Hof de formulering aldus heeft bedoeld, zou kunnen worden afgeleid uit een overweging in het arrest Mircom waarin naar overweging 34 van het arrest Prokuratuur wordt verwezen (ov. 121). In deze overweging wordt aangegeven dat de inmenging als gevolg van een maatregel die betrekking heeft op ‘bij de burgerlijke stand vastgelegde gegevens’ in beginsel niet als ‘ernstig’ kan worden aangemerkt, nu zij ‘geen enkele informatie (verschaffen) over de specifieke communicaties en dus ook niet over hun privéleven’. Naar overweging 35 in het arrest Prokuratuur, waarin wordt gerept over gegevens waaruit ‘precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen’, wordt niet verwezen. Ook een vergelijking van het arrest Prokuratuur met de conclusie van A-G Pitruzzella die aan dat arrest voorafging, wijst in deze richting. Pitruzzella had de categorieën van betrokken gegevens en de duur van de periode waarvoor om toegang is verzocht als ‘criteria’ willen aanmerken waarmee de ernst van de inmenging in de grondrechten kan worden beoordeeld (randnummers 97 en 130). Daar kiest het Hof van Justitie gelet op het slot van het antwoord expliciet niet voor.

100. Een tweede lezing, die wat de uitkomst betreft bij de eerste lezing aansluit, houdt in dat het Hof van Justitie met de specificatie slechts kenmerken heeft willen benoemen van de verzameling verkeers- en locatiegegevens die op grond van de betreffende wettelijke regeling worden bewaard. Het gaat er in deze lezing niet om welke gegevens concreet zijn verzocht en welke conclusies daaruit getrokken kunnen worden. De enkele omstandigheid dat de gegevens deel uitmaken van een verzameling die precieze conclusies over de persoonlijke levenssfeer mogelijk maakt, brengt mee dat toegang slechts bij ernstige strafbare feiten kan worden toegestaan.

101. In deze richting wijst dat het Hof van Justitie de hoeveelheid beschikbare gegevens en de daaruit voortvloeiende concrete informatie over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene ziet als ‘omstandigheden die pas na inzage van die gegevens kunnen worden beoordeeld. De door de rechterlijke instantie of de bevoegde onafhankelijke instantie verleende toestemming vindt echter noodzakelijkerwijs plaats voordat de daaruit voortvloeiende gegevens en informatie kunnen worden geraadpleegd. De beoordeling van de ernst van de inmenging die de toegang voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokken personen met zich brengt, gebeurt dus noodzakelijkerwijs aan de hand van het algemene risico dat verband houdt met de categorie van de gevraagde gegevens, waarbij het overigens niet van belang is of de daaruit voortvloeiende informatie betreffende de persoonlijke levenssfeer al dan niet concreet gevoelig is’ (ov. 40). Dat het Hof de formulering aldus bedoeld heeft, kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat overweging 54 in het arrest Ministerio Fiscal, waar het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur naar verwijst (ov. 35), memoreert dat uit de ‘door aanbieders van elektronische-communicatie bewaarde persoonsgegevens (…) in hun geheel beschouwd, precieze conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de betrokken personen’. ^[65]

102. Een derde lezing kent wel betekenis toe aan de gegevens die daadwerkelijk zijn verzocht en verkregen. Uit het antwoord volgt in deze lezing dat artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich niet verzet tegen een regeling die overheidsinstanties bij minder ernstige strafbare feiten toegang verleent tot verkeers- of locatiegegevens, zolang uit de gegevens waartoe daadwerkelijk toegang is verleend geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Een aanwijzing voor de juistheid van deze interpretatie zou kunnen worden gezien in de overweging dat de inmenging in de grondrechten die ‘voortvloeit uit de toegang van een overheidsinstantie tot een reeks verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur’, hoe dan ook ernstig van aard is, ‘wanneer, zoals in het hoofdgeding, uit deze gegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene(n)’ (ov. 39). Het Hof van Justitie wijst hier op de conclusies die in de betreffende zaak uit de betreffende gegevens konden worden getrokken.

103. Bij het bestaan van onzekerheid komt het wenselijk voor te streven naar verheldering van de gekozen formulering. Daarbij kan worden betrokken dat de betekenis van die formulering ook als van de eerste of tweede lezing wordt uitgegaan niet helemaal duidelijk is.

104. Zo is het de vraag hoe de ‘gegevens’ zich precies verhouden tot de ‘precieze conclusies’ die daaruit kunnen worden getrokken. Gaat het om conclusies die uit enkel de verkeers- en locatiegegevens kunnen worden getrokken of om gegevens waaruit dergelijke conclusies kunnen worden getrokken als zij met andere gegevens in verband worden gebracht? De overwegingen die het Hof van Justitie formuleert in verband met identiteitsgegevens wijzen erop dat het Hof het oog heeft op conclusies die betrekkelijk direct uit de verkeers- en locatiegegevens kunnen worden getrokken. Het Hof wijst erop dat het met alleen de identiteitsgegevens niet mogelijk is om ‘de datum, het tijdstip, de duur en de ontvangers van de communicaties, de plaats waar die communicaties hebben plaatsgevonden of het aantal malen dat in een specifieke periode met bepaalde personen is gecommuniceerd te achterhalen’ (arrest Prokuratuur, ov. 34). Dat is informatie die wel betrekkelijk direct uit andere verkeersgegevens volgt, al moet mede op basis van bijkomende gegevens worden vastgesteld met welke persoon via het betreffende nummer is gecommuniceerd.

105. Het Hof van Justitie geeft iets verderop evenwel andere voorbeelden van ‘precieze, ja zelfs zeer nauwkeurige conclusies’ die uit verkeers- en locatiegegevens van personen van wie de gegevens zijn bewaard, kunnen worden getrokken. Het zou gaan om conclusies ‘met betrekking tot hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren’ (arrest Prokuratuur, ov. 36). Dat zijn conclusies die (behoudens tot op zekere hoogte de verplaatsingen) in strafzaken naar het mij voorkomt in het algemeen slechts kunnen worden getrokken door de informatie die uit de verkeers- en locatiegegevens naar voren komt te combineren met andere informatie. Als de betrokkene een hond heeft, kan mede op grond van verkeers- en locatiegegevens geconcludeerd worden dat de betrokkene gewend is deze dagelijks op een bepaalde plaats op een bepaalde tijd uit te laten. De verblijfplaats kan bij een mobiele telefoon worden vastgesteld door verkeers- en locatiegegevens te combineren met observaties of een BRP-adres. Activiteiten, sociale relaties en sociale kringen kunnen uit verkeersgegevens worden afgeleid in samenhang met gegevens die bekend zijn omtrent personen en bedrijven die horen bij de nummers waar contact mee is gezocht.

106. Als maatstaf voor de inbreuk die toegang tot verkeers- en locatiegegevens op de persoonlijke levenssfeer maakt, komt de eerste benadering mij beter voor. De informatie die in die gegevens zelf besloten ligt, bepaalt de ernst van de inbreuk die op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt. Als die ernst bepaald wordt door de precisie van de conclusies die uit die gegevens in samenhang met andere kunnen worden getrokken, wordt het lastig om nog grenzen te trekken. Ik wijs in dat verband op de identiteitsgegevens. Juist die gegevens kunnen het mogelijk maken in het kader van de opsporing mede op basis van andere informatie heel precieze conclusies te trekken die grote gevolgen hebben voor de betrokkene. Ik merk ook nog op dat de tweede benadering zich meer in het algemeen moeizaam verhoudt tot de normering van de opsporing. Een belangrijk aspect, zo niet de kern, van opsporing is het combineren van gegevens teneinde tot precieze conclusies te komen over personen. Het zou toch vreemd zijn als het Handvest ertoe zou dwingen gegevensvergaring strenger te normeren naarmate zij beter aan dat doel bijdraagt?

107. Een vraag is voorts of het voor de hand ligt om, als de precisie van uit gegevens te trekken conclusies leidend is, gegevens waaruit enkel informatie volgt over de locatie van betrokkene gelijk te schakelen met gegevens waaruit informatie volgt over communicatie van de betrokkene. ^[66] Ik wijs in dat verband op EHRM 2 september 2010, appl. nr. 35623/05, Uzun v. Duitsland. Uzun en een kompaan werden verdacht van betrokkenheid bij terroristische activiteiten. Tegen hen waren een aantal geheime bevoegdheden toegepast. Zo was een GPS ontvanger in een auto aangebracht. Daarvoor was naar Duits recht geen machtiging door een rechter vereist. Uzun klaagde over schending van art. 8 EVRM. Het EHRM stelde vast dat in een latere strafvervolging ‘
the criminal courts could review the legality of such a measure of surveillance and, in the event that the measure was found to be unlawful, had discretion to exclude the evidence obtained thereby from use at the trial ’ (par. 71). Het EHRM zag daarin een belangrijke waarborg, die in dit kader volstond nu ‘
GPS surveillance must be considered to interfere less with a person's private life than, for instance, telephone tapping ’ (par. 72). Art. 8 EVRM was niet geschonden.

108. Net als gegevens die via een GPS ontvanger gegenereerd worden kunnen verkeers- en locatiegegevens (enkel) tot plaatsbepaling dienen. Ik wijs er in dat verband op dat tot de verkeersgegevens worden gerekend ‘de locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt dan wel gegevens betreffende de geografische positie van de randapparatuur van een gebruiker ingeval van een verbinding of poging daartoe’ (art. 2 onder e Besluit vorderen gegevens telecommunicatie). In een benadering die het regime dat op toegang tot verkeers- en locatiegegevens van toepassing is afhankelijk stelt van de conclusies die uit die gegevens kunnen worden getrokken, ligt het zo bezien in de rede onderscheid te maken. Het maken van onderscheid maakt het ook mogelijk aan te sluiten bij de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder Uzun.

109. Ik merk daarbij op dat een vordering van verkeers- en locatiegegevens die leidt tot het verschaffen van gegevens over mobiele telefoons die een zendmast in een bepaalde periode aanstralen, meebrengt dat (een groot aantal) personen op basis van enkel die informatie in een strafvorderlijk onderzoek worden betrokken. Dat vormt, los van de (betrekkelijk geringe) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die het bekend worden van alleen deze informatie oplevert, een omstandigheid die bij de waarborgen die dit type onderzoek (dienen te) omgeven kan worden betrokken. Die omstandigheid doet zich evenwel niet voor als bij een telefoonnummer dat gekoppeld is aan een bekende verdachte wordt gevraagd naar verkeers- en locatiegegevens die enkel informatie opleveren over de locatie van de betrokkene.

110. Tenslotte leent ook het begrip ‘toegang verlenen’ zich voor verheldering. Het begrip wekt de indruk dat de regeling overheidsinstanties (zoals opsporingsdiensten) rechtstreeks toegang verschaft tot een (ongedifferentieerde) verzameling verkeers- en locatiegegevens. Dat is bij een vordering van verkeers- en locatiegegevens op grond van art. 126n of art. 126ng Sv evenwel niet aan de orde. Het is de aanbieder van een openbare elektronische-communicatiedienst die op basis van de vordering afgebakende gegevens verschaft. Dat is een waarborg dat in gevallen waarin slechts om informatie over de locatie van de gebruiker gevraagd wordt, geen ‘toegang’ tot informatie over de communicatie van de gebruiker verleend wordt.

111. Al met al zijn er mogelijkheden om door het stellen van een prejudiciële vraag te verhelderen uit welke verkeers- en locatiegegevens precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Het antwoord kan verduidelijken of nationale maatregelen onderscheid kunnen maken tussen toegang tot verkeers- en locatiegegevens die enkel informatie bevatten over locatie, welke toegang niet beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit, en toegang tot verkeersgegevens die tevens informatie bevatten over communicatie, welke toegang wel beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit. Het antwoord kan tevens verduidelijken of de toegang ook ingeval de vordering slechts een beperkte set gegevens kan opleveren, beperkt is tot procedures ter bestrijding van zware criminaliteit. Ik neem bij een en ander in aanmerking dat het stellen van prejudiciële vragen op het onderhavige terrein eerder niet alleen tot verheldering maar ook tot bijstelling van getrokken grenzen heeft geleid.

112. Bij de huidige stand van de rechtspraak dient er mijns inziens van te worden uitgegaan dat het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur geen wijziging ten opzichte van eerdere jurisprudentie heeft beoogd. Die lezing heeft de sterkste papieren. Ik neem daarbij in aanmerking dat de duur van de periode waarvoor om toegang wordt verzocht en de hoeveelheid en aard van de beschikbare gegevens volgens het Hof van Justitie niet van belang zijn en dat het Hof niet heeft verduidelijkt welke andere gegevens dan identiteitsgegevens zouden kunnen worden aangemerkt als gegevens waaruit geen precieze conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. ^[67] Dat zou meebrengen dat, gelet op de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie, slechts tot ‘gegevens inzake de burgerlijke identiteit van gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen’ toegang mag worden verschaft buiten de gevallen waarin van ernstige strafbare feiten sprake is.

De inschakeling van de rechter-commissaris

113. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Prokuratuur overwogen dat art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG, gelezen in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 alsmede 52, eerste lid, van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd ‘dat het zich verzet tegen een nationale regeling die het openbaar ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en, in voorkomend geval, in een latere procedure op te treden als openbaar aanklager, de bevoegdheid toekent om een overheidsinstantie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek toegang te verlenen tot verkeers- en locatiegegevens’.

114. Deze formulering van het Hof maakt geen uitzondering voor (kort gezegd) tot de verkeersgegevens behorende identiteitsgegevens. In het arrest Tele2 is het ‘voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke autoriteit’ evenwel voorgeschreven als waarborg in het kader van een procedure waarin toegang tot verkeers- en locatiegegevens kan worden verleend ‘ter bestrijding van ernstige criminaliteit’ (ov. 134). Het Hof van Justitie heeft in het arrest Ministerio Fiscal uitgemaakt dat de toegang van overheidsinstanties tot (nader omschreven) identificatiegegevens niet behoefde te worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit (ov. 64). ^[68] En in het arrest La Quadrature du Net e.a. heeft het Hof bij de omschrijving van bewaarverplichtingen waar art. 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG zich niet tegen verzet onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën gegevens, en bepaald dat algemene en ongedifferentieerde bewaring van ‘gegevens inzake de burgerlijke identiteit van de gebruikers van elektronische-communicatiemiddelen’ ten behoeve van ‘de bestrijding van criminaliteit’ mogelijk is (ov. 229). Tegen deze achtergrond meen ik dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat tussenkomst van de rechter of een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit niet verplicht is bij identiteitsgegevens die tot de verkeersgegevens gerekend kunnen worden.

115. De beslissing van het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur raakt ook het Nederlandse openbaar ministerie en de verdeling van bevoegdheden die in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering is neergelegd. Het openbaar ministerie heeft het gezag over de opsporing en het dagvaardingsmonopolie en heeft aldus tot taak de strafprocedure in te leiden. Daarbij treedt de officier van justitie in eerste aanleg en de advocaat-generaal in hoger beroep op als openbaar aanklager.

116. Het ligt op de weg van de wetgever om af te wegen of het Wetboek van Strafvordering dient te worden aangepast naar aanleiding van de rechtspraak van het Hof van Justitie. Mede gelet op de tijd die met een eventuele wetswijziging gemoeid is, komt het wenselijk voor dat Uw Raad aangeeft of, en zo ja op welke rechtsbasis, vooruitlopend op een eventuele wetswijziging aan de verplichting tot inschakeling van de rechter-commissaris (een onafhankelijke bestuurlijke autoriteit is niet in beeld) gevolg kan worden gegeven.

117. Een complicatie daarbij is de wijze waarop in de wettelijke regeling onderscheid is gemaakt tussen soorten gegevens en de bevoegdheden die daarbij van toepassing zijn. Art. 126n, eerste lid, Sv geeft de officier van justitie bij verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv de bevoegdheid een vordering te doen om ‘gegevens te verstrekken over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’. Een machtiging door de rechter-commissaris is slechts voorgeschreven in het geval waarin de vordering ‘betrekking heeft op een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming’ (art. 126n, tweede lid, Sv). Inschakeling van de rechter-commissaris in andere gevallen is niet geregeld.

118. Art. 126nd, eerste lid, Sv, geeft de officier van justitie bij verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv de bevoegdheid om ‘van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens’ te vorderen deze gegevens te verstrekken. Een machtiging door de rechter-commissaris is ook in dit geval voorgeschreven in het geval waarin de vordering ‘betrekking heeft op een persoon die aanspraak kan maken op bronbescherming’ (art. 126nd, tweede lid, Sv). Op vordering van de officier van justitie kan de rechter-commissaris voorts tot de vordering machtigen bij lichtere strafbare feiten (art. 126nd, zesde lid, Sv). En bij verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de rechter-commissaris de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, voorts machtigen een vordering te doen die betrekking heeft op ‘persoonsgegevens betreffende iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven of lidmaatschap van een vakvereniging’ (art. 126nf jo. art. 126nd Sv). Inschakeling van de rechter-commissaris is in andere gevallen niet geregeld.

119. Art. 126ng, eerste lid, eerste volzin, Sv bepaalt dat een vordering als bedoeld in (onder meer) artikel 126nd, eerste lid, Sv kan worden gericht tot de aanbieder van een communicatiedienst ‘voor zover de vordering betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na’ Sv. Ook in verband met deze vordering is geen machtiging van de rechter-commissaris vereist. Dat ligt slechts anders als de vordering betrekking heeft op gegevens die zijn opgeslagen in het geautomatiseerde werk van de aanbieder en niet voor deze bestemd of van deze afkomstig zijn (art. 126ng, eerste, tweede en vierde lid, Sv).

120. Daarmee wijkt deze wettelijke regeling af van het patroon dat bij de doorzoeking geldt, en dat voortbouwt op de bevoegdheidsverdeling die in 1926 in het wetboek is neergelegd. De rechter-commissaris kan, zo bleek reeds, ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken; deze bevoegdheid is niet beperkt tot een categorie strafbare feiten (art. 110 Sv). In aanvulling daarop zijn doorzoekingsbevoegdheden gecreëerd die van toepassing zijn bij specifieke plaatsen (art. 96b Sv, vervoermiddelen), specifieke strafbare feiten (art. 49 WWM, wapens of munitie), dan wel bij ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv, en behoudens nader omschreven plaatsen (art. 96c Sv; vgl. ook art. 97 Sv). Hier heeft de rechter-commissaris een algemene bevoegdheid gekregen, die is aangevuld met geclausuleerde bevoegdheden voor andere strafvorderlijke autoriteiten. Dat patroon is ook zichtbaar bij de inbeslagneming en de vordering tot uitlevering, die ook eerder al aan bod kwamen. Art. 104 Sv maakt de rechter-commissaris bevoegd tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen en art. 105 Sv biedt hem een algemene bevoegdheid om de uitlevering van ‘een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp’ te bevelen. De opsporingsambtenaar is bevoegd de uitlevering van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp te bevelen bij ‘verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv’ (art. 96a Sv).

121. Uit de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden volgt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de rechter-commissaris bij deze bevoegdheden een andere rol te geven. In de paragraaf ‘Toetsing van de opsporingsbevoegdheden’ wordt vooropgesteld dat het openbaar ministerie het gezag heeft over de opsporing. ^[69] Alleen bij de ‘ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (is) voorgeschreven dat de officier een machtiging van de rechter-commissaris moet verkrijgen’. Die preventieve toets ‘biedt een grote mate van rechtsbescherming’. Gevolg van de voorgestelde regeling was ‘dat de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie geen bevoegdheid meer is die de rechter-commissaris ambtshalve tijdens het gerechtelijk vooronderzoek kan uitoefenen. Wel kan hij op grond van artikel 177 opdracht geven tot het opnemen van telecommunicatie’. ^[70] Meer in het algemeen werd in art. 177 Sv een ‘overbruggend element’ gezien doordat het ‘de rechter-commissaris gezag over sommige te verrichten opsporingshandelingen’ verschaft en het ‘in beginsel mogelijk (maakt) dat de rechter-commissaris de in dit wetsvoorstel geregelde opsporingsbevoegdheden op de door hem aangegeven wijze laat hanteren’. ^[71]

122. De bevoegdheid die art. 177 Sv de rechter-commissaris biedt om ‘zoveel mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie, in het belang van het onderzoek, het doen van nasporingen’ op te dragen en bevelen te geven aan andere opsporingsambtenaren dan de officier van justitie, sluit evenwel slecht aan bij de wijze waarop de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wetstechnisch vorm zijn gegeven. Art. 126n Sv geeft de officier van justitie de bevoegdheid om een vordering te doen; art. 177 Sv geeft de rechter-commissaris niet de bevoegdheid om de officier van justitie bevelen te geven. Zo bezien zijn de betreffende passages in de memorie van toelichting in dit verband vooral van belang omdat daaruit de intentie kan worden afgeleid, de rechter-commissaris de mogelijkheid te geven de toepassing van alle bijzondere opsporingsbevoegdheden te bewerkstelligen.

123. Uit de memorie van toelichting bij (het voorstel van) de Wet vorderen gegevens kan worden afgeleid dat de wetgever, al wijst de formulering van de bevoegdheden daar niet meteen op, aansluiting heeft willen zoeken bij de systematiek van de regeling van de bevoegdheden bij doorzoeking. Bij art. 126nd, zesde lid, Sv dat (zoals wij zagen) het vorderen van gegevens bij lichtere strafbare feiten toestaat, merkt de memorie van toelichting op: ^[72]

‘De vordering van gegevens kan noodzakelijk zijn voor het opsporingsonderzoek ter zake van minder ernstige strafbare feiten dan aangeduid in het eerste lid. Om gegevensvergaring in die gevallen niet onmogelijk te maken is het zesde lid toegevoegd. In beginsel is de bevoegdheid daarvoor echter niet bedoeld en dient toepassing van het zesde lid tot bijzondere gevallen beperkt te blijven. Daarom is opgenomen dat alleen met machtiging van de rechter-commissaris voor lichtere strafbare feiten andere dan identificerende gegevens gevorderd kunnen worden. Er is op dit punt een overeenkomst met de artikelen 104 en 110 Sv betreffende de overkoepelende bevoegdheid van de rechter-commissaris tot inbeslagneming en doorzoeking.’

124. Het wettelijk kader waarin de rechter-commissaris functioneert is nadien nog aangepast door de Wet versterking positie rechter-commissaris. ^[73] Deze wet heeft de titel die het gerechtelijk vooronderzoek regelde vervangen door een titel die ziet op ‘onderzoek door de rechter-commissaris’. Daarin is bepaald dat de officier van justitie ‘kan vorderen dat de rechter-commissaris met het oog op de opsporing van een strafbaar feit onderzoekshandelingen verricht’ (art. 181, eerste lid, Sv). Dat begrip onderzoekshandelingen is niet in de wet gedefinieerd. ^[74] Borgers en Kooijmans menen dat uit de voorbeelden die in de wetsgeschiedenis worden genoemd – het horen van getuigen onder ede en het doen observeren van de verdachte – ‘lijkt te moeten worden afgeleid dat het gaat om alle bevoegdheden en dwangmiddelen die de rechter op grond van Titel III van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering mag toepassen’. ^[75] Gelet op de genoemde voorbeelden doelen zij vermoedelijk op Titel III van het Tweede Boek. Keulen en Knigge gaan ook van die interpretatie uit. ^[76] En achten het aannemelijk dat uitoefening van bevoegdheden van de rechter-commissaris die niet in deze titel zijn geregeld (zoals die tot inbeslagneming en doorzoeking) ‘niet gezien moet worden als het verrichten van onderzoekshandelingen waarop de artt. 181-183 Sv betrekking hebben’. ^[77] De taak van de rechter-commissaris als machtigingsrechter wordt los van art. 181 Sv besproken. ^[78] Bij deze interpretatie biedt art. 181 Sv niet de mogelijkheid om een machtiging tot toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid te vorderen.

125. Tegelijk past een mogelijkheid om een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het uitoefenen van een bevoegdheid waarvoor de wet deze machtiging niet eist, wel goed bij de rol van de rechter-commissaris die de wetgever bij deze wet voor ogen stond. De memorie van toelichting noemde als onderdeel van de taak van de rechter-commissaris het ‘toezicht op de rechtmatige toepassing van opsporingsbevoegdheden’. ^[79] Borgers en Kooijmans signaleren voorts dat de officier van justitie bij sommige bevoegdheden ervoor kan ‘kiezen om een vordering te doen tot het verrichten van een onderzoekshandeling door de rechter-commissaris, ook wanneer hij de betreffende bevoegdheid zelf zou kunnen uitoefenen’. ^[80] Een voorbeeld is de afname van DNA-celmateriaal (vgl. de artt. 195d en 151b Sv). Zij menen dat het inschakelen van de rechter-commissaris in zo’n geval kan worden opgevat ‘als een (aanvullende) waarborg voor de evenwichtigheid en volledigheid van het onderzoek’. De gedachte dat een machtiging van de rechter-commissaris gevorderd kan worden in gevallen waarin de wet deze niet eist, als waarborg voor de evenwichtigheid (en daarmee rechtmatigheid) van het vooronderzoek, ligt zo bezien al in de wet besloten.

126. Mede in het licht van het voorgaande meen ik dat de wettelijke systematiek aldus kan worden begrepen dat de officier van justitie ook buiten de situaties waarin de wettelijke regeling toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid aan een machtiging bindt, een machtiging van de rechter-commissaris tot toepassing van die bevoegdheid kan vorderen. Uit die wettelijke systematiek volgt voorts dat de rechter-commissaris, in het licht van zijn bevoegdheid ook buiten de expliciet in de wet geregelde gevallen toepassing van een bijzondere opsporingsbevoegdheid te bewerkstelligen, gehouden is inhoudelijk op de vordering te oordelen. ^[81] Ik merk op dat ook de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie als een argument kan worden gezien voor de voorgestelde interpretatie. ^[82]

127. Bij gegevens ‘over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker’ brengt dat mee dat de officier van justitie een vordering tot de rechter-commissaris kan richten op grond van art. 126n Sv. Bij een vordering die betrekking heeft op andere gegevens dan die welke gevorderd kunnen worden door toepassing van de artikelen 126n en 126na Sv en die zich richt tot de aanbieder van een communicatiedienst, kan de officier van justitie een vordering tot de rechter-commissaris richten op grond van art. 126ng, eerste lid, juncto art. 126nd, eerste lid, Sv.

128. Het ligt daarbij, ook ter beperking van de toename van de werklast van de rechter-commissaris, in de rede dat de officier van justitie slechts een machtiging van de rechter-commissaris vordert indien het om gegevens gaat die onder de werking van richtlijn 2002/58/EG vallen. Daarbij zijn in het bijzonder de definities van verkeersgegevens en locatiegegevens in art. 2 van die richtlijn van belang.

129. Daarbij verdient nog de aandacht dat het Hof van Justitie in het arrest Tele2 heeft overwogen dat het vorderen van een machtiging achterwege mocht blijven ‘in gevallen van naar behoren gerechtvaardigde spoedeisendheid’ (ov. 120). In het arrest Prokuratuur geeft het Hof van Justitie aan dat de toetsing in naar behoren gemotiveerde urgente gevallen ‘op korte termijn’ dient plaats te vinden (ov. 51; zie ook ov. 58). Daarbij wordt verwezen naar een overweging in het arrest La Quadrature du Net e.a. waarin het Hof eveneens spreekt over een toetsing ‘op korte termijn’ en daaraan voorafgaand verwijst naar de genoemde overweging uit het arrest Tele2. Ik leid uit een en ander af dat het Hof van Justitie in spoedeisende gevallen machtiging achteraf door de rechter-commissaris toereikend acht.

130. Ten overvloede merk ik op dat de officier van justitie aan de rechter-commissaris slechts om een machtiging kan verzoeken indien de wet hem de bevoegdheid geeft de verzochte gegevens (na verkregen machtiging) te vorderen. Een vordering als bedoeld in art. 126n, eerste lid, Sv kan bijvoorbeeld slechts betrekking hebben op gegevens die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. Dat is niet anders na een machtiging door de rechter-commissaris.

131. De wetssystematiek wijst voorts in de richting van een schriftelijke machtiging, met overeenkomstige toepassing van art. 126l, zevende lid, Sv (vgl. art. 126nd, zesde lid, en art. 126nf, derde lid, Sv). Die overeenkomstige toepassing brengt mee dat de machtiging bij dringende noodzaak mondeling kan worden gegeven en in dat geval binnen drie dagen op schrift wordt gesteld. Alleen bij personen die aanspraak kunnen maken op bronbescherming is – zo begrijp ik – een voorafgaande schriftelijke machtiging in alle gevallen vereist (art. 126n, tweede lid, en art. 126nd, tweede lid, Sv). ^[83] Ik merk bij een en ander nog op dat, als gezegd, in de rechtspraak van het Hof van Justitie in urgente gevallen ook de mogelijkheid van een machtiging achteraf is geopend.

132. Dat in de systematiek van het wetboek besloten ligt dat de officier van justitie een machtiging tot toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden tot de rechter-commissaris kan richten, ook buiten de gevallen waarin die bevoegdheden volgens de tekst van de wet slechts met een dergelijke machtiging mogen worden uitgeoefend, brengt naar het mij voorkomt voorts mee dat sprake is van een ‘krachtens dit wetboek genomen vordering’ als bedoeld in artikel 446 Sv. Dat brengt mee dat bij afwijzing van de vordering of niet-ontvankelijkverklaring hoger beroep openstaat.

Processuele sancties

133. Voor de zittingsrechter is van belang of de strafrechter rechtsgevolgen dient te verbinden aan de omstandigheid dat toegang is verleend tot verkeers- of locatiegegevens terwijl de rechter-commissaris geen machtiging heeft verleend. Daaromtrent heeft het Hof van Justitie in het arrest Prokuratuur (voortbouwend op het arrest La Quadrature du Net e.a.) overwegingen geformuleerd. Hoofdregel is dat het ‘bij de huidige stand van het Unierecht in beginsel uitsluitend aan het nationale recht staat om de regels vast te stellen betreffende de toelaatbaarheid en de beoordeling (…) van informatie en bewijsmateriaal die zijn verkregen’ door een met het recht van de Unie ‘strijdige toegang van de nationale instanties’ tot de betreffende gegevens (ov. 41). Uitzonderingen op deze hoofdregel kunnen voortvloeien uit het gelijkwaardigheidsbeginsel of het doeltreffendheidsbeginsel (ov. 42).

134. Het gelijkwaardigheidsbeginsel brengt mee dat de beoordeling van de rechtsgevolgen plaatsvindt op basis van normen die ‘niet minder gunstig zijn dan die welke gelden voor soortgelijke situaties die onder het nationale recht vallen’ (ov. 42). Naar nationaal recht worden de rechtsgevolgen van vormverzuimen beoordeeld op grond van art. 359a Sv en het kader dat Uw Raad ter zake heeft ontwikkeld. Dat kader is op 1 december 2020 door Uw Raad bijgesteld. ^[84] Het ziet (onder meer) op vormverzuimen die zijn begaan bij ‘het voorbereidend onderzoek’ tegen de verdachte en is ook van toepassing op vormverzuimen in dat voorbereidend onderzoek die voortvloeien uit de omstandigheid dat art. 15 van richtlijn 2002/58/EG niet in acht is genomen. Uit het arrest van 1 december 2020 volgt dat bewijsuitsluiting vooral aan de orde is als dat noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen (rov. 2.4.1). Buiten die situatie kan bewijsuitsluiting onder omstandigheden aan de orde zijn bij een ernstige schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, als ‘rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’ (rov. 2.4.4). Naar het mij voorkomt doet die grond voor bewijsuitsluiting zich niet voor in gevallen waarin met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren in lijn met de geldende nationale rechtsregels hebben gehandeld, ook niet als deze rechtsregels naderhand als gevolg van rechtspraak van het EHRM of het Hof van Justitie zijn aangepast. ^[85]

135. Strafvermindering laat zich naar het oordeel van Uw Raad als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, ‘verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte’ (rov. 2.3.4). Niet elke schending van elke waarborg die betrekking heeft op een bevoegdheid waarvan de toepassing inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte behoeft tot strafvermindering te leiden. Uit HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858,
NJ 2007/453 kan worden afgeleid dat strafvermindering volgens Uw Raad in de rede kan liggen ingeval een bijzondere opsporingsbevoegdheid ten onrechte zonder machtiging van de rechter-commissaris jegens de verdachte is toegepast. In dat geval ging het evenwel om het afluisteren van communicatie. De informatie die uit verkeers- en locatiegegevens kan worden afgeleid impliceert in de regel een minder ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. ^[86] Naar het mij voorkomt kan strafvermindering beperkt blijven tot situaties waarin het zonder machtiging van de rechter-commissaris vorderen van verkeers- en locatiegegevens een ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft gemaakt.

136. Het doeltreffendheidbeginsel brengt voor de nationale strafrechter de verplichting mee om informatie en bewijzen die via toegang tot verkeers- en locatiegegevens door de bevoegde instantie in strijd met het Unierecht zijn verkregen, in het kader van een strafrechtelijke procedure tegen personen die worden verdacht van strafbare handelingen buiten beschouwing te laten ‘indien die personen niet in de gelegenheid zijn om doeltreffend commentaar te leveren op die informatie en die bewijzen, die betrekking hebben op een gebied waarvan de rechter geen kennis heeft en een doorslaggevende invloed kunnen hebben op de beoordeling van de feiten’ (arrest Prokuratuur, ov. 44). ^[87] Deze verplichting staat in de sleutel van het recht op een eerlijk proces. Mede tegen die achtergrond mag worden aangenomen dat ook mogelijkheden voor de verdediging om doeltreffend commentaar te leveren van belang zijn. Uitgangspunt kan naar het mij voorkomt zijn dat een verdachte die van rechtsbijstand is voorzien in de gelegenheid is om door het benutten van verdedigingsrechten doeltreffend commentaar te leveren op de informatie die uit verkeers- en locatiegegevens volgt. ^[88]

137. Voor zover ik zie wordt in gepubliceerde rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven gewoonlijk – in overeenstemming met het voorgaande – geen processuele sanctie verbonden aan vormverzuimen die met de in het arrest Prokuratuur geformuleerde rechtsregels samenhangen. ^[89]

Prejudiciële vragen en cassatie in het belang der wet

138. Art. 267 VWEU verklaart het Hof van Justitie bevoegd bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van ‘de handelingen van de instellingen, de organen of de instanties van de Unie. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen. Indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, is deze instantie gehouden zich tot het Hof te wenden’.

139. Ook bij cassatie in het belang der wet is sprake van een ‘zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie’. Dat Uw Raad daar zo over dacht bleek reeds uit een arrest van de civiele kamer van Uw Raad dat in 1976 gewezen werd. ^[90] In 2018 stelde de civiele kamer van Uw Raad (wederom) een prejudiciële vraag. ^[91] Het Hof van Justitie beantwoordde deze vraag in 2019. ^[92] Daarbij besteedde het aandacht aan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing. Het achtte ‘enkel van belang dat (…) de rechterlijke instantie die om bijstand van het Hof verzoekt met rechtspraak is belast en een uitlegging van het Unierecht noodzakelijk acht voor het geven van haar beslissing. De omstandigheid dat de situatie tussen de partijen in het geding dat tot het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft geleid, na afloop daarvan niet meer kan worden gewijzigd, kan niet afdoen aan deze overwegingen, die verband houden met de aard van de door de verwijzende rechter uitgeoefende functies’ (ov. 24). Het Hof van Justitie overwoog voorts dat het begrip ‘wijzen van haar vonnis’ ruim moet worden uitgelegd ‘teneinde te voorkomen dat tal van procedurekwesties niet-ontvankelijk worden geacht en door het Hof niet kunnen worden uitgelegd en dat het Hof niet in staat is uitspraak te doen over de uitlegging van alle Unierechtelijke bepalingen die de verwijzende rechter dient toe te passen’ (ov. 25). Het Hof van Justitie leidde uit een en ander af ‘dat, wanneer een rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep in de zin van artikel 267 VWEU twijfelt over de uitlegging van het Unierecht in het kader van een beroep in cassatie in het belang der wet, zij het Hof een prejudiciële vraag moet stellen, ook al zal de situatie inter partes na de prejudiciële beslissing van het Hof niet worden gewijzigd’ (ov. 26). ^[93]

140. De overwegingen van het Hof van Justitie wijzen erop dat deze weg ook in het strafrecht begaanbaar is. Deze mogelijkheid kan vooral van belang zijn bij rechterlijke beslissingen die in het voorbereidend onderzoek genomen worden. Tegen die beslissingen staat in de regel geen cassatieberoep open. Via cassatie in het belang der wet kunnen in die gevallen desalniettemin prejudiciële vragen worden gesteld.

141. Cassatie in het belang der wet kan worden ingesteld tegen een rechterlijke beslissing waartegen een gewoon rechtsmiddel niet meer openstaat. Art. 456, derde lid, Sv bepaalt dat Uw Raad het beroep verwerpt of, met vernietiging van de uitspraak, in het belang der wet, het rechtspunt beslist zoals de rechter had behoren te doen. Dit beslisschema is geen keurslijf gebleken; leidend is het doel van dit rechtsmiddel, het verkrijgen van een uitdrukkelijke beslissing van Uw Raad omtrent een rechtspunt dat voor de rechtsvorming en rechtseenheid in de praktijk van belang is. A-G Hofstee stelde in de vordering voorafgaand aan HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:970,
NJ 2017/471 m.nt. Keulen dat de vordering ‘louter een vooropstelling van het hof’ betrof, maar zag daarin geen beletsel ‘nu daarin sprake is van een rechtsvraag die door de feitenrechter verschillend wordt beantwoord’ (randnummer 8). Uw Raad overwoog in het arrest dat het middel terecht klaagde over het betreffende oordeel van het hof, maar dat dit in het licht van een andere overweging van het hof niet tot cassatie behoefde te leiden, nu deze overweging ’s hofs beslissing zelfstandig droeg (rov. 6.2). ^[94]

142. Ik heb in deze benadering, die mij gelukkig voorkomt, de vrijheid gevonden om enerzijds een vordering in te stellen die het
argument betreft dat de rechter-commissaris in de betreffende beslissing ten grondslag legt aan het oordeel dat geen rechterlijke machtiging vereist is, namelijk de rechtspraak van het Hof van Justitie, en anderzijds een vordering in te stellen tegen het
gevolg dat de rechter-commissaris in een andere beslissing aan dat oordeel verbindt: de officier van justitie is niet-ontvankelijk in zijn vordering.

143. Ik merk tenslotte op dat op de vordering die ziet op Nederlands strafprocesrecht in beginsel kan worden beslist los van de vorderingen die vragen van Europees recht betreffen.

Gevolgen voor de praktijk van het stellen van prejudiciële vragen

144. Een gevolg van het stellen van prejudiciële vragen door Uw Raad zou zijn dat duidelijk wordt dat de gestelde vragen volgens Uw Raad verschillend kunnen worden beantwoord. Dat kan ertoe leiden dat rechters in rechtbanken en raadsheren in hoven die zich in een zaak voor dezelfde vraag gesteld zien, voor een dilemma komen te staan. Zo kan de vraag rijzen of de omstandigheid dat Uw Raad prejudiciële vragen heeft gesteld, meebrengt dat de behandeling van de zaak dient te worden aangehouden. Voor deze vraag kan vooral de zittingsrechter zich gesteld zien. Indien de beslissing niet kan worden uitgesteld, rijst de vraag welk beslissingskader in de ontstane situatie dient te worden gehanteerd. Met deze vraag kan vooral de rechter-commissaris worden geconfronteerd.

145. Voor de zittingsrechter kan bij de beslissing om de zaak al dan niet aan te houden richtsnoer zijn of het antwoord van het Hof van Justitie op gestelde vragen aanleiding kan zijn om al dan niet een processuele sanctie toe te passen. Eerder is aangegeven dat uit het arrest van Uw Raad van 1 december 2020 volgt dat bewijsuitsluiting (op grond van art. 359a Sv) buiten de situatie waarin zij noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen onder omstandigheden aan de orde kan zijn bij een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, als ‘rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden’ (rov. 2.4.4). En dat die grond voor bewijsuitsluiting zich – naar het mij voorkomt – niet voordoet in gevallen waarin met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren in lijn met de geldende nationale rechtsregels hebben gehandeld, ook niet als deze rechtsregels naderhand als gevolg van rechtspraak van het EHRM of het Hof van Justitie zijn aangepast. Daarvan uitgaande behoeft de mogelijkheid dat bewijsuitsluiting het gevolg kan zijn van de antwoorden op gestelde prejudiciële vragen voor de zittingsrechter geen aanleiding te zijn om de behandeling aan te houden.

146. Strafvermindering kan, zo bleek, aan de orde zijn bij vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte (rov. 2.3.4). Eerder heb ik aangegeven dat bij het vorderen van verkeers- en locatiegegevens als omschreven in richtlijn 2002/58/EG (behoudens bij identiteitsgegevens) gelet op de huidige stand van zaken mijns inziens dient te worden aangenomen dat een machtiging van de rechter-commissaris vereist is en dat het ontbreken daarvan een vormverzuim oplevert. Onzekerheid over de vraag of naar aanleiding van het gegeven antwoord toch een vormverzuim dient te worden vastgesteld kan zich daarvan uitgaand slechts voordoen in de situatie waarin de rechter-commissaris een machtiging heeft verstrekt. Bij die stand van zaken behoeft het stellen van prejudiciële vragen over de (uit de beperking tot ernstige strafbare feiten voortvloeiende) grenzen aan de mogelijkheid om verkeers- en locatiegegevens te vorderen naar het mij voorkomt geen aanleiding te zijn om de behandeling van de strafzaak aan te houden. Mede in het licht van de huidige onduidelijkheid omtrent deze grenzen meen ik dat de omstandigheid dat deze grenzen, achteraf beschouwd, met machtiging van de rechter-commissaris overschreden zouden zijn niet tot gebruik van de bevoegdheid tot strafvermindering aanleiding behoeft te geven. Ik neem daarbij in aanmerking dat strafvermindering volgens Uw Raad slechts in de rede ligt als dat door ‘de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is’ (rov. 2.3.2).

147. Een en ander brengt mee dat het stellen van prejudiciële vragen, mocht Uw Raad daartoe overgaan, voor de zittingsrechter mijns inziens geen aanleiding behoeft te zijn om strafzaken aan te houden.

148 Voor de rechter-commissaris kan vooral de interpretatie van het begrip ‘ernstige strafbare feiten’ aanleiding geven tot vragen. Mede in het licht van de onduidelijkheid die omtrent dat begrip bestaat en de onwenselijkheid van een te restrictieve interpretatie, ook met het oog op positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien, komt het mij voor dat de rechter-commissaris vooruitlopend op de antwoorden op prejudiciële vragen, mocht Uw Raad daartoe overgaan, de bestaande wettelijke regeling kan hanteren. De rechtspraak van het Hof van Justitie kan – in lijn met de benadering in wetsvoorstel 34 537 – worden betrokken bij de proportionaliteitstoets die van de rechter-commissaris wordt gevraagd bij het beoordelen van een vordering betreffende verkeers- en locatiegegevens.

Onderzoek aan smartphones

149. Uw Raad heeft in 2017 het onderzoek aan inbeslaggenomen smartphones nader genormeerd. ^[95] Die normering maakt onderscheid tussen verschillende vormen van onderzoek aan ‘inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken’ (rov. 2.6). Indien de met dat onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor naar het oordeel van Uw Raad voldoende legitimatie. Dat zou het geval kunnen zijn indien het onderzoek ‘slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens’. Indien het onderzoek ‘zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn’. Uw Raad geeft voorts aan dat nader omschreven wettelijke bepalingen de grondslag bieden ‘voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar’ (rov. 2.8). Aan onderzoek door de rechter-commissaris zou in het bijzonder kunnen worden gedacht ‘in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn’.

150. Uit twee gepubliceerde arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch leid ik af dat het verweer is gevoerd dat mede gelet op het arrest Prokuratuur de resultaten van het uitlezen van een inbeslaggenomen gsm door de verbalisant dienen te worden uitgesloten van het bewijs. ^[96] Uit de inhoudsindicatie op
www.rechtspraak.nl volgt voorts dat deze arresten zijn gepubliceerd in verband met het ingestelde cassatieberoep; mij bleek dat inderdaad cassatieberoep is ingesteld.

151. Bij die stand van zaken komt het mij niet wenselijk voor in deze vordering vooruit te lopen op de verhouding tussen het onderzoek aan inbeslaggenomen smartphones en richtlijn 2002/58/EG.

De vordering in de onderhavige zaak

152. De beslissing waar de onderhavige vordering zich tegen richt betreft een vordering dat de rechter-commissaris machtiging verleent tot het verstrekken van gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker. De rechter-commissaris heeft deze vordering op 15 september 2021 afgewezen. De rechter-commissaris heeft daaraan ten grondslag gelegd dat uit het arrest Prokuratuur volgt dat de toegang tot de gegevens waarop de vordering betrekking heeft, alleen is toegestaan in procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid. In de Nederlandse context zou hiervoor aansluiting kunnen worden gezocht bij het criterium dat het gaat om verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De rechter-commissaris was van oordeel dat de diefstal van een shovel naar zijn aard geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert en dat bovendien niet is gebleken van enige samenhang met andere (door de verdachte) begane misdrijven. De rechtbank heeft deze beslissing van de rechter-commissaris vernietigd en de vordering van de officier van justitie alsnog toegewezen. Daarbij wijst de rechtbank erop dat de vordering is gedaan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar een gekwalificeerde diefstal door twee of meer personen van een goed met een waarde van circa € 18.000,-. Dat is, aldus de rechtbank, een strafbaar feit waarop een maximale gevangenisstraf van zes jaar is gesteld en waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat een ernstige inbreuk maakt op de rechtsorde. De rechtbank wijst er daarbij op dat tegen de verdachte ook een bevel bewaring is verleend. Naar het oordeel van de rechtbank vond de vordering plaats in het kader van een procedure ter bestrijding van zware criminaliteit.

153. Uit het voorgaande volgt dat ik, met de rechtbank, van oordeel ben dat een verdenking als waarvan in de onderhavige zaak sprake is het vorderen van verkeersgegevens kan rechtvaardigen. Teneinde een beslissing door Uw Raad mogelijk te maken stel ik mij in deze vordering tot cassatie in het belang der wet evenwel op het standpunt dat diefstal niet kan worden aangemerkt als ‘zware criminaliteit’ in de zin van het arrest Prokuratuur en dat de rechtbank de vordering van de officier van justitie derhalve niet kon toewijzen.

154. Ik stel in het belang der wet het volgende cassatiemiddel voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, doordat de rechtbank de officier van justitie de gevorderde machtiging tot het verstrekken van gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker heeft verleend terwijl de verdenking die aan die vordering ten grondslag ligt geen ‘zware criminaliteit’ betreft.

155. Het oordeel van de rechtbank berust op de uitleg van rechtspraak van het HvJ EU. De rechtbank gaat ervan uit dat de beperkingen die het Hof van Justitie heeft gesteld aan wettelijke maatregelen die de toegang tot verkeers- en locatiegegevens betreffen, ook zien op gegevens die niet ingevolge een wettelijke verplichting bewaard zijn. En het oordeel berust op een interpretatie van het begrip ‘zware criminaliteit’ dat in de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake deze beperkingen een belangrijke plaats inneemt. Bij de beoordeling van het middel zijn derhalve vragen van Europees recht aan de orde. Naar het mij voorkomt doet zich bij beide interpretatiekwesties niet een geval voor waarin het stellen van een prejudiciële vraag achterwege kan blijven. ^[97] Ik wijs erop dat het HvJ EU in het arrest Ministerio Fiscal geen antwoord geeft op de vraag naar de interpretatie van het begrip ‘zware criminaliteit’ en dat de vragen die in het arrest Prokuratuur zijn gesteld en beantwoord niet op het begrip ‘zware criminaliteit’ zagen.

156. Voor het geval Uw Raad tot het stellen van prejudiciële vragen zou overgaan geef ik Uw Raad in overweging deze als volgt te formuleren:

1. Betreffen wettelijke maatregelen die in het kader van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang verlenen tot verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van een wettelijke verplichting door de aanbieder van een openbaar elektronischecommunicatienetwerk of -dienst bewaard zijn, een activiteit van de staat op strafrechtelijk gebied waarop richtlijn 2002/58/EG ingevolge artikel 1, derde lid, van die richtlijn niet van toepassing is?

2. Kan diefstal, een misdrijf bij verdenking waarvan in Nederland toepassing van voorlopige hechtenis mogelijk is, op die grond tot de ‘zware criminaliteit’ gerekend worden als bedoeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG in verband met de opsporing waarvan lidstaten overheidsinstanties toegang kunnen verlenen tot verkeers- en locatiegegevens?

157. Op grond van het voorgaande vorder ik dat Uw Raad de behandeling van het cassatieberoep zal schorsen teneinde prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van artikel 1, derde lid, en artikel 15, eerste lid, van richtlijn 2002/58/EG, althans dat Uw Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. HvJ EU 2 maart 2021, zaak C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (H.K., in tegenwoordigheid van Prokuratuur).

2. In Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1588 wordt niet een criterium genoemd, maar wel vastgesteld dat de strafbare feiten ter zake waarvan verdenking is gerezen in combinatie met elkaar een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde. Zie in vergelijkbare zin ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3273.

3. Zie ook Rechtbank Noord-Holland 26 augustus 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:7549 en 7551; Rechtbank Midden-Nederland 19 augustus 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3893; Rechtbank Rotterdam 30 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3905 en 3906 alsmede Rechtbank Noord-Holland 7 december 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11232.

4. Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2863. Vgl. ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3273; Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1588 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245.

5. Vgl. onder meer HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:118,

6. Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden),

7. Daarnaast werd in Titel V in art. 126u Sv een bevoegdheid opgenomen die van toepassing was in ‘een geval als bedoeld in artikel 126o, eerste lid,’ Sv; daarvan was sprake ‘(i)ndien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren’. Deze bevoegdheid blijft in deze vordering verder buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de later ingevoerde bevoegdheid van art. 126zh Sv, die bij ‘aanwijzingen van een terroristisch misdrijf’ van toepassing is (zie de Wet van 20 november 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven,

8. Wet van 19 oktober 1998 houdende regels inzake de telecommunicatie (Telecommunicatiewet),

9. Voluit: Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), PB L 201 van 31.7.2002, blz. 37-47. Deze richtlijn verving Richtlijn 97/66/EG van het Europees parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, PB L 24 van 30.1.1998, blz. 1-8.

10. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, PB C 202 van 7.6.2016, blz. 389-405.

11. Wet van 18 maart 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en andere wetten in verband met de aanpassing van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens terzake van telecommunicatie (vorderen gegevens telecommunicatie),

12. Besluit van 3 augustus 2004, houdende aanwijzing van de gegevens over een gebruiker en het telecommunicatie-verkeer met betrekking tot die gebruiker die van een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst kunnen worden gevorderd (Besluit vorderen gegevens telecommunicatie),

13. Wet van 16 juli 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten in verband met de regeling van bevoegdheden tot het vorderen van gegevens (bevoegdheden vorderen gegevens),

14. Aanwijzing opsporingsbevoegdheden,

15. Voluit: Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van Richtlijn 2002/58/EG, PB L 105 van 13.4.2006, blz. 54-63. Zie over de totstandkoming van de richtlijn nader L.P. Mol Lous, ‘Een Europese bewaarplicht voor verkeersgegevens. De Commissie als bewaker van het opsporingsbelang’,

16. Wet van 18 juli 2009 tot wijziging van de Telecommunicatiewet en de Wet op de economische delicten in verband met de implementatie van Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende de bewaring van gegevens die zijn verwerkt in verband met het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten en tot wijziging van Richtlijn 2002/58/EG (Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens),

17. HvJ EU 8 april 2014, zaken C-293/12 en C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238 (Digital Rights Ireland e.a.). Zie ook

18. Dat arrest lag in lijn met de conclusie van A-G Cruz Villalón van 12 december 2013, ECLI:EU:C:2013:845.

19. Rechtbank Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2498.

20. Zie

22. Vgl. de ‘Factsheet Buitenwerkingstelling Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens’ van het Agentschap Telecom,

23. Door Richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot wijziging van Richtlijn 2002/22/EG inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten, Richtlijn 2002/58/EG betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie en Verordening (EG) nr. 2006/2004 betreffende samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming, PB L 337 van 18.12.2009, blz. 11-36.

24. HvJ EU 21 december 2016, zaken C-203/15 en C-698/15, ECLI:EU:C:2016:970 (Tele2 Sverige AB tegen Post- och telestyrelsen en Secretary of State for the Home Department tegen Tom Watson e.a.). Zie over dit arrest onder meer I. Cameron, ‘Balancing data protection and law enforcement needs: Tele2 Sverige and Watson’,

25. Conclusie van 19 juli 2016 (ECLI:EU:C:2016:572). Het antwoord dat de A-G had willen geven is op eur-lex te vinden in de Engelse tekst, op curia.europa.eu ook in de Nederlandse. De A-G had een verplichting voor ‘aanbieders van elektronischecommunicatiediensten (…) om alle gegevens betreffende de door de gebruikers van hun diensten gevoerde communicaties te bewaren’ aan een aantal voorwaarden willen verbinden (randnummer 263).

29. HvJ EU 2 oktober 2018, zaak C-207/16, ECLI:EU:C:2018:788 (Ministerio Fiscal). Zie ook

30. Een voorzet tot herformulering van de gestelde vragen was gegeven door A-G Saugmandsgaard Øe (conclusie van 3 mei 2018, ECLI:EU:C:2018:300, randnummer 87).

31. Conclusie van 3 mei 2018 (ECLI:EU:C:2018:300).

32. Conclusie van 21 januari 2020 (ECLI:EU:C:2020:18, randnummers 91-95).

33. HvJ EU 6 oktober 2020, zaken C-511/18, C-512/18 en C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791 (La Quadrature du Net e.a. tegen Premier ministre e.a.). Aan dit arrest gingen twee conclusies van A-G M. Campos Sánchez-Bordona van 15 januari 2020 vooraf (ECLI:EU:C:2020:6 in de zaken C-511/18 en C-512/18 en ECLI:EU:C:2020:7 in zaak C-520/18). De A-G noemt in de eerste randnummers van beide conclusies de ‘zorgen’ die deze arresten de ‘autoriteiten van bepaalde lidstaten baren’ en bespreekt de kritiek (vgl. ECLI:EU:C:2020:7, randnummers 1-4, 69-107). Zie over arrest en conclusie onder meer I. Cameron, ‘Metadata retention and national security:

34. HvJ EU 2 maart 2021, zaak C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152 (H.K, in tegenwoordigheid van Prokuratuur).

35. Conclusie van 21 januari 2020 (ECLI:EU:C:2020:18).

36. HvJ EU 17 juni 2021, zaak C-597/19, ECLI:EU:C:2021:492 (Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited tegen Telenet BVBA).

37. A-G Szpunar was op 17 december 2020 in zijn conclusie (ECLI:EU:C:2020:1063) ingegaan op de verhouding tot de ‘beschermingsstandaard’ (met een koppeling aan zware criminaliteit) bij IP-adressen die in het arrest La Quadrature du Net e.a. gekozen was (randnummer 103).

38. Conclusies van 18 november 2021, respectievelijk ECLI:EU:C:2021:939, 940 en 942.

39. Vgl. voor het strafrecht voorts in het bijzonder de zaken C-349/21 en C-350/21 (Bulgarije, verzoeken van 4 juni 2021) en zaak C-334/21 (Italië, verzoek van 26 mei 2021). Zie eerder de lijst met zeventien vragen in zaak C-475/16 (Griekenland, verzoek van 17 augustus 2016).

40. M.J. Borgers en F.C.W. de Graaf, ‘Europees strafrecht’, in: R. van Elst en E. van Sliedregt (red.),

41. Borgers en De Graaf,

42. Zie nader Lenaerts en Van Nuffel,

43. HvJ EG 5 oktober 2004, zaken C-379/01 tot en met C-403/01, ECLI:EU:C:2004:584 (Bernhard Pfeiffer e.a.).

44. HvJ EG 4 juli 2006, zaak C-212/04, ECLI:EU:C:2006:443 (Konstantinos Adeneler e.a.).

45. Zie voor een verkenning van mogelijkheden om een gerichte bewaarplicht vorm te geven bijvoorbeeld R.M. te Molder, ‘Het bewaren en vorderen van metagegevens ten behoeve van de opsporing: meer duidelijkheid van het HvJ EU gewenst’,

46. Conclusie van 19 december 2019, zaak C-311/18, ECLI:EU:C:2019:1145 (Data Protection Commissioner), randnummers 215-223.

47. Voluit: Verordening (EU) 2016/69 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming), PB L 119 van 4.5.2016, blz. 1-88.

48. Arrest La Quadrature du Net e.a., ov. 183-189, 229.

49. HvJ EU 6 oktober 2020, zaak C-623/17, ECLI:EU:C:2020:790 (Privacy International), ov. 83.

50. Vgl. onder meer Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1588 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245.

51. Voluit: Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik), PB L 96, 12.4.2003, blz. 16-25.

52. Voluit: Verordening (EU) nr. 596/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening marktmisbruik) en houdende intrekking van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijnen 2003/124, 2003/125/EG en 2004/72/EG van de Commissie, PB L 173 van 12.6.2014, blz. 1-61.

53. Zie in dit verband de conclusie van A-G M. Campos Sánchez-Bordona van 18 november 2021, zaken C-339/20 en C-397/20, ECLI:EU:C:2021:940, die de vraag bespreekt of deze regeling niet impliceert dat de nationale wetgever exploitanten van elektronische-communicatiediensten ertoe kan dwingen om verbindingsgegevens te bewaren.

55. Dat arrest is ook gepubliceerd in

56. Dat ook het Hof van Justitie onderscheid maakt tussen afluisteren en het verstrekken van verkeersgegevens kan worden afgeleid uit het arrest Digital Rights, ov. 39, waar in het arrest Tele2, ov. 101 naar verwezen wordt. De bewaring van verkeersgegevens raakt niet aan ‘de inhoud’ van door art. 7 Handvest erkende rechten, nu zij ‘niet de mogelijkheid biedt om kennis te nemen van de inhoud zelf van de elektronische communicaties’. Zie in dit verband inmiddels ook EHRM 8 februari 2018, appl. nr. 31446/12 (Ben Faiza v. Frankrijk). Zie in dit verband ook de noot van Dommering onder

57. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7126,

58. Het arrest Tele2 spreekt in de overwegingen 102, 103, 108, 110, 111 114, 118 en 125 over ‘

59. Anders mogelijk S. Brinkhoff, ‘Politie. De doorwerking van het prokuratuur-arrest in de Nederlandse opsporingspraktijk’,

60. Voluit: Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (2002/584/JBZ), PB L 190 van 18.7.2002, blz. 1-20.

61. Voluit: Verordening (EU) 2016/794 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende het Agentschap van de Europese Unie voor samenwerking op het gebied van rechtshandhaving (Europol) en tot vervanging en intrekking van de Besluiten 2009/371/JBZ, 2009/934/JBZ, 2009/935/JBZ, 2009/936/JBZ en 2009/968/JBZ van de Raad, PB L 135 van 24.5.2016, blz. 53-114. Art. 3, eerste lid, spreekt over ‘de in bijlage I genoemde vormen van zware criminaliteit’; dat geeft aan dat het geen limitatieve opsomming betreft.

62. Vgl. in dit verband ook Cameron,

64. Ferdinandusse e.a., a.w., p. 25 e.v. leggen uit waarom het daarbij slechts om een (zeer) klein deel gaat van het totaal aantal strafzaken waarin verkeers- en locatiegegevens van belang zijn geweest.

65. Zie ook overweging 99 in het arrest Tele2, waar t.a.p. in het arrest Ministerio Fiscal naar wordt verwezen, en overweging 27 in het arrest Digital Rights, waar t.a.p. in het arrest Tele2 naar verwezen wordt.

66. Vgl. ook Te Molder, a.w..

67. Vgl. ook Van Toor, in zijn noot bij het arrest Prokuratuur in

68. Uit dit arrest volgt dat deze gegevens wel als verkeersgegevens worden aangemerkt; het gaat om gegevens die van belang zijn voor het overbrengen van communicatie alsmede de facturering (artikel 2 aanhef en onder b van richtlijn 2002/58/EG). Zie ook art. 2 Besluit vorderen gegevens telecommunicatie.

73. Wet van 1 december 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten tot versterking van de positie van de rechter-commissaris (Wet versterking positie rechter-commissaris),

74. Wel wordt in de memorie van toelichting opgemerkt dat niet is gekozen voor de term ‘enig onderzoek’ om te voorkomen dat ‘elke bevoegdheidsuitoefening van de rechter-commissaris die een element van onderzoek met zich meebrengt’ wordt aangemerkt als onderzoek. Dat zou ‘niet overeenkomen met de bedoelde inhoud van de voorgestelde regeling’ (

75. G.J.M. Corstens,

76. B.F. Keulen en G. Knigge,

77. Het ambtelijk concept van het nieuwe Wetboek van Strafvordering noemt in concept-art. 2.10.1, de bepaling die art. 181 Sv opvolgt, een aantal nader omschreven ‘bevoegdheden’ van de rechter-commissaris. Daarbij lijkt niet te zijn gedacht aan de bevoegdheid tot machtiging; die machtiging kan op andere grondslag worden gevorderd.

78. Keulen en Knigge,

80. Borgers en Kooijmans,

81. Vgl. in dit verband HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,

82. Dat argument kan naar het mij voorkomt niet rechtvaardigen dat de mogelijkheid om te vorderen dat de rechter-commissaris een machtiging verstrekt wordt beperkt tot situaties waarin Europees recht daartoe aanleiding geeft. Een dergelijke beperking komt mij overigens ook niet wenselijk voor: gevolg zou zijn dat telkens discussie gevoerd wordt over de interpretatie van Europees recht dat – zo illustreert deze vordering – niet altijd kristalhelder is.

83. Vgl.

84. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,

85. In gepubliceerde rechtspraak van rechtbanken wordt ook wel betekenis gehecht aan de aannemelijkheid dat de rechter-commissaris de machtiging, indien deze gevorderd was, hoogstwaarschijnlijk zou hebben verleend. Vgl. Rechtbank Noord-Nederland 2 november 2021, ECLI:RBNNE:2021:4672 en Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 november 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:5954.

86. Vgl. in dit verband ook overweging 101 van het Hof van Justitie in het arrest Tele2, inhoudend dat een verplichting om verkeersgegevens te bewaren niet toestaat ‘om de inhoud van een communicatie te bewaren, en (..) dus geen inbreuk (maakt) op de wezenlijke inhoud’ van de in de artikelen 7 en 8 Handvest gewaarborgde rechten.

87. Deze overweging kan ook in die zin worden gelezen dat zij slechts ziet op toegang tot gegevens die op grond van een met het Unierecht onverenigbare algemene en ongedifferentieerde bewaarplicht zijn bewaard. Op de mogelijkheid dat de normering van toegang slechts op dat geval ziet ben ik in het voorgaande reeds ingegaan.

88. Vgl. over ervaringen van advocaten met (interpretatie van) verkeersgegevens Odinot e.a.,

89. Vgl. onder meer Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3273; Gerechtshof Amsterdam 8 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2863; Gerechtshof Den Haag 20 juli 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1588. In Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6245 leidde het vormverzuim tot strafvermindering. Zie in dit verband ook Diesfeldt en De Graaf,

90. HR 7 mei 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD4013,

91. HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2027,

92. HvJ EU 21 november 2019, zaak C-678/18, ECLI:EU:C:2019:998.

93. Deze uitkomst sprak nog niet volstrekt vanzelf; vgl. de noot van Verkade onder

94. Zie eerder HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2297,

95. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,

96. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3074 en 3087.

97. Vgl. recentelijk HvJ EU 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 (Consorzio), ov. 33 e.v..