ECLI:NL:PHR:2021:1213

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00213

Zitting21 december 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949,

hierna: de verdachte.

De procedure in cassatie

1. De verdachte is bij arrest van 18 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens
“passieve niet-ambtelijke omkoping, meermalen gepleegd”,
“valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”,
“gewoontewitwassen”,
“medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”en
“medeplegen van gewoontewitwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van veertien maanden, met aftrek als bedoeld in artikel 27(a) lid 1 Sr.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/05975 en 20/00214 P. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's- Gravenhage, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

4. Het eerste middel keert zich met vijf deelklachten tegen de bewezenverklaring van de feiten 2. passieve niet-ambtelijke omkoping, 3. valsheid in geschrift en 4. gewoontewitwassen. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat compensatie van extra gewerkte uren de grondslag was voor de door [A] aan de verdachte gedane betalingen, zou onbegrijpelijk zijn. Ook zou onbegrijpelijk zijn de overweging (ten overvloede) dat zelfs als sprake was van een tegemoetkoming aan de verdachte vanwege de door hem gewerkte extra uren, zulks nog steeds niet in de weg staat aan een bewezenverklaring voor passieve niet-ambtelijke omkoping. Dit gebrek in de bewijsvoering ter zake van feit 2 maakt niet alleen dat de bewezenverklaring van dat feit niet in stand kan blijven, maar brengt tevens met zich dat de bewezenverklaringen ter zake van de feiten 3 en 4 moet worden vernietigd, aldus het middel.

5. In de toelichting wordt daartoe het volgende aangevoerd:

(1) het is niet begrijpelijk dat en waarom het hof uit de door hem aangehaalde mailwisseling afleidt dat de inzet van de verdachte voor [A] binnen zijn maandelijkse vergoeding viel;

(2) niet begrijpelijk is de overweging van het hof dat nu in de mails van de verdachte niet wordt gesproken over indirecte uren, het (ook) niet aannemelijk is wat hij over de grondslag van de betalingen heeft verklaard;

(3) de redenering van het hof is in ieder geval onbegrijpelijk (want innerlijk tegenstrijdig) daar waar het hof enerzijds oordeelt dat de verklaring van de verdachte dat compensatie van te veel gewerkte uren de grondslag was voor de aan hem door [A] verrichte betalingen, niet aannemelijk is, terwijl het anderzijds de verklaring van de verdachte in bewijsmiddel 26 tot het bewijs bezigt;

(4) de omstandigheid dat de bewijsmotivering in dit opzicht rammelt, wordt bevestigd door de bewijsoverweging ten overvloede, waarin het hof stelt dat zelfs als sprake was van een tegemoetkoming aan de verdachte vanwege door hem verrichte indirecte (extra) uren, het feitencomplex nog steeds – kort gezegd – passieve omkoping oplevert;

(5) de bewijsoverwegingen, alsmede de conclusies die het hof daaraan verbindt, zijn onbegrijpelijk in het licht van het integraal vrijsprekende arrest in de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 1] .

6. Alvorens het middel te bespreken eerst het volgende. Het hof heeft de ten laste gelegde feiten onderverdeeld in twee separate feitencomplexen: het feitencomplex ‘ [A] ’ en het feitencomplex ‘ [B] ’.^[1]Het eerste middel ziet op het feitencomplex [A] . Voor de uiteenzetting van de door het hof vastgestelde feiten aangaande [A] B.V. (hierna: [A] ) en [B] B.V., alsmede voor de uitgebreide bewijsoverwegingen van het hof, verwijs ik in beginsel naar het bestreden arrest en de aanvulling met bewijsmiddelen. Alleen wanneer het aanhalen van bijvoorbeeld een bewezenverklaring, bewijsoverweging en/of een bewijsmiddel dienstig is voor de bespreking van (een deelklacht van) het middel zal ik bepaalde passages in deze conclusie opnemen. Ik kies voor deze werkwijze om de conclusie niet onnodig lang te maken en mij te richten op de kern van de zaak.

7. Alle deelklachten keren zich allereerst tegen de bewezenverklaring van feit 2, de passieve niet-ambtelijke omkoping als bedoeld in artikel 328ter (oud) Sr. Deze bewezenverklaring houdt in dat:

“2. hij in de periode van 1 september 2011 tot en met 8 april 2013 in Nederland, telkens anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber van SNS Property Finance BV (in de functie van bestuurder), naar aanleiding van hetgeen hij, verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan, telkens een belofte, te weten de toezegging/instemming van [A] BV en/of haar bestuurder, [betrokkene 1] , om de helft van de door [A] BV behaalde marge aan hem, verdachte, en/of [medeverdachte] te betalen, voor zover deze marge ziet op de tewerkstelling van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] bij SNS Property Finance BV en giften, te weten geldbedragen van in totaal EURO 347.101 exclusief BTW heeft aangenomen en dit aannemen in strijd met de goede trouw telkens heeft verzwegen tegenover zijn lastgever.”

8. In het verlengde daarvan komt het middel eveneens op tegen de bewezenverklaringen van de feiten 3 en 4. Deze bewezenverklaringen van valsheid in geschrift (feit 3) en gewoontewitwassen (feit 4) houden achtereenvolgens in dat:

“3. hij in de periode van 17 oktober 2011 tot en met 8 februari 2013 in Nederland, negen facturen van [medeverdachte] gericht aan [A] BV ten bedrage van in totaal EURO 347.101 (exclusief BTW), te weten: D-0101 en D-0102 en D-0103 en D-0104 en D-0105 en D-0106 en D-0107 en D-0108 en D-0109 zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of laten opmaken, immers heeft hij, verdachte, valselijk en in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – op die facturen vermeld dat door [medeverdachte] werkzaamheden en/of diensten, te weten “projectondersteuning” en/of “projectondersteuning/bonus” en/of “compensatie uren indirecte dienstverlening aan [D] & [A] ” en/of “compensatie uren dienstverlening aan [D] & [A] gedurende het 4de kwartaal van 2012”, zijn verricht ten behoeve van/voor [A] BV terwijl in werkelijkheid deze werkzaamheden en/of diensten niet zijn verricht en op die facturen een factuurbedrag vermeld dat in werkelijkheid geen betrekking heeft op de in die facturen vermelde werkzaamheden en/of diensten, zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;

4. hij in de periode van 3 november 2011 tot en met 16 september 2013 in Nederland, van voorwerpen, te weten geldbedragen tot een bedrag van Euro 347.101 (exclusief BTW), de werkelijke aard heeft verhuld en die geldbedragen voorhanden heeft gehad terwijl hij, verdachte, wist dat die geldbedragen – onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, daarvan een gewoonte heeft gemaakt.”

9. Uit de bewijsconstructie volgt dat het verwijt dat het hof aan de verdachte maakt – kort samengevat – neerkomt op het volgende. De verdachte heeft zich, in zijn functie als interim-directeur/bestuurder bij [C] S.A., een vastgoedproject van SNS Property Finance (hierna SNSPF), de onroerend goed-tak van de SNS-bank – en dus in zijn rol als lasthebber van de SNS-bank – laten omkopen door [A] , het detacheringsbedrijf van zijn medeverdachte, [betrokkene 1] . De passieve omkoping heeft er volgens het hof in bestaan dat de verdachte met zijn medeverdachte [betrokkene 1] kennelijk een afspraak heeft gemaakt die inhield
“samen werken, samen bouwen, samen delen”. In het kader van die afspraak heeft de verdachte het [project 1] ingebracht bij [A] , zodat [A] geld kon verdienen met het detacheren van financials aan SNSPF. Voor zijn werkzaamheden voor [A] ontving de verdachte een standaard maandelijkse vergoeding van € 25.000,- c.q. € 23.000,-. Hier bovenop wenste de verdachte – in het kader van de gemaakte afspraak ‘samen delen’ – tevens 50% van de (winst)marge uit dit [project 1] te ontvangen. Daartoe heeft de verdachte (via mails) de druk bij [betrokkene 1] opgevoerd toen die niet wilde leveren. Een aanvankelijk aanbod van [betrokkene 1] van € 30.000,- als vergoeding voor eventueel gemaakte meeruren/indirecte uren heeft de verdachte afgeslagen onder het dreigement weg te lopen bij [A] als hem niet (meer) tegemoet werd gekomen. Onder die druk is [betrokkene 1] uiteindelijk gezwicht, mede omdat zijn bedrijf [A] de (lucratieve) samenwerking met SNSPF niet wilde of kon verliezen. Van de marge op de detacheringen van drie door de verdachte aangebrachte financials voor het [project 1] heeft de verdachte van [A] uiteindelijk – en met gebruikmaking van negen valse facturen – 50% ontvangen, in totaal een (omkopings)bedrag van € 347.101,-. Bovenstaande belangenverstrengeling is door de verdachte niet gemeld aan zijn lastgever, SNSPF, noch heeft de verdachte aan SNSPF gemeld dat hij van [A] geldelijke vergoedingen ontving voor het aanbrengen bij SNSPF van [A] als detacheerder van (uiteindelijk drie) financials voor het [project 1] .

10. De verdediging heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit voor de feiten 2, 3 en 4. Daartoe heeft zij zich, in het verlengde van het verweer in eerste aanleg,^[2]op het standpunt gesteld – kort samengevat – dat de verdachte van [A] slechts een (terechte) nadere vergoeding heeft ontvangen voor de door de verdachte gemaakte meeruren/indirecte uren die niet waren meegenomen in zijn maandelijkse vergoeding van € 25.000, c.q. € 23.000,-. Bovendien stond die nadere vergoeding niet in een directe relatie met (de marge op) het [project 1] , maar moet de [project 1] -marge slechts worden gezien als een ‘rekeneenheid’. Van (passieve) omkoping, valse facturen en witwassen is dus geheel geen sprake, aldus luidde het verweer van de verdediging.

11. Dat het hof deze versie van de gebeurtenissen niet aannemelijk heeft geacht is in mijn ogen niet onbegrijpelijk. Immers, verdachtes opzet op de passieve omkoping blijkt al uit het mailverkeer waarop het hof zijn oordeel baseert. Ik doel dan op de mail D-0067 van 22 juli 2011 (bewijsmiddelen 17 en 18) en de mail D-0068 van 6 september 2011 (bewijsmiddel 19), gelezen in samenhang met de memo van [betrokkene 1] van 16 september 2011, D-0338 (bewijsmiddel 29). Uit deze bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang gelezen, volgt naar mijn inzicht dat het de verdachte vanaf het begin van de samenwerking met [A] erom te doen is geweest 50% van de (winst)marge van het door hem ingebrachte [project 1] op te strijken en dat het de verdachte is geweest die het initiatief heeft genomen tot de passieve omkoping. Ter illustratie citeer ik hieronder de ter zake doende passages uit dit mailverkeer en de memo:

12. Uit bewijsmiddel 17 (mail D-0067 van 22 juli 2011 van de verdachte aan [betrokkene 1] ):

“ [betrokkene 1] ,

(...)

Voorts is mijn [A] - beteiligung uitgegroeid tot een full time job, kost ik [A] nog altijd (nagenoeg?) niets, maar breng via [project 1] additioneel zo'n E 350k - 400k (met veel inspanning) in het [A] -laatje.

Status eind juli [betrokkene 1] , zeg het maar, maar wel 'na verplaatsing in mijn schoenen’!”

13. Uit bewijsmiddel 18 (verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg):

“De niet verstuurde email (D-67) waarin ik voorstel de [project 1] -marge te delen heb ik voor 22 juli (het hof begrijpt: 2011) aan [betrokkene 1] overhandigd.”

14. Uit bewijsmiddel 19 (mail D-0068 van 6 september 2011 van de verdachte aan [betrokkene 1] ):

“ [project 1] (en mogelijk in de toekomst soortgelijke 'geschenken uit de hemel’)

B/SAMEN DELEN

Onze afspraak 'samen delen' geldt voor mij onverminderd. Het project is om die reden door mij, onverplicht!, ingebracht.

C / VOORSTEL NAV B/

[betrokkene 5] stuurt nota (s) aan [A] in bet kader van de verrekening van de afspraak Samen Delen.

Over 2010 stel ik voor om van de opbrengst ad E 115.000 mijn verkregen discount (zie Aannames, onder 3/.) af te trekken en vervolgens te delen. Voor [betrokkene 5] aldus E 50K.

Over het eerste halfjaar 2012 stel ik voor gelijk te delen, hetgeen resulteert in een bedrag ad E 85 K.”

15. Uit bewijsmiddel 29 (memo D-0338 van [betrokkene 1] van 16 september 2011):

“Ik ging er 100% vanuit dat allereerst we onze verliezen gingen zuiveren. Dat deze meevaller ook voor een stukje voortvloeide uit mijn “risico-gemak” van de vaste vergoeding. (...) Kortom eigenlijk wil echt graag allereerst ons verlies compenseren.

Daarna heb ik er geen moeite mee dat het 60% voor jou is of what-ever.”

16. Bovendien wijs ik nog op bewijsmiddel 28, inhoudende een mail van de verdachte aan [betrokkene 1] van 18 september 2011 (D-0078) met de volgende inhoud:

“ [betrokkene 1] ,

Vraag: wie informeert [betrokkene 6] voor uitvoering van onze afspraak?

Deze behelst:

a/ [A] en [medeverdachte] delen op 50%-50%-basis de TW mbt de projectinkomsten [project 1]

b/ [medeverdachte] heeft bijgevolg nog recht op haar deel in de TW

c/ [medeverdachte] verkrijgt mbt de TW over 2010 en over de 1e helft 2011 haar deel dmv maandelijkse aflossingen vanaf einde maand juli 2011 uit het 50% deel van F.

d/ [medeverdachte] verkrijgt maandelijks, vanaf einde juli 2011, zijn 50%-deel van de maandelijkse TW rechtstreeks. [...] verstrekt ter zake de-gegevens voor de door [medeverdachte] op te maken factuur.

Correct weergegeven?”

17. De crux van het verwijt dat aan de verdachte wordt gemaakt in het kader van de passieve omkoping is dat hij de belangenverstrengeling – te weten het ontvangen van additionele vergoedingen van [A] voor het via [A] werven en inzetten van financials voor SNSPF binnen het kader van zijn last^[3]– tegenover zijn lastgever heeft verzwegen. Het hof heeft kunnen oordelen dat er wel degelijk een direct verband is tussen de [project 1] -marge en de additionele vergoedingen.^[4]De naamgeving die aan die additionele vergoedingen wordt gehangen, doet dan uiteindelijk niet ter zake. Hierop stuit het middel in essentie af.

18. Over enkele van de deelklachten merk ik nog wel het volgende op.

19. Eerste deelklacht. Uit de mailwisseling heeft het hof wel degelijk kunnen afleiden dat verdachtes inzet voor [A] in het kader van de gemaakte afspraak ‘samen werken/samen delen’ alleen werd beloond door de maandelijkse vergoeding van € 25.000,- dan wel € 23.000,-.^[5]Samen delen zou pas opportuun worden wanneer [A] beter zou presteren, zo laat het mailverkeer zich lezen. Het is de verdachte die (kennelijk ineens) het [project 1] uitzondert van die afspraak en separaat bespreekt. Uit de memo van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 29) volgt dat verdachtes voorstel om het [project 1] uit te zonderen van de afspraak en de [project 1] -marge vanaf het begin te delen voor [betrokkene 1] uit de lucht komt vallen.

[betrokkene 1] had de afspraak tot samenwerking met de verdachte anders geïnterpreteerd dan de verdachte: in de visie van [betrokkene 1] waren verdachtes inspanningen voor [A] – en dus ook in het kader van het [project 1] en de mogelijke marge die daaruit zou volgen – in de eerste plaats bedoeld om de verliezen van [A] te compenseren. De vaste maandelijkse vergoeding aan de verdachte voor zijn werkzaamheden voor [A] beschouwde [betrokkene 1] daarbij als een soort ‘risico-investering’. Pas nadat de verliezen waren gezuiverd, wilde [betrokkene 1] verder praten over betaling van de helft (of meer) van de [project 1] -marge aan de verdachte. [betrokkene 1] heeft de verdachte vervolgens in eerste instantie tegemoet willen komen door hem een eenmalige extra vergoeding van € 30.000,- aan te bieden. Het was de verdachte die dit aanbod afsloeg, waarna [betrokkene 1] overstag ging uit vrees de lucratieve samenwerking met de verdachte, en dus ook met SNSPF, te verliezen.

20. Op het bovenstaande moet de tweede deelklacht eveneens afstuiten. Bovendien berust de tweede deelklacht op een verkeerde lezing van het arrest; het hof heeft niet geoordeeld dat onaannemelijk is dat de verdachte meer uren zou hebben gewerkt dan was overeengekomen. Het hof heeft geoordeeld dat onaannemelijk is dat ‘indirecte uren’ de grond/aanleiding zijn voor de betalingen aan de verdachte ter hoogte van 50% van de [project 1] -marge.

21. Derde deelklacht. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte aan het mailverkeer een uitleg geeft die niet strookt met de overige bewijsmiddelen.^[6]Zijn verklaring, voor zover weergegeven in bewijsmiddel 26, is daarvan, zo begrijp ik, een door het hof onder de bewijsmiddelen opgenomen illustratie. Het bewijsmiddel speelt als zodanig – in elk geval ten dele – in de bewijsvoering geen rol (en is dus overcompleet). Het hof hecht immers aan de eerste vier volzinnen van de daarin opgenomen verklaring van de verdachte geen geloof. De bewijsconstructie is evenwel niet onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig, omdat het hof heeft toegelicht dát en waarom het aan die verklaring geen geloof hecht. De laatste (vijfde) volzin van de verklaring die in bewijsmiddel 26 is weergegeven, is bovendien wel degelijk van belang voor het bewijs van de verzwijging.

22. De vijfde deelklacht. Dat het hof (in een andere samenstelling) in de strafzaak tegen [betrokkene 1] diens opzet op de actieve kant van de omkoping als bedoeld in artikel 328ter lid 2 Sr uiteindelijk anders heeft gewogen,^[7]is niet relevant voor de zaak die thans in cassatie ter beoordeling voorligt.^[8]De afwezigheid van overtuigend bewijs van het opzet van actieve omkoping in de zaak van de medeverdachte sluit niet uit dat een andere rechter oordeelt dat de verdachte wél opzet had op de passieve omkoping als bedoeld in artikel 328ter lid 1 Sr.^[9]Ook in zoverre is het bestreden arrest dus niet onbegrijpelijk.

23. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel

24. Het tweede middel ziet ook op het feitencomplex [A] en klaagt over het onder 4 bewezen verklaarde gewoontewitwassen. Er zou geen sprake zijn geweest van een extra verhullende handeling.

25. In de toelichting wordt daartoe aangevoerd (1) dat het enkele liegen over de herkomst van een groot geldbedrag niet kwalificeert als een verhullende handeling en (2) dat het opnemen van facturen in een bedrijfsadministratie niet een op verhulling gerichte separate handeling behelst: verzending van een factuur brengt automatisch de verwerking ervan in de administratie mee, ongeacht of dat een valse factuur betreft. Het hof zou derhalve het bestanddeel ‘de werkelijke aard verhullen’ te ruim hebben uitgelegd, althans zijn oordeel ontoereikend hebben gemotiveerd.

26. Ten laste van de verdachte is onder feit 4 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 3 november 2011 tot en met 16 september 2013 in Nederland, van voorwerpen, te weten geldbedragen tot een totaal bedrag van Euro 347.101 (exclusief BTW), de werkelijke aard heeft verhuld en die geldbedragen voorhanden heeft gehad terwijl hij, verdachte, wist dat die geldbedragen – onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, daarvan een gewoonte heeft gemaakt.”

27. Het middel keert zich tegen de volgende nadere bewijsoverweging van het hof:

“Het hof stelt voorop dat noch de tekst van artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht noch de wetsgeschiedenis eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepaling omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens witwassen. Dit betekent niet dat elke gedraging die in artikel 420bis, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is omschreven, onder alle omstandigheden de kwalificatie witwassen rechtvaardigt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Er moet dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Het hof stelt vast dat [verdachte] gedurende de ten laste gelegde periode geldbedragen van in totaal € 347.101,- heeft ontvangen. [verdachte] heeft dit bedrag met toepassing van niet-ambtelijke omkoping en valsheid in geschrift verkregen. Het hof is daarbij van oordeel dat het opmaken en versturen van de valse facturen om de geldbedragen te verkrijgen een essentieel onderdeel van het gronddelict is en die facturen zijn gebruikt om de geldbedragen te verkrijgen. Naar het oordeel van het hof hangen deze gedragingen zo nauw samen met het gronddelict dat zij niet kunnen worden gezien als de vereiste “extra verhullende handeling” na het ontvangen van dit uit misdrijf verkregen geld.

Het aanmerken van de hiervoor genoemde gedragingen als witwashandelingen is daarmee strijdig met het voorkomen van een (automatische) dubbele strafbaarheid. Het hof zal bij de beoordeling van de vraag of sprake is van witwassen deze handelingen dan ook buiten beschouwing laten.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het dossier blijkt dat de facturen die door [verdachte] zijn opgemaakt en als grondslag voor de betalingen dienden ook zijn verwerkt in de administratie van [medeverdachte] . Door deze handeling is de aard van de ontvangen geldbedragen blijvend verhuld en het hof beoordeelt dit wel als een extra verhullende handeling die niet samenvalt met de omkoping zelf. Hierbij is van belang dat de bedrijfsadministratie zelf als een geschrift kan worden aangemerkt, wat meebrengt dat het opnemen van valse facturen in die administratie een nieuwe vervalsing oplevert, zoals bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr (HR 29 mei 1984, NJ 1985, 6). De facturen met een onjuiste omschrijving die in de administratie van de vennootschap zijn opgenomen, suggereren dat de geldbedragen op deze facturen uitsluitend een legale aard hadden. De illegale aard van de betalingen is door [verdachte] op deze wijze blijvend verhuld in de legale bedrijfsvoering.

Het hof is dan ook van oordeel dat [verdachte] de door hem ontvangen omkoopbedragen heeft witgewassen door deze voorhanden te hebben en de werkelijke aard hiervan te verhullen.”^[10]

28. Het hof heeft de extra verhullende handeling derhalve gezien in het (doen) opnemen, respectievelijk verwerken van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van [medeverdachte] Door deze extra handeling is de criminele herkomst van de geldbedragen immers blijvend verhuld in een – op het oog – legale bedrijfsvoering, aldus begrijp ik het hof.

29. De opvatting in het middel dat de opnemingshandeling slechts een ‘enkele leugen’ behelst en derhalve niet kwalificeert als een verhullende handeling, deel ik niet. Allereerst verschilt de onderhavige casus feitelijk te veel van de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2017 dat ter motivering door de steller van het middel wordt aangedragen.^[11]Het opnemen van een vals geschrift in een (naar we moeten aannemen, tot dan toe) legale bedrijfsadministratie is mijns inziens niet gelijk te stellen met slechts een ‘enkele leugen’. Bovendien wijs ik op de rechtsoverweging onder 2.9 in het arrest HR 14 februari 2017, waarin de Hoge Raad opmerkt dat de door de verdachte in die zaak opgegeven leugen – gelet op de inhoud en de onderbouwing daarvan – niet geschikt was om het zicht op de criminele herkomst van het geldbedrag te verhullen. Het ging de Hoge Raad (in die uitspraak) dus niet om het aantal van de leugens, maar om de aard en (potentiële) effectiviteit ervan. Ik acht het verwerken van valse facturen in een legale bedrijfsadministratie van een heel andere orde. Dat is wel degelijk geschikt om de illegale herkomst van het geld te verhullen. Door opneming van valse facturen in een legale bedrijfsadministratie wordt immers niet alleen de schijn van legaliteit van de geldstromen gecreëerd en in stand gehouden, ook is door die extra handeling (na het valselijk opmaken van de facturen) de illegale herkomst van het geld (nog) een stapje verder aan het zicht onttrokken. Met andere woorden: het mistgordijn is daarmee verder verdicht.^[12]

30. Het bovenstaande raakt eveneens direct aan de tweede stelling van het middel. Het middel bestrijdt namelijk dat de verwerking in de bedrijfsadministratie een extra handeling betreft. Immers, zo luidt de stelling, je bent als administratieplichtige nu eenmaal wettelijk verplicht een factuur in de bedrijfsadministratie op te nemen.^[13]Daarom is het opnemen van de valse factuur in de administratie niet als een separate, niet noodzakelijke handeling te onderscheiden van het opmaken/versturen van een valse factuur, zo wil ik het middel begrijpen.

31. Ook hierin kan ik niet meegaan met de steller van het middel. De consequentie van deze redenering is dat de verdachte geen verwijt treft dat hij een nieuwe vervalsing heeft bewerkstelligd en zodoende de illegale herkomst van de gelden verder aan het zicht heeft onttrokken. Hij moest nu eenmaal – zo begrijp ik – de belastingwetgeving naleven die stipuleert dat een factuur in de bedrijfsadministratie moet worden verwerkt.

32. Dit standpunt vindt geen steun in het recht. De belastingwetgeving verplicht niet tot het opnemen in een bedrijfsadministratie van facturen die een onjuiste voorstelling van zaken geven. Dat het hof deze tweede stap als een wederrechtelijke, extra verhullende handeling heeft gezien, is in mijn ogen dan ook geenszins onbegrijpelijk. Dat de verwerking van
valsefacturen in een
legalebedrijfsadministratie bij uitstek een handeling is die niet alleen (objectief gezien) gericht is op het onttrekken van het zicht op de herkomst van het geld, maar ook uitermate geschikt is om zulk een schijnwerkelijkheid te bewerkstelligen, behoeft volgens mij verder geen betoog.^[14]

33. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel

34. Het derde middel ziet op het feitencomplex [B] en klaagt over de motivering van het onder feit 5 bewezen verklaarde meermalen medeplegen van valsheid in geschrift en de verwerping van het dienaangaande verweer.

35. Daartoe wordt in de toelichting op het middel in de kern aangevoerd dat het hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat er twee van elkaar te onderscheiden contractuele verhoudingen naast elkaar bestonden: één tussen SNSPF en [B] , en één tussen [B] en [betrokkene 7] .^[15]Derhalve stond het [B] volgens de steller van het middel vrij om aan de ene kant het maximaal met SNSPF afgesproken aantal wachtdagen waarop [betrokkene 7] beschikbaar moest blijven voor SNSPF te declareren, en aan de andere kant [betrokkene 7] voor een deel van die wachtdagen vervangende werkzaamheden binnen [B] (maar buiten SNSPF) aan te bieden, en het aantal door [betrokkene 7] te declareren wachtdagen aan [B] navenant te verminderen, zo begrijp ik het middel.

36. Daarnaast klaagt het middel in de toelichting nog dat de bewezenverklaring niet klopt, nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat [B] in de facturen heeft vermeld dat
“ [betrokkene 7] 56 wachtdagen in rekening heeft gebracht”. Bovendien is het de steller van het middel niet duidelijk waarop het hof de verklaring van [betrokkene 7] heeft gebaseerd, inhoudende dat [betrokkene 7] niet wist dat [B] meer wachtdagen in rekening bracht bij SNSPF dan hij bij [B] declareerde. Tot slot zou de bewijsconstructie lijden aan innerlijke tegenstrijdigheid nu het hof enerzijds heeft overwogen geen geloof te hechten aan de voorziening die [B] heeft getroffen in het boekjaar 2012, maar anderzijds het betreffende bewijsmiddel wel heeft opgenomen in de bewijsconstructie.

37. Ten laste van de verdachte is onder feit 5 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 5 december 2011 tot en met 13 juni 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, zeven facturen van [B] BV gericht aan SNS Property Finance BV (t.a.v. [betrokkene 8] ) ten bedrage van in totaal circa Euro 67.200 (exclusief BTW) (te weten: D-0323 en D-0324 en D-0422 en D-0423 en D-0424 en D-0425 en D-0426), zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of laten opmaken, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader telkens valselijk en in strijd met de waarheid – zakelijk weergegeven – op die facturen vermeld dat [betrokkene 7] in de periode van november 2011 tot en met mei 2012 (in het project [project 2] ) in totaal 56 zogenaamde wachtdagen in rekening heeft gebracht, terwijl in werkelijkheid [betrokkene 7] in dat project [project 2] hoogstens 36 wachtdagen in rekening heeft gebracht (aan [B] BV) en telkens op die facturen factuurbedragen vermeld die in werkelijkheid niet volledig betrekking hebben op die in die facturen vermelde wachtgelddagen, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.”

38. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering het volgende overwogen:

“Standpunt van de verdediging

Het factureren van de wachtdagen van [betrokkene 7] door [B] werd door [B] dus met SNSPF afgestemd en wel met [betrokkene 8] onder goedkeuring van [betrokkene 9] . Ook [betrokkene 7] en [betrokkene 10] hebben aangegeven dat het een nadrukkelijke wens van SNSPF was dat [betrokkene 7] na het tekenen van de overeenkomst tussen hem (zijn BV) en [B] beschikbaar moest zijn en blijven. Het mag voor zich spreken dat het uitblijven van de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst tussen SNSPF en [betrokkene 11] van invloed was op het aantal wachtdagen. [B] mocht [het] aantal wachtdagen waarop [betrokkene 7] beschikbaar moest zijn in rekening brengen. [B] had de afspraak met [betrokkene 7] dat hij [het]zelfde aantal dagen in rekening mocht brengen, verminderd met [het] aantal dagen waarop [B] vervangende werkzaamheden realiseerde. Deze afspraak stond echter los van die tussen SNSPF en [B] . Verder heeft [betrokkene 10] naar voren gebracht […] een gedeelte van het verschil in gedeclareerde wachtdagen als reservering te hebben beschouwd. Voor wat betreft de omschrijving van de facturen is de maandelijkse afstemming van belang. Zo ook in dit verband heeft de rechtbank op basis van het dossier vastgesteld dat tussen [B] en SNSPF uiteindelijk telkenmale afstemming heeft plaatsgevonden over het aantal te factureren wachtdagen. Nu iedere maand conform die afstemming is gefactureerd kan er geen sprake zijn van valsheid in geschrift.

Oordeel van het hof

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat valsheid in geschrift wel bewezen kan worden. Het hof stelt vast dat er een verschil is te zien tussen het aantal wachtdagen dat door [betrokkene 7] is gedeclareerd bij [B] en het aantal dat door [B] bij SNSPF in rekening werd gebracht. Wachtdagen betreffen dagen [waarop] [betrokkene 7] zich beschikbaar moest houden voor SNSPF. Als voorbeeld voor het valselijk handelen van [verdachte] en [betrokkene 10] neemt het hof de maand april 2012. [betrokkene 7] brengt bij [B] in april 2012 anderhalve wachtdag in rekening. Uit de mailwisseling van 1 april blijkt wel dat [verdachte] in overleg met [betrokkene 10] bepaalde hoeveel wachtdagen aan SNSPF werden gedeclareerd. In die e-mail schrijft [verdachte] :

“Ik probeer 4 á 5 dagen

Stel 4 >>> wij 1,5 dag

Stel 5 >>> wij 2,5 dag"

Hieruit volgt dat het aantal wachtdagen die door [betrokkene 7] in rekening werden gebracht voor de declaratie van [B] aan SNSPF werd[..] verhoogd. [verdachte] overlegde dan het aantal wachtdagen dat hijzelf had bedacht met SNSPF. [verdachte] schrijft daar zelf in zijn e-mail van 28 november 2011 over dat dit handelen thuis hoort in de categorie: schoentje zetten.

Dit geldt echter niet alleen voor de maand april 2012. Vanaf november 2011 tot en met mei 2012 hebben [verdachte] en [betrokkene 10] zo gehandeld. Hieronder volgt een overzicht van de wachtdagen die door [betrokkene 7] in rekening zijn gebracht bij [B] en die door [B] in rekening zijn gebracht bij SNSPF en de verschillen daartussen.

Maand/Jaar

Wachtdagen door [betrokkene 7] bij [B] in rekening gebracht

Wachtdagen door [B] t.a.v. [betrokkene 7] bij SNSPF in rekening gebracht

Verschil in rekening gebrachte wachtdagen

November 2011

December 2011

Januari 2012

Februari 2012

2,5

Maart 2012

2,5

April 2012

5,5

2,5

Mei 2012

3,5

1,5

Totaal

[betrokkene 7] heeft aangegeven dat hij niet wist dat er door [B] meer wachtdagen werden gedeclareerd dan door hem in rekening werden gebracht bij [B] .

Uit de jaarrekening van 2012 blijkt dat er een voorziening is getroffen ter waarde van € 18.000,-. Dit bedrag komt overeen met de extra gedeclareerde wachtdagen (20) maal het dagtarief van [betrokkene 7] (€ 900,-). [betrokkene 10] heeft aangegeven dat deze voorziening betrekking heeft op de mogelijkheid om [betrokkene 7] mocht hij niet meer bij SNSPF kunnen werken een opzegtermijn te geven van 1 tot 1,5 maand. Het hof acht de verklaring van [betrokkene 10] op dit punt volstrekt ongeloofwaardig. Het is totaal niet gebruikelijk in de markt om voor een ZZP-er een dergelijke voorziening te creëren. Bovendien is in het contract tussen [betrokkene 7] en [B] geen beëindigingsbepaling opgenomen. Verder zien we dat in 2011 ook meer wachtdagen zijn gedeclareerd door [B] dan door [betrokkene 7] aan [B] in rekening zijn gebracht. In de jaarrekening over 2011 is echter geen voorziening opgenomen in verband met een vergoeding voor [betrokkene 7] . In de jaarrekening over 2012 is een dergelijke voorziening wel opgenomen. Het hof hecht daar echter geen waarde aan nu deze jaarrekening na de start van het Intéges onderzoek is opgemaakt.

Het hof is van oordeel dat de valsheid zit in het verschil tussen het aantal wachtdagen dat door [betrokkene 7] is gedeclareerd bij [B] en het aantal dat door [B] bij SNSPF in rekening werd gebracht. SNS mocht er vanuit gaan dat de gedeclareerde wachtdagen reële wachtdagen van [betrokkene 7] waren, echter werd[..] het aantal wachtdagen van [betrokkene 7] door [verdachte] en [betrokkene 10] kunstmatig verhoogd met een aantal dagen. Het aantal wachtdagen die door [B] in rekening werden gebracht bij SNSPF betroffen derhalve niet de reële wachtdagen van [betrokkene 7] . De door [B] aan SNSPF gestuurde facturen zijn voor wat betreft [het] aantal opgegeven wachtdagen derhalve vals opgemaakt.

Medeplegen

[verdachte] bepaalde in overleg met [betrokkene 10] het aantal wachtdagen dat aan SNSPF werd gefactureerd. [betrokkene 10] heeft ervoor gezorgd dat de facturen naar SNSPF werden opgemaakt en verzonden. Hieruit volgt dat [verdachte] bewust en in nauwe samenwerking met [betrokkene 10] valse facturen heeft opgemaakt of laten opmaken en deze aan SNSPF heeft doen toekomen of laten toekomen.”^[16]

39. Ik wijs in dat verband ook op bijvoorbeeld bewijsmiddel 45, de factuur met datum 5 december 2011 van [B] aan SNSPF over de maand november 2011. De omschrijving in de factuur luidt, en ik citeer:
“Voor u verrichtte diensten door [betrokkene 7] in de maand november 2011: 17 dagen (10 uur) à € 1.200,00”. Uit de frase ‘voor u verrichte diensten’ kon het hof afleiden dat SNSPF mocht begrijpen dat [betrokkene 7] het aantal in de factuur opgenomen dagen volledig ter beschikking heeft gestaan voor SNSPF. Zie ook de aanvullende bewijsoverweging van het hof op pagina 25 van het bestreden arrest:

“De omschrijving op de facturen is onjuist omdat het aantal dagen dat wordt gedeclareerd niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. [betrokkene 7] declareert minder wachtdagen bij [B] dan [B] declareert bij SNSPF, waarbij SNSPF geen kennis heeft van het daadwerkelijk aantal dagen dat [betrokkene 7] zich beschikbaar heeft gesteld voor SNSPF.”

40. In de motivering van de verwerping van het verweer en in de bewijsvoering liggen zodoende de volgende argumenten besloten:

- ‘wachtdagen’ (naar ik begrijp: reële wachtdagen) betreffen dagen waarop [betrokkene 7] zich (ik begrijp: volledig) beschikbaar moest houden voor SNSPF;

- SNSPF mocht ervan uitgaan dat de aan SNSPF gedeclareerde wachtdagen reële wachtdagen van [betrokkene 7] betroffen;

- het aantal (ik begrijp: reële) wachtdagen van [betrokkene 7] werd door de verdachte en zijn medeverdachte [betrokkene 10] kunstmatig verhoogd; het aantal wachtdagen dat door [B] in rekening werd gebracht bij SNSPF betroffen derhalve niet het aantal reële wachtdagen van [betrokkene 7] ;

- over de bewezen verklaarde periode is er een verschil van 20 dagen tussen het aantal wachtdagen dat [betrokkene 7] aan [B] heeft gedeclareerd (36 dagen) en [B] op zijn beurt weer bij SNSPF in rekening heeft gebracht (56 dagen);

- er zijn twee mails van de verdachte aan zijn medeverdachte [betrokkene 10] waarin naar voren komt dat de verdachte (a) het aantal dagen kunstmatig heeft verhoogd (bewijsmiddel 69)^[17]en (b) deze handelwijze beschouwde als
“schoentje zetten”(bewijsmiddel 67);

- de (zeven) facturen van [B] aan SNSPF zijn voor wat betreft het totaal aantal opgegeven (ik begrijp: reële) wachtdagen valselijk opgemaakt nu het aantal opgegeven wachtdagen niet overeenkomt met de werkelijkheid;

- de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 10] , dat het verschil in gedeclareerde wachtdagen (deels) grond vindt in de ten behoeve van [betrokkene 7] getroffen voorziening, is volstrekt ongeloofwaardig omdat (a) het creëren van zulk een voorziening voor een zzp’er in de markt totaal niet gebruikelijk is en (b) in het contract tussen [betrokkene 7] en [B] geen beëindigingsbepaling is opgenomen.

41. Hierop stuit het middel af. Omdat [B] voor 20 van de in totaal aan SNSPF gedeclareerde 56 wachtdagen vervangende werkzaamheden aan [betrokkene 7] heeft aangeboden en het aantal door [betrokkene 7] aan [B] te declareren reële wachtdagen (dagen dus waarop [betrokkene 7] daadwerkelijk voor SNSPF beschikbaar was) dientengevolge heeft bijgesteld, c.q. teruggebracht naar 36, is het aantal van 56 wachtdagen, die als (reële) wachtdagen aan SNSPF zijn gedeclareerd, niet overeenkomstig de werkelijkheid. Op 20 van de 56 dagen was [betrokkene 7] immers helemaal niet beschikbaar voor SNSPF, terwijl SNSPF dat wel mocht verwachten, zo overweegt het hof letterlijk: SNSPF betaalde immers voor 56 dagen volledige beschikbaarheid van [betrokkene 7] , niet voor (maar) 36 dagen.

42. In licht van het voorgaande moet ook de (formulering van de) bewezenverklaring aldus worden begrepen.

43. De innerlijke tegenstrijdigheid in de bewijsconstructie zie ik evenmin: het hof heeft bewijsmiddel 70 nu juist opgenomen om de valsheid nader te onderbouwen. In samenhang met de bewijsoverwegingen van het hof wordt de rol van bewijsmiddel 70 mijns inziens duidelijk.

44. Terecht voorgesteld is de deelklacht dat er in de bewijsmotivering geen bewijs is opgenomen voor de overweging dat [betrokkene 7] heeft verklaard dat hij niets afwist van de kunstmatige verhoging van het aantal van zijn wachtgelddagen. Ik kan geen bewijsmiddel of ander processtuk vinden waarop deze overweging van het hof (kennelijk) berust. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden omdat die overweging in de bewijsvoering geen (cruciale) rol vervult en zij daaruit kan worden weggedacht zonder afbreuk te doen aan de begrijpelijkheid ervan.

45. Het middel faalt.

Het vierde middel

46. Het vierde middel, dat eveneens ziet op het feitencomplex [B] , klaagt over de bewezenverklaring van feit 8, de passieve niet-ambtelijke omkoping. De motivering zou – vrij vertaald – gebrekkig zijn daar waar het hof heeft geoordeeld dat de verdachte heeft opgetreden als lasthebber van SNSPF, en zich in die rol heeft laten omkopen. De ter zake gevoerde verweren zouden eveneens met een ontoereikende motivering zijn verworpen. Dit gebrek in de bewijsvoering van feit 8 maakt niet alleen dat de bewezenverklaring van dat feit niet in stand kan blijven, maar brengt tevens met zich dat de bewezenverklaringen van de feiten 9 en 10 (beide medeplegen van gewoontewitwassen) moeten worden vernietigd, aldus het middel.

47. Ten laste van de verdachte is onder feit 8 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 21 augustus 2011 tot en met 8 april 2013 in Nederland, anders dan als ambtenaar, optredend als lasthebber van SNS Property Finance BV (in de functie van bestuurder), naar aanleiding van hetgeen hij verdachte, bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan dan wel zal doen telkens een belofte, te weten de toezegging/instemming van [B] BV en/of haar bestuurder, [betrokkene 10] , om verdachte te laten beschikken over de SNSPF-winst en/of -marge(s) (“de pot”) en giften van [B] BV en/of haar bestuurder, [betrokkene 10] , te weten geldbedragen van in totaal EURO 65.000 exclusief BTW heeft aangenomen (via [medeverdachte] ) en dit aannemen in strijd met de goede trouw telkens heeft verzwegen tegenover zijn lastgever.”

48. In het verlengde daarvan komt het middel eveneens op tegen de bewezenverklaringen van de feiten 9 en 10. Ten laste van de verdachte is achtereenvolgens onder feit 9 en 10 bewezen verklaard dat:^[18]

“9. (zaaksdossier 8)

hij in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 21 maart 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van een voorwerp, te weten geldbedragen tot een totaalbedrag van Euro 35.000 (exclusief BTW), de werkelijke aard en de herkomst heeft verhuld en die geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders, telkens wisten dat die geldbedragen – onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededaders daarvan een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

10. (zaaksdossier 8)

hij in de periode van 1 oktober 2011 tot en met 31 juli 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van een voorwerp, te weten geldbedragen tot een totaalbedrag van Euro 33.867,30 (exclusief BTW), de werkelijke aard en de herkomst heeft verhuld en die geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft verworven en heeft overgedragen terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders, telkens wisten dat die geldbedragen – onmiddellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededaders daarvan een gewoonte heeft/hebben gemaakt.”

49. In de toelichting op het middel wordt in een aantal deelklachten achtereenvolgens aangevoerd (1) dat uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat de verdachte de bewezen verklaarde belofte en giften heeft verzwegen tegenover SNSPF. Daarnaast klaagt het middel in de toelichting (2) dat het oordeel dat de verdachte als lasthebber van SNSPF (in de functie van bestuurder) kan worden aangemerkt in relatie tot het project [project 3] , onjuist en onbegrijpelijk is, nu in casu geen sprake is van enige overeenkomst tot opdracht tussen SNSPF en de verdachte in relatie tot het project [project 3] en het bovendien onduidelijk is waarop het hof baseert dat de verdachte aanzienlijke bevoegdheden binnen dit project had. Tot slot zou (3) uit de bewijsmiddelen ook niet kunnen worden afgeleid dat de verdachte de bewezen verklaarde belofte en betalingen heeft aangenomen naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last deed.

50. Het middel keert zich tegen de volgende bewijsoverweging van het hof:

“7.4.3. Niet ambtelijke omkoping

Aan [verdachte] is ten laste gelegd dat hij zich niet[-]ambtelijk door [B] en/of door haar bestuurder [betrokkene 10] heeft laten omkopen.

Lasthebber

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat er geen sprake kan zijn van [niet-]ambtelijke omkoping. De overeenkomst van 18 mei 2010 tussen SNSPF enerzijds en [medeverdachte] anderzijds had geen betrekking op het project [project 3] . Bovendien werd die overeenkomst niet door [verdachte] maar door [medeverdachte] gesloten, terwijl dit verwijt niet aan [medeverdachte] wordt gemaakt.

Oordeel van het hof

Het hof heeft reeds onder punt 7.3.1 onder [de] kopjes “lasthebber” en “geen lasthebber jegens SNSPF” van dit arrest geconcludeerd dat [verdachte] als lasthebber kan worden aangemerkt. Aanvullend daarop merkt het hof nog op dat [verdachte] weliswaar geen schriftelijk contract had dat zag op zijn werkzaamheden bij [project 3] , maar dat de facturatie plaatsvond op basis van het bestaande contract tussen [medeverdachte] en SNSPF van mei 2011. Naar het oordeel van het hof was dan ook - hoewel niet schriftelijk vastgelegd - wel degelijk sprake van een overeenkomst tussen [medeverdachte] en SNSPF voor de werkzaamheden die vielen binnen het project [project 3] . Uit de bewijsmiddelen blijkt verder dat [verdachte] binnen dit project aanzienlijke bevoegdheden had. Zo werd al in een vroeg stadium door [betrokkene 9] aan [verdachte] gevraagd of hij, als beoogd assetmanager, wilde uitzien naar een 'rechterhand' die hem in deze functie kon bijstaan.

Gelet op de aard van de overeenkomst en de bevoegdheden die [verdachte] had, is het hof van oordeel dat - met het oog op de bescherming die de wetgever volgens de memorie van toelichting wil bieden - [verdachte] als lasthebber kan worden aangemerkt in de zin van artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven.^[19]Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.

Het aannemen van een gift

De rechtbank stelt vast dat de term gift ziet op elk overdragen aan een ander van iets wat voor die ander waarde heeft. Daarvan is sprake, in de vorm van de geldbedragen die door SNSPF aan [B] werden overgemaakt en door [verdachte] werd aangemerkt als de zogenoemde pot.

Het aannemen van een belofte

De rechtbank leidt uit de e-mailwisseling tussen [verdachte] en [betrokkene 10] af dat [verdachte] leidend was ten aanzien van de beslissingen over de besteding van de gelden die via SNSPF bij [B] binnen kwamen. Het was [verdachte] die besliste, niet [betrokkene 10] . Soms wordt door [verdachte] aan [betrokkene 10] gevraagd om een voorstel te doen, maar een zelfstandige beslissing zonder goedkeuring van [verdachte] lijkt [betrokkene 10] niet te kunnen nemen. Uit deze omstandigheden leidt de rechtbank af dat [verdachte] kon beschikken over de inhoud van de pot.

Naar aanleiding van hetgeen hij in de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten

De verdediging heeft allereerst aangevoerd dat door [verdachte] geen (wederrechtelijke) tegenprestatie is geleverd in het kader van zijn adviseurschap voor het dossier [betrokkene 11] /project [project 3] . [verdachte] had geen enkele invloed op de vraag of SNSPF met [B] zou gaan samenwerken, hoe dat zou worden ingericht en welke beloning daar tegenover stond. Geldbedragen die door [verdachte] werden ontvangen stonden geheel los van de samenwerking tussen SNSPF en [B] .

[De rechtbank]^[20]verwijst allereerst naar haar eerdere overweging met betrekking tot dit onderwerp, waarin onder meer is opgenomen dat de prestatie zowel kan zien op reeds verrichte als nog te verrichten werkzaamheden en ook gericht kan zijn op het in stand houden van een goede relatie.

Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [betrokkene 10] en [verdachte] van oktober 2011 per e-mail contact hebben over de inkomsten van [B] met betrekking tot haar opdrachten voor SNSPF. [verdachte] reageert in oktober 2011 op de cijfers die [betrokkene 10] hem toestuurt met de opmerking: “maar die gaan we nog delen met [betrokkene 13] - [betrokkene 12] ”. Vervolgens vinden betalingenplaats vanuit [B] aan [betrokkene 12] en [medeverdachte] . Door [medeverdachte] worden vervolgens geldbedragen doorgestort aan [betrokkene 13] .

Dat het geld dat door [verdachte] wordt verdeeld over [betrokkene 10] en zijn dochters gerelateerd is aan SNSPF blijkt niet alleen uit het feit dat deze inkomsten van [B] daadwerkelijk van SNSPF afkomstig zijn en betaald werden op basis van de contracten tussen [B] en SNSPF. [verdachte] geeft dit ook zelf aan in een e-mail aan zijn dochter [betrokkene 12] als hij zegt: “het fonds wordt maandelijks gevoed door onze gezamenlijke, inspanningen om mensen te detacheren.” Hieruit blijkt dat de verdeling van deze gelden te relateren is aan de inspanningen die werden verricht om personen via [B] te detacheren aan (onder meer) SNSPF.

De rechtbank leidt uit de hiervoor genoemde omstandigheden eveneens af dat het feit dat [verdachte] kon beschikken over de opbrengsten vanuit SNSPF (de pot) verband houdt met zijn betrokkenheid bij de aanstelling van [betrokkene 7] via [B] . Het standpunt dat [verdachte] hier geen enkele invloed op had, zoals door de verdediging is betoogd, deelt de rechtbank niet. Al in een vroeg stadium kreeg [verdachte] van [betrokkene 9] de ruimte om uit te zien naar “een rechterhand" voor het project [project 3] . Vervolgens heeft [verdachte] het CV van [betrokkene 7] doorgestuurd aan [betrokkene 10] , is hij betrokken geweest bij het kennismakingsgesprek, heeft hij zich bemoeid met het tarief dat door [B] met [betrokkene 7] kon worden overeengekomen en heeft hij zich daarna intensief bezig gehouden met de wachtdagen die door [B] bij SNSPF konden worden gedeclareerd. Deze handelingen die verdachte verrichtte, kunnen daarmee worden aangemerkt als te zijn verricht “in het kader van zijn last”.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het feit dat [verdachte] kon (mee)beschikken over de opbrengsten vanuit SNSPF is gelegen in het feit dat hij vanuit functie bij SNSPF zich inzette voor toenemende opbrengsten bij [B] . Daarnaast acht de rechtbank het aannemelijk dat ook het in stand houden van een goede relatie mede oorzaak is geweest voor de toezegging van [betrokkene 10] aan [verdachte] om over het geld te mogen (mee)beschikken. De opbrengsten vanuit SNSPF vormden namelijk een aanzienlijk deel van de totale opbrengsten van [B] .

In strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn lastgever

De verdediging heeft naar voren gebracht dat de betalingen die door [verdachte] met ingang van 2012 werden ontvangen, niet in strijd met de goede trouw zijn verzwegen tegenover SNSPF. De afspraken stonden immers los van de samenwerking tussen SNSPF en [B] .

Bij het standpunt goede trouw geldt dat van essentieel belang is of de ondergeschikte heeft gezwegen waar hij naar objectieve maatstaf tot spreken verplicht was geweest. Niet zijn goede trouw, maar de objectieve goede trouw is doorslaggevend. Deze strenge eis noodzaakt de ondergeschikte om, in geval van twijfel aan de toelaatbaarheid van de gift of belofte, zijn principaal te raadplegen. Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de goede trouw is toegevoegd om onbeduidende en min of meer gebruikelijke fooien of relatiegeschenken en buitenlandse handelsgebruiken buiten het bereik van deze strafbepaling te laten vallen.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat [verdachte] de onderlinge afspraken en betalingen had moeten melden aan SNSPF en dat hij door dit na te laten heeft gehandeld in strijd met de goede trouw. [verdachte] was in opdracht werkzaam voor een bank. Juist bij banken is het van groot belang dat de integriteit gewaarborgd blijft en belangenverstrengeling wordt voorkomen. [verdachte] had zich moeten realiseren dat deze geldstromen die voortvloeiden uit de tewerkstelling van [betrokkene 7] bij SNSPF kenbaar moesten zijn voor de bank. Het feit dat [verdachte] betrokken was bij de aanstelling van deze persoon maakt al dat sprake was van een (mogelijke) belangenverstrengeling. Bovendien waren de betalingen gekoppeld aan het aantal uren dat door deze gedetacheerde persoon werd gewerkt of juist niet werd gewerkt (wachtdagen). Op basis van het dossier kan er van worden uitgegaan dat [verdachte] , gezien zijn bevoegdheden en verantwoordelijkheden in het project [project 3] , invloed kon uitoefenen op het inhuren van personen en/of het aantal uren dat door deze personen werd gewerkt of als wachtdagen in rekening konden worden gebracht.

Daarnaast betrof het regelmatig terugkerende geldbedragen van aanzienlijke omvang. Zelfs in het geval [verdachte] zelf meende dat er geen sprake was van belangenverstrengeling, had hij de betalingen moeten melden en de beoordeling ervan aan SNSPF moeten overlaten. Doordat [verdachte] deze betaalstromen niet heeft gemeld, heeft SNSPF deze beoordeling echter niet kunnen doen.

Zoals hiervoor is overwogen is wel degelijk sprake van een verband tussen de functie van [verdachte] bij SNSPF en het feit dat hij kon beschikken over de inkomsten vanuit SNSPF.

Gelet op de aard van de betalingen (het betrof gelden afkomstig van SNSPF), de hoogte van de bedragen en de frequentie van de betalingen had [verdachte] deze betalingen, dan wel het feit dat hij over deze bedragen kon beschikken en het geld verdeelde over zijn dochters en zijn schoonzoon, moeten melden bij zijn lastgever. Nu verdachte dit niet heeft gedaan heeft hij deze afspraak en betalingen in strijd met de goede trouw verzwegen tegenover zijn lastgever.

(…)

Conclusie

Gelet op het voorgaande is aan alle bestanddelen van artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht voldaan, het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat [verdachte] zich door [B] / [betrokkene 10] heeft laten omkopen.”^[21]

51. Hierop stuit het middel af. Ik zal uiteenzetten waarom.

52. De in de toelichting op het middel geformuleerde deelklacht, te weten dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte de bewezen verklaarde belofte en giften heeft verzwegen tegenover SNSPF, is op zichzelf terecht voorgesteld. De bevestiging van het
verzwijgenvan de ontvangst van de in de bewezenverklaring bedoelde bedragen tegenover SNSPF, is inderdaad niet met zoveel woorden terug te vinden in de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het bestreden arrest. Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden. Uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting kan dat verzwijgen wel worden afgeleid. Volgens de verdachte bestond er in het feitencomplex [B] namelijk geen rechtsverhouding tussen SNSPF en hemzelf. Er was louter een rechtsverhouding tussen [betrokkene 10] en SNSPF.^[22]Hieruit heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte omtrent de ontvangst van een beloning aan SNSPF niets heeft gemeld. Waarom zou je (in zijn opvatting) die melding doen?^[23]

53. Dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij cassatie vloeit ook voort uit het pleidooi in hoger beroep. De verdediging heeft bij de gelegenheid betoogd dat de verdachte weliswaar heeft gezwegen, maar dat dat zwijgen niet in strijd was met de goede trouw.^[24]De verzwijging was dus op zichzelf geen punt van discussie.

54. Dan kom ik op de tweede deelklacht van het middel, waarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verdachte (ook) in relatie tot het project [project 3] als lasthebber van SNSPF, als bedoeld in artikel 328ter (oud) Sr, kan worden aangemerkt. Ook die deelklacht kan niet slagen, en wel op grond van het volgende.

55. Het hof heeft zijn oordeel dat de verdachte lasthebber was van SNSPF kunnen baseren op de volgende twee pijlers:

1. Er bestond tussen [medeverdachte] (het bedrijf van de verdachte) en SNSPF een schriftelijke overeenkomst van opdracht aangaande verdachtes bestuurspositie bij [C] SA, een vastgoedproject van SNSPF (feitencomplex [A] ), gedateerd mei 2010.^[25]De facturatie voor werkzaamheden binnen het project [project 3] heeft plaatsgevonden op basis van dat reeds bestaande contract.^[26]Daarom moet aangenomen worden dat er – hoewel niet schriftelijk vastgelegd – een mondelinge overeenkomst bestond tussen [medeverdachte] en SNSPF voor de werkzaamheden die vielen binnen het project [project 3] ;

2. De verdachte had bovendien binnen het project [project 3] aanzienlijke bevoegdheden. Als voorbeeld noemt het hof de omstandigheid dat SNSPF de verdachte, als beoogd assetmanager voor het project [project 3] , heeft gevraagd uit te zien naar een ‘rechterhand’ die hem in die functie kon gaan bijstaan.^[27]

56. Aangaande de vraag of en wanneer iemand als lasthebber in de zin van artikel 328ter Sr kan worden aangemerkt heeft de Hoge Raad zich betrekkelijk recent uitgelaten in zijn arrest van 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572.^[28]Deze rechtspraak wijst uit dat de betekenis van het strafrechtelijke begrip ‘lasthebber’ in artikel 328ter Sr niet is beperkt tot de betekenis van datzelfde begrip in de artikelen 7:414 tot en met 7:424 Burgerlijk Wetboek.

57. In weerwil van het standpunt van de verdediging kon het hof hier naar mijn inzicht dan ook aannemen dat er een – mondelinge – overeenkomst van opdracht bestond tussen de verdachte en SNSPF in relatie tot verdachtes werkzaamheden voor het project [project 3] . Ook kon het hof vaststellen dat de verdachte in dat kader vergaande bevoegdheden had en, zo lees ik daarin, het vertrouwen genoot van SNSPF. Uit het samenstel van bewijsmiddelen volgt immers ontegenzeggelijk dat de verdachte zelf ‘zijn rechterhand’ mocht zoeken, hij vervolgens [B] en haar bestuurder, zijn schoonzoon, [betrokkene 10] ,^[29]actief bij het project heeft betrokken, hetgeen ertoe geleid heeft dat [betrokkene 7] via [B] ten behoeve van SNSPF werd ingehuurd als financial voor het project [project 3] , dat de verdachte actieve bemoeienis heeft gehad met de aanstelling van [betrokkene 7] en de contractonderhandelingen in dat kader, en dat hij zich daarna intensief heeft bemoeid met de facturatie (en uiteindelijke ‘afroming’) van bedragen voor de werkzaamheden/wachtdagen van [betrokkene 7] .^[30]Tot een nadere motivering was het hof derhalve niet gehouden, ook niet in het licht van wat ter zake door de verdediging is aangevoerd.

58. Tegen de achtergrond van genoemde rechtspraak en in het licht van de uit de bewijsmiddelen voortvloeiende feiten en omstandigheden acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte is aan te merken als lasthebber van SNSPF als bedoeld in artikel 328ter (oud) Sr noch getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk.

59. Tot slot de derde en laatste deelklacht die ik in het middel kan ontwaren, te weten de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte de bewezen verklaarde belofte en betalingen heeft aangenomen ‘naar aanleiding van hetgeen hij bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan dan wel zal doen’.

60. De klacht over het bewijs van dit delictsbestanddeel bouwt in de schriftuur uitsluitend voort op de hiervoor besproken (en verworpen) klacht dat er geen rechtsverhouding bestond tussen de verdachte en SNSPF. De derde deelklacht deelt dan ook in het lot van de voorgaande.

61. Datzelfde geldt tot slot voor zover het middel opkomt tegen de bewezenverklaringen onder 9 en 10, aangezien de klacht over het bewijs van de criminele herkomst van de daarin genoemde geldbedragen tevergeefs voortborduurt op het de hiervoor besproken klachten.

62. Het middel faalt.

Het vijfde middel

63. Het laatste en vijfde middel klaagt over de verwerping van het beroep op (primair) de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van de feiten 5, 7, 8, 9 en 10 (het [B] -feitencomplex), en (subsidiair) strafvermindering.

Het bestreden oordeel

64. Het arrest houdt voor, zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“4. Voorvragen

4.1 Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Het standpunt van de verdediging

Het openbaar ministerie heeft in het voortraject van de strafzaak gesprekken gevoerd met de verdediging over het buitengerechtelijk afdoen van – kort gezegd – het [B] -feitencomplex. De voorwaarden van het voorstel dat uiteindelijk is gedaan, maar waarmee de verdediging niet akkoord is gegaan, hebben uitsluitend betrekking op het [A] -feitencomplex en zijn gericht op het beperken van de verdedigingsrechten. Zo bevat het voorstel de eis om op voorhand in te stemmen met de strafeis, af te zien van hoger beroep met betrekking tot de strafmaat en af te zien van het indienen van onderzoekswensen.

De verdediging heeft betoogd dat, naast een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie wegens ernstige inbreuken op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is te kort gedaan, een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ook kan volgen indien sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijke systeem in de kern wordt geraakt. De verdediging meent dat het in strijd met de fundamentele rechten aanbieden van een transactievoorstel onder de gegeven omstandigheden het wettelijke systeem precies in de kern raakt. Niet alleen het verzekeren van het recht op een eerlijk proces voor de individuele verdachte moet op basis van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM als taak van de strafrechter worden beschouwd. Ook het waarborgen van normconforme vervolging – en daarmee van het rechtstatelijke gehalte van de verdragsstaat – moet tot de doeleinden worden gerekend van het controleren en reageren op verdragsschendingen. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het toepassen van een rechtsgevolg soms nodig wordt geacht om redenen die het belang van de individuele verdachte en zijn concrete zaak overstijgen. Een duidelijke regel waarvan een krachtig normerend effect uitgaat op de opsporingspraktijk wordt hier bij het vaststellen van een reactie op een vormfout belangrijker geacht dan de vraag wat het effect van die schending is geweest in de zaak van de concrete individuele verdachte.

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting aangesloten bij het standpunt zoals dat is verwoord in het tussenarrest van het hof van 28 maart 2019, inhoudende:

“dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van verdachte ten aanzien van het feitencomplex dat ziet op [B] . Verdachte heeft het transactievoorstel niet geaccepteerd, waarna ook de feiten die betrekking hebben op dat feitencomplex aan de verdachte ten laste zijn gelegd. Aan verdachte zijn geen mogelijkheden onthouden om zich te verdedigen
.”

Het oordeel van het hof

De verdediging heeft geen wezenlijk nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die het hof nopen tot een andere beslissing dan reeds in het tussenarrest van 28 maart 2018 is gegeven. Het hof heeft destijds overwogen:

“Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie gesprekken heeft gevoerd met de verdediging over een schikking met betrekking tot het [B] -feitencomplex. Uiteindelijk is door het openbaar ministerie een laatste voorstel gedaan onder een aantal voorwaarden, waaronder de voorwaarden dat de verdediging zich zal conformeren met de strafeis ten aanzien van het [A] -feitencomplex en dat de verdediging geen onderzoekswensen zal indienen die op dat feitencomplex betrekking hebben. Voorts diende de verdediging op voorhand af te zien van het instellen van hoger beroep gericht tegen de strafoplegging en diende het af te zien van een verzoek om schadevergoeding in het geval van een vrijspraak.

Het hof is van oordeel dat het voorstel van het openbaar ministerie zo niet aan de verdediging had mogen worden gedaan. Het transactieaanbod is onbehoorlijk, in die zin dat de zo-even weergegeven voorwaarden, die in strijd zijn met fundamentele rechten van een verdachte, noch elk op zichzelf noch gezamenlijk gesteld hadden mogen worden. De grenzen van het betamelijke zijn door het doen van dit voorstel door het openbaar ministerie overschreden.

De verdachte heeft het voorstel echter niet aanvaard en is bijgevolg niet in een rechtens te beschermen belang geschaad. Het enkele feit dat het openbaar ministerie ten onrechte een dergelijk transactieaanbod heeft gedaan, maakt niet dat het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hierbij is van belang dat de verdachte niet een recht heeft op een transactie(aanbod) ter voorkoming van strafvervolging wegens de feiten die betrekking hebben op het [B] -feitencomplex. Aangezien verdachte niet het recht heeft op een transactieaanbod kan ook niet worden gezegd dat het wettelijke systeem in de kern is geraakt, immers had het openbaar ministerie in ons wettelijk systeem de zaak ook zonder transactieaanbod in zijn geheel aan de rechter kunnen voorleggen.”

Het hof verwerpt het verweer en verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

(…)

11. Oplegging van straf en/of maatregel

(…)

11.3

(…)

Daarnaast heeft de verdediging nog aangevoerd dat het niet-magistratelijke optreden van het openbaar ministerie inzake de aangeboden schikking eveneens in de strafmaat moet worden meegewogen.

(…)

11.6

Het openbaar ministerie heeft in het voortraject van de strafzaak gesprekken gevoerd met de verdediging over het buitengerechtelijk afdoen van – kort gezegd – het [B] -feitencomplex. De verdediging heeft betoogd dat de voorwaarden van het voorstel dat uiteindelijk is gedaan, maar waarmee de verdediging niet akkoord is gegaan, uitsluitend betrekking hebben op het [A] -feitencomplex en zijn gericht op het beperken van de verdedigingsrechten. Zo bevat het voorstel de eis om op voorhand in te stemmen met de strafeis, af te zien van hoger beroep met betrekking tot de strafmaat en af te zien van het indienen van onderzoekswensen. Dit verzuim van het openbaar ministerie dient, in matigende zin te worden meegewogen bij het bepalen van de strafmaat.

Het hof is van oordeel dat bovenstaand verzuim niet een zodanig verzuim is als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu het verzuim niet plaats heeft gevonden in het voorbereidend onderzoek. Toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is derhalve niet aan de orde.

Bovendien, zoals reeds overwogen onder het kopje 4.1 van dit arrest, heeft de verdachte het voorstel van het openbaar ministerie niet aanvaard en is hij niet in een rechtens te beschermen belang geschaad.”

65. Het hof oordeelde dat het ‘transactieaanbod’ van het OM aan de verdachte onbehoorlijk is omdat het OM hierbij voorwaarden heeft gesteld die in strijd zijn met fundamentele rechten van de verdachte. Het transactievoorstel had niet (in die vorm) aan de verdediging mogen worden gedaan, en dit aanbod is zodoende aan te merken als een verzuim. Tegen dit oordeel van het hof wordt in cassatie niet opgekomen en het is dus niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen. De vaststelling dat het transactieaanbod als een verzuim moet worden aangemerkt, is daarmee in cassatie een vaststaand gegeven. Wel is in cassatie de vraag aan de orde of er rechtsgevolgen dienen te worden verbonden aan dit verzuim, zo ja welke en op grond waarvan.

66. Wat betreft die laatste vraag oordeelde het hof dat artikel 359a Sv toepassing mist omdat het verzuim niet heeft plaatsgehad in ‘het voorbereidend onderzoek’ (als bedoeld in die bepaling). Bovendien is de verdachte volgens het hof door het verzuim niet geschaad in enig rechtens te respecteren belang. Voor het verbinden van rechtsgevolgen aan dit verzuim ziet het hof dan ook geen aanleiding. Tegen deze oordelen komt het middel op.

Artikel 359a Sv

67. De in het middel geformuleerde klachten hebben voor een belangrijk deel betrekking op de betekenis en reikwijdte van artikel 359a Sv. Het is zaak om daarbij langer stil te staan. Maatgevend is inmiddels HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169 m.nt. Jörg. Met dit arrest heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op vragen die omtrent de toepassing van artikel 359a Sv in de rechtspraktijk leefden, mede aan de hand van beschouwingen van mijn voormalige ambtgenoot Bleichrodt in zijn aan dat arrest voorafgaande conclusie.^[31]

68. Artikel 359a lid 1 en lid 2 Sv luiden als volgt:

1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het begrip ‘voorbereidend onderzoek’

69. Thans ligt het begrip ‘het voorbereidend onderzoek’ onder het vergrootglas.^[32]Voor sanctionering op de voet van artikel 359a Sv lenen zich alleen onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek.^[33]Het gaat (in de woorden van de Hoge Raad) echter uitsluitend om “
het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen.”^[34]Met andere woorden, de sanctionering van een vormverzuim kan slechts betrekking hebben op de strafvervolging ten aanzien van het strafbare feit bij het onderzoek waarvan dat verzuim zich heeft voorgedaan.^[35]

70. Op grond van artikel 132 Sv Pro moet onder ‘het voorbereidend onderzoek’ worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Hieronder valt in de eerste plaats het in artikel 132a Sv bedoelde opsporingsonderzoek dat in verband met strafbare feiten (door opsporingsambtenaren) wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie en met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Onderdeel van dit voorbereidend onderzoek betreft het door de genoemde ambtenaren uitgevoerde feitenonderzoek naar de toedracht en omstandigheden van een delict en de naar aanleiding van dat delict op te leggen sancties, maatregelen of voorzieningen.^[36]In het bijzonder bestrijken de begrippen ‘opsporing’ en (bijgevolg) ‘voorbereidend onderzoek’ de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden en de toepassing van dwangmiddelen in een onderzoek onder de verantwoordelijkheid van de politie en (uiteindelijk) het OM.^[37]Het gaat dan bijvoorbeeld om het aftappen van telefoongesprekken, het vorderen van gegevens, de stelselmatige observatie, de doorzoeking van een woning, maar ook de aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte met het oog op zijn verhoor.

In de tweede plaats valt onder ‘voorbereidend onderzoek’ het onderzoek dat wordt verricht door de rechter-commissaris op grond van Titel III van Boek II van het Wetboek van Strafvordering.^[38],^[39]

Vervolgingsbeslissingen

71. Nu komt de vraag op of een transactieaanbod eveneens deel uitmaakt van het voorbereidend onderzoek. Voor een ontkennend antwoord op die vraag pleit de systematiek van de strafvordering en een daarmee samenhangende grammaticale, strikte uitleg van het begrip ‘onderzoek’. Het transactieaanbod betreft een voorstel aan de verdachte om in te stemmen met een bepaalde wijze van afdoening van een strafzaak. De uitkomst van een transactieaanbod heeft betekenis voor een door de officier van justitie te nemen vervolgingsbeslissing omtrent het delict dat onderwerp was van onderzoek. De vervolgingsbeslissing gaat weliswaar – per definitie – in de tijd vooraf aan de behandeling ter terechtzitting (als het daarvan komt), maar naar mag worden aangenomen brengt de officier van justitie een transactievoorstel alleen uit als het voorbereidend onderzoek naar zijn oordeel is afgerond en dit onderzoek hem prima vista een bewijsbare zaak tegen de verdachte heeft opgeleverd.^[40]Het doen van een transactievoorstel betreft naar zijn aard dan ook een handeling die – in de regel – wordt verricht ná afloop van het voorbereidend onderzoek en vóór het (eventuele) eindonderzoek.

72. Voor een ontkennend antwoord op deze vraag pleit op het eerste gezicht ook de wetstekst van artikel 132a Sv, waarin ‘opsporing’ wordt gedefinieerd. Niet ieder politieonderzoek kan als opsporing worden aangemerkt; denk aan door politieambtenaren uitgeoefend toezicht en de daarmee samenhangende toepassing van controlebevoegdheden, of meer in het algemeen aan onderzoek dat aan de oplegging van bestuursrechtelijke sancties voorafgaat. Wil onderzoek dat in verband met strafbare feiten wordt uitgevoerd onder gezag van de officier van justitie tot de opsporing worden gerekend, dan moet het zijn gericht op het nemen van strafvorderlijke beslissingen.^[41]Dit zijn bijvoorbeeld de vervolgingsbeslissingen van de officier van justitie en de beslissingen van de rechter ter terechtzitting op de voet van de artikelen 348 en 350 Sv.^[42]Dit suggereert dat de strafvorderlijke beslissingen wel het doel zijn, maar op zichzelf geen onderdeel zijn van het opsporingsonderzoek.

73. Bij nader inzien levert deze visie levert echter hoofdbrekens op als onder de te nemen ‘strafvorderlijke beslissingen’ ook de beslissingen worden begrepen die strekken tot het toepassen van (bijvoorbeeld) dwangmiddelen als de aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte ten behoeve van zijn verhoor.^[43],^[44]Van de
uitoefeningvan die vrijheidsbenemende dwangmiddelen betoogde ik zojuist dat zij onderdeel zijn van de opsporing. Moeten de
beslissingen het bevel tot aanhouding of inverzekeringstelling daarvan worden afgezonderd? Zo ja, dan zou dat betekenen dat er wat betreft de reikwijdte van het begrip ‘opsporing’ een grens wordt getrokken tussen strafvorderlijke handelingen enerzijds en strafvorderlijke beslissingen tot het verrichten van die handelingen anderzijds. Dat komt mij gewrongen voor. Maar als bepaalde strafvorderlijke beslissingen van de officier van justitie wél door het opsporingsbegrip worden bestreken, en dientengevolge ook door het begrip ‘voorlopig onderzoek’, waarom dan zijn vervolgingsbeslissingen niet?

74. Het helaas niet meer geactualiseerde commentaar van Melai/Groenhuijsen e.a.^[45]op artikel 132 Sv Pro wijst uit dat de wetsgeschiedenis aanknopingspunten bevat voor een ruime interpretatie van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’. Het gaat bij de reikwijdte van dit begrip niet steeds alleen om onderzoekshandelingen in de strikte zin van het woord, maar (ook) om de
fasevan de strafprocedure die aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat.^[46]In vervolg op de door mij gestelde vraag, citeer ik uit het Leidse commentaar van (niemand minder dan) Melai zelf:

“
Zoals hierboven werd gesteld kan de term 'voorbereidend onderzoek' ook betrekking hebben op handelingen. Dit is het geval wanneer zich handelingen afspelen in de zin van art. 1 van Pro het wetboek in de procesrechtelijke fase die aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat. Het gaat alsdan in het bijzonder om: het opsporingsonderzoek door opsporingsambtenaren; de beslissingen van vervolgende ambtenaren (art. 167) of het gerechtshof (art. 12) omtrent het instellen van een vervolging; de toepassing van voorlopige hechtenis vóór de behandeling ter terechtzitting; het vorderen door de officier van justitie van een gerechtelijk vooronderzoek (art. 181); het instellen door de rechter-commissaris van een gerechtelijk vooronderzoek; de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek (art. 237); handelingen van de rechter-commissaris na de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in opdracht van de rechtbank (art. 241); beslissingen van het openbaar ministerie, de rechtbank of het gerechtshof omtrent eventuele verdere vervolging (art. 242 e.v., art. 12); het aanhangig maken van de zaak ter terechtzitting door middel van een dagvaarding (art. 258 e.v.); beslissingen van de rechtbank ten aanzien van bezwaarschriften tegen beslissingen van het openbaar ministerie omtrent verdere vervolging en tegen dagvaardingen (artt. 250-252, 262).”

75. Deze passage laat zien dat het standpunt dat ook vervolgingsbeslissingen onder de reikwijdte van het begrip 'voorbereidend onderzoek' vallen in elk geval pleitbaar is. De vervolgvraag is of tegen een dergelijk standpunt vanuit het perspectief van artikel 359a Sv bezwaar bestaat. Mij lijkt van niet. Waarom zouden vervolgingsbeslissingen moeten worden uitgezonderd van het recentelijk opgepoetste regime van artikel 359a Sv indien bij de totstandkoming van dergelijke beslissingen vormverzuimen zijn begaan die ter terechtzitting niet kunnen worden hersteld?

76. Het voorgaande brengt mij ertoe te concluderen dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘voorbereidend onderzoek’.^[47]Onderdeel van dit aan het eindonderzoek voorafgaande onderzoek zijn ook vervolgingsbeslissingen van het OM, met inbegrip van het uitbrengen van een transactievoorstel. Dat betekent dat de zittingsrechter, indien daartoe geroepen, heeft te oordelen over de vraag of bij de totstandkoming van een transactieaanbod dat betrekking heeft op een delict dat in de tenlastelegging is opgenomen onherstelbare vormverzuimen zijn begaan. Zo ja, dan rijst de vraag of daaraan op de voet van artikel 359a Sv rechtsgevolgen moeten worden verbonden, en zo ja welke.

Nadeel dat als gevolg van het vormverzuim is ingetreden

77. Dat het hof naar mijn inzicht een te beperkte uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘voorbereidend onderzoek’ betekent niet dat het middel zonder meer slaagt. Het oordeel dat geen rechtsgevolg wordt verbonden aan het verzuim (waarin besloten ligt dat met de enkele constatering ervan kan worden volstaan), kan alleen tot cassatie leiden wanneer ook de overweging ten overvloede tekortschiet. Het hof heeft ten overvloede overwogen dat de verdachte het transactievoorstel niet heeft aanvaard en bijgevolg niet in een rechtens te beschermen belang is geschaad.

78. ‘ ‘Het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt’ betreft volgens artikel 359a lid 2 Sv een van de wegingsfactoren die de rechter heeft te betrekken bij de oordeelsvorming over de vraag of er aan het verzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en zo ja welke. Het is hoogst uitzonderlijk dat de rechter op een vormverzuim reageert zonder dat het verzuim nadeel heeft veroorzaakt.^[48]Dergelijke uitzonderlijke omstandigheden heeft het hof in deze zaak niet vastgesteld. Ik kom daarop hieronder nog wel terug bij de bespreking van het zogeheten ‘Karman-verweer’.

79. Niet ieder nadeel weegt in dit opzicht mee.^[49]De eis dat de vormfout een inbreuk behelst op een norm die strekt tot bescherming van een belang van de verdachte (de zogeheten
Schutznorm), brengt mee dat het in de regel gaat om (1) nadeel dat is ingetreden bij de verdachte, en dan alleen (2) nadeel dat de verdachte daadwerkelijk heeft getroffen in enig rechtens te respecteren belang.^[50]Vormfouten kunnen leiden tot (dreigende) schade aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, maar ook tot fysieke schade (inbreuken op de lichamelijke integriteit), materiële schade of immateriële schade, bijvoorbeeld doordat onrechtmatig inbreuk is gemaakt op de door artikel 8 EVRM Pro gewaarborgde persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

80. Er is een rechtstreeks verband tussen enerzijds het type van de ingeroepen sanctie, te weten de niet-ontvankelijkheid van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering, en anderzijds de ernst van het verzuim en de aard en mate van het ingetreden nadeel. Alleen wanneer het vormverzuim vanwege de uitzonderlijke ernst ervan in de weg staat aan de realisering van een eerlijk proces komt niet-ontvankelijkheid van het OM in beeld.^[51]Ook bij bewijsuitsluiting gaat het allereerst om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen.^[52]Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.^[53]Wanneer de aard en de ernst van het verzuim zich daarvoor leent, kan worden volstaan met de enkele constatering van dat verzuim.^[54]

Eisen aan verweren op de voet van artikel 359a Sv in relatie tot het door de verdachte ondervonden nadeel

81. De vraag of het vormverzuim de verdachte heeft benadeeld in een rechtens beschermd belang is voornamelijk van feitelijke aard. Het verweer dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, vergt een onderbouwing van de stelling dat het vormverzuim de verdachte daadwerkelijk heeft getroffen in een rechtens beschermd belang. Daarbij moet, vooral als dat niet evident is, worden uiteengezet welk belang dat dan is, door welke bepalingen of beginselen (bijvoorbeeld die van een behoorlijke procesorde) dat belang wordt beschermd en op welke gronden moet worden aangenomen dat de verdachte daarin daadwerkelijk is geschaad.

82. Indien een en ander niet in voldoende mate is uiteengezet, leent de cassatieprocedure zich niet voor herstel. In cassatie kan geen beroep worden gedaan op feiten en omstandigheden waarvan is verzuimd die aan de feitenrechter voor te leggen. Het is immers niet aan de cassatierechter om feiten vast te stellen, alleen om de begrijpelijkheid van vaststellingen door de feitenrechter te toetsen.

Toepassing van het voorgaande op de voorliggende zaak

83. Zoals gezegd heeft het hof vastgesteld dat de verdachte het transactievoorstel niet heeft aanvaard en dat de verdachte bijgevolg niet in een rechtens te beschermen belang is geschaad. Waar het gaat om de door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde belangen van de verdachte, kort gezegd: zijn recht op een eerlijk proces, acht ik die vaststelling verre van onbegrijpelijk. Als dat al had gekund, de strafrechter is vanwege de afwijzing van het transactieaanbod uiteindelijk niet gepasseerd. De strafrechter heeft ten volle over de zaak kunnen oordelen en hij heeft dat ook gedaan.

84. Waar het gaat om andere dan de door artikel 6 EVRM Pro beschermde belangen, geldt dat een benadeling daarvan niet aan het hof is voorgelegd. In cassatie is het daarvoor te laat. Bovendien is het leed dat de verdachte had kunnen worden bespaard als hem een rechtmatig transactievoorstel was gedaan niet zozeer veroorzaakt door het transactievoorstel, maar door de strafvervolging.^[55]In zoverre faalt het middel dus.

Het Karman-verweer

85. Voor zover nog wordt geklaagd dat het hof het OM met toepassing van het ‘Karman-criterium’ niet-ontvankelijk had moeten verklaren – dus omdat door dit transactievoorstel “
het wettelijk systeem in de kern geraakt” zou zijn – treft het middel evenmin doel. Dit criterium is door de Hoge Raad slechts éénmaal toegepast.^[56]In het arrest van 30 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2732,
NJ2002/8 m.nt. Schalken, heeft de Hoge Raad die enkele uitspraak als volgt toegelicht:

“in die zaak ging het om een handelwijze van de Officier van Justitie — het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden tenuitvoergelegd — die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.”

86. Een soortgelijk geval doet zich hier niet voor. De verdediging heeft in deze zaak ook niet aangevoerd welk aspect van het wettelijk systeem door het handelen van het OM in deze zaak in de kern zou zijn geraakt. Anders dan in het Karman-arrest het geval was, heeft het OM in de zaak die nu aan de orde is niet ingegrepen in de bevoegdheidsverdeling die voortvloeit uit het wettelijk systeem. Hooguit kan worden gezegd dat het OM – volgens de in cassatie onaantastbare vaststelling van het hof – een onaanvaardbaar voorstel heeft gedaan aan de verdachte om zijn eigen (verdedigings)rechten in een eerste zaak op te offeren in ruil voor een transactieaanbod in een tweede zaak. Uit deze gang van zaken volgt dat in de onderhavige zaak, anders dan in de Karman-casus, (i) het transactieaanbod van het OM voorwaarden behelsde waarover het OM zelf niet vermag te beschikken – waardoor dus maar de vraag is in hoeverre er bij aanvaarding werkelijk iets ‘geraakt’ zou zijn – en (ii) de rechter niet buitenspel is komen te staan. Door de afwijzing van het transactieaanbod door de verdachte heeft de rechter immers ten volle over de zaak kunnen oordelen. De vergelijking met het feitensubstraat van het Karman-arrest gaat dus niet op.

87. Het middel faalt.

Slotsom

88. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

89. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar verwachting uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde straf.

90. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor passieve niet-ambtelijke omkoping, valsheid in geschrift en gewoontewitwassen in vastgoedfraudezaak SNSPF

Conclusie

Nummer20/00213

De procedure in cassatie

Het eerste middel

Het tweede middel

Het derde middel

Het vierde middel

Het vijfde middel

Slotsom

Voetnoten