ECLI:NL:PHR:2023:344

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05333

Zitting28 maart 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 23 december 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens “medeplegen van voorbereiding van het medeplegen van moord, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 21/05377, 21/05346, 21/05334 en 21/05331. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, hebben zes middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waarover de zaak gaat

2.1

De zaak betreft de betrokkenheid van de verdachte bij voorbereiding van moord. Voor het bewijs is onder meer gebruik gemaakt van zogenoemde ‘Ennetcom-data’. Deze data waren door het bedrijf Ennetcom opgeslagen op servers in Canada. Deze servers werden gebruikt ten behoeve van communicatie met door Ennetcom geleverde mobiele telefoons, waarmee versleutelde communicatie mogelijk was (zogenoemde ‘pgp-gesprekken’). Het tweede, derde en vierde cassatiemiddel hebben hierop betrekking. Het eerste middel betreft de afwijzing van een getuigenverzoek. Het vijfde middel heeft betrekking op de redelijke termijn en het zesde middel op de opgelegde gevangenisstraf.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt over het niet-horen van de getuige [betrokkene 1] . Voordat ik het middel bespreek, geef ik het getuigenverzoek en de beslissingen van het hof weer.

3.2

De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof van 17 december 2019 als volgt verzocht de getuige [betrokkene 1] te horen:

“Ik verzoek om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen te horen. Zij hadden toegang tot Ennetcom en kunnen daarover verklaren. Deze verzoeken zijn in eerste aanleg reeds toegewezen. [betrokkene 2] is al een tijd spoorloos. Ik heb een proces-verbaal van bevindingen van 6 december 2019 ontvangen van het openbaar ministerie en daarin staat dat beide getuigen onvindbaar zijn. Bij [betrokkene 1] ligt het iets anders. Uit een e-mail van de rechter-commissaris van begin dit jaar blijkt dat de raadsman van [betrokkene 1] contact met hem heeft gehad, waaruit blijkt dat hij niet gevonden wil worden en dat hij ondergedoken zit in het buitenland. Uit het stuk van 6 december 2019 blijkt dat hij nog wel ingeschreven staat in Amsterdam. Misschien komt hij vroeg of laat weer in beeld of neemt hij weer contact op met iemand. Het kan daarnaast ook nog een tijdje duren voordat deze zaak inhoudelijk wordt behandeld. Ik vind dat we de hoop op het vinden van deze getuigen niet moeten opgeven. Misschien moet over een paar maanden weer worden getoetst of deze getuigen gehoord kunnen worden.

Ik weet niet wat de andere raadslieden gaan verzoeken, maar ik vind een spoedige afwikkeling van de zaak ook praktisch. Die afdoening moet wel zorgvuldig gebeuren. Als in andere zaken onderzoekswensen worden toegewezen die betrekking hebben op de rechtmatigheid van de Ennetcomdata en die ook betrekking hebben op deze zaak, dan wil ik mij bij die verzoeken aansluiten.”

3.3

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 12 maart 2020 het verzoek tot het horen van onder meer de getuige [betrokkene 1] als volgt toegewezen:

“Het hof stelt allereerst vast dat voornoemde getuigenverzoeken beoordeeld moeten worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Hoewel het hof het strikt genomen niet noodzakelijk acht om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in deze zaak als getuigen te horen, zal het hof voornoemde getuigenverzoeken toch toewijzen omdat het hof deze verzoeken ook heeft toegewezen in de zaken tegen de verschillende medeverdachten.

Het hof overweegt in het bijzonder dat in eerste aanleg al is geprobeerd om deze getuigen te horen, maar dat dit toen niet is gelukt omdat zij onvindbaar bleken te zijn. Omdat de verblijfplaats van deze getuigen, ondanks recent nieuw onderzoek, nog steeds niet bekend is, heeft het hof thans niet zonder meer de verwachting dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] tijdens de procedure in hoger beroep binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Omdat deze getuigen in eerste aanleg zijn toegewezen, het openbaar ministerie op zich het belang van het horen van deze getuigen onderkent en omdat er in hoger beroep ook nog andere getuigen gehoord moeten worden waarmee de nodige tijd gemoeid zal zijn, zal het hof ook in deze zaak opdracht geven tot het laten horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen. Om onevenredige vertraging van de afdoening van de strafzaak te voorkomen, stelt het hof hierbij de voorwaarde dat de verhoren van deze getuigen bij de raadsheer-commissaris alleen doorgang zullen vinden als deze binnen een aanvaardbare termijn kunnen plaatsvinden. Het hof verwacht dat alle procespartijen zich zullen inspannen om de verblijfplaatsen van de genoemde getuigen te achterhalen en dat zij eventuele nadere informatie hierover zo spoedig mogelijk doorgeven aan het kabinet van de raadsheer-commissaris.”

3.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 7 april 2021 vermeldt het volgende over eerdere pogingen tot het horen van de getuige [betrokkene 1] :

“De voorzitter merkt voorts op - zakelijk weergegeven:

Alleen de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn nog niet gehoord bij de raadsheer-commissaris. Alle overige getuigenverhoren hebben inmiddels plaatsgevonden. Het kabinet raadsheer-commissaris zal nog pogingen ondernemen om de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te kunnen horen. [betrokkene 2] zal eind mei en begin juni van dit jaar in Nederland zijn vanwege de behandeling van zijn eigen strafzaak, de zaak 26DeVink. Het kabinet raadsheer-commissaris gaat proberen om het getuigenverhoor van [betrokkene 2] in te plannen in de periode dat hij in Nederland is. De raadsman van [betrokkene 1] , mr. Moszkowicz, heeft laten weten dat [betrokkene 1] psychisch niet in staat is om als getuige te worden gehoord. Daarnaast is zijn verblijfplaats niet bekend. Mogelijk bevindt hij zich in het buitenland. Het kabinet raadsheer-commissaris zal nog een poging wagen om het getuigenverhoor van [betrokkene 1] alsnog doorgang te kunnen laten vinden.”

3.5

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 september 2021 vermeldt het volgende:

“De voorzitter deelt mede welke nieuwe stukken zijn binnengekomen sinds de zitting van 1 juli 2021:

(…)

- Proces-verbaal over de onvindbaarheid van [betrokkene 1] van 29 juni 2021 en een aanvulling van de raadsheer-commissaris van 23 september 2021”.

3.6

Het middel bevat drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof de getuige [betrokkene 1] niet heeft gehoord, terwijl het daartoe wel had besloten en het die beslissing niet uitdrukkelijk heeft teruggedraaid. De tweede klacht houdt in dat het hof, indien het alsnog van het horen van deze getuige heeft afgezien omdat de getuige onvindbaar was, dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat uit het verhandelde ter terechtzitting volgt dat een raadsman van een medeverdachte contact had met deze getuige. De derde klacht houdt in dat het hof niet heeft beoordeeld of na het niet-horen van deze getuige nog sprake was van een eerlijk proces.

3.7

Art. 418 lid 1 Sv Pro luidt:

“De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.”

3.8

Art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv luidt:

“De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”.

3.9

De Hoge Raad heeft over toepassing van deze bepaling het volgende overwogen:

“2.4.3 (…) Bij de toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen.

2.4.4

Toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.

2.4.5

Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. (…)

(...)

2.4.7

Waar het gaat om zogenoemde “defence witnesses” moet, als een toereikend gemotiveerd verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, de relevantie van een verklaring van die getuige worden betrokken bij de beslissing of de getuige wordt gehoord. Dat staat er echter niet aan in de weg dat, als erop zichzelf toereikende gronden zijn om de getuige te horen, het oproepen van de getuige toch achterwege blijft vanwege “the witness’s unreachability”. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat daarbij andere maatstaven zouden gelden dan onder 2.4.5 zijn geciteerd. Wel zal de rechter in dat geval moeten beoordelen of, gegeven het ontbreken van de mogelijkheid om die getuige te (doen) ondervragen, de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces (zie onder meer EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 42-43 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).”^[1]

3.1

Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat het Post-Keskin-arrest uit 2021, waarover in de schriftuur een lange verhandeling is opgenomen, in deze zaak niet van toepassing is. Dat arrest heeft immers betrekking op verzoeken tot het horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.^[2]Dat is bij de getuige [betrokkene 1] niet het geval: deze getuige is een ‘defence witness’, zoals bedoeld in de hiervoor door de Hoge Raad aangehaalde rechtspraak van het EHRM.

3.11

Het hof heeft geoordeeld dat het horen van de getuige op zichzelf bezien niet noodzakelijk is, maar heeft op 12 maart 2020 het getuigenverzoek toch toegewezen “omdat het hof deze verzoeken ook heeft toegewezen in de zaken tegen de verschillende medeverdachten”. Het hof heeft daarbij aan het horen van de getuige de voorwaarde verbonden dat het verhoor “binnen een aanvaardbare termijn” zou plaatsvinden. Uit de stukken kan worden afgeleid dat aan die voorwaarde kennelijk niet is voldaan, nu op de terechtzitting van 27 september 2021, zijnde dat de terechtzitting waarop de laatste, inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsvond – en dus ruim anderhalf jaar na de zitting waarop het verzoek is toegewezen – een proces-verbaal over de onvindbaarheid van de getuige is overgelegd.

3.12

Hoewel strikt genomen terecht wordt geklaagd dat het hof niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat het alsnog van het horen van de getuige afziet, is naar mijn oordeel duidelijk dat het hof dat heeft willen doen. Omdat de kennelijke beslissing tot het alsnog niet-horen van de getuige in overeenstemming is met art. 418 Sv Pro jo. art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv, heeft de verdachte naar mijn oordeel geen belang bij cassatie. Voor de volledigheid vermeld ik daarbij nog dat het hof het getuigenverzoek aanvankelijk slechts heeft toegewezen omdat het verzoek ook in zaken tegen medeverdachten is toegewezen, terwijl de getuige ook in die zaken niet is gehoord. Daarom falen de klachten.

3.13

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

De eerste deelklacht van het middel is gericht tegen de (tussen)beslissing van het hof van 1 juli 2021 waarbij het verzoek van de raadsman van de verdachte om toegang tot de gehele dataset van het onderzoek-Bosnië is afgewezen.

4.2

In het proces-verbaal van die terechtzitting is over het verzoek het volgende opgenomen:

“De raadsman voert aan -zakelijk weergegeven-:

Zojuist was ik aanwezig bij de pro forma behandeling in de zaak van medeverdachte [betrokkene 3] . Zijn advocaat mr. Janssen heeft onderzoekswensen ingediend. Ik sluit mij daarbij aan. Het gaat daarbij om de stukken uit het onderzoek 13Maracane, waarin een link wordt gelegd met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Het zou heel mooi zijn als wij die berichten ook op een laptop of een usb-stick kunnen krijgen. Het OM koppelt het account [account 1] aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zou ‘kikker’ zijn. In eerste aanleg ben ik naar het NFI geweest. Mijn cliënt is alleen verdachte in het onderzoek Maan. Ik heb nooit het uitgebreide dossier in de onderzoeken van Bosnië en Brandberg gekregen. Het zou mooi zijn als we alle berichten kunnen lezen. De voorzitter vraagt mij of ik nu verzoek, om de berichten waarnaar wordt verwezen in 13Maracane of om de gehele dataset uit het onderzoek Bosnië. De dataset inzake Bosnië heb ik nooit gekregen. Ik heb alleen toegang tot het onderzoek Maan. Het onderzoek Bosnië heb ik misschien gedeeltelijk op papier gekregen, maar ik heb daarin nooit digitaal kunnen zoeken. Ik wil die toegang wel, omdat de link wordt gemaakt met [betrokkene 4] . Ik weet niet wat er in het onderzoek Bosnië wordt gekoppeld aan mijn cliënt. De voorzitter vraagt mij waarom ik dit verzoek niet eerder heb gedaan. In eerste aanleg heb ik wel eerder verzocht om het dossier Bosnië, maar toen kreeg ik alleen het onderzoek Maan. In de procedure in hoger beroep heb ik niet eerder verzocht om het onderzoek Bosnië. Nu verzoek ik om de hele subset aan berichten inzake het onderzoek Bosnië. De nieuwe stukken die betrekking hebben op [betrokkene 4] en ‘kikker’ geven daartoe aanleiding. Ik verzoek om toegang tot de stukken op dezelfde wijze als waarop mr. Janssen in de zaak van medeverdachte [betrokkene 3] toegang krijgt.

De advocaat-generaal voert aan -zakelijk weergegeven-:

Deze verdachte komt alleen voor in het onderzoek Maan. Dit onderzoek kan worden afgescheiden van de onderzoeken Bosnië en Brandberg. Dat er berichten zijn van de accounts [account 1] en [account 2] , dat de gebruikers daarvan zijn geïdentificeerd en dat die berichten nu aan het dossier zijn toegevoegd, is nieuw. Het OM schrijft die lijnen toe aan bepaalde mensen. Ik zie echter niet in waarom de raadsman om de subset in het onderzoek Bosnië verzoekt. Daar komt volgens mij account [account 1] niet eens in voor, maar al is dat wel zo, wat zegt dat dan over het onderzoek Maan? Ik heb geen bezwaar tegen inzage, maar wel tegen het ter beschikking stellen van de hele subset inzake Bosnië'. De situatie in de zaak van [betrokkene 3] is anders. Misschien kan het op een andere manier, bijvoorbeeld dat de raadsman alle berichten van de accounts [account 1] en [account 2] uit het onderzoek Bosnië op een Excel-bestand krijgt, en als dat niet leesbaar is via een pdf-bestand of iets dergelijks.

De raadsman voert aan -zakelijk weergegeven-:

Ik persisteer bij mijn verzoek. Mijn cliënt zou ook contact hebben gehad met [betrokkene 3] , en die komt wel voor in Bosnië en Brandberg. Er is een link met Bosnië. Ik wil dat wel kunnen inzien. Het gaat om de zaak met [betrokkene 4] . Mijn cliënt heeft in PI De Schie gezeten. Ik moet kunnen toetsen wanneer [betrokkene 4] van De Schie is overgeplaatst naar de PI Hoogvliet.

Mijn cliënt heeft al een laptop in de PI. Het zou mooi zijn als hij de stukken ook op die laptop kan krijgen, bijvoorbeeld op een Excel-bestand.

De advocaat-generaal voert aan -zakelijk weergegeven-:

Om te zien wanneer Adaou is overgeplaatst, kan een detentiekaart worden verstrekt. Dat geeft meer inzicht dan PGP-berichten. Dat [betrokkene 3] contact heeft gehad met verdachte, is van belang in het onderzoek Maan, maar niet in de andere zaken. In al die jaren zijn er nooit verzoeken gedaan en dan nu opeens dit. Ik vind dat de raadsman eerst de mogelijkheden moet benutten om naar het NFI te gaan.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede -zakelijk weergegeven-:

Het verzoek om het ter beschikking stellen van de volledige datasets inzake Bosnië en Brandberg wordt afgewezen, nu de noodzaak tot toewijzing van het verzoek niet is gebleken gelet op de motivering van het verzoek. Wel heeft de advocaat-generaal zich bereid verklaard om de berichten van de accounts [account 1] en [account 2] in het onderzoek Bosnië als Excel-bestand ter beschikking te stellen aan de verdediging. Mocht dat bestand niet leesbaar zijn, dan kan de raadsman dat aangeven bij de advocaat-generaal en kan er mogelijk een pdf-bestand worden opgemaakt en verstrekt. Mochten er problemen ontstaan, dan verzoekt het hof dat tijdig te laten weten. Het hof gaat ervan uit dat de raadsman op deze manier de gegevens met zijn cliënt kan bespreken. De advocaat-generaal zal zorg dragen voor de uitdraaien van de detentiekaarten van [betrokkene 4] en verdachte en deze toesturen aan de raadsman.

Het hof:

geeft opdracht aan de advocaat-generaal om de berichten van de accounts [account 1] @ennetcom.com en [account 2] @ennetcom.com in het onderzoek Bosnië op een Excel-bestand, of in een soortgelijk (leesbaar) bestand, te verstrekken aan de raadsman;

geeft opdracht aan de advocaat-generaal om de detentiekaarten van [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 1984, en verdachte, aan de raadsman te verstrekken;

wijst de verzoeken van de raadsman voor het overige af;

(…).”

4.3

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof weliswaar de juiste maatstaf heeft aangelegd, te weten of de inzage noodzakelijk wordt geoordeeld, maar dat het hof daarbij onvoldoende heeft betrokken dat de verdediging blijkens het Europeesverdragsrechtelijke kader een veelomvattend inzagerecht heeft en dat beslissingen die een weerslag kunnen geven op dit recht in principe een probleem kunnen worden onder art. 6 EVRM Pro.

4.4

Het toepasselijke kader valt te ontlenen aan het eerste Ennetcom-arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2022:

“Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 34 Sv Pro:

“1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.”

- Artikel 149a lid 2 Sv:

“Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.”

- Artikel 315 lid 1 Sv Pro:

“Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zoo noodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.”

- Artikel 328 Sv Pro:

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt.”

Het oordeel van de Hoge Raad

4.4.1

Uit de onder 4.2 weergegeven passages volgt dat het verzoek van de verdediging betrekking heeft op “alle Ennetcom-data”, waaronder moet worden verstaan alle door de Canadese autoriteiten veiliggestelde data van de BES-servers die aan Nederland zijn overgedragen ten behoeve van vier strafrechtelijke onderzoeken. Met machtiging van de rechter-commissaris zijn door het openbaar ministerie de gegevens die op de onderhavige strafzaak betrekking hebben, in het dossier gevoegd. Het verzoek van de verdediging heeft betrekking op datasets die zijn gegenereerd ten behoeve van het onderzoek in andere strafzaken.

4.4.3

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv Pro in verbinding met artikel 415 Sv Pro of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. (Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.)

De verdediging kan – mede gelet op het in artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en met het oog op het doen van een verzoek tot het voegen van stukken aan het dossier – een gemotiveerd verzoek doen tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken. Tijdens het vooronderzoek kan een dergelijk verzoek worden gedaan overeenkomstig de in artikel 34 leden Pro 2-4 Sv geregelde procedure. Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de zittingsrechter – zo nodig op basis van de bevindingen van nader onderzoek dat door een ander dan de zittingsrechter, bijvoorbeeld de rechter-commissaris, is verricht naar de aard en de inhoud van de betreffende stukken en gegevens – of en zo ja, in welke mate en op welke wijze, die inzage kan worden toegestaan.”^[3]

4.5

Zoals uit rechtsoverweging 4.4.3 van dit arrest van de Hoge Raad blijkt, is het recht van art. 6 lid 3 sub b EVRM Pro – het recht van de verdachte om over de tijd en faciliteiten te beschikken die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging – als het ware geïncorporeerd in het juridische kader dat van toepassing is op het verzoeken om inzage in stukken die geen deel uitmaken van het strafdossier. Dat recht van art. 6 lid 3 sub b EVRM Pro is echter niet onbegrensd: het stellen van nadere eisen aan de onderbouwing van een verzoek om inzage is niet in strijd is met art. 6 lid 3 sub b van Pro het EVRM.^[4]

4.6

Uiteindelijk komt het dus aan op de vraag of de afwijzing van het verzoek, gelet op de onderbouwing ervan, onbegrijpelijk is. Naar ik meen, is dat niet het geval. De raadsman heeft gesteld dat het verzoek ging om de stukken uit “het onderzoek 13Maracane, waarin een link wordt gelegd met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . (…) Het OM koppelt het account [account 1] aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zou ‘kikker’ zijn.” Gelet op hetgeen de advocaat-generaal op dat punt heeft opgemerkt, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat met het verschaffen van het recht op inzage in de twee door het hof in zijn beslissing aangeduide accounts voldoende aan de wensen van de verdediging wordt tegemoetgekomen en dat voor het overige – de gehele dataset-Bosnië – geen voldoende onderbouwing is aangegeven door de raadsman. Wat uit art. 6 EVRM Pro op dit punt nog nader zou moeten volgen, is mij uit de toelichting op het middel niet duidelijk geworden, zodat de deelklacht faalt.

4.7

De tweede deelklacht is met een aantal subklachten gericht tegen de “verwerping verweer schending Equality of arms-beginsel”.

4.8

Klaarblijkelijk hebben de klachten betrekking op de volgende overweging van het hof in zijn arrest:

“Equality of arms

De raadsman heeft aangevoerd dat in alle PGP-zaken sprake is van een systemische ongelijkheid tussen het openbaar ministerie en de verdediging. Hierdoor zou het voor de verdediging – maar ook voor het hof – niet mogelijk zijn om te controleren of de selectie en de interpretatie van de berichten door het openbaar ministerie recht doen aan de informatie als geheel, terwijl tegelijkertijd ontbrekende PGP-berichten van doorslaggevend belang kunnen zijn voor een juiste interpretatie. Het hof vat het verweer van de raadsman op als een beroep op ‘equality of arms’.

Het hof overweegt allereerst dat - ook gelet op andere te respecteren belangen - uit het beginsel van ‘equality of arms’ niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen, dan wel als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren. Dat het openbaar ministerie over meer mankracht, technische hulpmiddelen, expertise en financiële middelen beschikt doet naar het oordeel van het hof niet ter zake, nu dit een algemeenheid betreft die per definitie bij het verrichten van strafrechtelijke onderzoeken aan de orde is. Een opsporingsinstantie heeft een andere positie dan de verdediging. Het criterium is niet dat de verdediging dezelfde mogelijkheden moet hebben als de opsporingsinstantie, maar dat de verdediging de mogelijkheid heeft om de resultaten van het onderzoek te onderzoeken, te betwisten en tot op zekere hoogte te controleren. Het gaat om de effectieve controlemogelijkheden. De verdediging is immers ook niet gebonden aan dezelfde regels als de politie als het aankomt op opsporen.

De stelling dat de verdediging over dezelfde mogelijkheden als de politie zou moeten beschikken is derhalve onjuist. De stelling miskent dat de functie van de politie, haar taakomschrijving en de regelgeving waaraan zij is gebonden bij haar taakuitoefening, waaronder die over gebruik en opslag van gegevens, nauwkeurig zijn omschreven. Dat brengt met zich dat ook de politie indien zij over een enorm bestand aan gegevens beschikt, zoals de data van de Ennetcomserver, die gegevens slechts mag onderzoeken en gebruiken voor zover dat noodzakelijk is bij haar taakuitoefening, met inachtneming van regelgeving en afweging van belangen van derden.

De verdediging heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de mogelijkheid gehad om bij het NFI via het speciaal daarvoor ontwikkelde programma Hansken de Ennetcomdata te onderzoeken. Deze geboden mogelijkheid betreft de complete dataset waarover het openbaar ministerie/de politie beschikt, dus niet alleen de data die zien op het onderhavige onderzoek (Maan). Daarnaast is aan de verdediging de volledige digitale subdataset verstrekt. De verdediging heeft naar het oordeel van het hof dan ook voldoende mogelijkheden gehad om de data te onderzoeken, te controleren en te betwisten.

Het hof verwerpt dit verweer van de verdediging.”

4.9

Een preabele vraag die ik zou willen opwerpen is waartoe het middel kan leiden, met andere woorden, welke nu de processuele beslissing is waarop de steller van het middel doelt. Voor zover dat bewijsuitsluiting van alle Ennetcom-data zou zijn – de aanloop van de toelichting op deze deelklacht suggereert dat – lijkt mij dat een verweer als hier gevoerd daartoe in beginsel niet kan leiden. Mocht vastgesteld worden dat de verdediging in strijd met het equality-of-armsbeginsel of het daaraan verwante recht van de verdachte om over voldoende tijd en faciliteiten te beschikken om de verdediging voor te bereiden (art. 6 lid 3 sub b EVRM Pro) op dit punt tekort is gekomen, dan zou de rechter immers alsnog die tijd en gelegenheid moeten bieden. In essentie was dus naar ik meen de vraag aan de orde of aan een nader verzoek tot kennisneming van gegevens tegemoet gekomen zou moeten worden. Ik zal de subklachten in het navolgende dan ook in dat licht bezien.

4.1

De eerste subklacht is dat de overweging van het hof, dat de verdediging in een eerder stadium de gelegenheid heeft gehad om de complete subdataset waarover het openbaar ministerie en de politie beschikt te onderzoeken niet juist is, gelet op het feit dat het hof bij het tussenarrest van 1 juli 2020 de advocaat-generaal slechts opdracht heeft gegeven om de berichten van de accounts [account 1] en nrbq, en dus niet de volledige subdataset in het onderzoek-Bosnië in een Excel-bestand te verstrekken. Dat zou het oordeel van het hof dat de verdachte voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de data te onderzoeken onbegrijpelijk maken.

4.11

Ik meen dat de vraag naar de precieze betekenis van wat het hof in de context van deze overweging heeft bedoeld met de ‘subdataset’ in het midden kan blijven. Niet uitgesloten is dat het hier een misslag van het hof betreft. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, aangezien het hof al eerder op 1 juli 2020, zoals bleek bij bespreking van de vorige deelklacht, had geoordeeld dat met het verstrekken van het genoemde tweetal accounts voldoende tegemoet was gekomen aan de wensen van de verdediging tot inzage. Bij de bespreking van die vorige deelklacht bleek dat naar mijn mening bij die beslissing geen sprake was van schending van art. 6 EVRM Pro. Ik merk daarbij nog op dat van een verzoek om inzage van nog meer of andere gegevens mij niet gebleken is uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 27 september 2021 of de aldaar voorgedragen pleitnota van de raadsman. In het middel wordt zulks evenmin aangevoerd. Deze klacht faalt.

4.12

Vervolgens wordt in het middel nog aangevoerd dat de overwegingen van het hof getuigen van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk zijn gelet op de eisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM Pro. Nu deze klachten naar ik meen niet in enig verband staan met een door het hof gegeven processuele beslissing – dan wel een verzuim om te beslissen – naar aanleiding van een ter terechtzitting gevoerd verweer, meen ik dat bespreking daarvan achterwege kan blijven.

4.13

Het middel faalt.

4.14

Tot slot van de toelichting bij het middel verzoeken de stellers ervan aan het EHRM “prejudiciële vragen” te stellen over de verenigbaarheid met art. 6 EVRM Pro van de gang van zaken rond PGP-data. Ik neem aan dat de stellers van het middel doelen op de mogelijkheid die het Zestiende Protocol bij het EVRM biedt om aan het EHRM te verzoeken om een ‘advisory opinion’. Anders dan de stellers van het middel zie ik in de onderhavige zaak daarvoor geen aanknopingspunten. Bijzondere kwesties die raken aan de uitleg van art. 6 EVRM Pro heb ik immers bij de bespreking van het middel niet aangetroffen. Naar mijn mening dient dit verzoek te worden afgewezen.

5.Het derde middel

5.1

Het middel klaagt over de beslissing van het hof te volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim dat in strijd met de Prokuratuur-rechtspraak van het HvJEU geen rechterlijke machtiging was gegeven voorafgaand aan de vordering van de Ennetcom-data.

5.2

Het lijkt mij dat het middel op dit punt belang bij cassatie ontbeert, aangezien niet is gesteld of gebleken dat Ennetcom door middel van zijn servers in Canada persoonsgegevens verwerkte in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen (art. 3 Richtlijn Pro 2002/58/EG) en ook uit de vaststellingen van het hof niet volgt dat in deze zaak bij het gebruikmaken van de toestellen van Ennetcom en het vastleggen van gegevens op servers in Canada sprake was van zodanige verwerking van persoonsgegevens.^[5]Zodoende is de Richtlijn niet van toepassing, zodat van enige schending daarvan evenmin sprake kan zijn. Met andere woorden: een vormverzuim zoals bedoeld door het hof heeft zich niet voorgedaan zodat de klacht over de afwikkeling daarvan in cassatie geen kans van slagen heeft.

5.3

Daarbij komt dat, zo ware het anders, de overwegingen van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering van een vormverzuim niet onbegrijpelijk zijn en geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien slechts in aangevoerd dat sprake is van een schending van het recht op privacy van de verdachte en het hof vervolgens kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat het nadeel dat daardoor is veroorzaakt niet noopt tot een ‘zwaardere’ vorm van sanctionering van het vormverzuim, zoals bewijsuitsluiting of strafvermindering. De afweging van het hof die daaraan ten grondslag ligt, leent zich niet voor nadere toetsing in cassatie.

5.4

Voorts is in de het middel nog een subklacht te vinden, die zich richt tegen het “kennelijke” oordeel van het hof dat de rechter-commissaris onderzoekshandelingen mocht delegeren aan opsporingsambtenaren op de voet van art. 181 jo Pro. art. 177 Sv Pro. Kennelijk doelt het middel op de gehanteerde constructie naar aanleiding van het rechtshulpverzoek aan Canada, waarin is beslist dat slechts na rechterlijke machtiging de Ennetcom-data mochten worden gebruikt in andere opsporingsonderzoeken. Blijkens de overwegingen van het hof is dat geschied door aansluiting te zoeken bij art. 126ng Sv. Dat nadien de rechter-commissaris het feitelijke onderzoek heeft gedelegeerd aan opsporingsambtenaren lijkt mij niet in strijd met de restricties die voortvloeiden uit de beslissing van de Canadese rechter en evenmin strijdig met het systeem van het Wetboek van Strafvordering.^[6]Ten aanzien van deze subklacht geldt verder dat het hof, bij gebreke van enig ten overstaan van het hof door de verdediging gevoerd verweer op dit punt, in zijn arrest niet gehouden was tot een nadere motivering met betrekking tot de rechtmatigheid van deze gang van zaken.

5.5

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

6.Het vierde middel

6.1

Het middel klaagt over de verwerping van een verweer over bewijsuitsluiting.

6.2

Blijkens de pleitnota van de raadsman is door hem ter terechtzitting van het hof van 27 september 2021 het volgende aangevoerd:

“De verdediging is van mening dat het bewijs met betrekking tot de PGP berichten uitgesloten dient te worden.

Toestemming RC

De eerste vordering ex 181jo 177Svjo 126ng lid Sv van de Officier aan de RC is die van 3 januari 2017 (ZD02-07541).Het verzoek is om onderzoek te doen naar de gebruiker van het e-mailadres
[account 3] @ennetcom.com. Dit was toen het enige emailadres waarvoor toestemming werd gevraagd. Dezelfde dag kreeg de OvJ van de RC toestemming met de opmerking dat de er onderzoek dient te worden verricht aan de hand van een vooraf door de RC goed te keuren plan van aanpak ZD02.07550.De Officier had dus alleen toestemming om het e-mailadres [account 3] nader te onderzoeken. Maar op 13 maart 2017 heeft verbalisant [verbalisant] een proces verbaal van bevindingen opgesteld waarin hij de berichten tussen [account 3] en [account 4] beschrijft. Dit mag gelet op de toestemming van de RC van 3 januari 2017. Het gesprek zelf is niet heel boeiend. Beide gebruikers maken een afspraak om elkaar op 11 oktober 2015 te ontmoeten. Er wordt niet openlijk gesproken over strafbare feiten.

Opmerkelijk is dat in hetzelfde PV er daarna berichten voorbij komen tussen [account 4] en
[account 5] @ennetcom.com, terwijl er nog alleen maar toestemming is voor het emailaccount van [account 3] .Op 13 maart 2017 verzoekt de Officier van Justitie juist met dit rapport van verbalisant [verbalisant] om toestemming om de accounts [account 4] en [account 5] nader te onderzoeken. Maar uit het rapport van verbalisant [verbalisant] d.d. 13 maart 2017 blijkt dat er inhoudelijke berichten zijn onderzocht en bekeken tussen [account 4] en [account 5] , pagina ZD02-07577.

Ook wordt er een gesprek geciteerd tussen [account 4] en
[account 1] @ennetcom.comterwijl daar ook nog geen toestemming voor is pagina ZD02-07577.

De toestemming van de RC was noodzakelijk om de privacy te waarborgen. Deze toestemming kwam pas op 14 maart 2017 ZD02-7592, dus een dag later. Dit betekent dat zonder deze toestemming de politie niet de andere berichten had mogen openen en deze niet had mogen onderzoeken. Dit is blijkens het pv van verbalisant [verbalisant] wel gebeurd. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting, daar de politie zonder toestemming van de RC toch de berichten heeft geopend en deze in het onderzoek heeft gebruikt.

De Rechtbank heeft gesteld dat in de machtiging is opgenomen dat er toestemming is gegeven voor onderzoek van het account [account 3] de e-mailadressen en toestellen die daarmee in direct contact stonden. Hierdoor vielen de berichten tussen de [account 4] en de [account 5] binnen de door de rechter-commissaris afgegeven machtiging. Als dat zo is dan had er ook geen nieuwe toestemming gevraagd te worden. Er dient per gebruiker, per e-mailadres een aparte toestemming gevraagd te worden anders zijn alle waarborgen verdwenen en is één allesomvattende toestemmingsverklaring voldoende. Dit is nooit de intentie van de Canadese rechter geweest en ook niet van onze wetgever en omdat het OM uiteindelijk voor elke gebruiker apart toestemming heeft gevraagd, ook niet de intentie van het OM.

Hiermede heeft het OM in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit gehandeld, waardoor de rechten (
artikelen 6 en 8 EVRM) van alle Ennetcom-gebruikers zijn geschonden. Het gaat om schending van de eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer (
artikel 8 EVRM Pro). Door die schending zou ook het recht van cliënt op een eerlijk proces (
artikel 6 EVRM Pro) zijn geschonden. Gelet op deze fouten dient naar de mening van de verdediging volgens artikel 359aSv bewijsuitsluiting te volgen van alle data afkomstig uit de Ennetcom server van Canada.”

6.3

Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen over dit verweer:

“Ennetcom

De Ennetcom-verweren:

Rechterlijke toestemming

De raadsman heeft bepleit dat de PGP-berichten uitgesloten dienen te worden van het bewijs nu – onder meer – sprake is van onrechtmatige verkrijging van die berichten. De toestemming van de rechter-commissaris kwam immers pas nadat de politie de berichten al had geopend en voor het onderzoek had gebruikt. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, waardoor artikel 6 en Pro 8 van het EVRM zijn geschonden.

Het hof overweegt hierover dat op 9september 2016 bij het Superior Court of Justice te Toronto een door Nederland op basis van artikel 15, lid 1, van de Wet Wederzijdse Rechtshulp in strafzaken R.S.C. c. 30. ingediend rechtshulpverzoek is behandeld door deze Canadese rechter. Dit verzoek strekte er – kort gezegd – toe dat de data op de BES-server(s) in Toronto (Canada), waarvan de telefoontoestellen van Ennetcom gebruik maken voor hun communicatie, zouden, worden veilig gesteld en dat alle beschikbare gegevens van deze servers zouden worden overgedragen aan Nederland ten behoeve van nader onderzoek in Nederland. Dit verzoek werd gedaan in het kader van onderzoek 26DeVink en drie andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken waarbij het ernstige vermoeden was gerezen dat personen die betrokken zijn bij liquidaties gebruik maakten van crypto-telefoons die geleverd zijn door Ennetcom en gebruik maakten van dezelfde digitale infrastructuur in Canada om met elkaar te communiceren in Nederland en desgewenst wereldwijd.

Op 13 september 2016 heeft het Superior Court of Justice in Toronto beslist dat de veiliggestelde data aan de bevoegde justitiële autoriteiten van Nederland zullen worden overgedragen, ten behoeve van de vier expliciet in het rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken. Daarnaast is bepaald dat – onder voorwaarden – de gegevens ook gebruikt mogen worden in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. De Canadese rechter heeft de beslissing of deze gegevens gebruikt mogen worden in andere onderzoeken neergelegd bij de Nederlandse autoriteiten, in die zin dat hier een rechterlijke machtiging aan vooraf moet gaan. Daarnaast is het gebruikmaken van de gegevens door dezelfde Canadese rechter beperkt tot onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45, 46, 140, 157, 287, 289, 420bis, 420ter en 420quater van het Nederlands Wetboek van Strafrecht.

Om te voldoen aan de voorwaarden van de Canadese rechter, moest dus een Nederlandse rechter toestemming geven voor het gebruik van de Ennetcom-data in de onderhavige opsporingsonderzoeken. Het openbaar ministerie heeft voor de vorm waarin het onderzoek zou plaatsvinden gekozen voor een vordering aan de rechtercommissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen aan de Ennetcom-data; onderzoekshandelingen die de rechter-commissaris heeft gedelegeerd aan verbalisanten (art. 181 jo Pro art. 177Sv). Voor de inhoudelijke toetsing van de vordering heeft de rechter-commissaris aansluiting gezocht bij art. 126ng Sv, de bepaling die de vordering van digitale gegevens van Nederlandse telecommunicatie-aanbieders mogelijk maakt.

In het onderzoek Bosnië is gebleken dat er door, bij de (poging tot) liquidatie op de [broers] op 31 december 2015 betrokken, verdachten vermoedelijk gebruik is gemaakt van communicatie via de servers van Ennetcom. Eén van de daders van déze liquidatie maakte gebruik van het PGP-e-mailadres [account 3] @ennetcom.com (hierna: [account 3] ). Op vordering van de officier van justitie van 3 januari 2017 heeft de rechter-commissaris bij beslissing van 3 januari 2017 toestemming gegeven om in de Ennetcomdata onderzoek te verrichten naar dit e-mailadres, onder de voorwaarde dat als er relevante gegevens werden aangetroffen in verband met dit e-mailadres, alsmede de e-mailadressen en toestellen die daarmee in direct contact stonden, de bevindingen met betrekking tot die gegevens op een nader te bepalen datum aan de processtukken zouden worden toegevoegd.

Uit de vordering van de officier van justitie van 13 maart 2017 blijkt dat uit de data, die zijn vrijgekomen naar aanleiding van de vordering van 3 januari 2017, is gebleken dat ook andere Ennetcom-e-mailadressen in relatie lijken te kunnen worden gebracht met de (poging tot) liquidatie in [plaats] op 31 december 2015. Het gaat om – van belang voor de onderhavige zaak – het volgende e-mailadres:

[account 4] @ennetcom.com (hierna: [account 4] )

De officier van justitie heeft bij de vordering van 13 maart 2017 een plan van aanpak gevoegd waaruit blijkt op basis waarvan wordt vermoed dat bovengenoemd e-mailadres betrokken zou zijn bij de (poging tot) liquidatie. Uit onderzoek naar het e-mailadres [account 3] is gebleken dat er over het liquideren van de [broers] op 11 oktober 2015 is gecommuniceerd met het e-mailadres [account 4] : [account 3] stuurt aan [account 4] het adres [a-straat 1] en foto's van de [broers] . Op dat adres is gevestigd “ [A] ” een uitgaansgelegenheid die door de [broers] bezocht werd. In de buurt van dat adres zijn op 21 november 2015 twee geladen automatische wapens aangetroffen. Ter onderbouwing hiervan is een proces-verbaal yan bevindingen van 13 maart 2017 gevoegd. Het gaat hier dus niet om een - zoals de raadsman beweert – “niet heel boeiend gesprek” waarbij enkel een afspraak wordt gemaakt om elkaar te ontmoeten.

De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 14 maart 2017 toestemming gegeven om in de Ennetcomdata onderzoek te verrichten naar voornoemd e-mailadres [account 4] , onder de voorwaarde dat als er relevante gegevens werden aangetroffen in verband met dit e-mailadres, alsmede de e-mailadressen en toestellen die daarmee in direct contact stonden, de bevindingen met betrekking tot die gegevens op een nader te bepalen datum aan de processtukken zouden worden toegevoegd.

De constatering van de raadsman dat de politie reeds voor deze laatstgenoemde toestemming van de rechter-commissaris berichten heeft gelezen van het account [account 4] is. derhalve juist. Naar het oordeel van het hof past het kunnen lezen van berichten die door derden aan het account [account 1] zijn gestuurd of vanaf het account [account 1] naar andere accounts zijn gestuurd binnen de op 3 januari 2017 gegeven machtiging van de rechtercommissaris. De rechter-commissaris heeft in deze machtiging immers toestemming gegeven voor onderzoek naar [account 1] en “de e-mailadressen en toestellen die daarmee in direct contact stonden”.

De raadsman heeft ook aangevoerd dat uit het proces-verbaal van bevindingen van 13 maart 2017 blijkt dat er al vóór de toestemming van de rechter-commissaris onderzoek is gedaan naar berichtenverkeer tussen onder andere [account 4] en [account 5]@ennetcom.com (hierna: [account 5]) en [account 4] en [account 1] @ennetcom.com (hierna: [account 1]). Nu de [account 3] hierbij niet betrokken was valt dit buiten de toestemming van 3 januari 2017, aldus de raadsman.

Het hof deelt die opvatting niet. De door de rechter-commissaris toegewezen vordering van de officier van justitie strekte ertoe dat gegevens werden verkregen van het toestel met het account [account 3] ,
alsmede dezelfde gegevens van de toestellen die met dit toestel in direct contact hebben gestaan(cursivering van het hof). Nu het account [account 4] naar voren is gekomen naar aanleiding van het onderzoek dat rechtstreeks is gevolgd uit het onderzoek naar de [account 3] is het hof van oordeel dat ook dit past binnen de machtiging van de rechter-commissaris zoals afgegeven bij beslissing van 3 januari 2017.

Vervolgens heeft de officier van justitie op 13 maart 2017 een gelijksoortige vordering gedaan voor onder meer het account [account 4] (het hof merkt op dat verkrijging van deze gegevens al was toegestaan op grond van de machtiging van 3 januari 2017)
en de direct met deze accounts in verbinding staande adressen.

Uit het stelsel van de wet volgt dat bij een inbreuk op de vrijheden of rechten van burgers de autoriteit die toestemming moet verlenen, hoger moet zijn als de ernst van de inbreuk toeneemt (bij een beperkte inbreuk is de bevoegdheid verleend aan alle verbalisanten en naar de mate de ernst van de inbreuk toeneemt, is de bevoegdheid verleend aan respectievelijk een hulpofficier van justitie, een officier van justitie of een rechter-commissaris. Toestemming voor ernstige inbreuken op vrijheden of rechten kan alleen worden verleend voor de opsporing van zware misdrijven (het proportionaliteitsbeginsel). Ook wordt alleen toestemming verleend als het doel niet op andere wijze dan door een inbreuk op rechten of vrijheden kan worden bereikt (het subsidiariteitsbeginsel).

Voor de inhoudelijke toetsing van de beschikbaarstelling van de Ennetcom-data heeft de rechter-commissaris gekozen voor art. 126ng Sv. De toets in dit artikel ligt bij de rechtercommissaris, de hoogste toetsingsfunctionaris binnen de Wet Bob. De rechtercommissaris heeft zijn toestemming verleend op basis van een plan van aanpak waarin de zoektermen zijn opgenomen waarmee de Ennetcom-data zijn doorzocht. De strafbare feiten die onderzocht werden in het opsporingsonderzoek Maan vallen binnen de voorwaarden die door de Canadese rechter en art. 126ng Sv zijn gesteld. Uit het omvangrijke dossier volgt dat er weinig ander bewijs is dat op andere wijze kon leiden tot de identificatie van de daders. Daarom vindt het hof dat de gekozen werkwijze en het toetsingskader passen in het stelsel van de Nederlandse wet, dat ze maximale waarborgen bieden om een onnodige inbreuk op de privacy van andere Ennetcom-gebruikers te voorkomen en dat er geen strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat geen sprake is van schending van de artikelen 6 en 8 van het EVRM. Het hof verwerpt dit deel van het verweer.”

6.4

Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het heeft geoordeeld dat de feitelijke grondslag ontbreekt voor het verweer van de raadsman, te weten dat zonder een daartoe strekkende machtiging van de rechter-commissaris onderzoek is gedaan naar de accounts [account 5] en [account 1], aangezien deze accounts al waren voortgekomen uit het onderzoek naar de [account 4] en derhalve onder de voor dat account verstrekte machtiging viel. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en draagt de verwerping van het beroep op onrechtmatig bewijs zelfstandig,^[7]zodat een verdere bespreking van het middel achterwege kan blijven.

6.5

In het middel wordt voorts nog aangevoerd dat de constructie, waarin de rechter-commissaris op de voet van art. 181 jo Pro. 177 Sv onderzoekshandelingen heeft opgedragen aan de politie in strijd zou zijn met het recht. Dat betreft een herhaling van hetgeen ook in het derde middel was aangevoerd. Ik verwijs voor de bespreking van die klacht naar hetgeen ik daarover bij mijn bespreking van dat derde middel heb opgemerkt, waarbij mijn slotsom was dat die klacht faalt.

6.6

Het middel faalt.

7.Het vijfde middel

7.1

Het middel klaagt dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het geen strafvermindering heeft toegepast na overschrijding van de redelijke termijn.

7.2

Het hof heeft in zijn arrest overwogen:

“Het hof stelt vast dat [verdachte] zaak deel uitmaakt van een zeer groot onderzoek naar liquidaties met meerdere verdachten. De zaken tegen de verdachten hangen onmiskenbaar met elkaar samen en ook het gebruik van Ennetcom-data speelt in alle zaken. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn er in deze zaak (al dan niet ambtshalve) onderzoekshandelingen verricht. Daarbij zijn geen perioden van inactiviteit geconstateerd door het hof. Zo is het kabinet van de raadsheer-commissaris voortdurend in de weer geweest om contact te krijgen met getuigen waarvan de verblijfplaats niet bekend was en is het pas in juni 2021 gelukt om één van de voor de verdediging belangrijkste getuigen te horen over de gang van zaken bij Ennetcom. Het uitgangspunt dat de behandeling van een strafzaak tegen een verdachte die zich in preventieve hechtenis bevindt, in elke instantie binnen zestien maanden dient plaats te vinden is daarom niet zonder meer toepasbaar op deze zaak. Aan het eind van de procedure in hoger beroep is onverwacht een geringe vertraging van enkele weken ontstaan door verwikkelingen in een zaak van een medeverdachte. Gelet op al deze omstandigheden zal het hof volstaan met de enkele constatering van de overschrijding van de redelijke termijn in zowel de fase van eerste als in tweede aanleg.”

7.3

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld:

“2.4.1 Bij de beoordeling van de vraag of de behandeling van de zaak binnen de redelijke termijn heeft plaatsgevonden, moet het tijdsverloop tijdens de eerste aanleg en dat tijdens het hoger beroep afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de behandeling van de zaak op de zitting dient te zijn afgerond met in eerste aanleg een einduitspraak binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, en dat in de fase van het hoger beroep een einduitspraak wordt gedaan binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In gevallen waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, moet de zaak in eerste aanleg en in hoger beroep telkens binnen 16 maanden worden afgedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. (Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rechtsoverwegingen 3.13 tot en met 3.16.)

2.4.2

Indien wordt geoordeeld dat de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep is overschreden, wordt die overschrijding in de regel gecompenseerd door strafvermindering. Maar het staat de rechter vrij – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, rechtsoverwegingen 3.21 en 3.23). Voor het volstaan met dat oordeel kan onder meer aanleiding bestaan als sprake is van een beperkte overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep, en de berechting in feitelijke aanleg – dat wil zeggen: in eerste aanleg én in hoger beroep – is afgerond binnen het totaal van de voor elk van die procesfasen geldende termijnen.”^[8]

7.4

Over de duur van de redelijke termijn heeft de Hoge Raad verder overwogen:

“De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

a. De ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.

b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.

c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht.”^[9]

7.5

In deze zaak is door de verdachte hoger beroep ingesteld op 2 juli 2019. Het hof heeft uitspraak gedaan op 23 december 2021. De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft daarmee ruim 29 maanden geduurd. Indien in deze zaak de behandeltermijn van 16 maanden als uitgangspunt zou gelden, zou die termijn met ruim 13 maanden zijn overschreden. Dat zou in principe moeten leiden tot strafvermindering.

7.6

Het hof heeft geen strafvermindering toegepast, maar heeft wel geconstateerd dat de redelijke termijn is overschreden. Volgens het hof geldt het uitgangspunt van een behandeling binnen 16 maanden niet zonder meer in deze zaak, omdat:

- de zaak van de verdachte deel uitmaakt van een zeer groot onderzoek naar liquidaties met meerdere verdachten die met elkaar samenhangen en waarbij in alle zaken het gebruik van Ennetcom-data speelt;

- zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onderzoekshandelingen zijn verricht en daarbij geen perioden van inactiviteit zijn geconstateerd;

- het kabinet van de raadsheer-commissaris voortdurend in de weer is geweest om contact te krijgen met getuigen waarvan de verblijfplaats niet bekend was en het pas in juni 2021 is gelukt één van de voor de verdediging belangrijkste getuigen te horen over de gang van zaken bij Ennetcom.

7.7

Naar mijn oordeel heeft het hof daarmee toereikend gemotiveerd waarom het geen strafvermindering heeft toegepast. Het hof heeft aan de hand van het door de Hoge Raad geschetste juridische kader uitgelegd waarom een langere termijn dan 16 maanden in deze zaak gerechtvaardigd is, gelet op (i) de ingewikkeldheid van de zaak, waaronder de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten, en (ii) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld, namelijk de voortvarendheid die in het onderzoek is betracht. Vervolgens heeft het hof – zoals ik het begrijp – de laatst opgetreden vertraging van enkele weken als een overschrijding van de redelijke termijn aangemerkt en, gelet op de geringe duur daarvan, volstaan met de enkele constatering van die overschrijding. Dat het hof die overschrijding als beperkt heeft beoordeeld is niet onbegrijpelijk.

7.8

Dat het hof daarnaast heeft geoordeeld dat de gewijzigde regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, door de inmiddels in werking getreden Wet straffen en beschermen, niet ten nadele van de verdachte dient uit te pakken, maakt het oordeel van het hof over het achterwege laten van strafvermindering wegens de overschrijding van de redelijke termijn – anders dan de steller van het middel aanvoert – niet onbegrijpelijk.

7.9

Het middel faalt.

8.Het zesde middel

8.1

Het middel klaagt dat het kennelijke oordeel van het hof, dat de wijziging van de regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling geen wijziging van de straf als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr Pro en/of art. 7 EVRM Pro en/of art. 15 IVBPR Pro is en/of dat het hof hiermee bij de strafoplegging geen rekening hoefde te houden, onjuist of onbegrijpelijk is.

8.2

Het hof heeft bij de strafoplegging het volgende overwogen over het gewijzigde regime voor voorwaardelijke invrijheidstelling:

“Inmiddels is de Wet straffen en beschermen van 1 juli 2021 in werking getreden. Deze wet strekt tot wijziging van de regeling inzake detentiefasering, waaronder in het bijzonder de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, in de Penitentiaire beginselenwet en in het Wetboek van Strafrecht. Veroordeelden zullen niet meer automatisch in aanmerking komen om voorwaardelijk in vrijheid te worden gesteld. Daarnaast zal de periode waarin een veroordeelde via een voorwaardelijke invrijheidstelling kan werken aan zijn resocialisatie worden gehandhaafd op een derde van de opgelegde straf, met een maximum van twee jaar. Nu het hof tot een nieuwe en andere strafoplegging dan de rechtbank komt, ziet het hof geen aanleiding de op te leggen straf, voor wat betreft het deel waarvoor geen voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden toegekend, te vergelijken met de straf die de rechtbank heeft opgelegd of de straf die het hof onder de oude regeling zou hebben opgelegd. Bij het bepalen van de straf heeft het hof zich rekenschap gegeven van de gevolgen voor [verdachte] van de invoering van de nieuwe regeling voor de tenuitvoerlegging.”

8.3

Het gewijzigde regime voor voorwaardelijke invrijheidstelling zoals neergelegd in art. 6:2:10 Sv Pro, waarnaar de stellers van het middel verwijzen, voorziet in de mogelijkheid aan degene die is veroordeeld tot een vrijheidsstraf voorwaardelijke invrijheidstelling te verlenen en heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. Dit brengt mee dat de wijziging van deze regeling niet kan worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling en de strafbedreiging als bedoeld in onder meer art. 7 EVRM Pro.^[10]In zoverre faalt het middel.

8.4

De stellers van het middel klagen voorts dat het kennelijke oordeel van het hof dat het niet gehouden is rekening te houden met de gevolgen die de nieuwe regeling heeft voor de verdachte, niet zonder meer begrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof het nettoverschil in straf had moeten mitigeren in de door het hof op te leggen straf.

8.5

Ook deze klacht faalt. Het staat het hof enerzijds vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, maar anderzijds schrijft geen rechtsregel voor dat daarmee wel rekening mee moet worden gehouden. De afweging van feiten en omstandigheden is immers voorbehouden aan het hof en behoefde geen nadere motivering.^[11]

8.6

Het middel faalt.

8.7

De stellers van het middel bevelen verder aan het EHRM een advisory opinion te vragen over art. 7 EVRM Pro. Daar is, gelet op wat ik hierboven naar aanleiding van het middel heb overwogen, naar ik meen geen aanleiding voor.

9.Slotsom

9.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

9.2

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte, die zich tijdens de aanzegging in cassatie in voorlopige hechtenis bevond, heeft op 28 december 2021 beroep in cassatie doen instellen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro zal worden overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

9.3

Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf;

- verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling tot tien jaar gevangenisstraf wegens medeplegen voorbereiding van moord in liquidatiezaak

Conclusie

1.Inleiding

2.Waarover de zaak gaat

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

5.Het derde middel

6.Het vierde middel

7.Het vijfde middel

8.Het zesde middel

9.Slotsom

Voetnoten