ECLI:NL:PHR:2023:50

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01600

Zitting17 januari 2023

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte

Inleiding

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 30 maart 2021 wegens 1. “medeplegen van het een gewoonte maken van witwassen” en 2. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventien maanden, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen. Voorts heeft het hof de onderscheiden vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) en ING Bank Nederland BV (hierna: ING Bank) gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 134.626,42 respectievelijk € 100.491,94, en bepaald dat de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor deze bedragen aansprakelijk is.

Er bestaat samenhang met de zaken 21/01540, 21/01580, 21/01581, 21/01639 en 21/01500. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens de verdachte heeft M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Namens de Rabobank heeft Th.O.M. Dieben een verweerschrift ingediend. Een verweerschrift namens de ING Bank is ingediend door A.L. Vogel.

Achtergrond en samenvatting van de zaak volgens de vaststellingen van het hof

5. De zaak speelt zich af tegen de achtergrond van in 2012 en 2013 verspreide malware (kwaadaardige software zoals virussen, ‘wormen’, ‘Trojaanse paarden’, keyloggers, spyware en adware). Het infecteren van de computers gebeurde door spamruns – rondes waarin grote hoeveelheden spam-berichten werden verstuurd. De malware die hier centraal staat wordt TorRAT genoemd en werd ingezet om frauduleuze overboekingen te bewerkstelligen bij de Rabobank en de ING Bank en om zodoende met behulp van een valse sleutel geldbedragen die voor anderen bestemd waren te ontvreemden. Er werden grote aantallen spammails verzonden over bijvoorbeeld aanmaningen of voorstellen voor een betalingsregeling. Die mails bevatten ogenschijnlijk een link naar een openstaande factuur of een ander bestand. In werkelijkheid betrof het een programma dat de malware installeerde op de computer van een ieder die op de link klikte. De malware werd aangestuurd door een Command and Controlserver (C&C-server). Dit is een centrale computer die deel uitmaakte van een botnet – een netwerk van met malware geïnfecteerde geautomatiseerde werken – en dat botnet kon aansturen. Als op een met de malware besmette computer werd gebruikgemaakt van internetbankieren, konden het bankrekeningnummer, de naam van de begunstigde en de omschrijving van de betaling worden aangepast zonder dat dit (direct) zichtbaar was voor de gebruiker van de computer. Op die manier konden betalingen door de TorRAT-malware worden gewijzigd en omgeleid naar de bankrekeningen van ‘money mules’. Deze geldezels zijn personen die hun bankrekening beschikbaar stelden voor het doorsluizen van geld. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en politie en justitie onttrokken, al dan niet met tussenkomst van een (tweede lijn) moneymule naar wie het geld werd doorgeboekt, door contante geldopnames of door overboekingen naar bankrekeningen die (indirect) door de verdachte of door zijn medeverdachten werden gebruikt en de daarop volgende (gedeeltelijke) omzetting in bitcoins.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

6. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij, in de periode van augustus 2012 tot en met december 2012 in Nederland en in Groot-Brittannië, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, door van een voorwerp, te weten geldbedragen van in totaal 235.118,36 zegge tweehonderdvijfendertigduizend honderdachttien euro en zesendertig cent, de herkomst en de verplaatsing te verhullen,

immers hebben de verdachte en zijn mededaders voornoemde geldbedragen verkregen door het (laten) versturen van grote hoeveelheden e-mailberichten (zogenaamde ‘spamruns’) waardoor computers van derden zijn geïnfecteerd met TorRAT malware en vervolgens de mogelijkheid verkregen het online betaalverkeer tussen de klant en de bank te manipuleren en vervolgens

- die geldbedragen meermalen doorgeboekt naar (buitenlandse en/of zakelijke) bankrekeningen die (indirect) door hem en/of zijn mededaders werden beheerd en/of gecontroleerd en/of gebruikt en/of (vervolgens)

- die geldbedragen van die bankrekeningen opgenomen in contanten (ter doorbreking van de papertrail) en/of

- de digitale banktegoeden en/of contante bedragen omgezet naar ‘bitcoins’,

welke geldbedragen – middellijk of onmiddellijk – van misdrijf afkomstig zijn,

terwijl hij en zijn mededaders wisten dat die voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf;

2. hij, in de periode van 4 mei 2012 tot en met 21 oktober 2013 in Nederland en in Groot-Brittannië, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het

- opzettelijk en wederrechtelijk toegang verschaffen tot een geautomatiseerd werk (strafbaar gesteld in artikel 138ab Wetboek van Strafrecht);

- opzettelijk en wederrechtelijk toegang belemmeren tot een geautomatiseerd werk of daaraan gegevens aan te bieden of toe te zenden (strafbaar gesteld in artikel 138b Wetboek van Strafrecht);

- diefstal door twee of meer verenigde personen en door middel van een valse sleutel (strafbaar gesteld in 311 lid 1 onder 4 en 5 Wetboek van Strafrecht);

- witwassen als bedoeld in artikel 420ter Wetboek van Strafrecht.”

7. Voor de bewijsvoering verwijst het hof naar de feiten en omstandigheden die in de weergegeven bewijsmiddelen zijn vervat. De tot het bewijs van beide feiten gebezigde bewijsmiddelen zijn opgenomen in bijlage 1 bij het arrest. Het gaat om 167 bewijsmiddelen, waaraan nog processen-verbaal en een ander geschrift genummerd A t/m N en een viertal annexen zijn gevoegd. Het is voor de bespreking van het middel niet nodig deze bewijsmiddelen hier weer te geven. In het bestreden arrest (bladen 5 t/m 80) heeft het hof uitvoerige bewijsoverwegingen (naast kwalificatieoverwegingen) opgenomen, die naar de – in de weergegeven bewijsmiddelen vervatte – feiten en omstandigheden verwijzen. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang zal ik uit deze samenvatting putten.

8. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen (de voetnoten heb ik weggelaten):

“2. Het juridisch kader

Het hof stelt voorop dat blijkens de tekst van de tenlastelegging aan de verdachte in de kern het verwijt wordt gemaakt zich te hebben schuldig gemaakt aan het medeplegen van (gewoonte-)witwassen. Daarbij passen ook de in de tenlastelegging opgevoerde wetsartikelen. De gedragingen die erop gericht zouden zijn geweest het zicht te bemoeilijken op de herkomst van het 'voorwerp' van het witwassen, uitgewerkt als een geconcretiseerd geldbedrag in euro's en/of bitcoins, zijn in de derde alinea opgenomen. Die alinea bestaat uit een zestal gedragingen, elk ingeleid met een gedachtestreepje. Niet al die gedragingen kunnen echter als uitwerking worden gezien van het verbergen en/of verhullen van dat zicht. Dat geldt uitsluitend voor de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6. De gedragingen, zoals genoemd achter de eerste twee gedachtestreepjes, hebben betrekking op de fase die is voorafgegaan aan de witwasgedragingen en concretiseren de wijze waarop de verdachte en zijn medeverdachten het geldbedrag en/of bitcoins tot hun beschikking hebben gekregen, te weten het via spamruns infecteren van computers met TorRAT-malware waardoor het online betalingsverkeer tussen banken en klanten werd gemanipuleerd zodanig dat gelden werden overgemaakt naar andere bankrekeningen dan waartoe door de klant opdracht was gegeven.

Waar de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6, derhalve relevant zijn voor bewezenverklaring van het tenlastegelegde witwassen, geldt dat niet voor de gedragingen achter de gedachtestreepjes 1 en 2. Ook als die gedragingen niet bewezen mochten kunnen worden, laat dat onverlet dat witwassen zou kunnen worden bewezen op grond van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 3 tot en met 6.

Omgekeerd geldt dat eventuele bewezenverklaring van de gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, weliswaar een context kan betekenen voor betrokkenheid bij enig specifiek ander strafbaar feit maar kan dat niet leiden tot bewezenverklaring van enig ander strafbaar feit dan het tenlastegelegde (gewoonte-)witwassen. Mocht dat wel de bedoeling zijn geweest, had de tenlastelegging mede op dat andere strafbare feit of die andere strafbare feiten toegesneden moeten zijn. Dat is niet gebeurd. Een zoekslag in de jurisprudentie in relatie tot gedragingen, zoals genoemd achter de gedachtestreepjes 1 en 2, leert dat dergelijke gedragingen meer dan eens als afzonderlijke strafbare feiten in de tenlastelegging zijn opgenomen. Het achterwege blijven daarvan in de onderhavige tenlastelegging versterkt de indruk dat het beperken van de tenlastelegging tot (gewoonte-)witwassen op een bewuste keuze berust.

3. Het causale verband^[1]

[…]

Ter toelichting hierop merkt het hof het volgende op. De feitelijke werking van TorRAT was volledig afhankelijk van de inhoud van configuratiebestanden die vanaf de C&C-server naar de met TorRAT geïnfecteerde computers werden verzonden (uit de verklaring van de deskundige en het Fox-IT rapport blijkt immers dat het verspreiden van configuraties naar de met TorRAT geïnfecteerde computers plaatsvond door het versturen van het commando ‘dc’ (download config) door de C&C-server, waarna de geïnfecteerde computers de configuratiebestanden downloadden.) Het initiatief voor het vernieuwen van de configuratiebestanden, en daarmee de verantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan en dus ook voor de werking van TorRAT, lag bij de (beheerder van) de C&C-server, zo bevestigt de deskundige (blz. 5 rapport).

[…]

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de woorden en structuren van de transactiebeschrijvingen (de 'vrije tekst' die bij een overboeking kan worden vermeld door degene die de overboeking verricht) en de rekeningnummers. Beide elementen van een transactie werden door TorRAT gemanipuleerd. Daarbij vormen de rekeningnummers en de bijbehorende naam van de rekeninghouder (de moneymule) de kern, het aanpassen daarvan bewerkstelligde dat een betaling niet naar de beoogde begunstigde ging maar naar een voor de verdachte werkende, persoon.

[…]

Omschrijving van werking generatoren

Uit het dossier blijkt ten aanzien van zes configuratiebestanden niet alleen wie daarin als moneymule is gedefinieerd,, maar ook exact op welke wijze deze configuratiebestanden transactiebeschrijvingen genereerden. […]

Configuratie 530

[…]

De generator fungeert als volgt:

• Eerst wordt een willekeurig woord uit deze reeks gekozen:

"iphone 4gs", "videoscreen", "videocamera", "tekenset", "tel centrale", "Samsung", "bureaustoel", "kast", "vaatwasser", "papier", "airco", "air unit", "ipad 3",'"planten", "atag vaatwasser", "audiospeler", "led screen", "koeler", "minivriezer", "headsets", "lampen", "stationary", "gift", "laptop", "nootbook", "mac book", "declaratie", "armatuur", "boekenkast", "materiaal", "workshop", "videoscherm", "iphone 3", "Samsung tel", "tv", "blackberry", "nokia", "computer", "iphone 3gs", "digicam", "tablet", "drankglobe", "beamerscherm", "galaxy 2", "ladekast", "bureaukast", "display", "wallpaper", "kroonluchter", "securitysysteem", "bewakingscamera", "verwarmingsunit", "telefoon", "centrale", "modem", "quatrofox", "wifiantenne", "deursysteem", "dell computer", "ibm computer", "pengifts", "presentatiescherm", "stoel creool", "directiestoel", "bureaust", "2 kasten", "deurdranger", "raamdisplay".

• En er wordt een willekeurige woord uit deze reeks gekozen dat wordt geplaatst vóór het woord uit de eerste reeks: "betaling", "Betaling", "Bet", "bet", "overboeking", "Overboeking".

[…]

Op 7 augustus 2012 is vanaf het IP-adres [IP-adres] ingelogd op de ING-internetbankieromgeving van [betrokkene 1] . Dit IP-adres, dat een Mullvad-VPN-server betreft, is met datzelfde doel gebruikt ten aanzien van [A] BV (meerdere malen op 17 augustus 2012), [betrokkene 2] (op 17 augustus 2012 twee keer en op 18 augustus 2012) en [betrokkene 3] (op 20 en 22 augustus 2012) (BM 38). Voorts blijkt uit een brief in het dossier (te weten een brief van Fox-IT aan Rabobank Nederland d.d. 25 januari 2013) , het volgende. Fox-IT heeft bij één of meer banken software geïnstalleerd dat online banking, sessies monitort, genaamd DetACT. Fox-IT heeft in deze brief vermeld dat gezien is dat in meerdere gevallen, nadat op een TorRAT begunstigde rekening een frauduleuze overboeking is ontvangen, wordt ingelogd op deze bankrekening. Tijdens die sessie wordt vaker het ontvangen bedrag geheel of gedeeltelijk overgeboekt naar een mogelijke tweedelijns TorRAT begunstigde (BM D). Op grond van deze informatie kan het vaststellen dat in of kort na de periode waarin TorRAT-transacties hebben plaatsgevonden, op de bankrekening van de moneymule wordt ingelogd door een ander dan die moneymule vanaf een bepaald IP-adres, een aanwijzing zijn dat dat IP-adres werd gebruikt door de dadergroep achter TorRAT. Bovendien vormt het vaststellen dat hetzelfde IP-adres in of kort na de periode, waarin TorRAT-transacties hebben plaatsgevonden, is gebruikt om in te loggen op bankrekeningen van verschillende personen, een aanwijzing dat steeds dezelfde persoon of groep van personen met vorenomschreven doel toegang tot die bankrekeningen hebben verkregen.

Uit laatstgenoemde brief blijkt dat vanaf het IP-adres [IP-adres] op 27 juli 2012 is ingelogd op de bankrekening van [betrokkene 4] en op 31 juli 2012 op de bankrekening van [betrokkene 5] .

Uit het dossier (BM 30) blijkt dat onder meer dit IP-adres (op 11 juli 2012) is gebruikt voor het testen van een groot aantal 'samples', waaronder tenminste een aantal van de TorRAT-bot, bij [website] .net. Deze underground service wordt gebruikt om te testen of bepaalde software door antivirussoftware wordt gedetecteerd als kwaadaardig. Het account dat is gebruikt voor dit testen was gekoppeld aan het e-mailadres [e-mailadres 1] , waarvan het hof vaststelt dat dit toebehoort aan de verdachte.

[…]

4. Witwassen^[2]

Uit de bijlagen bij de aangiften van de banken, verklaringen van diverse moneymules en het politieonderzoek (BM 32) blijkt dat geldbedragen die succesvol werden overgeboekt naar de bankrekeningen van moneymules veelal contant werden gemaakt door middel van betalingen of werden omgezet in bitcoins, al dan niet nadat zij eerst waren doorgeboekt naar bankrekeningen van tweedelijns moneymules. De opgenomen, doorbetaalde en/of in bitcoins omgezette bedragen zijn op deze wijze witgewassen.^[3]

5. Het bestaan van een criminele organisatie, de leden daarvan (feit 2) en het medeplegen van het witwassen (feit 1)

Inleiding

Het hof stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek, van Strafrecht (hierna: 'Sr' ) slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.

Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

Inherent aan de hiervoor beschreven vorm van computercriminaliteit, ook wel (niet geheel adequaat) aangeduid als 'phishing', is het bestaan van een daarop, gerichte organisatie. Malware is ontwikkeld, servers zijn gehackt om met behulp van spamruns de malware te verspreiden, servercapaciteit is verkregen voor het hosten van één of meer C&C-servers en moneymules zijn bewerkt om de beschikking te krijgen over bankrekeningen en toebehoren om gelden op te laten storten en vervolgens eventueel contant te kunnen, opnemen. Deze handelwijze vergt een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen. Zo moesten de gegevens van de moneymules worden verwerkt in de configuratiebestanden voordat geld overgemaakt kon worden en moest geregeld worden dat geld zo kort mogelijk na overboeking werd opgenomen of overgemaakt naar weer een andere bankrekening. Uit het dossier blijkt dat de personen die de diverse hiervoor beschreven taken vervulden in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan. Dit heeft plaatsgevonden gedurende geruime tijd en er kan dus zonder meer gesproken worden van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. Derhalve komt het hof tot het oordeel dat sprake is geweest van een criminele organisatie.

Het bestaan van die organisatie blijkt ook uit de TorMails tussen [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [verdachte] , [medeverdachte 5] en [betrokkene 6] (zie § B van bijlage 1 bij dit arrest), waarbij het hof ervan uitgaat dat dit bijnamen zijn bedoeld om de werkelijke identiteit van de betrokkenen te verhullen. Enkele voorbeelden ter illustratie: in die TorMails worden bankgegevens van moneymules en gegevens van betrokken bedrijven gedeeld en een spamrun aangekondigd, een financiële afrekening gemaakt uit een 'gezamenlijke pot, aanwijzingen gegeven om laptops en telefoons weg te gooien vanwege een lopend onderzoek, wordt overlegd over afspraken bij de Kamer van Koophandel en er zijn diverse dwarsverbanden tussen het adres [e-mailadres 1] en het beheer van de TorRAT malware. Het hof is van oordeel dat er voldoende bewijs is dat achter de bijnamen [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en [verdachte] de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en de verdachte schuilgaan en dat zij lid van de criminele organisatie (feit 2) en medepleger van het witwassen (feit 1) zijn. Ter toelichting hierop wordt het volgende overwogen.

[…]

De verdachte [verdachte]

De verdachte is [verdachte] . Dat blijkt reeds uit het feit dat in TorMail #202 (BM 95) door [verdachte] wordt geschreven dat hij 11 bitcoins heeft betaald op bitcoinadres [bitcoinadres] en dat uit onderzoek van de politie blijkt dat deze betaling is gedaan vanaf een op naam van de verdachte staand account bij Mt. Gox in Japan (BM 165 en 166). Het betreft een opname (met de hashwaarde [001] ) op 28 april 2012, (10:16:14) van een bitcoinwallet die is gekoppeld aan het Mt. Gox-account ' [account 1] ', dat op naam van de verdachte staat. Het hof heeft overigens geconstateerd dat de verdediging als door Mt. Gox verstrekt tijdstip van deze transactie, 7:14:14 JST noemt, zonder bronvermelding. Gezien het navolgende is dit niet relevant.

Door de verdediging is betwist dat de verdachte via dit account aan het mailadres [e-mailadres 1] kan worden gekoppeld. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging gesteld dat de integriteit van de van Mt. Gox afkomstige informatie op losse schroeven staat en dat daarmee de koppeling van de verdachte aan genoemd mailadres onbetrouwbaar is. Daartoe heeft de verdediging erop gewezen dat er weliswaar op 28 april 2012 een transactie heeft plaatsgevonden met de hashwaarde [001] , maar dat uit openbare bronnen blijkt dat die transactie een totale waarde had van 19,819 bitcoins en plaatsvond op 28 april 2012 om 12:33 uur, welk verschil met de van Mt. Gox afkomstige tijd niet kan worden verklaard door verschil in tijdzones.

Het hof heeft de door de verdediging genoemde openbare bron www.blockchain.com ter verificatie van de hiervoor weergegeven stellingen eveneens geraadpleegd. Hieruit blijkt in de eerste plaats dat de transactie met hashwaarde [001] weliswaar een totale output had van (afgerond) 19,82 bitcoin, maar dat die output was gesplitst in een bedrag van 11 bitcoin naar bitcoinadres [bitcoinadres] en een bedrag van (afgerond) 8,82 bitcoin naar een ander bitcoinadres. Anders dan door de verdediging gesteld doet deze openbare bron op dit punt derhalve geen afbreuk aan de betrouwbaarheid van de van Mt. Gox afkomstige informatie.

Voorts blijkt uit deze bron inderdaad dat als datum bij de betreffende transactie 28 april 2012 om 12:33 uur wordt vermeld. Ook blijkt uit deze bron dat deze transactie samen met 43 andere transacties deel uitmaakt van blok 177578. Bij de informatie over dit blok wordt als 'timestamp' 2012-4-28 12:33 vermeld. Bij alle transacties die deel uitmaken van dit blok wordt ook deze datum en tijd vermeld. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, kan op grond van deze bron daarom niet worden vastgesteld dat de informatie van Mt. Gox onvoldoende betrouwbaar is.

Een andere aanwijzing voor het feit dat de verdachte betrokken is bij de organisatie vindt het hof in het volgende. Op 24 oktober 2012 wordt er ingelogd in de mailbox van [e-mailadres 2] @mail.be. Dit inloggen gebeurde door een gebruiker van de VPN-dienst Mullvad, die heeft ingelogd op de server www.mail.be onder accountnaam [account 2] middels het wachtwoord ' [wachtwoord] ' (BM 162). Het wachtwoord ' [wachtwoord] ' wordt eveneens gebruikt door de gebruiker van het e-mailadres [e-mailadres 3] @live.com (BM 162). Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat hij het wachtwoord ' [wachtwoord] ' heeft gebruikt (BM138), welk wachtwoord redelijk zeldzaam is (BM 163).

Op 21 september 2012 wordt er een bericht verstuurd met als onderwerp "hey check out this cool pic", gericht aan het e-mailadres [e-mailadres 3] @live.com. De naam die is toegekend aan de geadresseerde in dit bericht is identiek aan de naam van de verzender van dit bericht, namelijk " [naam 1] " (BM 29).

Het hof leidt hieruit af dat de verdachte de gebruiker is van [e-mailadres 2] @mail.be en [e-mailadres 3] @live.com.

Nu het hof reeds heeft vastgesteld dat de verdachte [verdachte] is en dat de verdachte de gebruiker is van [e-mailadres 2] @mail.be en [e-mailadres 3] @live.com, staat naar het oordeel van het hof vast dat de gebruiker van [e-mailadres 3] @live.com en [e-mailadres 1] ook een en dezelfde persoon zijn, te weten de verdachte.

Ten overvloede merkt het hof op dat het e-mailadres [e-mailadres 3] @live.com is geregistreerd op 3 juli 2012 waarbij het gebruik van de naam [naam 2] in combinatie met de postcode ' [postcode] ' opvallend is, omdat deze combinatie ook voorkomt in een adreslijst (beslagcode XVV66.01.001.002,001) die in beslag is genomen in Rotterdam. In het proces-verhaal van bevindingen met nummer 30322602 is eenzelfde modus operandi geconstateerd in het registreren van de domeinnaam [website] .com waarbij de domeinnaam is geregistreerd met gegevens die ook voorkomen op de adreslijst met beslagcode XVV66.01.001.002.001. Het gaat hierbij om de volgende gegevens: [e-mailadres 1] (BM 167).

Het adres [e-mailadres 1] komt in het technisch onderzoek naar de TorRAT-malware veelvuldig voor. Zo fungeerde dit e-mailadres als testadres voor meerdere TorRAT-spamruns (BM 33 e.v.) en is het gebruikt bij de registratie van de in een TorRAT-spamrun gebruikte domeinnaam [website] .com (TorMail #113 en BM 167). Verder is het e-mailadres gebruikt om te controleren of TorRAT door antivirussoftware wordt herkend (BM 30) en is [e-mailadres 1] te linken aan de Mullvad-gebruiker die blijkens het politieonderzoek de C&C-server heeft beheerd (BM 160 e.v.).

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat van de spamrun van 6 en 7 november 2012 niet is vastgesteld dat het gaat om een TorRAT-spamrun. Dit verweer slaagt niet. Het ' [verdachte] ' e-mailadres is in ieder geval gebruikt voor twee spamruns, die van 6 en 7 februari 2013 en die van 6 en 7 november 2012. Van de spamrun van 6 en 7 februari 2013 wordt ook door de verdediging niet betwist dat dit TorRAT gerelateerd is. Nu bij beide spamruns hetzelfde e-mailadres wordt gebruikt, gaat het hof bij gebreke van een inhoudelijke uitleg ervan uit dat beide spamruns op de verspreiding van TorRAT waren gericht.

De verdediging heeft betwist dat de verdachte aan één van beide reeds meermalen in het onderhavige arrest genoemde onion-servers (preciezer: C&C-servers bereikbaar via een onion-URL) is te koppelen. Daartoe is aangevoerd dat slechts ten aanzien van een vijftal momenten in de periode van 27 tot en met 31 oktober 2012 is vastgesteld dat vanaf een aan de verdachte, toegerekend IP-adres contact zou zijn gelegd met een (niet-onion)C&C-server, en dat dat te beperkt is om te kunnen vaststellen dat sprake is van beheer van de C&C-servers door de verdachte.

Het hof stelt voorop dat uit het dossier blijkt dat vanaf voornoemd aan de verdachte toegerekend IP-adres contact is gelegd met diverse IP-adressen die inmiddels blijken te hebben toebehoord aan één of meer C&C-servers van TorRAT. Zoals het hof eerder heeft overwogen, is toegang tot een C&C-server essentieel voor het beheren van een botnet zoals dat van TorRAT en dat er geen aanwijzingen zijn voor het scenario dat een andere dadergroep achter TorRAT het beheer daarvan (deels) heeft overgenomen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het aannemelijk is dat TorRAT vanaf 31 oktober 2012 of kort daarvoor ook aangestuurd kon worden door C&C-servers die zich niet in een Tor-netwerk bevonden. Gebleken is voorts dat degene die contact zocht met de C&C-servers de nodige maatregelen trof, zoals het gebruik van een Mullvad-VPN-server, om zijn of haar identiteit verborgen te houden. Tegen die achtergrond is het desalniettemin - door uitvoerig en diepgaand technisch onderzoek - aantreffen van aanwijzingen voor het hebben plaatsgevonden van dergelijk contact, eerder uitzonderlijk te noemen dan dat in de lijn der verwachting ligt.

Tegen de achtergrond van alle hiervoor genoemde vaststellingen vormt de omstandigheid dat er slechts een beperkt aantal concrete momenten kan worden aangewezen waarop de verdachte toegang tot een (URL verband houdende met een) C&C-server had, geen grond om hem niet als beheerder aan te merken. Dat sluit overigens niet uit dat andere leden van de groep achter TorRAT die toegang eveneens hadden.

Ter toelichting merkt het hof nog op dat de constatering dat de verdachte reeds eind september 2012 contact had met IP-adressen waarop vrij kort daarna een of meer TorRAT-C&C-servers actief waren, niet wil zeggen dat die server(s) op het moment van die contacten al actief was/waren. Het ligt voor de hand dat de overgang van servers in het Tor-netwerk naar het reguliere internet de nodige voorbereiding vergde. Dat wordt bevestigd in het INTEL-93 rapport, waarin op 13 november 2012 de volgende observatie wordt genoteerd: "When searching for relations, between the domains used by the torrat infrastructure we see many domains which are used to host unrelated but malicious infrastructure. (...) This (...) gives us an indication that he is definitely starting to use services offered by the established cybercrime Underground".

Ook voor de verdachte geldt daarom dat hij lid van de criminele organisatie achter TorRAT was. Meer specifiek was zijn rol die van beheerder van de TorRAT-malware. Het verweer van de verdediging van de verdachte dat niet uit te sluiten valt dat [e-mailadres 1] door meerdere gebruikers werd gedeeld en dat ' [verdachte] '/de verdachte mogelijk niet op exclusieve basis het beheer over TorRAT voerde, slaagt niet. Immers, ook een gedeeld beheer van TorRAT leidt per definitie tot de conclusie dat van medeplegen sprake is. Overigens had het op de weg van de verdachte gelegen om, als hij slechts één van de gebruikers was geweest, daarover tekst en uitleg te geven.

Er is naar het oordeel van het hof sprake van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte leiding heeft gegeven aan de criminele organisatie.

De verdachte is medepleger van feit 1, het witwassen. Ook voor hem geldt dat de diefstal van het geld enerzijds en het witwassen daarvan anderzijds zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat het medeplegen van die diefstal ook medeplegen van het witwassen met zich brengt.

[…]

7. Slotopmerkingen over het bewijs van de feiten 1 en 2

Mede naar aanleiding van het requisitoir en gevoerde verweren wordt nog het volgende overwogen.

Medeplegen van feit 1

Het hof stelt voorop dat voor medeplegen volgens vaste rechtspraak vereist is dat er sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen, waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. Wel moet de eigen bijdrage van een verdachte van voldoende gewicht zijn. Voor de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] bestaat die samenwerking daaruit dat zij ieder taken hebben verricht waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd. Enerzijds was de techniek nodig, anderzijds was het de beschikbaarheid van voldoende en tijdig inzetbare moneymules die het mogelijk maakte om gelden daadwerkelijk te ontvreemden: eerst door de momeymules op te nemen in de configuratiebestanden en vervolgens als betalingsadres voor het ontvreemde geld. Het witwassen is in deze zaak vervolgens een onlosmakelijk onderdeel van de fraude; immers, als het geld te lang bij de moneymules staat, dan kunnen de banken transacties blokkeren en gelden terughalen, zoals in deze zaak veelvuldig is gebeurd. De beschreven samenwerking moet naar zijn aard nauw geweest zijn.

Anders dan bepleit, is het hof van oordeel dat het niet zo is dat per transactie gekeken moet worden naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten. Voor ieder van deze verdachten geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dat rechtvaardigt strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel.”

Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

9. Het eerste middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof aangaande het medeplegen van gewoontewitwassen. Het hof heeft zich ten onrechte slechts beperkt tot vaststellingen omtrent het gronddelict en heeft vervolgens geoordeeld dat de “diefstal van het geld en het witwassen ervan zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat de diefstal ook het witwassen met zich brengt”, waarmee het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de witwasjurisprudentie, aldus wordt de klacht in de kern geformuleerd in de toelichting op het middel.

Het verweer van de verdediging

10. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is ter terechtzitting van het hof van 19 februari 2021 door de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte pleitnota, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt (hier met weglating van de voetnoten):

“4. Geen sprake van medeplegen van (gewoonte)witwassen en partiële OVAR

71. Het openbaar ministerie heeft voor ter zake het onder 1 verweten gewoontewissen voor een opmerkelijke wijze van tenlastelegging gekozen door de modus operandi van de criminele organisatie in stapsgewijs weergegeven feitelijke gedragingen als basis voor de witwasverdenking te nemen. Het openbaar ministerie merkte daarover in zijn requisitoir op
: 'Het is juist de specifieke werking van de TorRAT die het moeilijk maakt om de vervreemdingshandeling en een taalkundige omschrijving los te koppelen van de witwashandeling. Immers, de eerste witwashandeling valt (in tijd) samen met het misdrijf waarvan het geld afkomstig is.’

72. Het openbaar ministerie onderkent kennelijk
nietdat een dergelijk in tijd en gedraging samenvallen van grondfeit en witwashandeling problematisch is in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het witwassen van gelden afkomstig uit eigen misdrijf.

73. Het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat -'onmiddellijk' - afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf kan kwalificeren als 'witwassen' indien uit de motivering van de bewezenverklaring kan worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Deze rechtspraak van de Hoge Raad heeft
in beginselgeen betrekking op een bewezenverklaring van het 'overdragen', 'omzetten' of 'gebruik maken' van een voorwerp dat afkomstig is van een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Dit is slechts anders in het bijzondere geval waarin het 'overdragen', 'gebruik maken' of 'omzetten' van rechtstreeks ('onmiddellijk') door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich
automatischook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.

74. En een dergelijk bijzonder geval doet zich in casu voor, de ontvreemdingshandeling in het kader van het grondfeit en een gedeelte van de witwashandelingen vallen volledig samen. Zo blijkt uit het requisitoir:
'TorRAT zorgde er niet alleen voor dat het geld door de getroffen partijen werd overgemaakt van hen werd ontvreemd, maar ook dat het gelijktijdig op rekening van een begunstigde werd gestort, wat ookmeteende eerste witwashandeling vormde.’

75. De verdediging is van oordeel dat de onder de eerste twee gedachtestreepjes opgenomen gedragingen
- 'het (laten) versturen [...] geïnfecteerd met (Torrat) malware' en 'de mogelijkheid verkregen'[...] geen opdracht toe had gegeven […]’ niet als witwashandelingen gekwalificeerd kunnen worden. Het gaat hier om de uitvoeringshandelingen die zien op het gronddelict. Indien tot een bewezenverklaring zou worden gekomen van deze beide gedragingen, kunnen zij niet als witwassen worden gekwalificeerd en dient in zoverre voor feit 1 een partiële OVAR te volgen.

76. Wil sprake zijn van een veroordeling ter zake van het (medeplegen) van gewoontewitwassen dan zal uit de bewijsmiddelen moeten volgen dat cliënt in nauwe en bewuste samenwerking een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan witwashandelingen na de voltooide verkrijging van de uit het grondmisdrijf afkomstige gelden. Witwassen ziet immers naar zijn aard op handelingen met vermogensbestanddelen na voltooiing van het grondfeit. Eerst dan kunnen de gelden als 'uit misdrijf afkomstig' worden aangemerkt. Een nauwe en bewuste samenwerking ter zake witwassen kan dus niet worden afgeleid uit de aard van de bijdrage aan het grondfeit zelf maar zal moeten blijken uit een voldoende significante bijdrage aan verhullingshandelingen na verkrijging van de uit het grondmisdrijf afkomstige gelden.

77. Die verkrijging kan eerst als voltooid worden verondersteld zodra het criminele samenwerkingsverband de beschikking had over de gelden. Het middels de malware wijzigen van de transactie in die zin dat werd doorgeboekt naar de rekening van een money mule is geen witwashandeling maar onderdeel van het grondfeit en kan dus - anders dan het openbaar ministerie voorstaat - niet bijdragen aan de invulling van het medeplegen van witwassen.

78. Met het daadwerkelijk witwassen bestaan uit het wegsluizen via tweedelijns moneymules, andere (buitenlandse) bankrekeningen en/of het omzetten naar bitcoins had cliënt geen enkele bemoeienis. E.e.a. werd besproken door [medeverdachte 4] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] en [betrokkene 6] . [verdachte] - behorend tot groep ICT - stond daar volledig
buiten.

79. Ook overigens is de door het openbaar ministerie voorgestane bewijsconstructie ontoereikend. In het requisitoir staat daarover vermeld:
'Door de inhoud van de configuratie, de wetenschap en kennis van het doel van de TorRAT-malware en het verzorgen van de juiste rekeningen in de configuratie was er ook bij [verdachte] wetenschap van wat er met [het] geld gebeuren dat dit naar deze rekeningen werd weggesluisd om het aan het zicht te onttrekken. Deze getelde bijdrage aan het grondfeit in combinatie met de enkele wetenschap dat na voltooiing van het grondfeit door anderen met het geld zou gaan gebeuren, is onvoldoende om een bewezenverklaring van het medeplegen van witwassen te dragen.

80. Ten aanzien van het omzetten naar althans de verkoop van bitcoins is kennelijk beoogd aansluiting te zoeken bij het onderzoek dat heeft plaatsgevonden aan de betaalrekeningen van cliënt (Triodos en Rabobank). Een bedrag van €15.218,29 euro kan niet gerelateerd worden aan salarisbetaling van [B] Bv of [C] maar bestaat voor het grootste gedeelte uit de verkoop van bitcoins. Op geen enkele wijze blijkt evenwel dat die bitcoins zijn aangeschaft met door middel van de TorRAT-malware verkregen gelden. De omstandigheden waaronder de inkomsten zijn genoten - dat wil zeggen de geringe hoogte van het ontvangen bedrag afgezet tegen de langdurige periode waarover het inkomstenpatroon is beschouwd - rechtvaardigen niet de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de ten gunste van beide rekeningen verkochte bitcoins van misdrijf afkomstig zijn. De legale herkomst van de middels de bitcoins op de Rabobank- en Triodosrekeningen kan niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten, terwijl tevens onvoldoende duidelijk is in welke mate (mogelijkerwijs) van vermenging van legale en illegale geldstromen sprake is. De omstandigheden zoals beschreven zijn ook ontoereikend tot een bewijsvermoeden van witwassen te concluderen dat bij een onvoldoende weerlegging een bewezenverklaring van witwassen rechtvaardigt (zie o.a. HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194). De transacties zoals weergegeven in AD FIN 92 kunnen aldus geen bewezenverklaring dragen van het (mede)plegen van witwassen door de omzetting of verkoop van bitcoins.

81. Gelet op het hiervoor uiteengezette kan van een voldoende zwaarwegende bijdrage aan het witwassen van de door eigen misdrijf verkregen gelden niet blijken. Cliënt moet daarom ter zake feit 1 worden vrijgesproken.”

In aanvulling daarop heeft de raadsman op die terechtzitting nog het volgende naar voren gebracht:

“18. Pagina 24, boven punt 71

Met de verdediging van [medeverdachte 1] ben ik het eens omtrent het witwassen. Destijds was de jurisprudentie omtrent witwassen uit eigen misdrijf nog niet volledig uitgekristalliseerd, maar die jurisprudentie heeft wel gevolgen voor deze zaak.

19. Pagina 26, onder punt 79

Wat de Hoge Raad met de witwasjurisprudentie heeft proberen te voorkomen is dat het Openbaar Ministerie de gedragingen aan uw hof voorlegt door middel van een witwasverdenking. Maar bij een witwasverdenking van witwassen uit eigen misdrijf moeten juist de grondfeiten ten laste worden gelegd, deze staan centraal. Witwassen kan worden toegevoegd. Het Openbaar Ministerie onttrekt de grondfeiten aan het oordeel van uw hof. Die houdt dit namelijk buiten de toets van artikel 350 Sv Pro en gooit alles op een hoop onder de witwasverdenking. U moet in het licht van de zojuist geschetste jurisprudentie extra kritisch zijn.”

Het juridisch kader^[4]

11. De relevante bepalingen (zoals deze ook golden ten tijde van het bewezenverklaarde) luiden als volgt:

Art. 47, eerste lid, onder 1°, Sr:

“1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:

1° zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;”

Art. 420bis Sr:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

Art. 420ter Sr:

“Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

12. Eerst kort iets over witwassen en gewoontewitwassen. Wil iemand veroordeeld kunnen worden voor (gewoonte)witwassen, dan zal vast moeten komen staan dat het witgewassen voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Dit grondmisdrijf, bijvoorbeeld diefstal – in het onderhavige geval heeft het hof het grondmisdrijf als diefstal met een valse sleutel gekwalificeerd (en onderliggend als frauduleus handelen of computerfraude) –, moet juridisch strikt worden onderscheiden van het witwasdelict zelf, dat ook temporeel in het verlengde van het grondmisdrijf ligt. Dat het witwasdelict dient te worden onderscheiden van het grondmisdrijf is terug te zien in de desbetreffende rechtspraak van de Hoge Raad. In zijn overzichtsarrest inzake witwassen van 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842,
NJ2017/2018, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 420bis, eerste lid aanhef en onder b, Sr en art. 420quater, eerste lid aanhef en onder b, Sr eerdere rechtspraak aangehaald waarin hij heeft overwogen dat een gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Een veroordeling ter zake van deze specifieke witwasvarianten komt ‘pas’ in beeld indien de betrokkene tevens handelingen heeft verricht die daadwerkelijk zijn gericht op het verhullen of verbergen van de herkomst van het voorwerp.^[5]De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, heeft echter
geenbetrekking op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid aanhef en onder a, Sr.^[6]De tenlastelegging, voor zover door het hof bewezenverklaard, is in de zaak van de verdachte cumulatief/alternatief toegesneden op zowel onderdeel a, als op onderdeel b van art. 420bis Sr (in verbinding met art. 420ter Sr).

13. Het voorwerp dat wordt witgewassen moet zowel in de a-variant, als in de b-variant van art. 420bis, eerste lid, Sr van een voorafgaand misdrijf afkomstig zijn. Dat het voorwerp van enig misdrijf (het grondmisdrijf) afkomstig is, zal moeten zijn tenlastegelegd en moeten worden bewezen. Niet hoeft daarbij tot uitdrukking te worden gebracht om welk misdrijf het gaat. Dit brengt mee, aldus de Hoge Raad, dat niet hoeft te worden tenlastegelegd en bewezen wie, wanneer en waar dat grondmisdrijf is gepleegd.^[7]Onder omstandigheden volstaat de overweging dat het ‘niet anders kan zijn dan dat het voorwerp van enig misdrijf afkomstig is’.^[8]Hier zij reeds opgemerkt, dat in de onderhavige zaak die ‘niet anders kan zijn’-redenering niet aan de orde is. In de tenlastelegging en in de bewezenverklaring is het grondfeit immers nader omschreven – het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer – en uit de voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen blijkt voldoende van een rechtstreeks verband tussen het gewoontewitwassen en dat concreet omschreven grondmisdrijf.

14. Wat betreft het gewoontewitwassen volsta ik met vermelding van de vooropstelling van de Hoge Raad in het arrest van 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702,
NJ2022/78, m.nt. Jörg. Daar overweegt de Hoge Raad dat het maken van een “gewoonte” soms fungeert als wettelijke strafverzwaringsgrond, in de vorm van een extra bestanddeel of als bijzondere strafbepaling. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om telkens weer zich schuldig te maken aan het misdrijf, of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan. Het maken van een gewoonte van het misdrijf moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard, wil daaraan het wettelijke strafverzwarende gevolg zijn verbonden. In de tenlastelegging komt aan de term “gewoonte” voldoende feitelijke betekenis toe. Indien wordt bewezenverklaard dat de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, moet ook dit onderdeel van de bewezenverklaring uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid.

15. Over het medeplegen valt hier het volgende op te merken. Bij deze deelnemingsfiguur moet vaststaan dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokkenen.^[9]De kwalificatie medeplegen is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is.^[10]Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De Hoge Raad gaat er vanuit dat de bijdrage van de medepleger in de regel wordt geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit, maar hij benadrukt dat de bijdrage ook kan zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit en dat niet is uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd.^[11]Wel zal in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties in de bewijsvoering aandacht dienen te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Verder kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld. In de bewezenverklaring naar aanleiding van een op medeplegen toegespitste tenlastelegging hoeft niet te worden vermeld of en, zo ja, welke feitelijke handelingen de verdachte zelf dan wel zijn mededader of mededaders hebben verricht.^[12]Bovendien, zo voeg ik er aan toe, strekt in geval van medeplegen ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder dan alleen de eigen taak en vervulde rol.

16. Het spreekt voor zich dat ook bij een tenlastelegging van medeplegen van (gewoonte)witwassen een nauwe en bewuste samenwerking uit de bewijsvoering moet blijken. De rechtspraak van de Hoge Raad aangaande (het begrip) medeplegen biedt evenwel ruimte voor zo een kwalificatie óók wanneer de verdachte niet elk onderdeel van de delictsomschrijving heeft vervuld of wanneer de verdachte niet fysiek (direct) bij de uitvoering van het misdrijf betrokken is geweest (mits dus vaststaat dat hij in nauwe en bewuste samenwerking met de andere medepleger(s) heeft gehandeld). Dit brengt mee dat ook de medepleger aan wie (gewoonte)witwassen is tenlastegelegd niet bij de uitvoering van elke witwashandeling betrokken hoeft te zijn geweest. Afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval is zelfs mogelijk dat de bijdrage van deze medepleger in hoofdzaak vóór het daadwerkelijk (gewoonte)witwassen is geleverd. Wel zal dan – in de woorden van Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink – “het minus aan objectieve deelneming aan de uitvoering” in voldoende mate moeten worden gecompenseerd “door het plus van de voorafgaande betrokkenheid”.^[13]

17. Meer in het bijzonder over die voorafgaande betrokkenheid wil ik nog het volgende opmerken. In de regel gaat het samenwerkingsopzet vooraf aan de feitelijke uitvoering van het voorgenomen delict, of in meervoud van de voorgenomen delicten; het gezamenlijk vooroverleg kan uiteraard meer dan één strafbaar feit bestrijken. In dat gezamenlijk (voor)overleg zal, zeker als het gaat om een grotere groep van deelnemers en verschillende (al dan niet op elkaar volgende) criminele handelingen, voor een effectieve uitvoering van het gezamenlijk plan precies zijn afgesproken wat ieders taak en rol is, en op welk moment een ieder tot actie overgaat. Dat kan nauw luisteren, en een precieze onderlinge afstemming van ieders handelen zal dan voor een welslagen van het gemaakte plan noodzakelijk zijn. Zijn daarover vaste afspraken gemaakt, dan impliceert dit dat de taak- en rolverdeling door een ieder is aanvaard, en dat brengt (als gezegd) mee dat een ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder gaat dan wat hij of zij zelf doet. Het gaat in geval van medeplegen immers niet alleen om het verrichten van de eigen taak en het vervullen van de eigen rol, maar vooral om het gezamenlijk tot uitvoering brengen van een verder reikend plan door met de eigen bijdrage die van een ander of van anderen te (onder)steunen.^[14]Als het samenwerkingsopzet van de betrokkenen is gericht op het gaan plegen van gewoontewitwassen via een vorm van computercriminaliteit, zoals in de onderhavige zaak, dan zal, lijkt mij, door de sterke verwevenheid al snel kunnen worden aangenomen dat het samenwerkingsopzet – het opzet op samendoen, kortom de bewuste samenwerking – gericht is op zowel het gronddelict (ik noem het hier voor het gemak de diefstal van het geld en het daaraan voorafgaand frauduleus handelen) als op het witwassen, en dat de betrokkenen met een dergelijk samenwerkingsopzet aldus al op datzelfde moment het oog hebben op het plegen van
beidefeiten. Het komt mij voor dat in zo een geval de verwezenlijking van het witwassen in een groter geheel, of zo men wil in een wat bredere context, moet worden bezien. Dat grotere geheel of die bredere context bestaat uit twee nauw met elkaar samenhangende fasen, te weten: fase 1, dat wil hier zeggen het frauduleus ontvreemden van geldbedragen door middel van TorRAT malware en het manipuleren van het betalingsverkeer (de computercriminaliteit, of, zoals het hof het grondmisdrijf in de onderhavige zaak heeft gekwalificeerd: de diefstal met valse sleutel); en fase 2, die de daadwerkelijke witwashandeling(en) bestrijkt.^[15]In geval van een computerfraude als de onderhavige kan fase 1 vloeiend overlopen in fase 2 of tegen fase 2 aanschuiven, waarbij de digitale snelheid van interbancaire overschrijvingen en de snelheid van de daaropvolgende handelingen stuwende krachten zijn.^[16]

Bespreking van het eerste middel

18. Ik meen dat in de bewijsvoering van het hof genoegzaam besloten ligt dat de door mij in het vorige randnummer beschreven situatie zich in de voorliggende zaak voordoet. Ik licht dit toe.

19. In de eerste plaats is door het hof feitelijk vastgesteld dat de verdachte ‘ [verdachte] ’ is (in cassatie niet bestreden) en dat de verdachte de beheerder was van de C&C-server en de TorRAT-malware. De verdachte was, zo kan uit de bewijsvoering van het hof worden opgemaakt, de ‘technische man’ van de groep en uit dien hoofde, aldus het hof, was hij onder meer verantwoordelijk voor de werking van TorRAT en het verspreiden van TorRAT-malware door middel van spamruns.^[17]Het initiatief voor het vernieuwen van de configuratiebestanden, en daarmee de verantwoordelijkheid voor de inhoud daarvan en dus ook voor de werking van TorRAT, lag bij hem, zo heeft het hof onder verwijzing naar het rapport van de deskundige vastgesteld.^[18]Het was de taak van de verdachte de TorRAT-malware technisch zodanig toe te rusten en te laten functioneren, dat daardoor internetbetalingen ongezien voor anderen werden omgeleid naar de bankrekeningen van – daartoe geworven – moneymules. De geldbedragen werden vervolgens zo snel mogelijk aan het zicht van de banken en van politie en justitie onttrokken en vervolgens – al dan niet met tussenkomst van een (tweede lijn) moneymule naar wie het geld werd doorgeboekt – zo snel mogelijk contant gemaakt door contante geldopname of omzetting in bitcoins.^[19]

20. In de tweede plaats blijkt uit ‘s hofs bewijsvoering dat de TorRAT-malware zó werkte, dat in het door de verdachte ontwikkelde configuratieprogramma de rekeningnummers van de geldezels waren verwerkt. Op die manier zorgde de verdachte er telkens voor dat het geldbedrag niet op de rekening van de rekeninghouder, voor wie dat geld eigenlijk bedoeld was, werd gestort, maar op de rekening van een (tweedelijn) moneymule, die met het oog daarop door de criminele organisatie was aangeworven.

21. In de derde plaats volgt uit de bewijsvoering van het hof dat daarbij ook de transactieomschrijving werd aangepast.^[20]De in randnummer 8 weergegeven configuratie 530 laat zien dat aan de overschrijving telkens een fictieve, door het systeem gegenereerde transactieomschrijving werd toegevoegd. Daaruit kan worden opgemaakt dat in het systeem zelf ook al functies door de verdachte waren ingebouwd om het zicht op de herkomst en de verplaatsing van het geld te verhullen – zij het dat dit strikt genomen nog niet onder de witwashandelingen valt zoals het hof in zijn arrest onder “Het juridisch kader” en zijn voetnoot bij het hoofd ‘witwassen’ heeft benadrukt.^[21]Daarnaast volgt uit de vaststellingen dat de bijnaam van de verdachte [verdachte] is. Het e-mailadres [e-mailadres 1] heeft het hof gelinkt aan de Mullvad-gebruiker die blijkens het politieonderzoek de C&C-server heeft beheerd.^[22]Het e-mailadres is ook gebruikt bij het testen van een groot aantal ‘samples’, waaronder tenminste een aantal van de TorRAT, bij [website] .net. Aan deze Mullvad-server en het testen bij [website] .net is ook een IP-adres gekoppeld dat met de verdachte in verband wordt gebracht. Via dat IP-adres is ingelogd op rekeningen van geldezels op momenten dat geld wordt overgeboekt naar andere rekeningen.^[23]

22. In de vierde plaats heeft het hof vastgesteld dat de verdachte lid was van de criminele organisatie achter TorRAT (in cassatie niet bestreden), dat de handelwijze van de verdachte en de medeverdachten een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen vergde, en dat de personen die de diverse door het hof beschreven taken vervulden gedurende geruime tijd in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan.^[24]Voor de verdachte en de door het hof genoemde medeverdachten bestond die samenwerking daaruit dat zij ieder taken verrichtten waardoor de TorRAT fraude mogelijk werd.^[25]Verder heeft het hof overwogen dat “de diefstal van het geld enerzijds en het witwassen daarvan anderzijds zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat het medeplegen van die diefstal ook medeplegen van het witwassen met zich brengt”.^[26]

23. In de vijfde plaats heeft het hof het volgende overwogen: “Het witwassen is in deze zaak vervolgens een onlosmakelijk onderdeel van de fraude; immers, als het geld te lang bij de moneymules staat, dan kunnen de banken transacties blokkeren en gelden terughalen, zoals in deze zaak veelvuldig is gebeurd. De beschreven samenwerking moet naar zijn aard nauw geweest zijn. Anders dan bepleit, is het hof van oordeel dat het niet zo is dat per transactie gekeken moet worden naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten. Voor ieder van deze verdachten geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dat rechtvaardigt strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel.”^[27]

24. Ik meen dat reeds in deze vijf door mij opgesomde punten in onderling verband beschouwd, de volgende vaststellingen en oordelen van het hof besloten liggen:

- (i) in het grotere geheel kon het gewoontewitwassen (fase 2) niet plaatsvinden los van de direct daaraan voorafgaande schakel bestaande in het frauduleus handelen door gebruikmaking van spamruns en het manipuleren van het online betaalverkeer (fase 1);

- (ii) daarom, en ook in het licht van de snelheid waarmee gehandeld moest worden, is in deze specifieke zaak het gewoontewitwassen (fase 2) onlosmakelijk verbonden met dat telkens (onmiddellijk daaraan voorafgaand) frauduleus handelen (fase 1);

- (iii) het was de verdachten kennelijk van meet af aan te doen om
schoneopbrengsten zodat het witwassen als tenlastegelegd en bewezenverklaard het uiteindelijke doel vormde waarop het samenwerkingsopzet en het oogmerk van de verdachte en de medeverdachten (als leden van de criminele organisatie) van begin af aan gericht waren;

- (iv) de verdachte was in deze zaak de beheerder van de C&C-server en de TorRAT-malware (kort gezegd: de technische man in de voormelde zin), en heeft in die hoedanigheid in de voorbereiding van het witwassen een cruciale taak op zich genomen en daarmee een sleutelrol in het grotere geheel vervuld;

- (v) de verdachte heeft met de vervulling van deze, voor het welslagen van het witwassen, onmisbare taak en rol – in dit verband misschien juister: functie – een actieve bijdrage geleverd aan de daarop volgende realisering van het witwassen van de ontvreemde geldbedragen.

25. Op grond van de betrokkenheid van de verdachte in de voorbereidingsfase van het tenlastegelegde gewoontewitwassen en van alle vaststellingen van het hof omtrent de gedragingen van de verdachte zelf zoals in de bewijsvoering van het hof weergegeven (in het bijzonder de vaststellingen die ik hiervoor puntsgewijs heb samengevat), is het hof tot het eindoordeel gekomen dat de verdachte ook wat betreft het gewoontewitwassen nauw en bewust heeft samengewerkt met de anderen en dat zijn bijdrage daaraan van voldoende gewicht was om hem als medepleger van dit feit aan te merken.

26. Dat oordeel getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk en, mede in het licht van het verweer dat de verdediging ter ‘s hofs terechtzitting heeft gevoerd, toereikend gemotiveerd. Ook het oordeel van het hof dat, anders dan bepleit, het niet zo is dat per transactie gekeken moet worden naar de (bewijsbare) bijdrage van ieder der verdachten en dat voor ieder van deze verdachten geldt dat zij een rol van voldoende gewicht hebben gespeeld binnen de TorRAT-fraude en dit voor hen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het geheel rechtvaardigt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet ontoereikend gemotiveerd. De daartegen gerichte klacht in de toelichting op het middel treft gelet op het door mij hierboven uiteengezette juridisch kader geen doel.

27. Het eerste middel faalt mitsdien in alle onderdelen.

Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, richt zich tegen de beslissing van het hof tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen. In het bijzonder wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat sprake is van ‘rechtstreekse schade’ van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans niet zonder meer begrijpelijk is, in het bijzonder niet nu “gesteld noch gebleken is dat de banken gehouden waren de schade aan hun klanten te vergoeden”.

Het arrest

28. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in:

“Vordering tot schadevergoeding Rabobank

In het onderhavige strafproces heeft Rabobank zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 166.227,25, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor het bedrag van € 166.227,25.

In hoger beroep is de vordering derhalve aan de orde tot het bedrag van € 166.227,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit, en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat slechts de hoogte van de transactie waarvan een causaal verband met TorRAT wordt vastgesteld, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626,42 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg is van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding ING

In het onderhavige strafproces heeft ING zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 105.491,42, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 105.491,42.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep op dit punt, met toevoeging van de hoofdelijkheidsclausule. Tevens verzoekt de advocaat-generaal de wettelijke rente toe te kennen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat slechts de hoogte van de transactie waarvan een causaal verband met TorRAT wordt vastgesteld, voor vergoeding in aanmerking kan komen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 100.491,94 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Ten aanzien van de vordering van het Openbaar Ministerie, om ten behoeve van de benadeelde partijen Rabobank en ING de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr op te leggen, overweegt het hof als volgt. Voor de verdachte kleven, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, grote nadelen aan het opleggen van deze maatregel in verband met het risico dat hij wegens betalingsonmacht gegijzeld kan worden. Anderzijds zijn de voordelen voor de benadeelde partijen bij deze maatregel in casu relatief gering. Daar komt bij dat de benadeelde partijen als professionele organisaties in staat geacht moet worden zelfstandig de schade te verhalen, nu met de toewijzing van de vordering de aansprakelijkheid van de verdachte een gegeven is. Alle belangen afwegend, zal het hof niet tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel overgaan.

[…]

BESLISSING

Het hof:

[…]

Vordering van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 134.626,42 (honderdvierendertigduizend zeshonderdzesentwintig euro en tweeënveertig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 100.491,94 (honderdduizend vierhonderdeenennegentig euro en vierennegentig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.”

Het verweer van de verdediging

29. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is ter terechtzitting van het hof van 19 februari 2021 door de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de eerder genoemde pleitnota, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

“8. Vorderingen benadeelde partij

96. Gelet op de bepleite vrijspraken wordt primair verzochte beide benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep.

97. Subsidiair meent de verdediging dat slechts de hoogte van de transacties waarvan een causaal verband met TorRAT wordt vastgesteld, voor vergoeding in aanmerking komen.

98. Verder is voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel geen plaats. De schadevergoedingsmaatregel is in het leven geroepen om (kwetsbare en niet juridisch geschoolde) slachtoffers van misdrijven het werk uit handen te nemen om een toegewezen vordering te innen. Daarvan is in dit geval in het geheel geen sprake. Het gaat om twee grote banken die opereren op de commerciële, zakelijke markt en in staat moeten worden geacht te procederen en verhaalsmogelijkheden, zoals beslag, te benutten. Oplegging van de schadevergoedingsmaatregel zou in dit geval erin resulteren dat de Staat als incassobureau ten behoeve van een "particulier-zakelijk" belang zou optreden ter zake een vonnis waarvan benadeelde partijen moeten worden geacht zelfstandig een invorderingsprocedure te kunnen entameren.”

Het juridisch kader

30. Ik noem voor een goed begrip de volgende bepalingen, waarvan enkele meer in het bijzonder van belang zijn voor de beoordeling van de middelen:

Art. 51a, eerste lid, Sv:

“In deze titel wordt verstaan onder:

a. Slachtoffer:

1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Met het slachtoffer wordt gelijkgesteld de rechtspersoon die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden;

[...].”

Art. 51f, eerste lid, Sv:

“1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

[…].”

Art. 361, tweede lid, Sv:

“De benadeelde partij zal alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien:

a.de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en

b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit of door een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht, en waarmee door de rechtbank bij de strafoplegging rekening is gehouden.”

Art. 6:95, eerste lid, BW:

“De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.”

Art. 6:96 BW Pro:

“1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.

2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.”

Art. 6:98 BW Pro:

“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

Art. 6:163 BW Pro:

“Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.”

31. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ingevolge art. 51f, eerste lid, Sv ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Onder ‘degene’ is hier ook de rechtspersoon te verstaan. Art. 361, tweede lid, Sv bepaalt dat de benadeelde partij alleen ontvankelijk zal zijn in haar vordering indien a. de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van art. 9a Sr, én (hetgeen hier van belang is) b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit of door kort gezegd een ad informandum gevoegd feit. Het spreekt voor zich dat art. 361, tweede lid onderdeel b, Sv het causale verband tussen het
bewezenverklaardedan wel ad informandum gevoegde feit en de schade tot uitdrukking brengt.^[28]

32. De memorie van toelichting bij de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten heeft geen ruimte willen laten voor cessie of subrogratie. Ik citeer uit deze memorie van toelichting het volgende:^[29]

“Het wetsvoorstel geeft in artikel 51a aan wie zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Volgens dit artikel kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich terzake van zijn vordering voegen in het strafproces. Deze omschrijving is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1965, N.J. 1966, 292, waarin de Hoge Raad een verzekeraar die de schade aan de benadeelde had vergoed en daarmee ingevolge artikel 284 van Pro het Wetboek van Koophandel in alle rechten van de benadeelde terzake van die schade was gesubrogeerd, niet-ontvankelijk verklaarde als beledigde partij, omdat de verzekeraar geen rechtstreekse schade had geleden door het strafbare feit.

Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Als voorbeeld kan worden gewezen op artikel 287 van Pro het Wetboek van Strafrecht inzake doodslag dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. De nabestaande van het slachtoffer beschikt, evenmin als degene die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treedt, over de bevoegdheid zich te voegen in het strafproces.

Het wetsvoorstel brengt in dit opzicht geen wijziging in de bestaande situatie. Een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden tot de rechtsopvolgers van de benadeelde partij is moeilijk te verenigen met het bestaansrecht van de voegingsprocedure, zoals beschreven in paragraaf 2.1 van deze memorie van toelichting. De positie van de rechtsopvolger van de benadeelde partij is een geheel andere dan die van de benadeelde partij. In de eerste plaats is de rechtsopvolger van de benadeelde partij niet, zoals de benadeelde partij, rechtstreeks betrokken bij de strafzaak. Het argument dat aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat voorkomen moet worden dat dader en slachtoffer worden betrokken bij twee verschillende procedures ter vaststelling van de rechtsgevolgen van één voorval gaat voor hem dan ook niet op.

In de tweede plaats is van belang dat het strafbare feit terzake waarvan een strafvervolging is ingesteld geen inbreuk heeft gemaakt op zijn belangen, maar op die van zijn voorganger. De overweging die aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat het strafbare feit in eerste instantie een inbreuk heeft gemaakt op de belangen van het slachtoffer, en er dus een goede reden is om hem - waar mogelijk - binnen het strafproces de gelegenheid te bieden zijn civiele vordering te innen, gaat dus niet voor de rechtsopvolger op.

Tenslotte is een meer praktisch argument gelegen in de omstandigheid dat de overgrote meerderheid van de rechtsopvolgers van de benadeelde partij bestaat uit verzekeringsmaatschappijen die voldoende zijn toegerust tot en zelfs gespecialiseerd in het voeren van schadevergoedingsakties zodat het openstellen van deze faciliteit voor hen geen hoge urgentie heeft.”

33. Bij de Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces (wet van 17 december 2009,
Stb. 2010, 1) – waarin de slachtoffertitel van het Wetboek van Strafrecht is herzien en art. 51a Sv werd verplaatst naar 51f Sv – bleef de wetgever bij dat uitgangspunt, zij het dat het hierop gerichte onderdeel is toegespitst op de gesubrogeerde verzekeraar. In de desbetreffende memorie van toelichting valt daarover het volgende te lezen:^[30]

“6. Wat regelt het wetsvoorstel niet?

• Geen uitbreiding van kring benadeelde partij met verzekeraars;

• Geen rechtstreekse schadevergoeding/voorschotverlening door de Staat;

• Geen mogelijkheid van een anonieme aangifte.

Verzekeraars als benadeelde partij

Een vordering benadeelde partij kan behalve door het slachtoffer worden ingesteld door een erfgenaam, of door personen die van de overledene afhankelijk waren. Oude vraag is of de gesubrogeerde verzekeraar zich als benadeelde partij kan voegen. Dit is met zo veel woorden in de memorie van toelichting bij de Wet Terwee (Kamerstukken II 21 345, nr. 3) afgewezen. De vraag rijst of aan dit standpunt moet worden vastgehouden. Uit de evaluatie van de wet Terwee blijkt weliswaar dat rechters het niet altijd gemakkelijk vinden om een dergelijke vordering niet ontvankelijk te verklaren, maar dat betekent niet dat zij pleiten voor een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden. Civielrechtelijke beletselen voor een rekkelijker opvatting lijken niet aanwezig te zijn. De gesubrogeerde verzekeraar kan evenwel niet worden aangemerkt als klachtgerechtigd in de zin van artikel 12. Zijn belang bij het instellen van een strafvervolging moet worden beschouwd als een facetbelang.

De verwachte toename van de werklast van de gerechten en politie en justitie heeft de regering er uiteindelijk van doen afzien voor te stellen deze beperking te doen opheffen. Voorts heeft meegewogen dat bij de noodzakelijke selectie van zaken (vooral van zogenaamde veelplegers) door de officier van justitie het belang van natuurlijke personen zwaarder moet wegen dan het openstellen van deze weg aan rechtspersonen die hun vordering ook via het civiele recht kunnen verhalen. Het terugvorderen van de schade die is geleden ten gevolge van een strafbaar feit zal voor natuurlijke personen naar alle waarschijnlijkheid een exceptionele gebeurtenis zijn, met de routine waarvan zij niet vertrouwd zullen raken. Het invullen van een voegingsformulier zal voor hen geen routinehandeling worden.

[…]

Artikel 51f (voeging in het strafproces als benadeelde partij)

Bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Terwee is uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces beperkt blijft tot degene die rechtstreeks schade heeft ondervonden van het strafbaar feit (Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, blz.11–12). Dat betekent dat verzekeraars die de schade hebben vergoed van het slachtoffer dat bij hen verzekerd was, zich niet als benadeelde partij konden voegen. Zij hadden immers niet rechtstreeks schade door het plegen van het strafbaar feit geleden. Bovendien zou met de procedure van de voeging slechts beoogd zijn voor het verhaal van rechtstreekse schade, waarvan sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. «In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij in het strafproces kan voegen.» Een tweede argument is gelegen in de omstandigheid dat aan de erfgenamen van het slachtoffer en de bijzondere rechthebbenden, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, evenmin het recht is toegekend de vordering van het overleden slachtoffer over te nemen. Als laatste praktische (en waarschijnlijk doorslaggevende) argument is genoemd dat de verzekeraars voldoende zijn toegerust om zelf de schade (via de burgerlijke rechter) te verhalen op de dader, waardoor zij geen bijzonder belang bij voeging in het strafproces hebben.

In paragraaf 5 is het standpunt ingenomen dat overwegingen met betrekking tot werklast hebben geleid tot handhaving van de bestaande situatie.

In februari 2003 is ingediend het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten (Kamerstukken II, 2002/03, 28 781). Daarin is een aanvulling van dit wetboek opgenomen, waarbij de kring van degenen die zich met hun schade in het strafproces kunnen voegen, buiten de kring van slachtoffers, wordt uitgebreid. Het gaat om een uitbreiding van aansprakelijkheid voor kosten van schade – niet bestaand in vermogensschade – die geleden zijn door anderen dan het slachtoffer zelf dat ernstig en blijvend letsel is toegebracht als gevolg van een strafbaar feit of dat ten gevolge van een strafbaar feit is overleden. Het betreft kortweg de zogenaamde affectieschade in de kring van naasten die in het wetsvoorstel in artikel 107 en Pro 108 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden genoemd, waaronder levensgezel, ouder(s) of kind(eren) van de gekwetste.”

34. In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793,
NJ2019/379, m.nt. Vellinga (verder: het overzichtsarrest) heeft de Hoge Raad belangrijke beschouwingen gewijd aan de vordering van de benadeelde partij. De volgende overwegingen daaruit zijn voor de beoordeling van het middel in het bijzonder van betekenis (hier met weglating van de voetnoten):

“‘Rechtstreekse schade’ (art. 51f, eerste lid, Sv; art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv)

2.3.1

De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden.

Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin geldt met betrekking tot vermogensdelicten als bovengrens aan de schadevergoeding het bedrag dat de verdachte door het bewezenverklaarde misdrijf heeft verworven. Voorts is niet vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.

[…]

Schade

2.4.1

Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW Pro aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW).

[…]

2.4.3

Het begrip ‘rechtstreekse schade’ in artikel 51f lid 1 Sv heeft dezelfde betekenis als in artikel 361 lid Pro 2, onder b, Sv.”

Enige illustratieve rechtspraak

35. De rechtspraak van de Hoge Raad kent verschillende voorbeelden waarin een bank zich als benadeelde partij in het strafproces voegde.

36. Ik noem allereerst een betrekkelijk recent arrest, te weten HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:368,
NJ2020/185, m.nt. Vellinga. In die zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte op verschillende tijdstippen vernielingen had aangebracht (schadebedrag: € 109.668,80) aan een pand dat in eigendom toebehoorde aan A. en dat de verdachte van deze A. huurde. De Rabobank was als hypotheekhouder van het pand door het hof aangemerkt als benadeelde partij die door de bewezenverklaarde vernielingen rechtstreeks schade in de zin van art. 51f, eerste lid , Sv en art. 361, tweede lid onder b, Sv had geleden (naar het kennelijke oordeel van het hof had de Rabobank daardoor een mindere opbrengst ter grootte van het vastgestelde schadebedrag behaald op (de verkoop van) het pand). In weinig woorden overweegt de Hoge Raad dat het op onder meer deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat door de bewezenverklaarde feiten rechtstreeks schade is toegebracht aan de Rabobank gelet op wat in r.o. 2.4.2 is vooropgesteld, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. In die r.o. 2.4.2. haalt de Hoge Raad het overzichtsarrest aan van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793,
NJ2019/379 over de vordering van de benadeelde partij en de rechtsoverwegingen 2.3.1 en 2.4.3 daaruit (zie randnummer 34). Kennelijk bestond voor de Hoge Raad er geen twijfel over dat de Rabobank
als hypotheekhoudereen benadeelde partij is die zich in die hoedanigheid in het strafproces kon voegen en vergoeding kon vorderen van de schade die zij door de zaaksvernielingen van de verdachte rechtstreeks had geleden (ik accentueer in dit verband het recht van hypotheek op het door de verdachte gehuurde pand). Er was daardoor met betrekking tot de aan het pand toegebrachte schade als het ware een rechte lijn van onrechtmatig handelen van de verdachte te trekken naar de Rabobank als benadeelde partij, waardoor kon worden aangenomen dat de Rabobank was getroffen in enig belang dat door de met de zaaksvernielingen overtreden strafbepaling wordt beschermd. Van cessie of subrogatie was daarom geen sprake.

37. Voor mijn ambtgenoot Spronken was deze invalshoek om de klacht over het oordeel van het hof te benaderen geen uitgemaakte zaak. In haar aan dit arrest voorafgaande conclusie gaat zij uitgebreid in op onder meer de vraag of de Rabobank in deze zaak wel benadeelde partij en voegingsgerechtigde in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid onder b Sv is. Zij wijst er op dat art. 361, tweede lid onder b, Sv een ontvankelijkheidsvereiste inhoudt dat betrekking heeft op de schade die kan worden gevorderd: een vordering van een benadeelde partij is slechts ontvankelijk indien aan haar rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit. Vervolgens werpt zij de vraag op of het uitgangspunt dat door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019 onder rechtsoverweging 2.3.1. is geformuleerd, implicaties heeft voor de kring van voegingsgerechtigden ex art. 51f, eerste lid, Sv en of ook hier het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 6:163 BW Pro niet meer bepalend is. Dit laatstgenoemde artikel houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De overwegingen die in het overzichtsarrest op r.o. 2.3.1 volgen lijken volgens Spronken alle betrekking te hebben op “het causale verband tussen het feitencomplex dat aan het strafbare feit ten grondslag ligt en de daaruit ontstane schade”. Daarom neemt zij in haar conclusie aan dat de Hoge Raad “met deze overwegingen geen wijzigingen heeft beoogd in de kring van voegingsgerechtigden waarvoor het criterium, dat de voegingsgerechtigde iemand moet zijn die is getroffen in het belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd nog steeds bepalend is”. Bij de onderbouwing van deze aanname betrekt zij ook de omstandigheid dat de beperkende werking van dit criterium, zoals door haar in haar conclusie uiteengezet, “door de wetgever bij de wijzigingen van de wetgeving aangaande de positie van het slachtoffer in het strafproces is gehandhaafd”. Met verwijzing naar de studiepocket van Langemeijer^[31]en naar een van de gronden voor de wetgever om verzekeringsmaatschappijen uit te sluiten van de voeging in het strafproces (deze zouden voldoende toegerust en zelfs gespecialiseerd zijn in het voeren van schadevergoedingsacties zodat het openstellen van voeging in het strafproces voor hen geen hoge urgentie heeft), en met een vergelijking met de positie van de Belastingdienst, komt Spronken, anders dan de Hoge Raad, tot de slotsom dat het hof heeft miskend dat de Rabobank als hypoheekhouder geen rechtstreekse schade in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv heeft geleden, althans dat het zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd.

38. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154,
NJ1999/403 lagen de kaarten anders. De verdachte was veroordeeld wegens verduistering, omdat (zo blijkt uit de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse) de verdachte geld anders dan door misdrijf (te weten door een foutieve overboeking op zijn, verdachtes, bankrekening) onder zich had, zich wederrechtelijk had toegeëigend. Hij had via een overschrijvingsformulier een geldbedrag op zijn rekening laten bijschrijven zonder dat de rekeninghoudster van de rekening waarvan het geldbedrag was afgeschreven daarvan wist. De ABN AMRO Bank had daarop het bedrag aan de rekeninghoudster vergoed en dacht zich daarom als benadeelde partij in het strafproces te kunnen voegen. Tot dat oordeel kwam ook het hof, dat vervolgens de vordering van de ABN AMRO Bank toewees met de volgende motivering: “Uit de stukken van het geding is gebleken dat de ABN-AMRO-bank NV ƒ 23980 aan A. (het slachtoffer A.M.) heeft vergoed (door creditering van haar rekening met dat bedrag), waardoor vaststaat dat de ABN-AMRO-bank zich benadeeld als benadeelde partij in deze strafzaak heeft kunnen voegen.” A-G Machielse maakte hieruit op dat de ABN AMRO Bank in de rechten van het slachtoffer was gesubrogeerd. Hij attendeerde vervolgens op de wetsgeschiedenis van de Wet Terwee, waaruit kan worden opgemaakt dat de wetgever diegenen die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treden niet als voegingsgerechtigden heeft willen aanmerken. Zijn conclusie luidde dat in zo'n geval geen sprake is van 'rechtstreekse schade' als bedoeld in art. 51a, eerste lid (oud), Sv en dat het oordeel van het hof dat, nu de ABN AMRO Bank de schade aan het slachtoffer had vergoed, zich als benadeelde partij in deze strafzaak had kunnen voegen, dus onjuist was tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde feit. De Hoge Raad volgde de conclusie van Machielse en vernietigde de bestreden uitspraak na een ambtshalve beoordeling daarvan: het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, gaf blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip rechtstreekse schade als bedoeld in het eerste lid van art. 51a Sv, nu de vordering van de ABN AMRO Bank strekte tot vergoeding van de ten gevolge van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geleden schade terwijl dat feit enkel een jegens mevrouw A. gepleegd feit inhield en dat de ABN AMRO Bank derhalve niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd (en nog wordt) beschermd. Dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd, is inmiddels geen vereiste meer. Ik verwijs daarvoor naar r.o. 2.3.1. in het overzichtsarrest van de Hoge Raad.^[32]

39. Enkele jaren later wees de Hoge Raad het arrest van 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 betreffende een zogenoemde geldezel. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat “hij in de periode van 6 juli 1996 tot 27 augustus 1996 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen telkens wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof." De verdachte had tegen een vergoeding een ander toegestaan gebruik te maken van zijn bankrekening en betaalgegevens. Er was inderdaad een geldbedrag afkomstig van een frauduleuze overboeking op zijn betaalrekening overgemaakt en kort daarna opgenomen. Dat was het misdrijf waardoor de goederen waren verkregen. De ABN AMRO Bank betaalde daarop het bedrag aan de gedupeerde rekeninghoudster terug en voegde zich ook dit keer als benadeelde partij in de strafzaak. Het hof wees de vordering gedeeltelijk toe en legde daarnaast op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel op. De toenmalige A-G Wortel bracht in zijn conclusie onder de aandacht van de Hoge Raad dat “voor geval de aan HR NJ 1999, 403 ten grondslag liggende feiten zozeer vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat eenzelfde beslissing omtrent de ontvankelijkheid van de ABN AMRO Bank als benadeelde partij in de rede ligt, de Hoge Raad [wordt] verzocht om bij zijn beraadslagingen te betrekken hetgeen in de namens haar ingediende schriftuur naar voren wordt gebracht” en dat “er op [wordt] gewezen dat een gemotiveerde beslissing daaromtrent zou worden gewaardeerd in verband met de positie van banken als benadeelde partij in strafzaken”. Voor Wortel zelf stond vast dat het hof de ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering als benadeelde partij (en de in art. 36f Sr bedoelde maatregel ten behoeve van de ABN AMRO Bank niet had mogen opleggen). Hij schrijft: “Het toekennen van een breder bereik aan de door de helingsbepalingen beschermde belangen in verband met de vordering van een benadeelde partij zou de in het eerste lid van art. 51a Sv tot uitdrukking gebrachte beperking in de kring van personen die als zodanig kunnen worden aangemerkt ten aanzien van die strafbare feiten ongedaan maken. Opmerking verdient dat de wetgever die beperking mede aangewezen heeft geacht omdat hij van oordeel was dat (door subrogatie in de rechten van het slachtoffer getreden) verzekeringsmaatschappijen - in de praktijk veelal degenen die als benadeelde partij aangemerkt wensten te worden - in voldoende mate zijn toegerust voor het instellen van schadevergoedingsakties, zodat er te hunnen aanzien niet de noodzaak is de eenvoudiger remedie van een vordering in het strafproces ter beschikking te stellen, vgl. Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 12. Datzelfde kan ten aanzien van bankinstellingen worden vastgesteld.” De Hoge Raad zag dat toch anders. Nadat hij had geoordeeld dat in de beslissing van het hof besloten lag dat de bank verplicht was de ongegronde boeking ten laste van het saldo van de rekening van de rekeninghoudster ongedaan te maken, overwoog hij:

“Het Hof heeft door de verdachte te veroordelen tot betaling aan de bank van een deel van de door deze ingestelde vordering tot schadevergoeding klaarblijkelijk geoordeeld dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

40. Het valt op dat deze uitkomst afwijkt van die in het hierboven genoemde arrest van 23 maart 1999. Dit verschil verklaar ik uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2002, anders dan in het arrest van 23 maart 1999, tot het oordeel kwam dat de opzetheling in
zodanig nauw verband stondtot de frauduleuze overboeking (die onmiddellijk de bank betrof), dat gezegd kon worden dat de bank als benadeelde partij (ook) door de opzetheling rechtstreeks schade had geleden.

41. Een derde zaak die ik niet onvermeld wil laten, ontleen ik aan de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge vóór HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577. De verdachte was veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en medeplegen van oplichting, beide meermalen gepleegd, nadat hij door het verzenden van phishingmails inloggegevens van anderen had weten te bemachtigen. Daarmee kon hij zich toegang verschaffen tot het internetbankierprogramma van de ING Bank. De tan-codes die toen nog nodig waren voordat langs die weg daadwerkelijk geld kon worden overgemaakt naar andere rekeningen, waren verkregen door de eigenaren van de bankrekeningen telefonisch te banaderen als medewerker van de ING Bank. Vervolgens werd het saldo van de bankrekeningen overgeboekt naar rekeningen van katvangers/geldezels. Het hof had de ING Bank als benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Daarover ging de kwestie niet in cassatie. De klacht betrof de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr, meer in het bijzonder dat het hof ongemotiveerd was afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt dat er geen sprake was van rechtstreekse schade en dat het bewijs van die rechtstreekse schade ontbrak. Op die klacht ging Knigge als volgt in:

“5.8 […] De tot het bewijs gebezigde aanvullende aangifte houdt in dat ING haar klanten schadeloos heeft gesteld (bewijsmiddel 9, zie tevens bewijsmiddel 3: de verklaring van [betrokkene 3] die inhoudt dat ING het bedrag vergoedt). Op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de ING Bank N.V. rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de door verdachte en zijn medeverdachte gepleegde oplichting. Daaraan doet niet af dat de ING geen bewijzen heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij de gedupeerde klanten schadeloos heeft gesteld, nu het Hof, mede gelet op het feit dat de klanten zelf zich niet als benadeelde partij hebben gesteld, het volstrekt onaannemelijk heeft kunnen achten dat de ING haar bereidverklaring om de schade te vergoeden niet heeft nagekomen of niet zal nakomen. Dat de bedoelde bereidverklaring wellicht juridisch gezien onverplicht is gedaan, maakt dit evenmin anders, nu ook dan geldt dat die bereidverklaring als een rechtstreeks gevolg van de oplichtingspraktijken van de verdachte en de zijnen kan worden aangemerkt.”

De Hoge Raad deed de klacht af met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

42. Ook in de zaak van 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1658 kwam de Hoge Raad tot een verkorte afdoening langs de weg van art. 81 RO Pro. Het hof had het vonnis van de rechtbank grotendeels bevestigd, maar nam niet over haar oordeel over de vordering van de benadeelde partijen SNS Bank en ING Bank. De rechtbank had de verdachte veroordeeld wegens (poging tot) oplichting. Uit het vonnis van de rechtbank volgde dat de verdachte zich steeds tegenover bankmedewerkers had voorgedaan als een ander (namelijk als de bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) en zich had gelegitimeerd met een (kennelijk vals) rijbewijs op naam van die ander, maar met daarop een foto van hem, de verdachte, zelf. De bewezenverklaring behelsde dan ook telkens dat de verdachte een medewerker van een concreet aangeduide vestiging van de betreffende bank had bewogen tot spoedbetalingen, overboekingen of afgiftes van contante geldbedragen. In hoger beroep wees het hof de vorderingen van de banken toe. Mijn ambtgenoot Aben concludeerde tot verwerping van het middel dat klaagde over de ontvankelijkheid van de benadeelde partijen en de door hen geleden rechtstreekse schade, en stelde kort maar krachtig:

“Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, de verdachte onder meer veroordeeld voor het – kort gezegd – door het aannemen van een valse naam en hoedanigheid de ING Bank en de SNS Bank bewegen tot afgifte van geld afkomstig van (bank)rekeningen van derden. De betreffende voegingsformulieren houden in dat de ING Bank en de SNS Bank deze derden, hun klanten dus, schadeloos hebben gesteld. Gelet daarop heeft het hof kunnen oordelen dat de ING Bank en de SNS Bank als gevolg van de door verdachte gepleegde oplichting, rechtstreeks schade hebben geleden.”

43. Tot slot wijs ik op HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en diefstal in vereniging. Uit zijn bewijsoverwegingen volgde dat de verdachte en zijn medeverdachten twee bankrekeningen die aan het bedrijf A toebehoorden op naam hadden gezet van twee anderen, waaronder één van de medeverdachten. Op die manier hadden zij zich de heerschappij verschaft over het geld dat op deze rekeningen stond. The Royal Bank of Scotland had zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd en vervolgens aangevoerd schade te hebben geleden omdat de bank aan bedrijf A het ontvreemde bedrag had moeten vergoeden. Het hof had deze vordering toegewezen en bij de verwerping van het verweer dat de schade niet rechtstreeks het gevolg was van de bewezenverklaarde feiten onder meer het volgende overwogen:

“Gelet op de zich in casu voordoende omstandigheden is het hof voorts van oordeel dat door het onder 2 bewezen verklaarde feit rechtstreeks schade is toegebracht aan de benadeelde partij. Het hof acht in dit verband in het bijzonder van belang dat de verdachte als werknemer van de benadeelde partij - namelijk als Account Services Maintenance officer verantwoordelijk voor de administratie van de bankrekeningen van, onder meer, [A], met gebruikmaking van kennis en bevoegdheden die hij uitsluitend uit hoofde van deze functie had - zich in samenwerking met anderen een groot geldbedrag dat deze klant op rekeningen bij [A] had staan, heeft toegeëigend.”

In cassatie keerde een van de middelen zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij The Royal Bank of Scotland en de verwerping van het verweer dat die bank niet rechtstreeks schade had geleden en evenmin vaststond dat deze bank de rekeninghouder schadeloos had moeten stellen. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) dit middel niet tot cassatie kon leiden en dat dit gelet op art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering behoefde.

44. Uit het bovenstaande kan het volgende worden afgeleid. In HR 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154,
NJ1999/403 struikelde het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, omdat deze bank niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd beschermd. Die uitspraak kwam overeen met de zienswijze in de memorie van toelichting bij de wet van 23 december 1992 over de beperkte kring van (rechts)personen die zich als benadeelde partij in het strafproces konden (en kunnen) voegen. Het komt mij voor dat dit arrest als achterhaald kan worden beschouwd, in die zin dat nu (zoals reeds bij mijn bespreking van dit arrest uit 1999 is opgemerkt) de Hoge Raad in het overzichtsarrest heeft laten weten dat niet is vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.^[33]Op het verschil waarvan naar mijn inzicht sprake is tussen dit arrest en het arrest van HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 heb ik reeds in randnummer 40 gewezen: omdat er een nauw verband bestond tussen de opzetheling en de frauduleuze overboeking had de benadeelde partij ABN AMRO Bank mede door de opzetheling rechtstreeks schade geleden.

45. Als ik het goed zie, was in het arrest van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577 ook sprake van een nauw verband tussen enerzijds het medeplegen van oplichting en het medeplegen van witwassen en anderzijds het frauduleus handelen met betrekking tot het toegang krijgen van het internetbankierprogramma van de ING Bank en het verkrijgen van tan-codes doordat de verdachten zich als medewerkers van de ING Bank hadden uitgegeven in de telefonische gesprekken met de eigenaren van de bankrekeningen.^[34]Ik meen dat mutatis mutandis hetzelfde aan de hand was in de zaak die leidde tot het arrest van 16 juni 2015, ECLI:NLHR:2015:1658. Hier was sprake van een nauw verband tussen de oplichtingshandeling (het zich uitgeven als bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) tegenover de bankmedewerkers. Ik herinner eraan dat de Hoge Raad het middel afdeed met een ‘art. 81 RO Pro-motivering’. In HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659 (eveneens een ‘81 RO afdoening’) was de verdachte werkzaam bij de Royal Bank of Scotland die zich als benadeelde partij in het strafproces had gevoegd. Het onrechtmatig handelen jegens de bank volgde in deze zaak niet zozeer uit de bewezenverklaring, maar meer uit de omstandigheden van het geval.

46. Als gemeenschappelijk kenmerk wat betreft de laatstgenoemde arresten (HR 12 maart 2002 e.v.) valt aan te wijzen dat door het nauwe verband – de Hoge Raad spreekt in het overzichtsarrest van “voldoende verband” – tussen het strafbare feit, al dan niet in verbinding met een onderliggend frauduleus knoeien in of aan het bancaire systeem of internetprogramma van een bank, en de positie van die bank zich een onmiddellijk of middellijk
onrechtmatig handelen jegens de bankvoordoet, zodat de bank zich als benadeelde partij in het strafproces kan voegen en zij in haar vordering ontvankelijk kan worden verklaard.

47. De voorgaande noties lijken mij relevant, ook in het licht van het relativiteitsvereiste en de kring van voegingsgerechtigden als bedoeld in art. 51f Sv en art. 361, tweede lid, Sv. In geval van ‘voldoende verband’ is er ruimte om de schade aan te merken als ‘rechtstreeks aan de benadeelde partij door het feit te zijn toegebracht’.^[35]De enkele omstandigheid dat een bank de schade heeft vergoed aan een door het delict gedupeerde rekeninghouder bij die bank, is daarvoor echter niet voldoende.^[36]

Bespreking van het tweede middel

48. Het hof heeft gemotiveerd vastgesteld dat de Rabobank en de ING Bank beide als benadeelde partij rechtstreekse schade hebben geleden als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Naar het oordeel van het hof hebben de banken gesteld schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders en hebben zij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 respectievelijk € 100.491,94 materiële schade is geleden.

49. Voor zover het middel klaagt dat de bedoelde schade niet voortvloeit uit het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van witwassen faalt het. Uit de uitgebreide overwegingen van het hof blijkt in voldoende mate dat het bewezenverklaarde gewoontewitwassen van (grote) geldbedragen en het in de bewezenverklaring bedoelde grondmisdrijf misdrijf waaruit die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren, in zodanig “nauw” of “voldoende” verband tot elkaar staan dat gezegd kan worden dat door het 'medeplegen van gewoontewitwassen' rechtstreeks schade door de Rabobank en de ING Bank is geleden.^[37]In het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval getuigt het oordeel van het hof daarover niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk en, mede gezien het verweer van de verdediging, toereikend gemotiveerd. Daarmee is ook dit verweer van de verdediging genoegzaam weerlegd. Niet behoefde het hof zich uit te laten over het eerst in cassatie aan de orde gestelde punt dat “gesteld noch gebleken is dat de banken gehouden waren de schade aan hun klanten te vergoeden”.^[38]

Slotsom

50. Beide middelen falen. Het tweede middel kan mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

51. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

52. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen gewoontewitwassen en aansprakelijkheid banken in malware-fraudezaak

Conclusie

Voetnoten