ECLI:NL:PHR:2023:88

• Datum uitspraak: 20 januari 2023
• Publicatiedatum: 20 januari 2023
• Zaaknummer: 22/00008
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Misbruik van omstandigheden bij conversie tijdelijk erfpachtrecht in voortdurend recht door gemeente Amsterdam

De zaak betreft de conversie van een tijdelijk erfpachtrecht van Holding Hoveling Techniek B.V. in een voortdurend erfpachtrecht door de gemeente Amsterdam. Hoveling had bezwaar tegen de hoogte van de canon, die volgens deskundigen 97,5% hoger was dan marktconform. Rechtbank en hof oordeelden dat sprake was van misbruik van omstandigheden door de gemeente en wijzigden het canonbedrag.

De gemeente stelde cassatieberoep in tegen het hofarrest. De Hoge Raad oordeelt dat het hof onjuist heeft getoetst of sprake was van misbruik van omstandigheden, omdat het onvoldoende rekening hield met de redelijkheid van het gemeentelijk beleid dat aan de canonberekening ten grondslag lag. Het hof had moeten beoordelen of de beleidsuitgangspunten redelijk waren, niet slechts of de canon hoger was dan de deskundige berekende marktconforme canon.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht de erfpachtakte wijzigde op grond van artikel 3:54 lid 2 BW, ook al betrof het een andere rechtshandeling dan de overeenkomst. Het incidentele cassatiemiddel over schadevergoeding wegens lagere verkoopprijs van het erfpachtrecht wordt deels toegewezen vanwege onvoldoende stelplicht van Hoveling.

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak voor verdere beoordeling terug naar een ander hof, met name om de redelijkheid van het gemeentelijk beleid te beoordelen en de gevolgen daarvan voor het misbruik van omstandigheden. Tevens wordt de proceskostenveroordeling in het principaal appel vernietigd.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor nadere beoordeling van de redelijkheid van het gemeentelijk beleid en het misbruik van omstandigheden.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00008

Zitting 20 januari 2023

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak van

de gemeente Amsterdam

(hierna: de Gemeente)

tegen

Holding Hoveling Techniek B.V.

(hierna: Hoveling)

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Het tijdelijk erfpachtrecht van Hoveling liep in 2005 af en is nadien stilzwijgend voortgezet op de voet van artikel 5:98 BW. In 2012 heeft de Gemeente aangeboden om het erfpachtrecht om te zetten in een voortdurend erfpachtrecht (conversie). Daarbij kon Hoveling kiezen tussen een aantal canonbedragen die voor kortere of langere periodes zouden vaststaan en die waren berekend op basis van het gemeentelijke beleid. Het alternatief zou zijn dat de Gemeente het erfpachtrecht zou opzeggen. Hoveling, die haar bedrijf op de locatie wenste voort te zetten en had geïnvesteerd in de opstallen, heeft met het aanbod ingestemd en gekozen voor een 25 jaar vaste canon, ondanks haar bezwaren tegen de hoogte daarvan.

1.2

Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat de Gemeente een onredelijk hoge canon heeft bedongen – namelijk 97,5% hoger dan de redelijke canon die een door de rechtbank benoemde deskundige heeft vastgesteld – en dat de Gemeente aldus misbruik van omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW heeft gemaakt. Het hof heeft op de voet van artikel 3:54 lid 2 BW de bepaling over de hoogte van de canon in de erfpachtakte gewijzigd en de Gemeente veroordeeld tot terugbetaling aan Hoveling van de teveel betaalde canon. Hiertegen is het principale cassatieberoep gericht.
Het principale cassatiemiddel bestrijdt vergeefs het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW. Dit middel klaagt m.i. terecht over de door het hof gehanteerde toetsingsmaatstaf voor de vraag of sprake is van misbruik van die omstandigheden. Het oordeel van het hof komt er per saldo op neer dat de Gemeente misbruik van omstandigheden maakt door te handelen conform haar beleid waarin de uitgangspunten voor de berekening van de canon zijn geformuleerd. Het hof heeft echter niet geoordeeld dat deze uitgangspunten onredelijk zijn. Het heeft slechts geoordeeld dat de argumenten van de Gemeente onvoldoende zijn om af te wijken van het (deels) op andere uitgangspunten gebaseerde oordeel van de deskundige. Gegeven dat in redelijkheid verschil van mening mogelijk is over redelijke uitgangspunten voor de bepaling van een canon bij conversie, volstaat deze wijze van beoordeling m.i. niet voor een oordeel dat ziet op misbruik van omstandigheden.
Verder klaagt het principale middel m.i. vergeefs dat het hof op de voet van artikel 3:54 BW het canonbedrag in de erfpachtakte heeft gewijzigd in plaats van in de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst.

1.3

Het incidentele cassatiemiddel klaagt m.i. vergeefs over de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding in verband met de verkoop van het erfpachtrecht in 2016 en terecht over de proceskostenveroordeling in principaal appel.

2. Feiten en procesverloop

2.1

De feiten in deze zaak kunnen, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt worden samengevat. ^[1]

(i) Hoveling heeft in 1985 door rechtsopvolging een in 1955 door de Gemeente uitgegeven tijdelijk erfpachtrecht op een bedrijfsperceel in Amsterdam verkregen met een termijn die verliep op 15 januari 2005. De canon bedroeg € 590,64 per jaar.

(ii) Op het tijdelijke erfpachtrecht zijn de ‘Algemeene bepalingen voor tijdelijke erfpacht voor industrieele doeleinden 1937’ (hierna: AB 1937) van toepassing. De AB 1937 bepalen dat uiterlijk drie jaar vóór het einde van het erfpachtrecht, een erfpachter van de Gemeente een beslissing kan vorderen omtrent de verlenging van het erfpachtrecht en dat een verlenging van een erfpachtrecht bij notariële akte geschiedt. Hoveling heeft geen verlenging van het tijdelijke erfpachtrecht gevorderd als bedoeld in de AB 1937.

(iii) De Gemeente heeft op 9 januari 2001 beleid vastgesteld “inzake de conversie van tijdelijke rechten van erfpacht naar voortdurende” (verder: het conversiebeleid). Het conversiebeleid is voor het laatst gewijzigd in 2004 en beschrijft hoe de Gemeente omgaat met tijdelijke erfpachtrechten die worden omgezet in voortdurende erfpachtrechten. Daarin staat onder meer dat de canon voor het nieuwe tijdvak wordt berekend uitgaande van de op dat moment geldende grondwaarde en het op dat moment geldende canonpercentage. In de Grondprijzenbrief 2012 is het grondprijzenbeleid van de Gemeente opgenomen. Daaruit volgt op welke wijze de Gemeente grondprijsberekeningen uitvoert. Daaruit volgt ook dat de Gemeente in gevallen als deze de ‘genormeerde residuele grondprijs’ hanteert.

(iv) De Gemeente heeft Hoveling in juli 2012 een aanbod gedaan voor de conversie van het tijdelijke erfpachtrecht in een voortdurend erfpachtrecht, onder vermelding van het bijbehorende bedrag van de canon dat is gebaseerd op het conversiebeleid van de Gemeente.

(v) Hoveling heeft een tegenvoorstel gedaan ter zake van de hoogte van de canon. De Gemeente heeft dit tegenvoorstel geweigerd. Hoveling heeft in augustus 2013 alsnog het aanbod van de Gemeente aanvaard en daarbij gekozen voor de geboden optie van een voor 25 jaar vaste canon van € 13.693 per jaar, onder voorbehoud van het recht om – onder meer – de redelijkheid van de canon aan de rechter voor te leggen. Vervolgens heeft de conversie plaatsgevonden.

(vi) Na de conversie heeft Hoveling tweemaal onderzoek laten doen naar de redelijkheid van de hoogte van de canon. In beide gevallen was de conclusie dat de canon te hoog is. De Gemeente heeft de op deze onderzoeken gebaseerde verzoeken van Hoveling tot aanpassing van de canon afgewezen.

2.2.1

Hoveling heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de rechtbank het erfpachtrecht vernietigt voor zover het de daarin opgenomen canon betreft en in goede justitie een nieuwe canon vaststelt, en dat de rechtbank bepaalt dat het te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin de bij dit vonnis vastgestelde canon wordt vastgelegd. Hoveling heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de Gemeente misbruik van omstandigheden heeft gemaakt door ten opzichte van Hoveling een onredelijk hoge canon te bedingen.

2.2.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 16 december 2015 overwogen dat voor de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden moet worden vastgesteld of de Gemeente bij de omzetting van het tijdelijke erfpachtrecht een marktconforme canon heeft bedongen, en dat daarvoor deskundige voorlichting nodig is. In het tussenvonnis van 4 mei 2016 heeft de rechtbank een deskundige benoemd. Nadat het deskundigenbericht is uitgebracht heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 maart 2018 overwogen dat uit het deskundigenbericht volgt dat de Gemeente geen marktconforme canon heeft bedongen, omdat de door de Gemeente bedongen canon 97,5% hoger ligt dan het door de deskundige berekende marktconforme bedrag. Bij eindvonnis van 30 mei 2018 heeft de rechtbank (i) het erfpachtrecht vernietigd voor zover het de daarin opgenomen bepalingen over de canon betreft, (ii) bepaald dat de canon voor een periode van 25 jaar vastgesteld op € 6.933 per jaar, en (iii) verklaard dat het vonnis voor wat betreft deze beslissingen dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte. ^[2]

2.3.1

De gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonnissen ^[3] en het eindvonnis. In hoger beroep is tegen Hoveling verstek verleend. Bij verstekarrest van 11 juni 2019 heeft het hof de tussenvonnissen en het eindvonnis vernietigd en de vorderingen van Hoveling alsnog afgewezen.

2.3.2

Bij verzetdagvaarding in hoger beroep heeft Hoveling gevorderd dat het hof het verstekarrest vernietigt, en de grieven van de Gemeente alsnog ongegrond verklaart. Voorts heeft Hoveling een incidentele grief gericht tegen het tussenvonnis van 7 maart 2018 en het eindvonnis voor zover daarin de canon wordt vastgesteld op € 6.933 per jaar en gevorderd dat het hof de canon wijzigt in een bedrag van € 5.893,05 althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Voor zover de incidentele grief niet slaagt, vordert Hoveling dat het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank alsnog bekrachtigt. Verder heeft Hoveling na eiswijziging bij verzetdagvaarding in hoger beroep gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 21.449,86 althans € 18.590 aan teveel betaalde canon over de periode van 17 oktober 2013 tot 12 juli 2016, en tot betaling van € 148.198,67 althans € 128.440 aan schadevergoeding omdat Hoveling als gevolg van de (te) hoog vastgestelde canon bij de verkoop van het erfpachtrecht op 12 juli 2016 een te lage koopsom heeft ontvangen. ^[4]

2.3.3

Het hof heeft bij eindarrest van 5 oktober 2021 het verzet gegrond verklaard en het verstekarrest vernietigd. Vervolgens heeft het hof de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van 10 juni 2015 en 4 mei 2016, de grieven van de Gemeente tegen de overige vonnissen verworpen, en deze vonnissen bekrachtigd, met dien verstande dat in het dictum van het vonnis van 30 mei 2018 onder 3.1 in plaats van “vernietigt’' moet worden gelezen “wijzigt”.
Het hof heeft de vordering van Hoveling tot (terug)betaling van door haar teveel aan de Gemeente betaalde canon van € 18.590 toegewezen. Het hof heeft de incidentele grief van Hoveling verworpen en de vordering tot betaling van schadevergoeding afgewezen. Het hof heeft de proceskosten van het principale hoger beroep gecompenseerd en Hoveling veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep.

2.4

Bij procesinleiding van 3 januari 2022 heeft de Gemeente tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Hoveling heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Daarna hebben de Gemeente en Hoveling hun standpunten laten toelichten, en heeft de Gemeente gerepliceerd en Hoveling gedupliceerd.

3. Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel bevat drie onderdelen. De klachten betreffen de oordelen dat dat bijzondere omstandigheden en causaal verband aanwezig zijn (
onderdeel 1 ) en dat de Gemeente misbruik van deze omstandigheden heeft gemaakt (
onderdeel 2 ). Verder klaagt
onderdeel 3 dat het hof ten onrechte met toepassing van artikel 3:54 lid 2 BW de erfpachtakte heeft gewijzigd. Er is geen gebruik gemaakt van het voorbehoud in de procesinleiding om de klachten aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 1 juli 2021.

3.2

Met het oog op de
onderdelen 1 en 2 schets ik hierna het juridisch kader. Daarna vat ik het bestreden arrest samen en bespreek ik beide onderdelen.

Misbruik van omstandigheden ^[5]

3.3

Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW). Een rechtshandeling die door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, is vernietigbaar (artikel 3:44 lid 1 BW). De rechter kan echter op verlangen van een der partijen, in plaats van een vernietiging wegens misbruik van omstandigheden uit te spreken, ter opheffing van het als gevolg van misbruik van omstandigheden geleden nadeel de gevolgen van de rechtshandeling wijzigen (zie artikel 3:54 lid 2 BW).

3.4

Voor misbruik van omstandigheden is dus vereist: (i) de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden, (ii) causaal verband tussen deze omstandigheden en het verrichten van de rechtshandeling door de betrokken partij en (iii) misbruik van deze omstandigheden door de wederpartij, dat wil zeggen het bevorderen van de rechtshandeling ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Ik stip enige elementen nader aan.

3.5

De opsomming van bijzondere omstandigheden in artikel 3:44 lid 4 BW is niet-limitatief. Uit het feit dat de wet spreekt over ‘bijzondere’ omstandigheden mag niet worden afgeleid dat het niet zou mogen gaan om omstandigheden die in de praktijk vaker voorkomen. ^[6] In de literatuur worden de door de wetgever genoemde gevallen in twee (niet steeds scherp te scheiden) categorieën verdeeld: (i) noodtoestand en verwante omstandigheden, zoals een dwangpositie en het overgeleverd zijn aan een wederpartij die een economische machts- of zelfs monopoliepositie inneemt, en (ii) gevallen waarin iemand door geestelijke of psychische factoren niet bij machte is zijn zakelijke belangen te overzien of naar behoren te behartigen. ^[7] Volgens Asser/Sieburgh gaat het bij de eerste categorie om gevallen waarin iemand op de hulp of medewerking van een ander is aangewezen om uit een benarde positie bevrijd te worden; gevallen waarin hij wel
moet contracteren en waarbij de inhoud van de overeenkomsten dientengevolge in belangrijke mate door de wederpartij kan worden gedicteerd. ^[8]

3.6

Voor misbruik is niet vereist dat de ander door actief handelen van de wederpartij tot het aangaan van de overeenkomst wordt bewogen of dat het initiatief van de wederpartij is uitgegaan. Het ‘bevorderen’ van de rechtshandeling kan bijvoorbeeld ook bestaan in het enkele ontvangen van de verklaring van de ander. ^[9] Misbruik veronderstelt dat de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat de ander de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij zich niet in de benarde situatie had bevonden. ^[10] Niet is vereist dat de misbruiker de situatie waarin het slachtoffer zich bevindt of de voor de ander uit de overeenkomst voortvloeiende nadelen tot in detail kent. ^[11] In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat onder de woorden ‘hetgeen hij weet of moet begrijpen’ niet alleen de wetenschap van de misbruiker omtrent de bijzondere omstandigheden valt, maar ook zijn wetenschap omtrent wat als benadeling kan worden aangemerkt en omtrent alles wat overigens van belang zou kunnen zijn voor het oordeel of hij zich van het bevorderen van de totstandkoming van de rechtshandeling had behoren te weerhouden. ^[12]

3.7.1

Voor misbruik van omstandigheden is niet vereist dat het slachtoffer is benadeeld door de rechtshandeling. ^[13] De aanwezigheid van een bepaalde mate of bepaalde vorm van benadeling kan wel een (belangrijke) rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of misbruik van omstandigheden is gemaakt. ^[14]

3.7.2

Hiermee strookt dat bij de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden acht kan worden geslagen op het voordeel dat de wederpartij heeft behaald. Zo overwoog de Hoge Raad in 1979 in de zaak
[…] / […] : ^[15]

“Aan onderdeel 1 van het middel ligt de stelling ten grondslag dat van misbruik van omstandigheden (…) reeds dan sprake is, als die omstandigheden zijn gelegen in een economische dwangpositie die partij tot het aangaan van de overeenkomst, althans tot het aanvaarden van het beding bracht, waartoe zij, zo zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen niet zou zijn overgegaan, en voorts de andere partij zich van het een en het ander bewust is geweest. Die stelling kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard, ook niet indien het voor eerstbedoelde partij bezwarende beding uitsluitend op verlangen van de andere partij in de overeenkomst is opgenomen. (…).

In een geval als het onderhavige, waarin de ene partij handelde onder invloed van een economische dwangpositie, zou voor een ander oordeel plaats kunnen zijn als zich nog andere omstandigheden dan die in het middel genoemde hadden voorgedaan, bijv. als de andere partij voor zichzelf of een derde een klaarblijkelijk onevenredig groot voordeel had bedongen. Omtrent zodanige andere omstandigheden heeft het hof echter niets vastgesteld.”

3.7.3

Het omslagpunt tussen gebruik en misbruik van omstandigheden ligt in bepaalde gevallen dus waar de wederpartij ten koste van de ander een onevenredig ^[16] dan wel onredelijk ^[17] voordeel behaalt. Meijers merkte op dat als men een economisch overwicht heeft, men dat in het contract altijd min of meer tot uitdrukking zal zien komen, maar dat het een onredelijke invloed, een misbruik moet zijn, dat men van dat economische overwicht maakt, wil er grond voor vernietiging zijn. ^[18] Asser/Sieburgh verwoordt het als volgt: ^[19]

“Bij de beantwoording van deze vraag [of benadeling als een constitutief element van misbruik van omstandigheden moet worden beschouwd, plv.] is het dienstig te onderscheiden tussen de gevallen van misbruik van noodtoestand en misbruik van geestelijk overwicht. In het eerste geval is degene die zich in een benarde situatie bevindt, aangewezen op het sluiten van een overeenkomst. Zoals reeds opgemerkt, is dit feit op zichzelf geen reden om de overeenkomst aantastbaar te achten. De grond voor aantasting kan alleen gelegen zijn in het feit dat de wederpartij zich een prestatie of contractuele voorwaarden bedingt die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Doorgaans zal het betreffen een onevenwichtigheid in de contractsvoorwaarden die het slachtoffer financieel nadeel berokkent c.q. – de keerzijde van de medaille – de wederpartij financieel voordeel oplevert. Of het nadeel onredelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval; indien de context een zuiver commerciële is, zal hierbij veelal een maatstaf te ontlenen zijn aan vergelijking met andere, in vrijheid tot stand gekomen soortgelijke contracten.”

3.8

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de rechtshandeling. ^[20] Deze omstandigheden moeten in onderling verband en samenhang worden bezien. ^[21] Het oordeel of sprake is van misbruik van omstandigheden is, gelet op de nauwe verwevenheid met de vaststelling en waardering van de feiten van het geval, voorbehouden aan de feitenrechter. ^[22] In cassatie kan worden getoetst of het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of het adequaat is gemotiveerd.

3.9.1

Ook de overheid kan misbruik van omstandigheden maken, bijvoorbeeld als zij misbruik maakt van haar machtspositie. ^[23] Bij de beoordeling kan rekening worden gehouden met het gegeven dat de overheid bij haar privaatrechtelijke handelen ook algemene belangen kan behartigen. ^[24]

3.9.2

Op grond van artikel 3:14 BW mag een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Dit betreft onder meer de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, ^[25] alsmede de Awb. Op grond van artikel 4:84 Awb is het bestuur dat beleidsregels heeft vastgesteld, verplicht om overeenkomstig die regels te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. De regels van titel 4.3 Awb (waarvan artikel 4:84 Awb deel uitmaakt) zijn van overeenkomstige toepassing te achten als de overheid beleidsregels vaststelt voor de uitoefening van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden. ^[26]

Het in cassatie bestreden arrest

3.1

Ik vat het bestreden arrest samen met het oog op de
onderdelen 1 en 2 van het principale middel.

(i) Het hof stelt in rov. 3.8.1 als maatstaf voorop of de Gemeente een canon heeft bedongen die zij in deze zuiver commerciële context in redelijkheid niet mocht bedingen:

“3.8.1. Het gaat er, kort gezegd, dus om of de overeenkomst onder invloed van dergelijke bijzondere omstandigheden door Hoveling is aangegaan en of de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst van die omstandigheden misbruik heeft gemaakt. Misbruik is aanwezig indien de wederpartij, de benarde positie of de geestelijke afhankelijkheid van de ander kennende, de overeenkomst sluit hoewel zij wegens de voor haar kenbare nadelen die voor de ander uit de overeenkomst voortvloeien, van het sluiten van de overeenkomst althans het bedingen van bepaalde condities daarin, had behoren af te zien, of, kort gezegd, een prestatie bedingt die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Doorgaans zal het daarbij gaan om een onevenwichtigheid in de contractvoorwaarden die het slachtoffer financieel nadeel oplevert. Of dat nadeel onredelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval: als de context een zuiver commerciële is, zal veelal een maatstaf kunnen worden ontleend aan vergelijking met andere, in vrijheid tot stand gekomen soortgelijke contracten.”

In het licht van deze maatstaf (die wordt herhaald in rov. 3.10.2) verwerpt het hof het betoog van de Gemeente dat de rechtbank ten onrechte een onjuiste of onvolledige maatstaf had aangelegd door (enkel) te bezien of het aanbod wel of niet marktconform was (rov. 3.8.2).

(ii) Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het de Gemeente in beginsel vrij staat om haar eigen beleid ten aanzien van de conversie van tijdelijke erfpachtrechten in voortdurende erfpachtrechten te vormen en toe te passen, maar dat dit onverlet laat dat in contractuele verhoudingen niet volstaan kan worden met een verwijzing naar beleid zonder dat beoordeeld kan worden of toepassing van dit beleid leidt tot het hiervoor bedoelde misbruik van de machtspositie van de Gemeente (rov. 3.8.3).

(iii) Het hof verbindt hieraan de conclusie dat bij de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden niet relevant is of het conversiebeleid democratisch is vastgesteld (zie rov. 3.10.7) en voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur:

“3.8.3 (…) de vraag of het gemeentelijk beleid in zijn algemeenheid voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, staat geheel los van de vraag of de gemeente bij het sluiten van een concrete privaatrechtelijke overeenkomst die betrekking heeft op omzetting van een tijdelijk erfpachtrecht naar een voortdurend erfpachtrecht, misbruik van omstandigheden maakt, en kan dus op zichzelf geen legitimering vormen om die laatste vraag ontkennend te beantwoorden. Bij die stand van zaken is niet meer relevant of (…) het conversiebeleid voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”

(iv) Het hof oordeelt vervolgens dat sprake is van bijzondere omstandigheden:

“3.9.2. Volgens Hoveling verkeerde zij bij omzetting van het erfpachtrecht in een gebonden situatie jegens de gemeente omdat zij, zonder als gevolg daarvan omvangrijke schade te lijden, niet de mogelijkheid had op eenzelfde wijze, en met behoud van de investeringen die zij in de opstallen had gedaan, eenzelfde erfpachtrecht te vestigen (…). Vaststaat (…) dat de gemeente het erfpachtrecht zou opzeggen als Hoveling niet akkoord zou gaan met het door de gemeente gedane aanbod. Hoveling had de grond reeds jarenlang in gebruik en wenste ten tijde van de onderhandelingen over omzetting van het erfpachtrecht haar bedrijf aldaar voort te zetten. De gemeente heeft niet (voldoende) betwist dat Hoveling een aanzienlijke investering in de opstallen had gedaan en dat zij bij opzegging van het erfpachtrecht door de gemeente, minst genomen, een aanzienlijk risico liep dat zij haar investering in de op het perceel gebouwde opstallen zou kwijtraken (zie nader hierna, onder 3.9.3). Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang met elkaar beschouwd, wettigen de conclusie dat in het onderhavige geval sprake was van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.”

Op grond van de onder (iii) genoemde overweging verwerpt het hof, bij de beoordeling van de vraag of sprake was van bijzondere omstandigheden, het betoog van de Gemeente dat zij een zeer beperkte vrijheid van handelen had, omdat zij bij uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden haar eigen beleid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen (rov. 3.9.3).

(v) Het hof toetst vervolgens of sprake is van misbruik van omstandigheden. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de door de rechtbank benoemde deskundige Roos over een marktconforme, althans redelijke canon voor een periode van 25 jaar vast, te weten € 6.933 per jaar in plaats van € 13.693 per jaar (rov. 3.10.2-3.10.4 en 3.12.1). Het hof past in dit verband de rechtspraak over de beoordeling van een deskundigenbericht door de rechter toe (rov. 3.10.3). ^[27] Het hof verwerpt de kritiek van de Gemeente op het rapport en overweegt daartoe onder meer:

“3.10.4. De kritiek die de gemeente uit op het deskundigenrapport van Roos bestaat voor een belangrijk deel uit een vergelijking van de verschillende wijzen van berekening en van de verschillen in uitkomsten tussen dat rapport en het conversiebeleid van de gemeente (…). Dat enkele verschil in wijze van berekening en uitkomsten kan echter geen grond vormen om af te wijken van de conclusies die in het deskundigenrapport van Roos worden getrokken. (…)”

en:

“(…) Daaraan voegt het hof toe (…) dat niet relevant is (zie hiervoor onder 3.8.3) of de canon na omzetting was opgesteld conform het gangbare beleid en dat de stelling (…) dat het canonpercentage in het deskundigenrapport van Roos te laag is, in het licht van de uitvoerige toelichting van Hoveling op dit punt (…), niet overtuigt.”

(vi) Het hof oordeelt dat de jaarlijkse afwijking van 97,5% die de door de Gemeente gehanteerde jaarlijkse canon voor 25 jaar heeft ten opzichte van het canonbedrag dat volgens het deskundigenbericht van Roos marktconform en dus redelijk is, buitenproportioneel is en dat de door de Gemeente vastgestelde canon onredelijk hoog is (rov. 3.10.7). Daarbij verwerpt het hof, op grond van de onder (iii) genoemde overweging het betoog van de Gemeente dat zij handelde conform haar beleid (rov. 3.10.7).

(vii) Het hof oordeelt ten slotte dat aan het kenbaarheidsvereiste en het vereiste van causaal verband is voldaan (rov. 3.10.8).

Onderdeel 1 – bijzondere omstandigheden en causaal verband

3.11

Onderdeel 1 klaagt in de
subonderdelen 1.1-1.3 over de oordelen (in rov. 3.9.1-3.9.4) dat Hoveling de overeenkomst is aangegaan onder invloed van bijzondere omstandigheden en (in rov. 3.10 en 3.10.8) dat sprake is van causaal verband.

3.12

Volgens
subonderdeel 1.1 heeft het hof in zijn beoordeling ten onrechte niet betrokken de door de Gemeente gestelde omstandigheden: (a) dat Hoveling ruim voor 15 januari 2005 wist dat het erfpachtrecht op die datum zou aflopen; (b) dat Hoveling wist of behoorde te weten dat de Gemeente nadien onder meer een aanbod tot conversie kon doen en daarbij een nieuwe (aanzienlijk hogere) canon kon bedingen; (c) dat Hoveling niet gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid in de AB 1937 om uiterlijk drie jaar voor het einde van het erfpachtrecht een beslissing van de Gemeente kunnen vorderen over de verlenging van de erfpacht; en (d) dat de Gemeente op grond van haar conversiebeleid een canon bedingt die is gebaseerd op de dan geldende grondwaarde.
Hieruit volgt dat de in rov. 3.9.2 vermelde omstandigheden voor Hoveling voorzienbaar waren en dat zij de mogelijkheden om te voorkomen dat zij in die omstandigheden terecht zou komen, onbenut heeft gelaten en zelf die omstandigheden heeft veroorzaakt of daaraan verwijtbaar heeft bijgedragen. Ook wist Hoveling of behoorde zij te weten wat de grondslagen zouden zijn van een aanbod van de Gemeente. Hieruit volgt of kan volgen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden en/of dat Hoveling niet door die omstandigheden is bewogen de overeenkomst met de Gemeente aan te gaan. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheden niet relevant zijn heeft hij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en anders is zijn oordeel in het licht van deze essentiële stellingen van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

3.13

Het subonderdeel slaagt niet. In het midden kan blijven in hoeverre eigen handelen kan worden tegengeworpen aan de partij die zich beroept op misbruik van omstandigheden. ^[28] Het subonderdeel wijst alleen op de mogelijkheid dat Hoveling zelf op een eerder moment de Gemeente had gevraagd om conversie van het erfpachtrecht. Uit de in het subonderdeel genoemde stellingen volgt niet dat de
timing van het aanbod van de Gemeente van invloed zou zijn op de in rov. 3.9.2 bedoelde omstandigheden, die erop neerkomen dat Hoveling gebonden was aan de locatie in verband met de investeringen die zij in de opstallen had gedaan. Over het moment waarop deze investeringen zijn gedaan, is door het hof niets vastgesteld en het middel wijst niet naar stellingen van partijen op dat punt. Hoogstens volgt uit de in het subonderdeel genoemde stellingen dat een op het beleid van de Gemeente gebaseerd aanbod op een eerder moment door de Gemeente aan Hoveling zou kunnen zijn gedaan. Daaruit volgt echter niet dat de in rov. 3.9.2 bedoelde situatie wezenlijk anders zou zijn geweest. De bestreden overwegingen geven daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefden geen nadere motivering.

3.14

Volgens
subonderdeel 1.2 geeft het oordeel rov. 3.9.3, dat voor de vraag of in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW niet relevant is dat Hoveling een professionele partij was die werd bijgestaan door professionele adviseurs, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.15

Het subonderdeel faalt voor zover het voortbouwt op
subonderdeel 1.1 .

3.16

Het subonderdeel faalt voorts bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het hof heeft miskend dat de genoemde omstandigheid met zich kan brengen dat geen sprake is van een machtspositie, althans dat Hoveling niet daardoor werd bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling (namelijk omdat deze omstandigheid maakt of kan maken dat Hoveling een zekere mate van weerstand had kunnen bieden en verschillende opties op een deugdelijke manier had kunnen afwegen). ^[29] Het hof heeft niet miskend dat de hoedanigheid van partijen en het al dan niet hebben van (juridische) bijstand relevant kan zijn, ^[30] maar heeft geoordeeld dat deze omstandigheden
in dit geval niet afdoen aan het oordeel in rov. 3.9.2. Het subonderdeel klaagt, terecht, niet dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk zou zijn.

3.17

Subonderdeel 1.3 klaagt
onder A dat het hof in rov. 3.9.1-3.9.4, 3.10 en 3.10.8 heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden en causaal verband relevant is dat Hoveling alternatieven had voor de door haar gemaakte keuze. Het hof heeft geen betekenis toegekend aan het door de Gemeente ingeroepen feit dat zij aan Hoveling varianten voor de omvang van de canon heeft voorgesteld en een afkoopsom heeft aangeboden, terwijl het hof evenmin deze niet door Hoveling gekozen alternatieven heeft verworpen. Het subonderdeel klaagt
onder B dat het hof zo nodig ambtshalve had moeten onderzoeken of Hoveling aan haar stelplicht ter zake heeft voldaan.

3.18.1

Het onderdeel slaagt niet. Bij de beoordeling of een partij die zich op misbruik van omstandigheden beroept, zich in bijzondere omstandigheden bevond, kan een rol kan spelen of die partij reële alternatieven had voor zijn keuze. ^[31] Het hof heeft dit echter niet miskend, anders dan de klacht
onder A aanvoert, omdat het hof gelet op het partijdebat niet gehouden was om in deze zaak in het kader van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden dan wel causaal verband te beoordelen of sprake was van (reële) alternatieven.

3.18.2

De Gemeente heeft immers (blijkens de vindplaatsen in de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst) weliswaar in haar beschrijving van de feiten vermeld dat haar aanbod meebracht dat Hoveling kon kiezen uit verschillende alternatieven, ^[32] maar heeft daar verder geen aandacht aan besteed in het kader van de vraag of sprake was van bijzondere omstandigheden. Slechts in het kader van de vraag of sprake was van misbruik van omstandigheden heeft de Gemeente kort gewezen op de mogelijkheid dat Hoveling had kunnen kiezen voor een alternatief. ^[33] Het middel voert niet aan (onder vermelding van vindplaatsen in de procestukken) dat partijen hebben gedebatteerd over de vraag of een alternatief voor een 25 jaar vaste canon van € 13.693 per jaar – namelijk een jaarlijks te indexeren canon van € 8.609 per jaar, een 10 jaar vaste canon van € 12.337 per jaar of een afkoop van de canon voor € 338.939 − verschil zouden hebben gemaakt met het oog op de in rov. 3.9.2 bedoelde gebonden positie van Hoveling. Dat dit wel verschil zou hebben uitgemaakt, ligt ook niet voor de hand. De kern van rov. 3.9.2 is dat Hoveling wel met de Gemeente in zee moest gaan, wilde zij het erfpachtrecht behouden en verlies van haar investeringen voorkomen. Van die omstandigheden staat los de vervolgvraag, tegen welke voorwaarden Hoveling vervolgens met de Gemeente zou contracteren.

3.19.1

Gezien het voorgaande was er voor het hof geen aanleiding om in het kader de beoordeling van de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden te onderzoeken of Hoveling de afwezigheid van alternatieven had gesteld. Daarom faalt ook de klacht
onder B .

3.19.2

Ik merk aanvullend het volgende op. Het is aan degene die zich op misbruik van omstandigheden beroept om de omstandigheden te stellen (en bij betwisting bewijzen) die in onderling verband en samenhang bezien de conclusie kunnen dragen dat sprake is van bijzondere omstandigheden en causaal verband. ^[34] Of de partij die zich op misbruik van omstandigheden beroept (reële) alternatieven had voor het aangaan van de rechtshandeling kan daarbij relevant zijn, maar vormt geen constitutief element voor het aannemen van bijzondere omstandigheden. Dit betekent dat die partij niet zonder meer (steeds) zou moeten stellen dat in het specifieke geval geen sprake was van reële alternatieven, nog daargelaten dat een dergelijk stelling (impliciet) besloten kan liggen in het betoog dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Als de wederpartij echter het bestaan van bijzondere omstandigheden en causaal verband betwist op de grond dat sprake was van reële alternatieven, dan ligt het wel op de weg van de partij die zich op het bestaan van bijzondere omstandigheden en causaal verband beroept, om toe te lichten dat geen sprake was van reële alternatieven en/of dat die alternatieven niet afdeden aan het bestaan van bijzondere omstandigheden en causaal verband. ^[35] In deze zaak is in feitelijke instanties is, naar moet worden aangenomen (zie hiervoor in 3.18.2), een dergelijk debat niet gevoerd.

3.2

De klachten van
onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2 – misbruik

3.21

Onderdeel 2 klaagt in de
subonderdelen 2.1-2.6 over de toetsingsmaatstaf in rov. 3.8.1-3.8.3 en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 3.10.1-3.10.9 dat de Gemeente misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.

3.22

Subonderdeel 2.1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen de in rov. 3.8.1 en 3.10.2 gehanteerde maatstaf die “in de zuiver commerciële context van het onderhavige geval” een vergelijking inhoudt tussen de door Hoveling aanvaarde canon en “andere, in vrijheid tot stand gekomen contracten”. De klachten wijzen erop, kort gezegd, dat de Gemeente, mede tegen de achtergrond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, gebonden is aan vastgesteld en gepubliceerd beleid en dat dit haar mogelijkheden om vrijelijk en op basis van commerciële overwegingen te onderhandelen over een mogelijk te sluiten overeenkomst uitsluit of aanzienlijk beperkt.
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, door de zojuist besproken maatstaf te hanteren, in met name rov. 3.10.2, 3.10.4 en 3.10.7-3.10.8 heeft miskend dat bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het misbruikvereiste van artikel 3:44 lid 4 BW betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het geval die in onderling verband en samenhang te beschouwen zijn. Hierop voortbouwend klagen de
subonderdelen 2.3 en 2.4 , kort gezegd, dat het hof ten onrechte het beleid van de Gemeente niet relevant heeft geacht voor de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden.
Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling of, kort gezegd, sprake is van misbruik van omstandigheden, betekenis toekomt aan de vraag of de aannames en keuzes die ten grondslag lagen aan het aanbod van de Gemeente al dan niet (on)redelijk zijn. De Gemeente heeft betoogd dat de aannames en keuzes die ten grondslag liggen aan haar beleid en de aan Hoveling aangeboden canon niet onredelijk zijn; dat de canon die de deskundige marktconform achtte is gebaseerd op andere aannames en keuzes die het verschil in de hoogte van de canon verklaren; en dat het vaststellen van een marktconforme canon eigenlijk niet mogelijk is en geen eenstemmigheid bestaat over de wijze van taxatie van een erfpachtrecht. Het subonderdeel bevat voorts een motiveringsklacht.

3.23

Deze klachten, die gezamenlijk behandeld kunnen worden, betreffen de relevantie van het gemeentelijk beleid voor de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden.

3.24

Wanneer de Gemeente aan de zittende erfpachter na afloop van het tijdelijke erfpachtrecht een nieuw aanbod doet, is zij daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. ^[36] Hieruit volgen onder meer eisen die kunnen worden gesteld aan de redelijkheid van de door de Gemeente gehanteerde uitgangspunten voor de berekening van canon. In een ander verband − te weten bij de toetsing of een wijzigingsbeding in de gemeentelijke erfpachtvoorwaarden oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend is − heeft de Hoge Raad gerefereerd aan “de bijzondere positie van de gemeentelijke overheid en van het gemeentelijke erfpachtbeleid”. ^[37]

3.25

Het hof hanteert in deze zaak een maatstaf voor de beoordeling van misbruik die op zichzelf past in een zuiver commerciële context (rov. 3.8.1 en 3.10.2). Tegen de achtergrond van de stellingen van de Gemeente dat zij gebonden is aan haar conversie- en grondprijzenbeleid en daarvan behoudens bijzondere omstandigheden niet vrijelijk mag afwijken, ^[38] klaagt
subonderdeel 2.1 m.i. terecht over deze maatstaf.
In een commerciële context kunnen partijen over en weer handelen op basis van louter commerciële overwegingen. De eisen die aan de overheid gesteld kunnen worden, gaan verder en kunnen bijvoorbeeld inhouden dat de overheid ook rekening houdt met bepaalde algemene belangen bij het formuleren van beleid en het handelen conform dat beleid. Dit kan betekenen dat een overheid bij het formuleren van de uitgangspunten van haar beleid in bepaalde opzichten andere keuzes maakt dan een louter commercieel handelende partij. De overheid is in beginsel gebonden aan haar beleid. De maatstaf voor de beoordeling of sprake is misbruik van omstandigheden door de Gemeente dient hiermee rekening te houden, ook indien deze maatstaf wordt toegespitst op de vraag of de Gemeente een prestatie heeft bedongen die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen of, nog meer toegespitst, op het financiële nadeel voor Hoveling.

3.26

Uiteraard brengt de omstandigheid dat het gemeentelijk conversiebeleid democratisch is vastgesteld en voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, niet met zich dat geen sprake
kan zijn van misbruik van omstandigheden. ^[39] Maar daarmee is niet gezegd dat bij de beoordeling
of sprake is van misbruik van omstandigheden geen rol kan spelen of de Gemeente heeft gehandeld conform haar beleid. Bij die beoordeling komt het immers aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de rechtshandeling. Hierover klagen de
subonderdelen 2.2, 2.3 en 2.4 terecht.

3.27.1

De uitgangspunten van het beleid van de Gemeente en de omstandigheid dat de Gemeente heeft gehandeld volgens haar beleid, hebben geen volwaardige rol gespeeld bij de beoordeling of de Gemeente misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Het hof beziet het gemeentelijk beleid slechts door de lens van de in rov. 3.10.3 bedoelde maatstaf om te beoordelen of de argumenten van de Gemeente voldoende zijn om een afwijking van het deskundigenrapport te rechtvaardigen (rov. 3.10.4).
Subonderdeel 2.5 klaagt hierover naar mijn mening terecht. Ik licht dit toe.

3.27.2

Het door het hof onredelijk geachte verschil tussen de door de Gemeente voorgestelde jaarlijkse canon (€ 13.693) en de door de deskundige Roos redelijk geachte jaarlijkse canon (€ 6.933) wordt voornamelijk ^[40] veroorzaakt doordat de Gemeente volgens de uitgangspunten van haar beleid voor een 25 jaar vaste canon een canonpercentage van 4,04% hanteert en de deskundige, die aansluiting zocht bij de door de Amsterdam School of Real Estate periodiek berekende percentages, een canonpercentage van 2.26%. Aan deze canonpercentages liggen bepaalde overwegingen ten grondslag, zoals de Gemeente heeft aangevoerd (zie ook hierna in 3.30). ^[41] Daarvoor is bij de mondelinge behandeling van de zaak bij het hof aandacht geweest. ^[42]

3.27.3

Het hof noemt het door de deskundige berekende bedrag marktconform (zie rov. 3.10.7), maar dit moet blijkens het arrest met een korreltje zout worden genomen. De deskundige heeft erkend dat marktconformiteit in dit verband een lastig te hanteren begrip is, maar heeft met zijn berekeningen in elk geval bedoeld de mate van redelijkheid van de prijs vast te stellen, aldus het hof (rov. 3.10.2, slot).

3.27.4

Het hof volgt vervolgens de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige en beoordeelt de kritiek van de Gemeente op diens rapport (in rov. 3.10.4) aan de hand van de maatstaf voor de motivering van een rechterlijk oordeel om de rapportage van een door rechter benoemde deskundige al dan niet te volgen (rov. 3.10.3). ^[43] Zo overweegt het hof in rov. 3.10.4 onder meer, dat het “
enkele verschil in wijze van berekening en uitkomsten (…) geen grond [kan] vormen om af te wijken van de conclusies die in het deskundigenrapport van Roos worden getrokken ” en “
dat de stelling (…) dat het canonpercentage in het deskundigenrapport van Roos te laag is, in het licht van de uitvoerige toelichting van Hoveling op dit punt (…), niet overtuigt .” Daarbij ecarteert het hof de relevantie van het gegeven dat de Gemeente de canon heeft berekend op basis van haar beleid. Zie rov. 3.10.4, slot, waarin het hof overweegt “
dat niet relevant is (zie hiervoor onder 3.8.3) of de canon na omzetting was opgesteld conform het gangbare beleid ”.

3.27.5

Het oordeel dat de stellingen van de Gemeente, in het licht van de betwisting door Hoveling, niet voldoende (onderbouwd) zijn voor het oordeel dat de zienswijze van de deskundige onjuist is, sluit in een geval als het onderhavige echter nog niet uit dat (ook) de door de Gemeente gehanteerde aannames en uitgangspunten, die afwijken van de aannames en uitgangspunten uit het deskundigenrapport, redelijk (kunnen) zijn. Nu de beoordeling of sprake is van misbruik in dit geval afhangt van de redelijkheid van de uitgangspunten voor de berekening van canon, komt het ook, zo niet primair, aan op de vraag of de beleidsuitgangspunten die ten grondslag lagen aan het aanbod van de Gemeente al dan niet redelijk zijn. ^[44] Het misbruikoordeel breekt per saldo de staf over het beleid van de Gemeente, zonder dat het hof concreet aangeeft waarom dit beleid op bepaalde punten zijn inziens niet aanvaardbaar is. ^[45]

3.28

In het verlengde van het voorgaande klaagt
subonderdeel 2.5 terecht dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de essentiële stelling van de Gemeente dat de keuzes en aannames die ten grondslag liggen aan het gemeentelijke beleid en daarmee aan haar aanbod aan Hoveling, niet onredelijk zijn.
Subonderdeel 2.5.1 klaagt terecht dat het oordeel in rov. 3.10.7 nadere motivering behoefde in het licht van de in
subonderdeel 2.5 bedoelde stellingen van de Gemeente.

3.29

Subonderdeel 2.5.2 klaagt dat het hof in rov. 3.10.4 een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het in
subonderdeel 2.5 bedoelde betoog van de Gemeente, voor zover het hof dit niet aldus heeft uitgelegd dat het de strekking had dat de door haar gemaakte keuzes en gehanteerde aannames niet onredelijk zijn, zodat ook daarom geen sprake is van misbruik.

3.3

De Gemeente heeft onder meer in haar memorie van grieven betoogd dat het vaststellen van een marktconforme canon (ook volgens de deskundige) niet mogelijk is (nrs. 10.2-10.7); dat de deskundige bij de berekening van de marktconforme canon diverse keuzes heeft moeten maken, zoals voor wat betreft de benadering van de grondwaarde, de taxatiebenadering en de benadering van de bouwkosten, hetgeen erop duidt dat er geen eenduidige methode is om een marktconforme canon vast te stellen (nr. 10.10); dat het feit dat de door de deskundige berekende (marktconforme) canon afwijkt van de door de Gemeente vastgestelde canon zodoende niet betekent dat de door de Gemeente vastgestelde canon niet als marktconform moet worden beschouwd (nr. 10.11); dat het verschil in de canon het gevolg is van het feit dat de deskundige een andere depreciatiefactor heeft toegepast (nrs. 10.13-10.14) en vooral van het toepassen van verschillende canonpercentages (nrs. 10.15-10.16); en dat voor zover aangenomen wordt dat een marktconforme canon kan worden bepaald, in ieder geval een zeer ruime marge in acht moet worden genomen (nr. 10.19).
In dit betoog ligt m.i. mede de stelling besloten dat de aannames en keuzes die ten grondslag liggen aan het conversiebeleid van de Gemeente, en aan de door Hoveling aanvaarde canon, niet onredelijk zijn.

3.31

Het hof heeft het hiervoor weergegeven betoog van de Gemeente uitsluitend opgevat als kritiek op de inhoud van het deskundigenrapport en vindt deze kritiek onvoldoende om zich niet aan te sluiten bij de uitkomst van het deskundigenrapport. Zoals hiervoor is toegelicht, volstaat dit niet (zie in 3.27.4). Het subonderdeel klaagt dat het hof dit betoog had moeten meewegen bij de beoordeling of, gegeven de door de deskundige vastgestelde marktconforme (redelijke) canon, de door de Gemeente gehanteerde canon onredelijk hoog is. Voor zover het hof dit betoog van de Gemeente niet (mede) aldus heeft opgevat, klaagt
subonderdeel 2.5.2 daarover terecht.

3.32

De klacht van
subonderdeel 2.3.1 betreft de lezing van de grief 6 van de Gemeente. Aan het hof kan worden toegegeven dat grief 6 van Gemeente inhield wat het hof daarover in rov. 3.8.3 overweegt. Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat in de toelichting op deze grief ook wordt betoogd dat voor de beoordeling of sprake is van misbruik van omstandigheden relevant is of de Gemeente handelt conform haar beleid. ^[46] In het midden kan blijven of de klacht van het subonderdeel slaagt, omdat de klacht geen behandeling behoeft.
Het slagen van
subonderdeel 2.3 hangt immers niet af van de vraag of de Gemeente (ook) met grief 6 heeft bepleit dat haar beleid relevant was voor de beoordeling van eventueel misbruik van omstandigheden. Het is duidelijk dat de Gemeente iets dergelijks ook elders heeft bepleit (vgl. rov. 3.8.2 en 3.10.7) en dat hof dit standpunt heeft verworpen, althans slechts heeft beoordeeld in het licht van de in rov. 3.10.3 bedoelde maatstaf.

3.33

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof in rov. 3.8.1-3.8.3 en 3.10.1-3.10.9 heeft miskend dat bij de beoordeling of is voldaan aan de misbruik- en kenbaarheidsvereisten van artikel 3:44 lid 4 BW, de in het subonderdeel genoemde, door de Gemeente gestelde omstandigheden relevant zijn, althans dat het oordeel van het hof in het licht van deze (essentiële) stellingen onvoldoende gemotiveerd is.

3.34

Nu de hiervoor besproken klachten van
onderdeel 2 slagen, dient na cassatie en verwijzing opnieuw beoordeeld te worden of het beroep van Hoveling op misbruik van omstandigheden slaagt. Daarbij kan het verwijzingshof, zo nodig, de in
subonderdeel 2.6 bedoelde omstandigheden meewegen. Het subonderdeel behoeft daarom geen bespreking.

3.35

Onderdeel 2 slaagt voor wat betreft de
subonderdelen 2.1-2.5.2 .

Onderdeel 3 – wijziging erfpachtakte

3.36

Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 3.11.1-3.11.3 en het dictum ten onrechte niet de rechtsgevolgen van de in rov. 3.6 bedoelde overeenkomst heeft gewijzigd, maar de inhoud van de erfpachtakte.

3.37

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof het onderscheid tussen de obligatoire overeenkomst tot vestiging van het erfpachtrecht (hierna: de overeenkomst) en de erfpachtakte waarbij dit recht werd gevestigd, heeft miskend. Dit onderscheid heeft het hof duidelijk voor ogen gestaan, waar het overweegt:

“3.6 Hiervan uitgaande is de kernvraag (…) of Hoveling het recht heeft om de overeenkomst die ten grondslag ligt aan het op 17 oktober 2013 bij akte gevestigde erfpachtrecht partieel te vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW, althans om te verlangen - zoals zij in dit geval wil - dat krachtens artikel 3:54 lid 2 BW de gevolgen van die overeenkomst partieel (door de rechter) worden gewijzigd in die zin dat in plaats van de jaarlijks door Hoveling aan de gemeente verschuldigde canon krachtens het bij akte gevestigde erfpachtrecht ten bedrage van € 13.693,00 deze op een bedrag van € 6.933,00 dan wel op een bedrag van € 5.893,05 wordt vastgesteld.”

Het hof concludeert dat de overeenkomst voor vernietiging in aanmerking komt wegens misbruik van omstandigheden (rov. 3.11). Het hof overweegt vervolgens dat de vordering tot partiële vernietiging van Hoveling moet worden opgevat als “een verzoek tot wijziging van de gevestigde erfpacht voor zover het de hoogte van de canon betreft” en dat dit verzoek op grond van artikel 3:54 BW toewijsbaar is (rov. 3.11.2).

3.38

Onderdeel 3 klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat artikel 3:54 lid 2 BW geen wijziging toelaat van de rechtsgevolgen of inhoud van een andere rechtshandeling dan die ten aanzien waarvan sprake is van misbruik van omstandigheden, en dat het hof dit zo nodig op grond van artikel 25 Rv ambtshalve als rechtsgrond had moeten bijbrengen.

3.39.1

Volgens de Gemeente maakt dit verschil omdat de vordering van Hoveling op grond van onverschuldigde betaling erop is gebaseerd dat de
erfpachtakte moet worden gewijzigd en Hoveling na cassatie en verwijzing de grondslag van haar vordering niet meer mag wijzigen naar de stelling dat de
overeenkomst moet worden gewijzigd, zodat deze vordering dan niet meer toewijsbaar is. ^[47]

3.39.2

Dit betoog gaat m.i. niet op. In feitelijke instanties heeft de Gemeente haar verweer tegen de vordering uit onverschuldigde betaling niet betrokken op het thans door haar gemaakte onderscheid tussen de overeenkomst en de erfpachtakte. ^[48] De vraag of de subsidiaire vordering was gericht op de overeenkomst dan wel op de erfpachtakte is tijdens de mondelinge behandeling door het hof opgeworpen. De advocaat van Hoveling heeft gezegd dat “de vordering is gericht op het samenstel van overeenkomst en de akte”. ^[49] Namens de Gemeente is toen aangevoerd dat zij de vordering niet zo had begrepen, maar wel heeft zij eerder tijdens deze mondelinge behandeling de titel vereenzelvigd met de erfpachtakte. ^[50] De Gemeente heeft zich in ieder geval niet op het standpunt gesteld dat (zij heeft begrepen dat) Hoveling haar vordering uit onverschuldigde betaling heeft willen beperken tot het geval dat de canon in de erfpachtakte gewijzigd zou worden en dat deze vordering niet ook werd ingesteld voor het geval de canon in de overeenkomst zou worden gewijzigd (althans verwijst de Gemeente niet naar vindplaatsen in de processtukken waaruit dit zou blijken). Dit ligt m.i. overigens ook besloten in de stelling van
onderdeel 3 dat het hof ambtshalve de rechtsgronden had kunnen aanvullen door de subsidiaire vordering op te vatten als strekkende tot wijziging van de overeenkomst.

3.4

Los van het voorgaande, bezie ik met het oog op de beoordeling van de zaak na cassatie en verwijzing de vraag of het hof de erfpachtakte kon wijzigen. Ik veronderstel daarbij dat het hof de erfpachtakte heeft gewijzigd voor wat betreft de daarin opgenomen canonverplichting (artikel 5:85 BW) en niet slechts voor zover de daaraan ten grondslag liggende titel (de overeenkomst) in de erfpachtakte zou zijn herhaald.

3.41

Artikel 3:54 lid 2 BW spreekt van wijziging van
de gevolgen van de rechtshandeling , dat wil zeggen de rechtshandeling die onder invloed van misbruik van omstandigheden werd verricht en daarom vernietigbaar is. De overeenkomstige ^[51] bepaling van artikel 6:230 lid 2 BW spreekt over wijziging van
de gevolgen van de overeenkomst die vernietigbaar is wegens dwaling (artikel 6:228 BW) of haar voortbouwende karakter (artikel 6:229 BW).

3.42

In dit geval is de door vernietigbaarheid getroffen rechtshandeling de in rov. 3.6 bedoelde overeenkomst. Hiervan uitgaande rijst de vraag wat onder de gevolgen van
deze rechtshandeling kan worden verstaan. In dit verband maak ik drie opmerkingen.

3.43

Ten eerste: het moet gaan om een wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de rechtshandeling lijdt, opheft. Artikel 6:230 lid 1 BW verduidelijkt dat het gaat om een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, opheft. ^[52] Artikel 3:54 BW moet m.i. in dezelfde zin worden opgevat.

3.44.1

Ten tweede: opheffing van het nadeel kan worden bereikt door het wijzigen van de inhoud van de rechtshandeling, maar artikel 3:54 lid 2 BW is daartoe niet beperkt.

3.44.2

Aanvankelijk bepaalde de voorloper van artikel 3:54 lid 2 BW (art. 3.2.16 OM), dat de rechter bevoegd is om
de inhoud van de rechtshandeling te wijzigen . Deze formulering is later vervangen door de huidige bewoordingen van het artikel, omdat hiermee een iets nauwkeuriger redactie werd verkregen en tevens werd tegemoet gekomen aan kritiek van leden van de Kamercommissie die hadden voorgesteld om de woorden “de inhoud van de rechtshandeling te wijzigen" te vervangen door de woorden “de rechtsverhouding van partijen te wijzigen". ^[53]

3.44.3

Het wijzigingen van de gevolgen van de rechtshandeling c.q. overeenkomst ter opheffing van een nadeel betreft in ieder geval de wijziging van de rechtsgevolgen van de vernietigbare rechtshandeling c.q. overeenkomst als zodanig. De parlementaire geschiedenis vermeldt het voorbeeld van een vermindering van de koopprijs ten behoeve van een dwalende koper of de toekenning van een aanvullend bedrag boven de koopprijs ten behoeve van een dwalende verkoper. ^[54]

3.44.4

Hijma wijst erop dat het nadeel op twee manieren kan worden opgeheven, namelijk door middel van ‘interne’ wijziging (zoals bijvoorbeeld door verlaging van de koopprijs voor de dwalende koper) of door ‘externe’ wijziging (zoals door bijbetaling door verkoper van eenzelfde bedrag als waarmee de koopprijs anders zou zijn verlaagd) van de gevolgen van de overeenkomst. ^[55] Hieruit blijkt dat ook andere gevolgen dan wijziging van de rechtsgevolgen van de vernietigbare rechtshandeling c.q. overeenkomst als zodanig, denkbaar zijn. Hiermee strookt dat de huidige formulering van artikel 3:54 BW mede beoogt tot uitdrukking te brengen dat het gaat om een wijziging van de rechtsverhouding van partijen.

3.45.1

Ten derde: het is denkbaar dat de vernietigbaarheid zich niet beperkt tot de door de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:44 lid 4, 6:228 of 6:229 BW getroffen rechtshandeling c.q. overeenkomst als zodanig, maar zich ook uitstrekt tot bepaalde daarmee samenhangende rechtshandelingen c.q. overeenkomsten. ^[56]

3.45.2

Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak LRS/Sint Willibrordus II. ^[57] In deze zaak waren tussen LRS en Sint Willibrordus, naast overeenkomsten voor de verkoop van opstallen en een deel van de inventaris daarvan, gelijktijdig overeenkomsten gesloten voor uitgifte van de grond in erfpacht tegen betaling van een canon fl. 10.000 en voor de verhuur van bepaalde kunstvoorwerpen in de opstallen tegen betaling van een huurprijs van fl. 25.000. Omdat de verhuurde kunstvoorwerpen door natrekking deel uitmaakten van de opstallen, weigerde Sint Willibrordus de huurprijs daarvoor te betalen. ^[58] LRS beriep zich op dwaling ten aanzien van de huurovereenkomst en stelde, onder meer, dat er een samenhang was tussen de overeenkomsten die meebrengt dat vernietiging van een daarvan tot gevolg heeft dat een of meer van de overige overeenkomsten niet ongewijzigd in stand kan/kunnen blijven (rov. 3.2.1). LRS betoogde in dat kader dat partijen als onderhandelingsresultaat waren overeengekomen dat Sint Willibrordus jaarlijks een vergoeding van fl. 35.000 aan LRS verschuldigd zou zijn (rov. 3.2.2). De Hoge Raad oordeelde dat, indien het hof na verwijzing tot het oordeel mocht komen dat de bedoelde samenhang aanwezig is, het hof alsnog zal moeten onderzoeken of de vernietiging van de huurovereenkomst inzake de kunstvoorwerpen ook de overige overeenkomsten tussen partijen aantast (rov. 3.4) respectievelijk in zijn beoordeling moeten betrekken het beroep van LRS op aanpassing van de overeenkomst(en) ingevolge artikel 3:53 lid 2 BW dan wel artikel 6:230 lid 2 BW (rov. 3.8).

3.46

Wat betekent het voorgaande voor dit geval?

3.47

De in rov. 3.6 bedoelde overeenkomst houdt in, zo begrijp ik, dat partijen het erfpachtrecht met de nieuwe, hoge canon zullen gaan vestigen. De verplichting om de nieuwe canon te betalen, volgt niet uit deze overeenkomst als zodanig, maar uit het ter uitvoering daarvan gevestigde erfpachtrecht. Dat recht is gevestigd door middel van de erfpachtakte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers (artikelen 3:84, 3:89 en 3:98 BW).

3.48

Volgens het hof is het nadeel dat Hoveling bij instandhouding van de rechtshandeling lijdt, dat zij vanaf de vestiging van het nieuwe erfpachtrecht, zolang zij erfpachter is, een te hoge canon betaalt (zie rov. 3.12.1). Dit nadeel wordt opgeheven door wijziging, met terugwerkende kracht ^[59] , van de betalingsverplichting in de erfpachtakte. Wijziging van de overeenkomst met terugwerkende kracht zou hetzelfde effect hebben, mogelijk na wijziging van de erfpachtakte.

3.49.1

Onderdeel 3 veronderstelt dat de vestiging van het erfpachtrecht een, van de overeenkomst te onderscheiden,
rechts handeling is.

3.49.2

Over de vraag of levering (bij beperkte rechten: vestiging) een rechtshandeling is, wordt verschillend gedacht. ^[60] Het hof heeft de erfpachtakte mogelijk beschouwd als slechts een uitvoeringshandeling ^[61] van de overeenkomst, die niet als een zelfstandige rechtshandeling is te kwalificeren. De wijziging van de erfpachtakte betreft dan niet de overeenkomst zelf, maar wel de gevolgen daarvan op een wijze die het nadeel van Hoveling opheft. Het gaat dan om een zogenaamde ‘externe’ wijziging (zie hiervoor in 3.44.4). In deze lezing van het arrest mist het onderdeel, dat niet aanvoert dat het hof het rechtskarakter van de vestiging heeft miskend, feitelijke grondslag.

3.49.3

Indien de erfpachtakte (volgens het hof) wel als een rechtshandeling is te beschouwen, is denkbaar dat het gaat om een met de overeenkomst samenhangende rechtshandeling. In dat geval is niet uitgesloten dat artikel 3:54 lid 2 BW toestaat dat de gevolgen daarvan gewijzigd worden (zie hiervoor in 3.45.2), zodat het onderdeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

3.49.4

Onderdeel 3 slaagt dus niet. ^[62]

Slotsom

3.5

Gezien het slagen van de
subonderdelen 2.1-2.5.2 van het principale cassatiemiddel, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en de zaak te worden verwezen naar een ander hof ter verdere beoordeling en beslissing.

4. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele cassatiemiddel betreft de afwijzing van de vordering van Hoveling tot schadevergoeding (
onderdeel 1 ) en de proceskostenveroordeling (
onderdeel 2 ).

Onderdeel 1 – stelplicht

4.2

Hoveling heeft schadevergoeding gevorderd op de grond dat zij als gevolg van de te hoog vastgestelde canon bij de verkoop van het erfpachtrecht op 12 juli 2016 een te lage koopsom heeft ontvangen.
Onderdeel 1 klaagt in de
subonderdelen 1.1-1.4 over het oordeel in rov. 3.13.3 dat Hoveling niet aan haar stelplicht heeft voldaan:

“3.13.3. Het hof stelt voorop dat, om de gemeente schadeplichtig te achten, aan meerdere vereisten moet zijn voldaan. Als ervan wordt uitgegaan dat de gemeente - door bij het aangaan van de overeenkomst met Hoveling misbruik van omstandigheden te maken - onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld, is noodzakelijk dat Hoveling voldoende
concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit onder meer kan worden afgeleid dat als gevolg daarvan schade is geleden. Dat heeft Hoveling echter niet gedaan. Hoveling heeft niet concreet gesteld aan wie hij heeft verkocht en wat de inhoud was van de koopovereenkomst, in het bijzonder wat de koopprijs was en hoe deze tot stand is gekomen, of dat hij de afspraak met de koper heeft gemaakt dat een verlaging van de canon tot een verhoging van de koopprijs zou (moeten) leiden. Ter terechtzitting heeft Hoveling, integendeel, gesteld dat hij geen enkele afspraak met de koper daaromtrent heeft gemaakt, omdat deze niets met de onderhavige procedure te maken wilde hebben. Hoveling heeft dus, kort samengevat, onvoldoende aan zijn stelplicht voldaan, zodat aan vaststelling van enigerlei schadevergoeding niet kan worden toegekomen.”

4.3

Volgens
subonderdeel 1.1 stelt het hof hier te hoge eisen aan de stelplicht. Voldoende moet worden geacht dat Hoveling aannemelijk maakt dat zij door het onrechtmatig handelen van de Gemeente (mogelijk) schade heeft geleden en/of dat Hoveling ten minste minimale feiten heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat schade is of kan zijn geleden. Het hof heeft de lat hoger gelegd door te eisen dat uit
concrete feiten en omstandigheden afgeleid moet kunnen worden dat als gevolg van het onrechtmatige handelen schade is geleden en/of door te eisen dat Hoveling (reeds) bij de vordering tot vergoeding van schade concreet stelt (a) aan wie zij heeft verkocht, althans (b) wat de inhoud van de koopovereenkomst was, althans (c) wat de koopprijs was, althans (d) hoe deze koopprijs tot stand is gekomen, althans (e) of Hoveling een afspraak heeft gemaakt met de koper dat een verlaging van de canon tot een verhoging van de koopprijs zou (moeten) leiden, terwijl die koper niets met deze procedure te maken wil hebben. Volgens
subonderdeel 1.3 is het oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in het subonderdeel onder a-j bedoelde stellingen van Hoveling.

4.4

De
subonderdelen 1.1 en 1.3 kunnen gezamenlijk behandeld worden. Zij slagen naar mijn mening niet.

4.5.1

Uitgangspunt is dat benadeelde feiten moet stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. ^[63] Hierop hebben de in
subonderdeel 1.3 bedoelde stellingen
a, b, d en h betrekking. Hoveling heeft haar vordering tot schadevergoeding gebaseerd op, kort gezegd, (i) de omstandigheid dat de (verkoop)waarde van een erfpachtrecht mede wordt bepaald door de hoogte van de aan de eigenaar te betalen canon (stellingen
b en h ) en heeft gesteld (ii) dat de koopprijs was afgestemd op de toenmalige hoge canon (stelling
a en d ) ^[64] .

4.5.2

Als de stellingen van de benadeelde onvoldoende zijn om de omvang van de schade vast te stellen, dan zal de rechter, al dan niet na nadere instructie, de schade op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten indien hij van oordeel is dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen ook zonder dat dit uitdrukkelijk is gevorderd. ^[65] Hierop hebben de in
subonderdeel 1.3 bedoelde stellingen
c, e, g, f , i en j betrekking. Hoveling heeft gesteld dat de koper de contante waarde van het verschil tussen de beide canonbedragen zou hebben willen betalen bovenop de betaalde koopsom (stellingen
c en e ). Hoveling kan dit laatste niet aantonen, omdat bij de verkoop de lagere canon nog niet bekend was en de koper niet kon aangeven wat hij dan bereid zou zijn geweest om te betalen (stelling
g ). Daarom moet schade abstract worden berekend (
stelling f ) op een wijze die aansluit bij het beleid van de Gemeente (stellingen
i en j ). Deze stellingen zien op omvang van de schade en kunnen thans buiten beschouwing blijven.
Het is overigens mogelijk om de stellingen onder
c, e, f en g zo te lezen dat zij ook betrekking hebben op de aannemelijk van de schade. Zo gelezen, voegen zij niets toe aan de onder 4.5.1 bedoelde stellingen.

4.6

In reactie op de stellingen van Hoveling heeft de Gemeente gesteld dat uit niets blijkt dat de koper bij een lagere canon een hogere koopsom had willen betalen voor het erfpachtrecht. ^[66] Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep tweemaal aan Hoveling voorgehouden dat zij niets heeft gesteld over de omstandigheden bij de verkoop van het erfpachtrecht en haar verzocht nadere inlichtingen te geven, wat Hoveling heeft nagelaten. ^[67]

4.7.1

Het incidentele middel wijst, op zichzelf terecht, op een denkbare invloed van de hoogte van de door een koper als opvolgend erfpachter te betalen canon op de (verkoop)waarde van een erfpachtrecht. Die enkele omstandigheid dwingt echter niet zonder meer tot de conclusie dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. De prijs van onroerend goed wordt in onderhandelingen bepaald en is van tal van factoren afhankelijk. Of de factor ‘hoogte van de canon’ in dit geval was invloed was op de hoogte van de prijs, in de zin dat deze hoger zou zijn geweest als in 2016 de canon lager was geweest, laat zich daarom niet in abstracto vaststellen.

4.7.2

Hoveling heeft weliswaar gesteld dat de hoogte van de canon van invloed was op de prijs, maar zij heeft het hof geen handvatten geboden om te kunnen beoordelen of aannemelijk is dat daarvan in dit geval ook sprake is geweest. Het hof heeft de stellingen van Hoveling opgevat als een abstract betoog, waarvan onduidelijk is of het feitelijke grondslag vindt in de gang van zaken rondom de verkoop. In rov. 3.13.3 werpt het hof Hoveling daarom tegen dat zij niet voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld.
Zo is onduidelijk of de koopprijs in onderhandelingen ‘at arms length’ tussen twee niet gelieerde partijen is tot stand gekomen en wat de invloed van de canon daarop was (vgl. in rov. 3.13.3: wie was de koper, wat was de koopprijs en hoe is deze tot stand gekomen?).
Ook is niet duidelijk of de mogelijke uitkomst van de procedure van Hoveling tegen de Gemeente een rol heeft gespeeld bij de prijsvorming, zodat denkbaar is de hoogte van de canon per saldo geen doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de prijsvorming (vgl. in rov. 3.13.3: er is geen afspraak met de koper gemaakt over dat een verlaging van de canon tot een verhoging van de koopprijs zou (moeten) leiden, omdat de koper niets met de procedure te maken wilde hebben).

4.7.3

Het oordeel in rov. 3.13.3 geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

4.8

Subonderdeel 1.2 formuleert een klacht voor het geval in rov. 3.13.3 besloten zou liggen dat het (weliswaar) aannemelijk is dat Hoveling schade heeft geleden, maar dat Hoveling door het gebrek aan concrete feiten en omstandigheden het hof niet in staat heeft gesteld deze schade en de hoogte daarvan (nader) te bepalen.

4.9

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.1

De louter voortbouwende klacht van
subonderdeel 1.4 slaagt evenmin gezien het voorgaande

4.11

Onderdeel 1 slaagt niet.

Onderdeel 2 - proceskostenveroordeling

4.12

Onderdeel 2 betreft de compensatie van de proceskosten in het principaal appel. Het hof overwoog:

“3.15. De slotsom luidt als volgt. Het gedane verzet is gegrond en het verstekarrest zal worden vernietigd. De gemeente zal niet ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep tegen de vonnissen van 10 juni 2015 en 4 mei 2016. Het hoger beroep tegen de vonnissen van 16 december 2015, 7 maart 2018 en 30 mei 2018 faalt, zodat deze vonnissen zullen worden bekrachtigd. Bij deze stand van zaken dient ook grief 9 in principaal appel, die zelfstandige betekenis mist, te falen. Het hof ziet geen aanleiding het door de gemeente in dit verband gedane beroep op artikel 21 Rv te honoreren. De vordering van Hoveling tot terugbetaling door de gemeente van wat zij teveel aan canon aan de gemeente heeft betaald, zal worden toegewezen, vermeerderd met enkel de wettelijke rente, nu het hier niet een zogenoemde primaire betalingsverplichting uit een handelsovereenkomst betreft. De vordering van Hoveling tot betaling van schadevergoeding door de gemeente zal worden afgewezen. Omdat partijen in het principale hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten hiervan worden gecompenseerd als hierna in het dictum bepaald. Hoveling zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep.”

4.13

Subonderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding.
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat de proceskosten in principaal appel moeten worden gecompenseerd, omdat partijen in het principale appel over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, onjuist is althans onvoldoende is gemotiveerd. Voor zover het hof de vermeerderde eis tot schadevergoeding zou hebben toegerekend aan het principaal appel is dit onjuist althans onbegrijpelijk, omdat die vordering geen relatie heeft met het door de Gemeente ingestelde principale appel, op welke plaats in de verzetdagvaarding in hoger beroep deze vermeerderde eis ook moge zijn geplaatst. Voor de veroordeling in de proceskosten is (mede) redengevend de strekking van de eerste vier onderdelen van het dictum van het arrest, aldus de klacht.
Subonderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht.

4.14

Volgens artikel 237 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv wordt in hoger beroep de partij die in het ongelijk is gesteld, in de kosten veroordeeld. Kostencompensatie is onder meer mogelijk wanneer partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.15

Voor zover de Gemeente ontvankelijk was in haar principale appel, is zij daarin het ongelijk gesteld nu het hof haar grieven heeft verworpen en de bestreden vonnissen heeft bekrachtigd. Daaraan doet niet af, anders dan de Gemeente betoogt, ^[68] dat hof de principale grief 7 van de Gemeente op een terminologisch punt gegrond heeft geacht in de zin dat in het dictum van het vonnis van 30 mei 2018 het woord “vernietigt” moet worden gelezen als “wijzigt”.

4.16.1

In de verzetdagvaarding in hoger beroep heeft Hoveling (i) in par. 5 verweer gevoerd tegen de principale grief 1 inzake het procesbelang, (ii) daarbij in de nrs. 5.22 e.v. haar eis vermeerderd in die zin dat zij terugbetaling van de teveel betaalde canon en schadevergoeding vordert, (iii) vervolgens in par. 6 verweer gevoerd tegen de principale grieven 2-9 en (iv) tenslotte in par. 7 een incidentele grief geformuleerd over de hoogte van de door de deskundige redelijke geachte canon. ^[69]

4.16.2

De onder (ii) bedoelde eisvermeerdering moet als incidentele grief worden aangemerkt nu toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. ^[70] Daaraan staat niet in de weg dat de eisvermeerdering niet uitdrukkelijk als grief werd gepresenteerd, ^[71] nu niet ter discussie staat dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. ^[72] Niet vereist – maar gelet op gevallen als het onderhavige wellicht wel aan te raden – is echter dat grieven in de processtukken als ‘grief’ worden aangeduid. ^[73] Hoveling moet daarom worden geacht – naast de in hoofdstuk 7 van de verzetdagvaarding in hoger beroep uitdrukkelijk vermelde incidentele grief – ook op grond van deze eiswijziging incidenteel appel te hebben ingesteld. ^[74]

4.17

Tegen deze achtergrond klaagt
subonderdeel 2.2 terecht dat het hof de eiswijziging in hoger beroep ten aanzien van de schadevergoedingsvordering van Hoveling, in ieder geval voor wat betreft de proceskostenveroordeling, ten onrechte heeft geschaard onder het principale appel van de Gemeente en niet onder het incidentele appel van Hoveling. De slotsom in rov. 3.15 had gelet op het voorgaande moeten zijn dat in het principaal appel de Gemeente geheel in het ongelijk is gesteld. Op grond van artikel 237 lid 1 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv had het hof in het principaal appel de Gemeente als geheel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel moeten veroordelen.

4.18

In het verlengde hiervan slaagt ook de voortbouwklacht van
subonderdeel 2.3 voor zover deze ziet op de compensatie van de proceskosten in principaal appel in de vijfde alinea van het dictum.

4.19

Subonderdeel 2.3 slaagt niet voor zover dit ziet op de veroordeling van Hoveling in de kosten van het incidentele appel in de zesde alinea van het dictum.
Subonderdeel 2.2 betreft uitsluitend de vordering tot schadevergoeding. Deze vordering is door het hof afgewezen en de daartegen gericht klachten van
onderdeel 1 falen. Daarom valt niet te zien dat de kostenveroordeling in incidenteel beroep anders zou zijn uitgevallen indien het hof de schadevergoedingsvordering had betrokken bij de kostenveroordeling in het incidenteel appel.

Slotsom

4.2

De slotsom is dat
onderdeel 2.2 van het incidentele cassatiemiddel slaagt evenals het daarop voortbouwende deel van
subonderdeel 2.3 .

5. Conclusie

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Voetnoten

1. Zie voor een overzicht van de vaststaande feiten Hof Amsterdam 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2988, NJF 2022/33, rov. 3.1 onder (i)-(xvii).

2. De tussenvonnissen en het eindvonnis (zaaknr. C/13/581536 / HA ZA 15-176) zijn niet gepubliceerd.

3. Het hoger beroep betrof ook een tussenvonnis van 10 juni 2015 waarin een comparitie van partijen was bepaald. Het hof heeft de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in haar appel tegen dit vonnis.

4. Zie de conclusie van de verzetdagvaarding in hoger beroep onder I, primair en subsidiair, en onder II.

5. Over het leerstuk misbruik van omstandigheden is (zeer) veel geschreven. Zie naast de hieronder uitgebreider genoemde literatuur onder meer: C.C. van Dam, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2022, par. 4.5.4; M.Y. Schaub, Wilsgebreken, 2016, nr. 59-70; I. van Loo, Vernietiging van overeenkomsten op grond van laesio enormis, dwaling of misbruik van omstandigheden (diss. OU), 2013, p. 231-261; M.M. van Rossum, Misbruik van omstandigheden, 1998; R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss. Groningen), 1994, p. 101 e.v.; J.B.M. Vranken, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 53-63; J.L.P. Cahen, Misbruik van omstandigheden, 1983; D.P. Ruitinga, Misbruik van economisch overwicht als grond voor het aantasten van overeenkomsten (diss. UvA), 1982; M.H.S. Lebens-de Mug, Het wilsgebrek misbruik van omstandigheden (diss. Nijmegen), 1981; C.J. van Zeben, De leer van het iustum pretium en misbruik van omstandigheden (diss. Utrecht), 1960; P.A. Stein, Misbruik van omstandigheden als grond voor ongeldigheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), 1957.

6. HR 5 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2842, NJ 1999/652, rov. 3.3.3.

7. Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-III 2022/261; C.C. van Dam, Rechtshandeling en overeenkomst, 2022, nr. 186; T. Jonkers, GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 4.3.2 (actueel t/m 01-09-2020); M.Y. Schaub, Wilsgebreken, 2016, nr. 63.

8. Asser/Sieburgh 6-III 2022/261.

9. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 212-213.

10. Asser/Sieburgh 6-III 2022/267.

11. Vgl. HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6321, NJ 1978/610.

12. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 213.

13. Zie Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 213 en vaste rechtspraak van de Hoge Raad, bijvoorbeeld HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.), rov. 3.3; HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398 ( […] /De Alternatieve), rov. 3.4.2; HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159 ( […] / […] ), rov. 3.4; HR 5 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2842, NJ 1999/652 (Ameva/ […] ), rov. 3.3.3; HR 29 mei 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC4462, NJ 1965/104 ( […] /Feierabend).

14. HR 13 juni 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC3083, NJ 1976/98 m.nt. G.J. Scholten (Amercentrale); HR 29 mei 1964, ECLI:NL:HR:1964:AC4462, NJ 1965/104 ( […] /Feierabend); Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 207, 212-213. Zie ook de literatuur o.m.: R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss. Groningen), 1994, p. 103.

15. HR 2 november 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7450, NJ 1980/429 m.nt. C.J.H. Brunner ( […] / […] ).

16. Vgl. Brunner in zijn noot onder NJ 1980/429: “Niet het nadeel voor de zwakke, maar de onevenredige voordeligheid van de overeenkomst voor de sterke is het uiterlijke kenmerk van door misbruik van omstandigheden gesloten overeenkomsten. Opvalt dat de HR aan dat bedongen voordeel ook meer eisen stelt dan aan het nadeel voor de ander. Het voordeel moet zijn een voordeel waarop in redelijkheid geen aanspraak kan worden gemaakt, het moet een niet-gerechtvaardigd voordeel zijn, het moet klaarblijkelijk onevenredig zijn. (…). Beslissend lijkt of de sterke zich het voordeel in redelijkheid mocht bedingen.”

17. Vgl. HR 24 mei 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4860, NJ 1968/252 m.nt. G.J. Scholten: “dat ook de door het Hof aangenomen omstandigheden dat Buma's monopolistische positie haar tot de invoering van die regeling in staat heeft gesteld, de conclusie dat zij tegenover de zaalverhuurders onbehoorlijk heeft gehandeld, nog niet wettigt, immers niet het gebruik, maar het misbruik van de in een monopolie gelegen machtspositie het gedrag van de monopoliehouder onrechtmatig doet zijn; dat, wat het onderhavige geval betreft, van zulk een misbruik sprake zou kunnen zijn, indien de medewerking die in de zaalverhuurdersregeling door Buma van de zaalverhuurders wordt gevraagd, voor deze zo bezwaarlijk en nadelig was, dat Buma, rekening houdende met alle bij de door haar ontworpen regeling betrokken belangen, naar redelijkheid niet had kunnen komen tot [de] regeling.”

18. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 207.

19. Asser/Sieburgh 6-III 2022/268.

20. Zie bijvoorbeeld HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (S’Energy/Delta c.s.), rov. 3.3; HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1947, NJ 1996/320 ( […] /Stingel), rov. 3.4.

21. Vgl. HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AF9656, NJ 2004/141 (H./R. c.s.), rov. 3.6.

22. HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6321, NJ 1978/610; HR 20 januari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6175, NJ 1978/227.

23. Vgl. HR 13 april 1962, ECLI:NL:HR:1962:34, NJ 1964/366 m.n.t. J.H. Beekhuis ( […] /Amsterdam. Zie verder onder meer: P.J. Huisman & F.J. van Ommeren, Hoofdstukken van privaatrechtelijk overheidshandelen, 2019, p. 443; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, bijzonder deel, 2016, nr. 20a; M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2013, p. 277.

24. M. Scheltema & M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2013, p. 277; C.J.M. Klaassen, Wilsgebreken, in: J.C.E. Ackermans-Wijn e.a. (red.), Contracten met de overheid (losbl.), deel A-VI (december 1995), p. 16; J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracten met de overheid, 1989, p. 92-94; D.P. Ruitinga, Misbruik van economisch overwicht als grond voor het aantasten van overeenkomst, 1982, p. 185-188.

25. HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, NJ 2022/149 m.nt. C.E.C. Jansen (

26. Zie PG Awb III, p. 40-41 en daarover G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, 2011, nr. 22d.

27. Het hof verwijst naar HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74, rov. 3.6; HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172, rov. 3.6; HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519, rov. 3.4.3; HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5.

28. Zie daarover de s.t. namens de Gemeente nrs. 17-21 (de in nr. 18 geciteerde overweging is overigens van het hof en niet van de Hoge Raad in de zaak die leidde tot HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7625, NJ 1996/53 ( […] /Unigro)); de s.t. namens Hoveling nr. 3.6.

29. S.t. namens de Gemeente nr. 23.

30. Zie HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (

31. Vgl. HR 27 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:95, JOR 2017/120 m.nt. C. Spierings (

32. Memorie van grieven nrs. 3.10, 5.7, 5.9 en 5.10.

33. Conclusie van repliek in appel nrs. 4.25 en 6.7.

34. Asser/Sieburgh 6-III 2022/271; T. Jonkers, GS Vermogensrecht, art. 3:44, aant. 4.2.2 (actueel t/m 01-09-2020); W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:44 BW (actueel t/m 25-11-2017); P.C.M. Kemp, ‘De omvang van de stelplicht en bewijslast bij een beroep op de wilsgebreken’, ORP 2012/1, p. 35 e.v.

35. Een dergelijk betoog van de wederpartij komt m.i. niet neer op een bevrijdend verweer, zoals wordt gesteld in de s.t. namens Hoveling nr. 3.13, maar op een betwisting van de feitelijke grondslag van de vordering in het kader waarvan een beroep op misbruik van omstandigheden wordt gedaan.

36. Vgl. HR 26 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2879, NJ 1999/446, BR 1999, p. 1065 m.nt. J. de Jong, rov. 3.3.2. Zie voorts Hof Amsterdam 20 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1876, rov. 3.12; G.A. van der Veen, GS Verbintenissenrecht II.7.3.19. Vgl. t.a.v. het vaststellen van een retributiebeleid voor opstallen ook Hof ’s-Gravenhage 23 oktober 2010, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY0519, rov. 15, in cassatie op andere gronden vernietigd door HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3071, NJ 2015/13 m.nt. P.C.E. van Wijmen, Gst. 2015/40 m.nt. M.H.W.C.M. Theunisse, TBR 2015/32 m.nt. W.J.E. van der Werf. . Zie voorts F.J. Vonck, ‘De rol van deskundigen bij heruitgifte en verlenging van erfpachtverhoudingen’, in: H.B. Krans e.a. (red.), De deskundige in het recht, 2019, p. 113-116.

37. Zie de verduidelijking van HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I), rov. 5.1.6, in HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ 2022/204 m.nt. J. Hijma (Euribor), rov. 3.6.

38. Zie onder meer de memorie van grieven nr. 8.2. e.v.

39. De Gemeente erkent dit ook in nr. 44 van de s.t.

40. De verschillen tussen de grondwaardes wegen minder zwaar in de canonberekening: € 338.393 volgens de Gemeente op basis van haar beleidsuitgangspunten en € 306.750 volgens de deskundige.

41. T.a.v. het canonpercentage: memorie van grieven nrs. 10.15-10.16; conclusie van repliek in appel nrs. 6.17-6.21. Zie ook de antwoordconclusie na deskundigenbericht nrs. 13-15. T.a.v. de grondwaarde: memorie van grieven nrs. 10.12-10.14; conclusie van repliek in appel nrs. 6.6-6.16. Zie ook de conclusie van antwoord nrs. 74-78 en de antwoordconclusie na deskundigenbericht nrs. 2-12.

42. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2021, p. 9-12 (over de depreciatiefactor bij de bepaling van de grondwaarde) en p. 12-14 (over het canonpercentage).

43. Het verweer in de s.t. namens Hoveling nrs. 3.24-3.25, 3.30 en 3.32-3.33 dat de

44. Indien daarentegen volgens de toepasselijke erfpachtvoorwaarden of andere partijafspraak de canon wordt vastgesteld door bindend adviseurs, komt de toetsingsmaatstaf van artikel 7:904 lid 1 BW in beeld. Zie hierover bijvoorbeeld de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.26 e.v. voor HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1578, NJ 2020/182 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

45. Vgl. ook F.J. Vonck, ‘De rol van deskundigen bij heruitgifte en verlenging van erfpachtverhoudingen’, in: H.B. Krans e.a. (red.), De deskundige in het recht, 2019, p. 122.

46. Memorie van grieven nr. 11.6: “De rechtbank heeft aldus ten onrechte miskend dat bij een aanbod tot conversie van een erfpachtrecht, dat wordt gedaan in lijn met het vigerende en democratisch vastgestelde conversie-beleid (…) als uitgangspunt dient te gelden dat dit aanbod niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, althans dat die omstandigheid in ieder geval als relevant gezichtspunt dient te worden meegewogen bij de vraag of het aanbod al dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht. De rechtbank heeft bij haar beoordeling ten onrechte kennelijk geen belang gehecht aan het onbetwiste feit dat het aanbod aan Hoveling is gedaan in lijn met het vigerende conversiebeleid.”

47. Zie de schriftelijke toelichting namens de Gemeente nr. 61.

48. De Gemeente voerde aan dat (i) de subsidiaire vordering niet meer toewijsbaar was na overdracht van het erfpachtrecht en Hoveling daarom geen belang had bij deze vordering, (ii) partiële vernietiging niet mogelijk was en (iii) niet voldoende duidelijk een beroep op artikel 3:54 lid 2 BW was gedaan (rov. 3.5.2 en 3.11.1). Het hof heeft deze punten beoordeeld (rov. 3.5.4 en 3.11.2). De Gemeente heeft daarbij overigens het standpunt ingenomen dat wijziging van de overeenkomst mogelijk zou zijn (als maar een voldoende duidelijk beroep op artikel 3:54 BW zou zijn gedaan; rov. 3.11.1).

49. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2021, p. 16, geciteerd in de schriftelijke toelichting namens de Gemeente nr. 60. Hierop wijst ook de dupliek nr. 3.

50. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2021, p. 6.

51. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 914.

52. Asser/Sieburgh 6-III 2022/630 en 632; A.C. van Schaick, WPNR 2003/6550, p. 774-775; A-G Bakels, conclusie sub 2.17 voor HR 6 december 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE9250, JM 2003/49 m.nt. Bos; M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, 1999, p. 109-110; M.E.M.G. Pelletier, Rechtelijke vrijheid en partij-autonomie, 1999, p. 44. Dit betreft een reactie op het standpunt van A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, 1992, p. 133-134, RMThemis 1989, p. 143 e.v. en NTBR 2002, p. 265 e.v., dat soms alleen met vergoeding van ook schade het nadeel afdoende wordt opgeheven.

53. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 241 (OM) en 242 (MvA II).

54. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 914. Zie ook de NvW bij artikel 3:54 BW, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, 242.

55. Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, 1988, par. 4.30.

56. Dit betreft niet alleen in de wet geregelde vormen van samenhang (zoals bijvoorbeeld artikel 6:229 BW), maar ook in de rechtspraak erkende vormen van samenhang. Zie in het algemeen T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomsten en samenhangende overeenkomsten (Mon. BW A29), 2019/23-27.

57. HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2620, NJ 2006/100.

58. Zie HR 22 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8185, NJ 2003/34 (LRS/Sint Willibrordus I), rov. 3.1 en 3.3.1.

59. De toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling veronderstelt dat de wijziging terugwerkende kracht heeft (vgl. rov. 3.12.1).

60. A.L.M. Keirse, GS Vermogensrecht, art. 3:84 BW, aant. 1.3.2.7.

61. Deze term wordt genoemd in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2021, p. 16, midden.

62. Wijziging van een erfpachtakte kan mogelijk gevolgen hebben voor derden, maar dit speelt geen rol in het debat in cassatie, zodat ik het laat rusten.

63. Zie onder meer HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272, NJ 2022/91, rov. 3.1.2. Zie verder S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:97 BW, aant. 2.5 (actueel t/m 15-07-2022); Asser/Sieburgh 6-II 2021/33; R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 6:97 BW (actueel t/m 02-10-2017).

64. Voor stelling

65. HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842, NJ 2022/1, rov. 3.2; HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435, NJ 2018/378, rov. 4.1.2; HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601, rov. 3.5.

66. Repliek in appel nrs. 2.10-2.12.

67. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 juli 2021, p. 8 en 16-17.

68. Schriftelijke toelichting namens de Gemeente nr. 78.

69. Ten overvloede: de verzetdagvaarding in hoger beroep neemt dezelfde functie in als de memorie van antwoord in de dadelijk contradictoire procedure kan dus een incidenteel appel bevatten. Zie A. Wendels/H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, nr. 279; E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353 Rv, aant. 2; M. Ynzonides, Verstek en verzet, 1996, p. 189.

70. Vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, rov. 2.4.1.

71. Vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1690, rov. 3.3.3. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels & Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/204.

72. HR 6 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG6231, rov. 3.3.

73. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2022/117 onder verwijzing naar HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1439, NJ 1995/6, rov. 3.2.

74. Ook de conclusie op p. 51 van de verzetdagvaarding in hoger beroep vormt een duidelijke aanwijzing dat incidenteel appel is ingesteld