ECLI:NL:PHR:2024:1273

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03751 E

Zitting26 november 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte

1. De verdachte is bij arrest van 28 september 2022 door de economische kamer van het gerechtshof Amsterdam wegens ‘overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet’ veroordeeld tot 40 uren taakstraf subsidiair 20 dagen hechtenis, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.^[1]

2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/03752. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. L.E.G. van der Hut, advocaat in Rotterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het cassatieberoep richt zich blijkens de akte niet tegen ‘de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder feit 2. tenlastegelegde’; ‘de vrijspraak van het tenlastegelegde opzet (en derhalve het impliciet primair tenlastegelegde misdrijf)’; ‘de vrijspraak van de eerste vier gedachtestreepjes in de tenlastelegging (die zelfstandige strafrechtelijke verwijten behelzen)’; en ‘de vrijspraak van het tenlastegelegde medeplegen’.

5. Art. 429 Sv bepaalt dat het cassatieberoep ook tegen een gedeelte van het vonnis of arrest kan worden ingesteld. Uw Raad heeft in een arrest van 31 mei 2013 evenwel overwogen dat niet elke beperking van het cassatieberoep kan worden aanvaard.^[2]Uw Raad overwoog dat ‘moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep’. Art. 429 Sv wordt aldus uitgelegd dat ‘in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven’.

6. In het licht van deze rechtsregel kan de ‘niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder feit 2. tenlastegelegde’ van het cassatieberoep worden uitgezonderd. Dat geldt naar het mij voorkomt ook voor de vrijspraak van het tenlastegelegde opzet. De tenlastelegging van het (economisch) misdrijf betreft een zelfstandig strafrechtelijk verwijt; daarvoor is niet van belang of dit verwijt expliciet of impliciet primair ten laste is gelegd.^[3]De uitzondering van de vrijspraak van de eerste vier gedachtestreepjes in de tenlastelegging (hierna opgenomen) kan naar het mij voorkomt niet worden gerespecteerd. Daaraan doet niet af dat bij elk van deze gedachtestreepjes handelen in strijd met een ander in de Arbeidsomstandighedenwet of het Arbeidsomstandighedenbesluit geformuleerd voorschrift ten laste is gelegd. Dat de tenlastelegging op artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet is toegesneden brengt mee dat sprake is van één strafrechtelijk verwijt.^[4]Ook de vrijspraak van het tenlastegelegde medeplegen betreft niet een zelfstandig strafrechtelijk verwijt.^[5]

7. De eerste twee middelen behelzen bewijsklachten. Voordat ik deze middelen bespreek, geef ik de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer, alsmede passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en de pleitnota.^[6]Ook ga ik kort in op de toepasselijke regelgeving en rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

8. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken omdat zij ‘de ten laste gelegde handelingen’ niet bewezen achtte. De rechtbank zag ‘geen aanleiding een oordeel te geven over de vragen wie als werkgever van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] moet worden beschouwd dan wel of sprake is van medeplegen.’

9. Onder 1 was blijkens het bestreden arrest aan de verdachte tenlastegelegd dat:

‘hij op of omstreeks 17 maart 2017, te [plaats] , althans in Nederland en/of op de Noordzee, [plaats] ,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in elk geval alleen,

als werkgever in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet,

al dan niet opzettelijk handelingen heeft verricht of nagelaten in strijd met voormelde wet en/of de daarop rustende bepalingen,

immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) aan boord van het onder Nederlandse vlag varende schip ‘ [A] ’, zijnde een arbeidsplaats, door één of meer werknemers, onder wie [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] , arbeid doen en/of laten verrichten en/of deze arbeidsplaats doen en/of laten betreden, terwijl

- in strijd met artikel 8 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet er niet voor was gezorgd dat de werknemers doeltreffend werden ingelicht over de te verrichten (las)werkzaamheden en de daaraan verbonden risico's, alsmede over de maatregelen die erop gericht zijn deze risico's te voorkomen of te beperken en/of;

- in strijd met artikel 8 lid 4 van de Arbeidsomstandighedenwet er niet werd toegezien op de naleving van de instructies en voorschriften gericht op het voorkomen of beperken van de risico's met betrekking tot het verrichten van (las)werkzaamheden in de pijp(leiding) en of geen, in elk geval onvoldoende toezicht gehouden op de naleving van de voorschriften,

a. beschreven in het Safety Management System (SMS) met betrekking tot het uitgeven van permits ten aanzien van ‘Hot Work’ en/of permits ten aanzien van werk in ‘Enclosed Spaces’ en/of

b. beschreven in de Risico Inventarisatie en Evaluatie (RI&E) met betrekking tot het uitgeven van werkvergunningen ten aanzien van het lassen en/of met betrekking tot het betreden van besloten ruimtes, doordat er geen permits en/of vergunning(en) is/zijn verstrekt, terwijl de SMS en/of de RI&E en/of de ISM code het uitgeven van (deze) permits en/of vergunningen wel voorschrijft en/of er geen maatregelen werden getroffen ten aanzien van het nalaten permits en/of vergunningen te verstrekken en/of;

- in strijd met artikel 3.2 lid 1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit er onvoldoende voor was gezorgd dat de pijp(leiding), waarin (las)werkzaamheden dienden te worden verricht, veilig toegankelijk was en veilig kon worden verlaten en/of was die pijp(leiding) niet zodanig ontworpen, gebouwd, uitgerust en/of in bedrijf gesteld, gebruikt en/of onderhouden dat daardoor het gevaar voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers die daar (las)werkzaamheden verrichtten zoveel mogelijk werd voorkomen en/of;

- in strijd met artikel 3.6 lid 1 van het Arbeidsomstandighedenbesluit geen doeltreffende maatregelen waren genomen teneinde het mogelijk te maken dat werknemers die (las)werkzaamheden verrichtten in de pijp(leiding), indien een toestand ontstaat waarin direct gevaar voor de veiligheid of gezondheid aanwezig was, zich snel via de kortst mogelijke weg in veiligheid konden stellen en/of;

- in strijd met artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit het gevaar voor werknemers die in de pijp(leiding) (las)werkzaamheden verrichtten om te worden getroffen door water dat door de pijp(leiding) werd gepompt, niet heeft voorkomen dan wel zoveel mogelijk heeft beperkt,

terwijl daardoor, naar verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of redelijkerwijs moest(en) weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemer(s) en/of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] ontstond of te verwachten was.’

10. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op of omstreeks 17 maart 2017, te [plaats] , althans in Nederland en op de Noordzee, [plaats] , als werkgever in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, handelingen heeft verricht of nagelaten in strijd met voormelde wet en de daarop rustende bepalingen, immers heeft verdachte aan boord van het onder Nederlandse vlag varende schip ‘ [A] ’, zijnde een arbeidsplaats, door één of meer werknemers, onder wie [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , arbeid laten verrichten, terwijl hij in strijd met artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit het gevaar voor werknemers die in de pijpleiding laswerkzaamheden verrichtten te worden getroffen door water dat door de pijpleiding werd gepompt, niet heeft voorkomen dan wel zoveel mogelijk heeft beperkt,

terwijl daardoor, naar hij wist, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers en [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ontstond of te verwachten was.’

11. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘
1. Een proces-verbaal van relaas (…) van 30 mei 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde [verbalisant 1] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven; als mededeling van de verbalisant:

De [A] was op woensdag 15 maart vertrokken uit [plaats] . Op 16 en 17 maart (
het hof begrijpt telkens: 2017) is in de buurt van [plaats] grind gewonnen wat naar [plaats] is gebracht.

Na het lossen in die plaats vertrok het schip weer naar [plaats] voor een nieuwe lading.

Op weg daarheen bleken er dermate hoge golven te staan dat extra water in het ruim (ook wel beun genoemd) gepompt moest worden om ervoor te zorgen dat de schroef van het schip voldoende onder water bleef.

In opdracht van de kapitein heeft de leerling-kapitein de laadpomp gestart. Zij zagen dat met het water ook een van de lassers uit de vierde laadopening werd geperst. Hij viel zo'n 3 meter lager in het water wat al in het ruim stond.

Direct is de pomp gestopt.

Zij zagen daarna de tweede lasser bij de ingang van de pijp staan. De lasser in het ruim is nog even zichtbaar gebleven en daarna gezonken. Hij kon niet meer gered worden.

In de haven van [plaats] is het lichaam van de lasser door duikers in het ruim geborgen.

Het slachtoffer was genaamd [slachtoffer 1] .

2. Een proces-verbaal (…) van 24 maart 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde [verbalisant 1] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Het is mij bekend dat de Nederlandse Kustwacht beschikt over systemen waarbij AIS data van schepen wordt opgeslagen ten einde deze later voor onderzoek te kunnen gebruiken.

‘AIS’ staat voor Automatic Information System. Alle bedrijfsmatige zeeschepen groter dan 300 GT zijn verplicht continue uit te zenden welk schip zij is, wat hun geografische positie, koers en vaart is.

Deze informatie kan door andere schepen in de omgeving worden ontvangen. Op deze manier kunnen aanvaringen voorkomen worden. Naast door de schepen in de omgeving, wordt deze data ook ontvangen door landstations (zoals kustwachten).

Door mij werd bij de Nederlandse kustwacht gevraagd de AIS-data van de [A] in de periode van 15 tot en met 18 maart 2017 ter beschikking te stellen.

Op 24 maart 2017 ontving ik de door mij gevraagde gegevens vervat in bijgevoegd proces-verbaal. Daaruit blijkt mij dat de [A] op 17 maart 2017 omstreeks 17:26 uur lokale tijd 180° van koers is veranderd en terug is gevaren naar haven van [plaats] . Voor die tijd zal het ongeval dus hebben plaatsgevonden.

De plaats waar deze manoeuvre heeft plaatsgevonden is [plaats] .

Deze plaats in gelegen op de Noordzee, niet binnen de territoriale wateren van enig land, op een afstand van ongeveer [plaats] .

3. Een proces-verbaal (…) van 17 januari 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde [verbalisant 2] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:

Op vrijdag 17 maart 2017 vond aan boord van het onder Nederlandse vlag varende zeeschip [A] een dodelijk ongeval plaats. De slachtoffers waren op dat moment bezig met laswerkzaamheden in de laadgoot, zijnde een ronde buis. Het schip was op dat moment varende op de Noordzee voor de westkust van Denemarken. De [A] is een zogenaamde sleephopperzuiger waarmee zand en grind van de zeebodem kan worden gezogen en aan boord opgeslagen kan worden in het zogenaamde beun.

Ik, verbalisant, zag dat, teneinde aan de verplichtingen conform artikel 3.17 Arbobesluit te kunnen voldoen met betrekking tot werkzaamheden in de laadgoot, de zuigbuis, de zeverij en het Y-stuk door de werkgever geen procedure, werkinstructie of andere maatregelen waren genomen of in werking waren gesteld waarmee voorkomen kon worden dat werknemers bezig met werkzaamheden in deze buis, getroffen zouden worden door water of een mengsel van water met zand en grind.

Uit de verklaringen van de diverse bemanningsleden is gebleken dat, door het opzuigen en transporteren van zand en grind de slijtage aan de diverse pijpen, pompen, de zuigkop en de laadgoot voortdurend enorm is. Daaruit volgt dat laswerkzaamheden in de verschillende pijpen en de laadgoot zeer regelmatig voorkwamen, zowel aan de binnenzijde als aan de buitenzijde. De beide slachtoffers waren voor dit doel ook specifiek aan boord.

Ik zag wel dat het werken op deze arbeidsplaatsen besproken was in de veiligheidscommissie aan boord op 31/10/2016, zoals blijkt uit bijlage 3-E-2, derde bullit, waarin wordt gesteld dat:

"It must be clear for all crewmembers when they start work or enter a pipe for inspection, First inform the bridge or responsible person. Take the necessary safety precautions and stay in radio contact with the bridge at all times. Report when entering and leaving (job done work spot clear and ready for use) the pipe."

Kennelijk was het nodig dat aan allen aan boord nog een keer duidelijk te maken maar heeft het niet, zoals voorgeschreven in paragraaf 11 van Annex 4 van het veiligheidsmanagement systeem, als bijlage 3-M bijgevoegd, geleid tot een maatregel van de werkgever.

4. Een proces-verbaal (…) van 19 maart 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 maart 2017 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van het slachtoffer
[slachtoffer 2]:

Op vrijdagmiddag 17 maart 2017 ben ik samen met [slachtoffer 1] (
het hof begrijpt: het slachtoffer [slachtoffer 1]) na de pauze bezig gegaan aan de zuigkop,

Kort daarna zei [slachtoffer 1] dat we in de pijp moesten gaan lassen.

V. Je begon te lassen.

A: Ik zat achteraan en [slachtoffer 1] voor. Ik keek op mijn telefoon hoe laat het was. Het was 5 uur 22.

V. En daarna?

A: Ik denk zo'n 10 minuten later voelde ik plotseling water komen. In een reflex kon ik iets vast pakken. Het water was zo krachtig dat ik bijna los moest laten. Ik zag niets door mijn lasmasker. Maar dat lasmasker zorgde er wel voor dat ik geen water in mijn gezicht kreeg. Toen stopte het water.

Ik riep [slachtoffer 1] . Ik kreeg geen reactie en ben uit de buis geklommen. Ik bleef maar naar [slachtoffer 1] roepen maar kreeg geen reactie. Ik dacht dat hij al uit de buis geklommen was. ik zag toen dat [slachtoffer 1] op zijn rug met zijn armen wijd in het ruim dreef. Hij bewoog niet.

5. Een verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2022.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

De stuurman doet de controle. Die meldt dan aan mij en dan doe ik de plakker erop. De stuurman moet het werk met de lassers bespreken. Dan worden de jongens opgetuigd en vóórdat ze de pijp ingaan, melden ze via de portofoons: "We gaan,” en dan zeggen wij "jullie kunnen". We werkten met de plakkers én ze moesten zich melden via de portofoon. Altijd allebei. Ik kan niet controleren of hij een portofoon bij zich heeft, die staan beneden. Als ze die niet bij zich hebben, kan ik dat niet controleren. Ik kan zien of er iemand loopt, niet of die een portofoon bij zich heeft.

6. Een proces-verbaal (…) van 15 september 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 september 2017 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van
verdachte:

v. Wie is verantwoordelijk voor welke onderdelen?

a. Ik neem aan de directeur [betrokkene 1] . In feite is de structuur zo dat we alles in overleg doen. Eén man moet het doen, in overleg met ons. Er moet één man directeur zijn en dat is mijn broer [betrokkene 1] .

v. Waar is dat geregeld?

a. Dat weet ik niet precies. Alles wat we hebben, is van ons vieren. We regelen alles met elkaar, maar er kan er maar één directeur zijn, [betrokkene 1] dus.

v. Wat is jouw verantwoordelijkheid ten aanzien van de [A] ?

a. Alleen als kapitein.

v. Is dat een morele verantwoordelijkheid of beschouw je die verantwoordelijkheid ook echt?

a. Het zijn onze schepen, wij doen het met zijn allen. Ik ben de kapitein en daarmee de eindverantwoordelijke.

Ongeval

v. Wie voer het schip?

a. De nieuwe kapitein en ik stond er bij, ik was hem aan het inwerken.

v. En toen?

a. Ik was aan de kapitein aan het uitleggen wat je zou kunnen doen om het zeegedrag comfortabeler te maken. Ik legde hem uit welke pompen je daarvoor zou kunnen gebruiken. Ik stelde hem voor om de Warmanpomp te gebruiken. Dat is een iets kleinere pomp. Deze was het gemakkelijkst te gebruiken. Ik legde hem uit dat het water door de pijp komt. We zagen het water inderdaad komen. Het begint bij de voorste pijp en daarna steeds verder naar achter. Bij de vierde pijp zag ik plotseling dat er iemand uitgespoeld werd.

v. Op welke manier word je gewaarschuwd dat er mensen in de pijp aan het werk zijn?

a. Stuurman vertelt wat de plannen zijn. Ook moeten de lassers het aan mij melden per marifoon (
het hof begrijpt: portofoon).

Dat gebeurde altijd al.

v. Was de beveiliging op de pompen aanwezig?

a. We hebben geplastificeerde labels op de schakelaars van de pomp liggen waarop staat dat je de pomp niet mag gebruiken en die lagen er ten tijde van het ongeval niet, omdat we niet wisten dat in de pijp gewerkt werd.

v. Waren ze toen ook al geplastificeerd?

a. Dat weet ik niet meer. Het kan ook een memosticker geweest zijn, die gebruikten we vroeger ook wel.

v. Hadden die mannen permits moeten hebben?

a. Als we ze die opdracht hadden gegeven, dan hadden ze een permit moeten hebben.

v. Hadden ze die ook?

a. Nee, want ze hadden geen opdracht gekregen.

o. Maar er zijn helemaal geen permits uitgegeven.

a. Bij mijn weten wel, dat weet ik niet meer zeker.

7. Een verklaring van de [getuige] , afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2022.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik gaf opdrachten aan de lassers. Aan boord wordt iemand geïnstrueerd. We hebben een checklist in het Engels, die lopen we samen met hen door. Het is lastig te controleren. Een Filipijn zegt altijd ‘ja’. We houden iemand de eerste dagen in de gaten. [slachtoffer 1] is gevraagd in het Filipijns uit te leggen wat de procedures waren voor het betreden van de pijpen. Ik heb dat in het Engels gevraagd. Het is in mijn bijzijn uitgelegd. Ik kon niet nagaan wat er werd gezegd. De maatregelen die we troffen waren als volgt. Er werd gewerkt in de pijpen, ik controleer en zie het werk. Ik geef hem werk en hij bereidde het voor. Vervolgens meldt hij zich bij de brug met de vraag of hij de pijp in mag. Dan controleer ik alles en doen we een geel plakkertje op de knop voor de delen die verbonden zijn met de bewuste pijp. De brug geeft vervolgens toestemming. De knoppen zijn aanwezig - in de bedieningsconsole op de brug. Het gebeurt niet automatisch dat de watertoestroom wordt afgesloten als iemand zich in de pijp blijkt te bevinden. Als de lasser klaar is, moet hij zich weer melden bij de brug. Het werk wordt face-to-face besproken en dan moet hij zich nogmaals melden voor hij de pijp in gaat. Dat kan ook via de portofoon. Iedereen aan boord heeft een eigen portofoon, die moet je altijd meenemen als je over het schip loopt. Er wordt bijna dagelijks aan de pijpen gelast. Het schip is een sleephopperzuiger, het grind zorgt voor grote slijtage en dat wordt bijgehouden met laswerk.

8. proces-verbaal (…) van 7 september 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 september 2017 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de [getuige] :

v. Was je toen verantwoordelijk voor de lassers?

a. Eindverantwoordelijk niet. Dat is de kapitein.

v. Wat is de procedure als iemand de laadpijp in gaat?

a. Ik zie wat er moet gebeuren. De lasser komt naar boven, hij maakt daar schoon en dan doen we gelijk een werkbespreking. Ik zeg hem wat er moet gebeuren. Als dat in de pijp is, dan doe ik meteen plakkertjes op de knoppen van de pompen die te maken hebben met de pijp. De glazen plaat is altijd over de knoppen. De plakkers zitten dus onder de plaat. We gebruiken daar memoblaadjes voor. Die bleven goed zitten. Soms stond daar op wie er in zat, maar soms ook niet. Na het ongeval hebben we geplastificeerde kaartjes die op de knoppen liggen. Daarnaast moeten ze zich ook via de portofoon melden als ze de pijp in gaan.

v. Moest er vaak in die pijp gewerkt worden?

a. Ja bijna elke dag. Erg afhankelijk van wat er geladen wordt en hoe snel het slijt.

9. Een proces-verbaal (…) van 12 december 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 december 2017 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van
[betrokkene 1] namens de [medeverdachte ] B.V.:

v .: Hoeveel werknemers heeft [C] B.V. ?

a.: het personeel zit in de schepen. In [C] zit denk ik niemand, in [D] zitten er denk ik 2. Per schip zitten er 4 tot 8 in. De Filipijnen komen van een crewingbedrijf, [B] .

v .: Welke werkzaamheden voert deze B.V. uit?

a.: Dat is een holding.

v .: Welke rollen hebben jouw broers in het beheer van de schepen?

a.: Ze zijn allemaal kapiteins of WTK's. Ze zijn aan boord autonoom, maar er wordt zo af en toe ruggespraak gehouden.

10. Een uittreksel uit de Kamer van Koophandel en Fabrieken van [medeverdachte ] B.V. , gedateerd 24 maart 2017.

Dit uittreksel houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Rechtspersoon

RSIN

[nummer]

Rechtsvorm

Besloten Vennootschap

Statutaire naam

[medeverdachte ] B.V.

Statutaire zetel

[plaats] .

Enig aandeelhouder

Naam

[D] B.V.

Bezoekadres

[a-straat 1] [plaats] .

Ingeschreven onder KvK-nummer

22031486

Bestuurder

Naam

[D] B.V.

Bezoekadres

[a-straat 1] [plaats]

Ingeschreven onder KvK-nummer

[nummer]

Datum in functie

29-01-1991

Titel

Directeur

Bevoegdheid

Alleen/zelfstandig bevoegd

11. Een uittreksel uit de Kamer van Koophandel en Fabrieken van [D] B.V. , gedateerd 24 maart 2017.

Dit uittreksel houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Rechtspersoon

RSIN

[nummer]

Rechtsvorm

Besloten Vennootschap

Statutaire naam

[D] B.V.

Statutaire zetel

[plaats]

Enig aandeelhouder

Naam

[C] B.V.

Bezoekadres

[a-straat 1]

Ingeschreven onder KvK-nummer

[nummer]

Enig aandeelhouder sedert

29-01-1991

Bestuurder

Naam

[C] B.V.

Bezoekadres

[a-straat 1] [plaats]

Ingeschreven onder KvK-nummer

[nummer]

Datum in functie

29-01-1991

Titel

Directeur

Bevoegdheid

Alleen/zelfstandig bevoegd’

12. Het hof heeft onder het kopje ‘Bewijsmotivering’ het volgende overwogen:

‘
Standpunt van de verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2022 heeft de verdediging vrijspraak van het aan de verdachte tenlastegelegde bepleit. Daartoe is vooreerst aangevoerd dat de verdachte de werknemers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] geen arbeid heeft doen of laten verrichten. Verder is betwist dat – kort gezegd –

- de verdachte heeft nagelaten de werknemers doeltreffend in te lichten over de werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s,

- de verdachte niet heeft toegezien op de naleving van de voorschriften,

- de verdachte er onvoldoende voor heeft gezorgd dat de pijpleidingen veilig toegankelijk waren,

- de verdachte geen doeltreffende maatregelen heeft getroffen om bij gevaar een veilige uitweg uit de pijpleidingen mogelijk te maken en

- de verdachte het gevaar voor werknemers om in de pijpleidingen te worden getroffen door water niet heeft voorkomen dan wel heeft beperkt.

De verdachte heeft immers aan boord van de [A] een veiligheidssysteem gehanteerd waarmee de lassers werden verplicht vooraf bij de officier van de wacht te melden dat zij de pijpleidingen in gingen. Vervolgens dienden de lassers vóórdat zij daadwerkelijk de pijpleidingen betraden zich nogmaals te melden bij de brug via de portofoon die iedereen aan boord geacht werd te allen tijde bij zich te dragen. Het sluitstuk van de procedure werd gevormd door het plakken van een memosticker over de knoppen waarmee de pompen werden bediend, zodat duidelijk was dat deze niet mochten worden gebruikt. Verder werden nieuwe werknemers door middel van een ‘
familiarisation'-formulier wegwijs gemaakt op het schip en werd tijdens werkbesprekingen aandacht besteed aan de voor de lassers specifiek geldende veiligheidsvoorschriften. Het beschreven systeem werkte jarenlang goed en de verdachte heeft ermee voldaan aan zijn verplichtingen uit Arbeidsomstandighedenwet en -Besluit, aldus de verdediging.

Ten slotte is bepleit dat de verdachte wist noch redelijkerwijs moest weten dat door zijn handelen of nalaten levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de werknemers ontstond, dan wel te verwachten was, dat er geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen dat handelen of nalaten en het ongeval op 17 maart 2017, dat geen sprake is van medeplegen en dat bewijs van opzet ontbreekt.

Oordeel van het hof

‘Werkgever’ als bedoeld in de Arbeidsomstandighedenwet

De verdediging heeft betwist dat de verdachte kan worden aangemerkt als ‘werkgever’ in de zin van artikel 1 lid 2 sub a onder 1° van de Arbeidsomstandighedenwet, met welke bepaling het werkgeversbegrip is uitgebreid.

De bepaling luidt; ‘in deze wet ...wordt verstaan onder werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten’. Die verruiming van het werkgeversbegrip werd blijkens de wetsgeschiedenis nodig geacht met het oog op het ‘bevorderen van gunstige omstandigheden overal waar mensen arbeid verrichten in afhankelijkheid van een ander’ (
Kamerstukken II1978-1979, 14 497, nr. 5, p. 48). Het hof stelt vast dat voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aan boord van de [A] arbeid verrichtten in afhankelijkheid van de verdachte. Zo verklaren zowel de verdachte en de eerste stuurman, [getuige] , bij de politie dat de verdachte als kapitein eindverantwoordelijke is. [getuige] verklaart verder dat de lassers formeel onder de verantwoordelijkheid van de kapitein vallen en [betrokkene 1] verklaart bij de politie dat de kapiteins van de schepen die in de ‘holding’ ( [C] B.V. ) zitten, aan boord autonoom zijn. Met die verklaring wordt de aandacht gevestigd op een bijzonder aspect van de rol van de verdachte, immers neemt hij als gezagvoerder van het schip de arbeidsplaats waarover hij gezag voert met zich mee de zee op, hetgeen de afhankelijkheid van de positie van de werknemers versterkt. Gelet op het voorgaande past de rol en hoedanigheid van de verdachte binnen het werkgeversbegrip uit de Arbeidsomstandighedenwet.

Daaraan doet niet af de door de verdediging geciteerde passage uit de kamerstukken waarin wordt toegelicht dat de besproken verruiming van het werkgeversbegrip in de eerste plaats geen betrekking heeft op leidinggevend personeel, omdat de rol van de verdachte meer omvat dan ligt besloten in de term ‘leidinggevend personeel’. Enerzijds kan ter onderbouwing van dat oordeel worden gewezen op de eerder beschreven bijzondere positie van een kapitein ten opzichte van de werknemers op ‘zijn’ schip, maar anderzijds is ook van belang dat de [A] onderdeel uitmaakt van een familiebedrijf, waarbinnen een aantal broers – onder wie de verdachte – als kapitein varen op een aantal schepen. De verdachte lijkt binnen het bedrijf de nodige invloed te hebben, zo erkent hij ook bij de politie waar hij verklaart dat zijn broer [betrokkene 1] weliswaar de directeur is, maar dat ze alles in overleg doen. Eén en ander leidt ertoe dat de rol van de verdachte een andere is dan waarop in de wetsgeschiedenis wordt geduid met het begrip ‘leidinggevend personeel’. Het verweer wordt verworpen.

Het voorgaande brengt mee dat de uit de Arbeidsomstandighedenwet voor werkgevers voortvloeiende verboden en verplichtingen op de verdachte van toepassing zijn. Het hof interpreteert de tenlastelegging zo dat daarin wordt gesteld dat de verdachte
– in de hoedanigheid van werkgever– voornoemde [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] arbeid heeft laten verrichten. Naar het oordeel van het hof is, gelet op het hiervoor vastgestelde werkgeverschap van de verdachte, dat onderdeel van de tenlastelegging wettig en overtuigend bewezen. Dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] – zoals door de verdediging is gesteld – mogelijk op de dag van het ongeval geen specifieke opdracht hadden ontvangen om op de bewuste locatie in de laadgoot te lassen, doet aan dat oordeel niet af. Het betreffende verweer wordt verworpen.

Partiële vrijspraak (artikel 8 lid 1, lid 4, artikel 3.2 en artikel 3.6 Arbeidsomstandighedenbesluit)

Naar het oordeel van het hof kan op grond van het dossier en het ter terechtzitting verhandelde geen opzet op de ten laste gelegde gedragingen worden vastgesteld, zodat het hof de verdachte van dat onderdeel van de tenlastelegging zal vrijspreken. Het hof is verder van oordeel dat de beschikbare bewijsmiddelen van onvoldoende gewicht zijn om met de voor een bewezenverklaring vereiste mate van zekerheid vast te stellen dat de verdachte niet heeft voldaan aan de verplichtingen beschreven in de eerste vier gedachtestreepjes van de tenlastelegging. Het hof neemt aan dat de verdachte werknemers voldoende heeft ingelicht over de werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s. Dit brengt mee dat niet wordt toegekomen aan het voorwaardelijke verzoek van de raadsman tot het horen van een getuige, nu de daaraan verbonden voorwaarde zich niet heeft verwezenlijkt. Daarnaast biedt het dossier geen aanknopingspunten voor de constatering dat de verdachte
nietheeft toegezien op de naleving van de voorschriften, of dat de pijpleidingen niet veilig toegankelijk waren, dan wel bij gevaar niet veilig konden worden verlaten. Het hof spreekt de verdachte dan ook vrij van de verwijten die hem worden gemaakt in de eerste vier gedachtestreepjes van de tenlastelegging.

Bewijsmotivering (artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit)

Dat ligt anders ten aanzien van het laatste gedachtestreepje in de tenlastelegging waarin de verdachte wordt verweten het gevaar voor lassers die werken in de pijpleidingen te worden getroffen door water dat door die pijpleidingen wordt gepompt, niet te hebben voorkomen, dan wel zoveel mogelijk te hebben beperkt. In dat kader wordt het volgende overwogen.

De [medeverdachte ] B.V. drijft als B.V. een sleephopperzuiger, een schip waarmee zand en grind van de zeebodem worden gezogen en waarin het grind vervolgens wordt opgeslagen in het beun/ruim. Aan de binnenzijde van de pijpleidingen waardoor water met zand en grind wordt gepompt, vinden vrijwel dagelijks laswerkzaamheden plaats. Op 17 maart 2017 was de verdachte de kapitein op het schip. In de namiddag waren twee lassers, [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , in de laadgoot aan het werk, toen de Warmanpomp werd ingeschakeld waardoor een grote hoeveelheid water door de laadgoot werd gepompt. [slachtoffer 2] kon zich in de pijpleiding vastgrijpen, maar [slachtoffer 1] werd door het water meegesleurd en belandde in het met water gevulde ruim, waarin hij is verdronken.

Gelet op de achtergrond van artikel 32 van de Arbeidsomstandighedenwet, dat voor een belangrijk deel is gestoeld op de gedachte dat werknemers dienen te worden behoed voor gevaarlijke werkomstandigheden, mag niet lichtvaardig worden geconcludeerd dat voldoende is gedaan om zeer risicovolle situaties het hoofd te bieden. Dat in het onderhavige geval ook daadwerkelijk sprake was van een zeer risicovolle situatie kan enerzijds worden afgeleid uit verklaringen van de eerste stuurman, [getuige] , voor zover die inhouden dat in verband met de grote eroderende kracht van het door de pijpleidingen gepompte water met grind en zand vrijwel dagelijks aan en in de pijp werd gelast. Anderzijds draagt aan dat oordeel bij de grote mate van waarschijnlijkheid dat niet-naleving van de voorschriften meteen ernstige gevolgen voor de veiligheid en gezondheid van werknemers zou hebben.

In het licht van die constatering valt op dat het hiervóór (onder het kopje standpunt van de verdediging’) beschreven voorzorgsysteem mede lijkt te zijn gebaseerd op initiatief, voorzichtigheid en waakzaamheid van de
werknemers, terwijl in artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit de
werkgevernu juist wordt verplicht om – in casu – het gevaar dat lassers in de pijpleidingen worden getroffen door water/zand/grind dat door die leidingen wordt gepompt, te voorkomen dan wel zoveel mogelijk te beperken. Het voornoemde voorschrift brengt in het onderhavige geval mee dat van de verdachte mocht worden verlangd dat aan boord van het schip met betrekking tot de laswerkzaamheden in de goot/pijp, een beter, veiliger en minder van het eigen handelen of nalaten van de werknemers afhankelijk systeem werd gehanteerd waarbij de namens de werkgever verantwoordelijke personen (de kapitein, de officieren van de wacht) zich er eerst van vergewissen dat geen van de bemanningsleden zich in de pijpleidingen bevindt alvorens de pompen in te schakelen. Uit de verklaringen van de eerste stuurman en de medeverdachte [verdachte] blijkt echter niet dat dergelijke maatregelen zijn getroffen. Er is slechts op gewezen dat de lassers een portofoon bij zich dienden te dragen en dat zij contact hadden moeten opnemen met de brug voordat zij de pijpleidingen betraden. Nergens was vastgelegd wat van de schipper of de officier van de wacht werd verwacht vóór deze de pompen aanzette. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte onvoldoende heeft gedaan om het specifieke gevaar voor lassers om in de pijpleidingen te worden geraakt door water, te beperken. Verder volgt uit hetgeen hiervoor is vastgesteld omtrent de aard en omvang van dit risico, dat de verdachte wist dat door het verzuim voldoende maatregelen te nemen levensgevaar of gevaar voor ernstige schade aan de gezondheid van de lassers ontstond.

Het verwijt in het laatste gedachtestreepje van de tenlastelegging is daarmee wettig en overtuigend bewezen. Nu uit het dossier of het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt van gezamenlijke uitvoering van dit verwijt/die omissie, zal het hof het medeplegen daarvan niet bewezen verklaren.’

13. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 14 september 2022, houdt onder meer het volgende in:

‘De advocaat-generaal voert het woord aan de hand van het op schrift gestelde requisitoir en leest de vordering voor.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging aan de hand van een schriftelijke pleitnota. Die wordt overgelegd aan het gerechtshof en in het dossier gevoegd. In aanvulling op de pleitnota verklaart de raadsman het volgende:

Punt 5: Ik verwijs naar de pleitnota in eerste aanleg. U, voorzitter, zegt mij dat ik kort moet aangeven welke punten het om gaat.

Punt 16: Het verbaasd mij dat de straf die in hoger beroep wordt geëist zoveel hoger is. Het voorwaardelijke gedeelte is bovendien niet nodig, want het lesje is wel geleerd.

Punt 25: Niet tijdens de familiarisation, maar tijdens de werkbespreking.

De advocaat-generaal en de raadsman voeren het woord respectievelijk in repliek en dupliek.’

14. Het op schrift gestelde requisitoir houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘
De regels

Voor de internationale scheepvaart is het SOLAS-verdrag van toepassing. De letters SOLAS staan voor Safety of Life at Sea. Het verdrag ziet op de beveiliging van mensenlevens op zee, is van 1974, in werking getreden in 1980 en door Nederland geratificeerd. Het regelt onder meer de veilige bouw van schepen en ook de veilige bedrijfsvoering aan boord van schepen (hoofdstuk IX).

In het kader van die veilige bedrijfsvoering, dient elk schip en elke scheepvaartmaatschappij te voldoen aan de vereisten in de ISM code, de internationale Code inzake het management voor een veilige bedrijfsvoering aan boord van schepen en ter voorkoming van verontreiniging.

Op grond van de ISM-code moet op elk schip, dat onder de regelgeving valt, een Safety Management System (SMS) worden ontwikkeld, geïmplementeerd en onderhouden. Het SMS moet de volgende onderdelen bevatten:

1. een beleid op het gebied van veiligheid en milieubescherming;

2. instructies en procedures om de veilige exploitatie van schepen en de bescherming van het milieu te waarborgen in overeenstemming met de relevante internationale en vlaggenstaatwetgeving;

3. vastgelegde bevoegdheidsniveaus en communicatielijnen tussen wal- en boordpersoneel;

4. procedures voor het melden van ongevallen en non-conformiteiten met de bepalingen van deze Code;

5. procedures om voor te bereiden en te reageren op noodsituaties;

6. procedures voor interne audits en managementreviews.

In artikel 5 van de ISM-code staat vervolgens dat de kapitein verantwoordelijk is voor de implementatie van het beleid en de regels in de SMS, het motiveren van het personeel in het naleven van de regels, het geven van adequate instructies en opdrachten, op een eenvoudige, heldere en begrijpelijke manier, het controleren en verifiëren of de regels worden nageleefd en het regelmatig heroverwegen en beoordelen van de doeltreffendheid van de regels, waarbij eventuele tekortkomingen worden gedeeld met het wal-management.

Aan boord van de [A] was vastgelegd en georganiseerd dat met ieder nieuw bemanningslid een familiarisatieronde werd gelopen. Ook bemanningsleden die al langer aan boord waren moesten minstens 1 x per jaar opnieuw de familiarisatie doen en vervolgens een formulier tekenen. Uit de vinkjes op het algemene deel en het deel per functie aan boord is te zien dat het hier de algemene veiligheid aan boord betreft. Noodzakelijk op elk schip, dat dit gebeurt, maar het heeft niet specifiek betekenis voor de werkzaamheden, die door de slachtoffers werden verricht en het ongeval dat daardoor is ontstaan. Ik zal daarom verder niet aandacht besteden aan de familiarisatie.

In de SMS zijn ‘safety work instructions" vastgelegd, onder meer voor “hot work", waarvoor een permit moet worden ingevuld en ondertekend. Evenzo is een permit nodig voor “work in enclosed spaces” oftewel werken in besloten ruimtes. De pijp waarin de slachtoffers moesten werken is een besloten ruimte, zo geeft [getuige] aan. Lassen valt onder hot work, beaamt [getuige] ook. Op twee manieren was het dus volgens de SMS noodzakelijk dat een permit werd ingevuld en ondertekend, hetgeen niet is gebeurd en al langere tijd niet werd gedaan aan boord van de [A] .

Ook in de Nederlandse regelgeving zijn gelijksoortige regels over de veiligheid bij het werk in risicovolle situaties opgenomen.

Artikel 3 onder a en b van de Arbeidsomstandighedenwet legt (onder meer) de verplichting op aan de werkgever te zorgen voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten.
De werkgever organiseert de arbeid zodanig dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en de gezondheid van de werknemeren de gevaren en risico’s voor de veiligheid of de gezondheid van de werknemer worden zoveel mogelijk in eerste aanleg bij de bron daarvan voorkomen of beperkt. Voor zover dit niet bij de bron mogelijk is, worden daartoe andere doeltreffende maatregelen getroffen, De werkgever toetst het beleid regelmatig en past de maatregelen aan zo vaak als nodig.

Op grond van artikel 3 is het maken van beleid (het schrijven van een procedure of instructie) op het gebied van veiligheid onvoldoende. Het gaat ook om concrete doeltreffende maatregelen die zorgen voor de veiligheid van de werknemer.

Op grond van artikel 5 dient een Risico inventarisatie en -evaluatierapport te zijn opgemaakt met een plan van aanpak ter vermijding van risico’s. Dit moet regelmatig worden geëvalueerd en vernieuwd. Het rapport dient voor alle werknemers beschikbaar te zijn, vanzelfsprekend in een taal die zij kunnen lezen en begrijpen. In de RI&E aan boord van de [A] staat dat er een werkvergunningsysteem moet zijn bij, onder meer, laswerkzaamheden.

Op grond van de RI&E en de SMS moeten regelmatig veilig-werk-besprekingen plaatsvinden. Uit de overgelegde verslagen van deze besprekingen blijkt dat op 31 oktober 2016 voor het laatst tijdens zo’n bespreking is gesproken over het lassen in de pijp. Er is toen afgesproken, dat bij laswerkzaamheden altijd eerst de brug moet worden geïnformeerd en dat er radiocontact moet zijn via de portofoon.

(...)

Werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet

(…)

In casu zijn de bemanningsleden door het Filipijnse uitzendbureau [B] Inc als agent geworven voor werkgever [medeverdachte ] BV ten behoeve van het schip de [A] .
[medeverdachte ] BVis derhalve aan te merken als werkgever.

Uit de registratie in Lloyds register blijkt dat [medeverdachte ] BV eigenaar is van het schip. Uit het IMO papieren, ISM code en Safety management certificate blijkt dat
[D] BV de scheepsbeheerderis van het schip (the manager).

(…)

De kapiteinis de gezagvoerder van het schip en is als zodanig eindverantwoordelijk voor alles wat er op het schip gebeurt. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is ook de kapitein derhalve werkgever. Een aantal verplichtingen voor de kapitein staat in de Schepenwet en in de Wet zeevarenden. Uit hoofde van die verplichtingen en zijn eindverantwoordelijkheid aan boord van het schip is hij medepleger van de telastegelegde feiten. Hij had daar ook feitelijk een rol van betekenis in.’

15. De overgelegde pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘5. Die aanpak houdt in dat in het eerste deel van het pleidooi (par. 8 t/m 17) alle verweren worden gehandhaafd die bij de rechtbank zijn gevoerd. Die verweren worden opnieuw aan Uw Hof voorgelegd, door ze kort weer te geven. Voor een uitvoeriger toelichting daarop wordt aangeknoopt bij de pleitnota in eerste aanleg, die U kent en die als
bijlageaan deze pleitnota in hoger beroep is gehecht. Als U ermee instemt dat de passages waarnaar ik hierna verwijs als hier herhaald en ingelast worden beschouwd én als U daarvan akte verleent in het proces-verbaal van deze zitting, (waarom ik bij deze op de voet van art. 326, vierde lid, Sv, verzoek), zal ik de betreffende passages uit de pleitnota in eerste aanleg vandaag niet opnieuw voordragen. Blijft die (akte van de) instemming uit, dan houd ik de onderdelen waarnaar wordt verwezen telkens wel integraal voor.

(...)

9. Mijn voorganger heeft in de eerste plaats uiteengezet dat het schip de [A] talloze vergunningen en certificaten heeft. Daaraan zijn uitgebreide procedures en toetsingen verbonden op het gebied van veiligheid en arbeidsomstandigheden. Langs deze weg
voldoet het schip aan alle veiligheidseisendie uit de Arbowet voortvloeien. Aan boord van het schip werkt bovendien uitsluitend gekwalificeerd personeel.

- Ik verzoek U in dit verband als hier herhaald en ingelast te beschouwen de paragrafen 11 t/m 19 van het pleidooi in eerste aanleg, en daarvan akte te verlenen. Blijft die (akte van de) instemming uit, dan houd ik deze onderdelen thans integraal voor. -

10. Vervolgens is in eerste aanleg betoogd dat alléén [medeverdachte ] B.V. als
werkgever in de zin van de Arbowetkwalificeert. Voor [D] B.V. en kapitein [verdachte] is dat niet zo. Omdat bij deze laatste verdachten ook géén sprake is van
medeplegen, onder meer niet omdat dubbel opzet bij hen ontbreekt, moeten zij van het tenlastegelegde worden vrijgesproken.

- Ik verzoek U in dit verband als hier herhaald en ingelast te beschouwen de paragrafen 23 t/m 32 van het pleidooi in eerste aanleg, en daarvan akte te verlenen. Blijft die (akte van de) instemming uit, dan houd ik deze onderdelen thans integraal voor. -

(…)

12. In het vervolg van het pleidooi is betwist dat één of meer van de verdachten arbeid heeft
'doen en/of laten verrichten en/of deze arbeidsplaats[heeft, TK]doen en/of laten betreden', zoals tenlastegelegd. [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] hebben uit eigen beweging gehandeld, zonder opdracht daartoe en zonder dat aan iemand te melden. Ik merk daarover aanvullend op, dat art. 32 Arbowet met
'handelingen verrichten'in strijd met hetgeen bij of krachtens de Arbowet is bepaald, een combinatie van het
doen verrichten van arbeidin een gevaarlijke situatie en het niet naleven van toepasselijke voorschriften tot uitdrukking brengt. Dat kan zich alleen voordoen als de werkgever op zijn minst op de hoogte is van het feit dat de werkzaamheden worden verricht. Daarvan was in dit geval geen sprake, omdat op eigen initiatief van de werknemers werd gehandeld.

- Ik verzoek U in dit verband als hier herhaald en ingelast te beschouwen de paragrafen 37 t/m 41 van het pleidooi in eerste aanleg, en daarvan akte te verlenen. Blijft die (akte van de) instemming uit, dan houd ik deze onderdelen thans integraal voor. -

13. Vervolgens, is in eerste aanleg verweer gevoerd ten aanzien van de
tenlastegelegde gedragingen. Daarbij is betoogd dat voldoende inlichtingen zijn gegeven (als bedoeld in art. 8 lid 1 Arbowet), dat toereikend werd toegezien op de naleving van de instructies en voorschriften (als bedoeld in art. 8 lid 4 van die wet), en dat de verplichtingen (uit hoofde van art. 3.2 lid 1, 3.6 lid 1 en art. 3.17) van het Arbobesluit zijn nageleefd. Vrijspraak is ook daarom aangewezen.

- Ik verzoek U in dit verband als hier herhaald en ingelast te beschouwen de paragrafen 42 t/m 84 van het pleidooi in eerste aanleg, en daarvan akte te verlenen. Blijft die (akte van de) instemming uit, dan houd ik deze onderdelen thans integraal voor. -

(…)

49. Dit specifieke gevaar aan boord van de [A] – een hopperzuiger, die dagelijks zeewater inneemt – was
separaatonderkend. Er waren ook
specifieke maatregelengetroffen die erop gericht waren om de daarmee samenhangende risico's te voorkómen of te beperken. Kort gezegd kwamen die maatregelen erop neer dat medewerkers die in de pijp moesten werken (i.) daarvan melding moesten doen bij de verantwoordelijke persoon op de brug, (ii.) de nodige veiligheidsmaatregelen moesten treffen, (iii.) in radiocontact met de brug moesten blijven, en (iv.) moesten rapporteren wanneer zij de pijp ingingen en wanneer zij die weer verlieten. Tijdens het verrichten van werkzaamheden in de pijp werden er bovendien (v.) op de brug plakkers over de knoppen van de pompen geplakt, zodat iedereen op de brug wist dat er in de pijp werd gewerkt.

50. Met deze specifieke procedure en veiligheidsmaatregelen werd voorkómen dat de pompen in werking werden gesteld op het moment dat er in de laadpijp werd gewerkt. Dit was de procedure die voor dat specifieke gevaar werd gevolgd, die daarvoor geëigend was en die iedereen aan boord kende. Die procedure werkte in de praktijk ook uitstekend: het is meer dan dertien jaar lang een succesvolle procedure geweest om ongevallen als deze te voorkómen, terwijl werkzaamheden als deze vrijwel op dagelijkse basis werden verricht.

51. Nergens blijkt bovendien uit dat op deze procedure niet toereikend werd toegezien, en dat gebeurde ook wel degelijk.

52. Het is vooral de vraag wáárom de lassers de procedure op 17 maart 2017 niet hebben gevolgd. Zij zijn – zonder daartoe strekkende opdracht en zonder dat zij daarvan ook maar iemand in kennis hebben gesteld – aan het werk gegaan in de laadpijp. Niemand twijfelt eraan dat daaraan ijverige werklust ten grondslag heeft gelegen. Maar tegelijkertijd is de droevige waarheid wél, dat het op die manier negeren van de geldende veiligheidsprocedure eigenlijk met geen enkele maatregel is te ondervangen.

53. In de rechtspraak wordt in dit soort gevallen van
'eigenstandig handelen’van werknemers tegen de veiligheidsvoorschriften in, tot vrijspraak geconcludeerd. Het oordeel van de rechtbank in deze zaak past dus binnen die lijn in de jurisprudentie.

54. Ten slotte nog een laatste verweer tegen het tweede gedachtestreepje.

55. Volgens het OM heeft het niet toezien op het systeem van
'permits'ertoe geleid dat levensgevaar voor [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] is ontstaan. De verdediging is het daarmee oneens: er is namelijk geen causaal verband tussen het één en het ander. Ook als het systeem van
‘permits’wel was gevolgd, was dat systeem niet opgewassen tegen twee werknemers die in de laadpijp gingen werken zonder de brug daarvan in kennis te stellen. Zowel de procedure die op de [A] werd gevolgd als de procedure met
'permits'kenmerken zich namelijk door dezelfde afhankelijkheid van de werknemer die vooraf meldt dat hij in de laadpijp aan het werk gaat. Als een werknemer die melding niet doet, zoals [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] dat niet deden, helpen
'permits'daartegen net zo min als de procedure die op de [A] gold. Het valt op dat het OM hierover met geen woord rept, terwijl de rechtbank het in haar vonnis terecht signaleerde:

'Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het systeem van het verstrekken van permits, ook als dat strikt wordt gehanteerd, niet waterdicht is. Als er zonder voorafgaande melding in de laadgoot wordt gewerkt, kunnen er immers ook geen permits worden verstrekt.’

56. Ik voeg daaraan toe dat de procedure op de [A] méér waarborgen bood tegen ongevallen dan het systeem van '
permits' doet, omdat in de procedure aan boord óók de pompen werden afgeplakt. Daardoor is niet alleen voor degene die de toestemming voor het werk heeft gegeven duidelijk dat er wordt gewerkt in de laadpijp (zoals bij de
'permits' het geval is), maar is dat voor
een ieder op de brug zichtbaar. De veiligheid is daarmee ontegenzeggelijk méér gediend.

57. Om uiteenlopende redenen moet dus ook
van het tweede gedachtestreepje worden vrijgesproken.

Art. 3.2 lid 1, 3.6 lid 1 en 3.17 Arbobesluit (derde, vierde en vijfde gedachtestreepje)

58. Wat overblijft zijn het
derde, het vierde en het vijfde gedachtestreepjein de tenlastelegging. Die verwijten betreffen alle de inrichting van de arbeidsplaats.

59. In zijn appelschriftuur brengt het OM tegen de vrijspraak van deze gedachtestreepjes in, dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat een voldoende adequate veiligheidsprocedure bestond voor het werken in de laadpijp. Dat was volgens het OM niet zo: het belangrijkste verschil met het
‘permit’-systeem is volgens het OM namelijk dat ‘
door het uitgeven van werkvergunningen er zekerheid bestaat over de wetenschap van de kapitein of stuurman over de te verrichten laswerkzaamheden en/of werkzaamheden in besloten ruimten'(appelschriftuur, p. 5).

60. De verdediging kan dit standpunt niet volgen. Ik heb zojuist uitgelegd dat zowel het ‘
permit’-systeem als de procedure op de [A] zich kenmerkt door de vóóronderstelling dat degene die in de laadpijp gaat werken dat
op voorhand aan de brug meldt. In het ‘
permit’-systeem wordt vervolgens een schriftelijke
‘permit’afgegeven voor het werk in de laadpijp, in het systeem op de [A] werd de toestemming voor het werk mondeling gegeven én werden de pompen afgeplakt.

61. In geen van deze beide systemen staat
‘de wetenschap van de kapitein of stuurman over de te verrichten laswerkzaamheden en/of werkzaamheden in besloten ruimten'ter discussie: die wetenschap is door de vooraankondiging van de werkzaamheden in beide procedures een gegeven, en met het afplakken van de pompen nog een stuk steviger gewaarborgd dan met het afgeven van een
‘permit’.

62. Net als de procedure op de [A] is echter ook het
‘permit’-systeem niet bestand tegen een werknemer die niet aan de brug meldt dat hij in de pijp gaat werken. De rechtbank heeft daar terecht op gewezen en het OM brengt daar niets tegenin. Anders dan het OM stelt gaat het
nietom de wetenschap van de kapitein of de stuurman. Daarmee is in beide procedures niks mis, als de procedure maar gewoon wordt gevolgd. Het probleem zit in het verzuim van de werknemer om de voorgeschreven procedure in acht te nemen. En dát verzuim leidt bij de
‘permit’-procedure tot dezelfde uitkomst als bij de procedure die op de [A] gold: het is niet bekend dat zich iemand in de laadpijp bevindt, omdat diegene dat niet heeft gemeld.

63. De procedure die het OM voorstaat maakt de arbeidsplaats dus op geen enkele manier veiliger dan de procedure die op de [A] gold. Het oordeel van de rechtbank daarover is juist en kan in hoger beroep worden bevestigd.

64. Ik wil daar ten overvloede nog het volgende aan toevoegen.

65. Allereerst miskennen de aantijgingen omtrent de beweerdelijke gebreken op de arbeidsplaats, dat de [A] van overheidswege is gekeurd op conformiteit met de eisen uit de Arbowetgeving. Op grond van de Wet op de zeevarenden moet voor een schip als de [A] een geldig
certificaat maritieme arbeiden een
verklaring naleving maritieme arbeiddoor de Minister zijn afgegeven voordat het schip mag varen. Dat certificaat en die verklaring worden alléén afgegeven als na onderzoek blijkt dat het schip voldoet aan de eisen van gezondheid, veiligheid en ongevallenpreventie,
zoals gesteld bij en krachtens de Arbowet. De [A] beschikte over deze van overheidswege verleende papieren. Dat betekent dat het schip volgens de ter zake keurende overheid aan de geldende vereisten voldeed én dat cliënten daarop mochten vertrouwen, zodat alleen al hierom
vrijspraak c.q. OVAR (wegens rechtsdwaling) van de verwijten met betrekking tot de inrichting van de arbeidsplaats is aangewezen.

66. Ook als we naar de individuele gedachtestreepjes kijken is bovendien duidelijk dat zij
geen van alle voor bewezenverklaring in aanmerking komen.

67. Voor zover het verwijt inhoudt dat de laadpijp niet vrij toegankelijk was en niet veilig kon worden verlaten, en bovendien niet zodanig was gebouwd en gebruikt dat gevaar zoveel mogelijk werd voorkomen (derde gedachtestreepje), mist dat verwijt feitelijke grondslag. In het dossier is hierover nagenoeg niks te vinden en IL&T heeft dit verwijt noch beschreven, noch onderbouwd. De laadpijp was via de inspectieklep en via de zeverij toegankelijk en veilig te betreden en te verlaten. Dat is voor een plek als deze voldoende. In de RI&E is door Amsys onder punt 3.2 dan ook bevestigd dat hieraan werd voldaan. Dat er mogelijk gevaar in de laadpijp kon ontstaan was onderkend, en daarvoor was een procedure ontwikkeld die dat gevaar zoveel mogelijk beperkte. Meer verlangt art. 3.2 lid 1 Arbobesluit niet.

68. Ook het verwijt dat geen doeltreffende maatregelen zijn getroffen om bij direct gevaar via de kortst mogelijke weg in veiligheid te geraken (vierde gedachtestreepje) is niet terecht. Art. 3.6 lid 2 Arbobesluit maakt duidelijk dat in dit verband
per situatieverschilt wat mag worden verwacht. Voor een laadpijp kan niet méér worden gedaan dan in casu is gedaan. In de RI&E is door Amsys dan ook bevestigd dat doeltreffende vluchtwegen en nooduitgangen beschikbaar waren. IL&T merkt verder terecht op dat het ongeval niet in rechtstreekse zin is te wijten aan het beperkte aantal uitwegen van de werkplek. De geldende procedure was erop gericht om te voorkómen dat zich gevaar zou voordoen, en dat is begrijpelijk. Het is immers onvermijdelijk dat de laadpijp niet of nauwelijks kan worden verlaten als daar eenmaal met grote kracht zeewater doorheen wordt gepompt. Geen nooduitgang biedt daartegen soelaas.

69. Ten slotte formuleert de tenlastelegging nog het verwijt dat het gevaar om door water te worden getroffen niet is voorkómen c.q. beperkt. Ook dat verwijt gaat echter mank. Art. 3.17 Arbobesluit vereist namelijk dat dit gevaar wordt voorkomen, of
als dat niet mogelijk is zoveel mogelijk wordt beperkt.Met de hiervoor beschreven procedure (zie par. 49) is aan dit vereiste voldaan.

70. Voor zover het OM in dit verband nog betoogt dat het
‘permit’-systeem een verdergaande beperking van het gevaar had ingehouden, heb ik hiervoor al uitgelegd dat dat systeem het gevaar
nietbeperkter had gemaakt (par. 55 t/m 56 en par. 60 t/m 62). En dat is dan nog daargelaten dat het
‘permit’-systeem helemaal geen betrekking heeft op het gevaar door water te worden getroffen (zie hiervoor, par. 48 t/m 50). Ook ten aanzien van het laatste gedachtestreepje kan de door de rechtbank gegeven vrijspraak dus worden bekrachtigd.’

16. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 september 2022 blijkt niet dat het gerechtshof heeft ingestemd met de verzoeken van de raadsman om onderdelen van de pleitnota in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen.^[7]Die pleitnota is als bijlage 6 gevoegd bij de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep is voorgedragen; dat impliceert naar het mij voorkomt evenwel niet dat (de betreffende passages uit) deze pleitnota als voorgedragen kunnen gelden. Zou uit de vermelding in de pleitnota dat passages uit de pleitnota in eerste aanleg worden voorgedragen als de gestelde voorwaarde van instemming niet is vervuld, in samenhang met het als bijlage bijvoegen van die pleitnota en het ontbreken van die instemming, worden afgeleid dat bedoelde passages daadwerkelijk zijn voorgedragen, dan wordt afbreuk gedaan aan de verantwoordelijkheid van de rechter die Uw Raad in het arrest van 16 mei 2015 centraal stelt en aan de functie van het proces-verbaal van de terechtzitting als kenbron voor beslissingen van de rechter.

Toepasselijke regelgeving alsmede rechtspraak ABRvS

17. Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet luidt sinds het in werking treden van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving als volgt:^[8]

‘Het is de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is.’

18. Door diezelfde Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is overtreding van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet in artikel 1 onderdeel 1 van de Wet op de economische delicten ingevoegd.

19. Artikel 1, eerste en tweede lid, Arbeidsomstandighedenwet luidt als volgt:

‘1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1o. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2o. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1o.;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.

2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:

a. werkgever:

1o. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

2o. degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen;

b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht.’

20. Deze omschrijvingen stonden in de Arbeidsomstandighedenwet die in 1999 in werking trad.^[9]Alleen de uitzondering voor de vrijwilliger in artikel 1, tweede lid, onder b, is later nog toegevoegd.^[10]

21. De omschrijving van werkgever kwam in de kern ook reeds voor in de voordien geldende Arbeidsomstandighedenwet.^[11]De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot die wet zou leiden merkte over de gegeven omschrijvingen op:^[12]

‘Overeenkomstig hetgeen in vele, ook buitenlandse, wetten wordt aangetroffen knoopt het ontwerp aan bij de gangbare begrippen «werkgever» en «werknemer» en geeft het hiervan een definitie.

Als werkgever wordt allereerst beschouwd hij die een ander hetzij op grond van een arbeidsovereenkomst volgens het Burgerlijk Wetboek, hetzij uit hoofde van een publiekrechtelijke aanstelling in dienst heeft. Hoewel met deze formulering het overgrote deel van de in dienstverband werkzame personen onder de werkingssfeer van de wet wordt gebracht, kan hiermee om tweeërlei reden toch niet worden volstaan.

Allereerst diende een regeling te worden getroffen voor de niet zeldzame gevallen, dat werknemers door hun werkgever aan een andere werkgever worden uitgeleend voor het verrichten van normale bedrijfsarbeid. Volgens de bestaande wet draagt de werkgever-inlener de verantwoordelijkheid voor de veiligheid en gezondheid van deze werknemers: zij verrichten immers arbeid in zijn onderneming, zodat hij als hoofd of bestuurder de geëigende persoon is om de wettelijke arbeidsbeschermende maatregelen te treffen. De ontwerp-wet handhaaft deze figuur door in artikel 1, onder a, 1°, de uitlener aan het begrip «werkgever» te onttrekken en vervolgens onder 2° de inlener tot werkgever te bestempelen.

Tweede lid.Een tweede voorziening is noodzakelijk voor die gevallen, dat noch van een arbeidsverhouding noch van een publiekrechtelijke aanstelling sprake is, terwijl toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander lid van wie zij, voor wat hun veiligheid en gezondheid betreft, afhankelijk zijn. Men kan hierbij zowel denken aan de onderwijssector- zie artikel 1, onder c, van de bestaande wet - alsook aan bij voorbeeld personen, vooral jeugdigen, die als stagiair of leerling in een bedrijf werkzaam zijn en
als zodanigeveneens onder de bescherming van de bestaande wet vallen. Ook in gevallen dat sprake is van een overeenkomst tot het verrichten van enige diensten in de zin van het Burgerlijk Wetboek kunnen beschermende maatregelen noodzakelijk zijn.

Voor deze en analoge situaties moest naar een oplossing worden gezocht. In de bestaande wet is deze gevonden in de mogelijkheid tot gelijkstelling met een «onderneming», waardoor men de wet kan aanpassen naarmate de behoefte daaraan zich doet gevoelen. Het ontwerp kiest voor een tegengestelde benadering en bepaalt in het tweede lid, dat ieder die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, in beginsel als werkgever in de zin der wet wordt beschouwd. Het toepassingsgebied van de wet wordt hiermede weliswaar ruimer dan dat van de bestaande wet, doch hierin is voorzien door het nog nader toe te lichten artikel 2.’

22. In de memorie van antwoord wordt daaraan toegevoegd:^[13]

‘Naar aanleiding van de vragen van de leden van de C.D.A.-fractie en van de V.V.D.-fractie over de begrippen werkgever en werknemer wil ik er in de eerste plaats op wijzen, dat elke wet of complex van wetten (ik denk hier aan de sociale werknemersverzekeringen) wegens zijn specifieke doel behoefte heeft aan een eigen begrip van werkgever en werknemer.

(…)

De uitbreiding van het begrip werkgever is in artikel 1, tweede lid, van het wetsontwerp gezocht in een zeer algemene formule, verband houdende met het feit, dat het hier gaat om het bevorderen van gunstige omstandigheden overal waar mensen arbeid verrichten in afhankelijkheid van een ander. Volgens die formule wordt onder werkgever mede verstaan: «degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten».

In de memorie van toelichting is erop gewezen, dat deze bepaling onder andere van belang is voor leerlingen en stagiairs. Het feitelijk onder zijn gezag een ander arbeid doen verrichten brengt de aansprakelijkheid voor de veiligheid enz. mee, ongeacht de rechtsverhouding tussen degene die het gezag uitoefent en degene die de arbeid verricht, behoudens dat hier niet bedoeld worden de werkgever en de werknemer in de zin van de arbeidsovereenkomst of de publiekrechtelijke aanstelling. De uitdrukking «zonder werknemer te zijn» beoogt mede te bereiken, dat niet als werkgever wordt aangemerkt het leidinggevend personeel. Ingevolge artikel 1, eerste lid, is in het geval van een leidinggevende werknemer primair de werkgever aansprakelijk en kan in samenhang met artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarnaast de leidinggevende werknemer aansprakelijk zijn, te weten indien hij «tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging», zoals het heet in voornoemd artikel.

Met het bovenstaande heb ik beoogd duidelijk te maken dat bij iedere wet opnieuw moet worden bezien wat voor het door haar nagestreefde doel de meest geschikte definitie van werkgever en werknemer is en waarom in het ontwerp het door mij als vanzelfsprekend beschouwde uitgangspunt zodanig is gemodelleerd als daar is geschied.

Bij herlezing ten slotte van de memorie van toelichting, eerste alinea bij artikel 1, tweede lid, is mij opgevallen dat de gedachtengang, vervat in de laatste zin, niet is afgemaakt. Aan die zin zou moeten worden toegevoegd, dat degene die in een bedrijf werkzaam is ter uitvoering van een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, beschermd wordt door artikel 10 van het wetsontwerp.’

23. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Arbeidsomstandighedenwet zou leiden die in 1999 in werking trad, werd de definitie van het begrip ‘werkgever’ als volgt toegelicht:^[14]

‘De werkingssfeer van de wet wordt bepaald door de inhoud die aan de begrippen werkgever en werknemer wordt gegeven.

Werkgever is degene ten opzichte van wie een ander (de werknemer) verplicht is arbeid te verrichten. Deze verplichting vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst of uit een publiekrechtelijke aanstelling. Dit is bepaald in het eerste lid. Daarin is tevens bepaald dat niet de «uitlener» van arbeidskrachten (het uitzendbureau) werkgever in de zin van de wet is, maar de «inlener» van de arbeidskrachten.

In het tweede lid wordt bepaald dat – ook al is er geen arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling – er dan toch sprake kan zijn van een werkgever-werknemerrelatie in de zin van de wet, indien arbeid onder gezag wordt verricht. Denk hierbij aan stagiaires en aan mensen die vrijwilligerswerk verrichten. Daarnaast wordt in het tweede lid, onder a sub 2 het thuiswerk onder de werkingssfeer van de wet gebracht. De hiervoor omschreven definities zijn hetzelfde als in de bestaande wet.’

24. In de toelichting op de wijziging van de definitie van het begrip werknemer die meebracht dat de vrijwilliger niet langer als werknemer werd aangemerkt, is het volgende opgemerkt:^[15]

‘In het tweede lid, onderdeel a, ten eerste, en onderdeel b, wordt onder het begrip werkgever tevens verstaan degene die onder zijn gezag personen arbeid doet verrichten zonder dat deze personen werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijk aanstelling of dat het gaat om inleenkrachten. Hierbij kan worden gedacht aan vrijwilligers maar bijvoorbeeld ook aan leerlingen en stagiair(e)s die werkzaam zijn bij een bedrijf. Verder vallen hieronder personen die arbeid verrichten op basis van een zogenoemde proefplaatsing in het kader van verschillende sociale verzekeringswetten en personen die arbeid verrichten in het kader van de uitvoering van een (alternatieve) sanctie. Al deze personen zijn op grond van het tweede lid, onderdeel b, met werknemers gelijkgesteld. De wijziging van het tweede lid, onderdeel b, brengt met zich mee dat vrijwilligers niet meer worden aangemerkt als werknemer.’

25. In de Arbeidstijdenwet komt de uitbreidende definitie van het begrip ‘werkgever’ die in artikel 1, tweede lid, onder a, sub 1o, Arbeidsomstandighedenwet is opgenomen ook voor. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wet leidde, merkte over deze omschrijving op (met weglating van een voetnoot):^[16]

‘Met dit systeem wordt in het wetsvoorstel gebroken; overeenkomstig de Arbeidsomstandighedenwet worden in het wetsvoorstel de begrippen werkgever en werknemer gehanteerd.

Als werkgever wordt beschouwd hij die een ander - de werknemer - hetzij op grond van een arbeidsovereenkomst volgens het Burgerlijk Wetboek (BW), hetzij uit hoofde van een publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. Maar ook nu kan, evenals bij de Arbeidsomstandighedenwet, met deze omschrijving niet volstaan worden. Allereerst vanwege het feit, dat werknemers door hun werkgever(s) aan andere werkgevers kunnen worden uitgeleend voor het verrichten van arbeid. De huidige wet legt de verantwoordelijkheid voor de naleving van de arbeids- en rusttijden van de werknemer bij de werkgever-inlener. Het wetsvoorstel handhaaft deze constructie door in artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, de uitlener aan het begrip werkgever te onttrekken, om vervolgens onder 2°, een inlener tot werkgever te bestempelen. Vervolgens kan er sprake zijn van een situatie waarbij noch van een arbeidsovereenkomst noch van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn. De Arbeidswet 1919 voorziet hierin; voor de toepasselijkheid van de wet is het namelijk niet noodzakelijk, dat de betrokken arbeid in een onderneming wordt verricht krachtens arbeidsovereenkomst, maar geldt wel, dat er een zekere band, een zekere mate van zeggenschap in de relatie tussen de leiding van de onderneming en de arbeiders moet bestaan. In het verlengde hiervan is in het wetsvoorstel, overeenkomstig hetgeen in de Arbeidsomstandighedenwet is gebeurd, gekozen voor een constructie, dat een ieder die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten, als werkgever in de zin van de wet wordt beschouwd. Het onder gezag arbeid doen verrichten brengt strafrechtelijke aansprakelijkheid met zich voor de naleving van de arbeids- en rusttijdenbepalingen, althans voor zover deze zijn aangeduid als strafbare feiten, ongeacht de rechtsbetrekking tussen degene die het gezag uitoefent en degene die de arbeid onder gezag verricht. Het wetsvoorstel kent dus een ruimer toepassingsgebied dan alleen de arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling.

(…)

In de definities van de begrippen werkgever en werknemer springen twee elementen in het oog, namelijk «arbeid» en «gezag». Arbeid verricht krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling of onder gezag kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard; van arbeid is al sprake indien arbeidskracht beschikbaar is ten behoeve van de wederpartij. De pure beschikbaarheid, ongeacht de vraag of dat in- dan wel ontspanning met zich brengt, levert arbeid op; ook wachten. De aard noch het doel van de bezigheden zijn van doorslaggevende betekenis. In dit opzicht verschilt het begrip arbeid niet van dat, wat gehanteerd wordt in de huidige wet. Zo verricht bijvoorbeeld een winkelbediende gedurende de tijd, die hij in die onderneming doorbrengt met het afwachten van klanten in betrekkelijke rust, arbeid in de zin van de Arbeidswet 1919. Wel moet de prestatie, de beschikbaarheid van de werknemer, een reële prestatie aan de werkgever zijn; een louter formele beschikbaarheid levert in dit verband geen arbeid op.

Ten aanzien van de gezagsverhouding, het onder gezag arbeid verrichten, kan opgemerkt worden, dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Wel moet gewezen worden op het feit, dat een werknemer verplicht is in het kader van de arbeidsovereenkomst (zie artikel 7A:1639b van het BW) zich te houden aan onder meer de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid die hem door of vanwege de werkgever binnen de regelen van de wet of verordening, van overeen- komst of reglement gegeven zijn. Hieruit kan worden afgeleid, dat een gezagsverhouding aanwezig geacht kan worden, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg, dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven.

Hetgeen hiervoor is opgemerkt omtrent de begrippen arbeid en gezag brengt met zich, dat leden van een medezeggenschapsorgaan (zie toelichting op artikel 1:6) geen arbeid verrichten in de zin van artikel 1:1, eerste en tweede lid, van het wetsvoorstel. Het uitgangspunt van de medezeggenschapsregelingen is, dat een werknemer gedurende de tijd, dat hij werkzaam is voor het medezeggenschapsorgaan noch de bedongen arbeid verricht - immers de werkgever bedingt niet van hem, dat hij zitting moet nemen in het medezeggenschapsorgaan - noch dit doet in een gezagsverhouding jegens de werkgever - immers medezeggenschap en gezag jegens de werkgever sluiten elkaar in het kader van de medezeggenschapsregelingen uit -. Overigens geldt dit uitgangspunt ook in het kader van de Arbeidswet 1919: een arbeider die ten behoeve van bijvoorbeeld de ondernemingsraad actief is, verricht geen arbeid in de zin van die wet.

(…)

Artikel 1:1, tweede lid

De uitdrukking «zonder werknemer» te zijn duidt op het feit, dat leidinggevend personeel niet als werkgever wordt aangemerkt. Op grond van het eerste lid van dit artikel is in het geval van leidinggevend personeel primair de werkgever aansprakelijk. In samenhang met artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht kan het leidinggevend personeel eveneens aansprakelijk zijn, en wel in het geval wanneer hij «tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging», als bedoeld in genoemd artikel.’

26. Zowel in de memorie van toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet die in 1980 het Staatsblad bereikte als in de memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet wordt aangegeven dat de uitbreidende definitie van het begrip ‘werkgever’ een oplossing moet bieden voor een situatie die eerder anders werd opgelost. De Arbeidstijdenwet bouwde voort op de Arbeidswet 1919.^[17]Deze wet omschreef ‘arbeid’ als ‘alle werkzaamheden in eene onderneming’, maar maakte op dat uitgangspunt een aantal uitzonderingen. De wet bevatte een verbod op kinderarbeid (art. 9), beperkte de mogelijkheden om arbeid te laten verrichten door vrouwen en jeugdige personen (art. 10 en 11) en bevatte een regeling van arbeids- en rusttijden. Op het hoofd of de bestuurder van een onderneming werden verplichtingen gelegd die met de naleving van de wet verband hielden (vgl. in het bijzonder art. 74). Gelijke verplichting als door een aantal wetsartikelen op ‘het hoofd of den bestuurder is gelegd’ rustte ‘op het opzichthoudend personeel, voor zoover het door hem met de zorg voor de naleving van die bepalingen is belast’ (art. 75).

27. De Arbeidsomstandighedenwet verving de Veiligheidswet 1934.^[18]Deze wet verstond onder ‘arbeid’ ‘alle werkzaamheden in eene onderneming, behalve werkzaamheden, verricht door het hoofd of den bestuurder of diens echtgenote’ (art. 1). Bepaald werd dat bij algemene maatregel van bestuur met betrekking tot arbeid verricht in (bepaalde) fabrieken of werkplaatsen werd voorgeschreven wat ‘moet worden aangewend’ (…) ‘e. tot het voorkomen van ongevallen’. Het hoofd of de bestuurder was verplicht ervoor te zorgen dat aan deze voorschriften werd voldaan (art. 7, eerste en vijfde lid). Gelijke verplichting rustte ‘op het opzichthoudend personeel, voor zoover het door hem met de zorg voor de naleving van die bepalingen is belast’ (art. 29).

28. Het werkgeversbegrip in de Arbeidsomstandighedenwet was aan de orde in een uitspraak van de Raad van State van 9 september 2009.^[19]Een werknemer was een arbeidsongeval overkomen door een val van drie meter hoogte op een bouwlocatie. Aan de opgelegde boete was ten grondslag gelegd dat appellante als werkgever als bedoeld in artikel 1, tweede lid, aanhef, onder a, onder 1, van de Arbeidsomstandighedenwet diende te worden aangemerkt omdat de werknemer onder diens gezag werkte. Appellante stelde dat zij de werkzaamheden op de bouwlocatie in onderaanneming had uitbesteed aan Rebouw Bouwwerkzaamheden, voor wie de werknemer werkte. En dat zij zelf slechts leverancier van de bouwmaterialen was. De rechtbank zou ten onrechte doorslaggevende betekenis hebben gehecht aan een verklaring van de projectbegeleider van appellante, uit wiens verklaring de rechtbank had afgeleid dat sprake was geweest van een feitelijke begeleiding van de ingeleende werknemers door appellante. De Afdeling maakte uit verklaringen op dat appellante een deel van een opdracht had aangenomen voor een interne verbouwing van een bedrijfsgebouw, dat het aangenomen werk het plaatsen van scheidingswanden op de begane grond en op de eerste verdieping betrof en dat appellante met Rebouw was overeengekomen dat deze op de eerste verdieping de scheidingswanden zou aanbrengen. Rebouw had de werknemer ingeschakeld om een gedeelte hiervan uit te voeren.

29. Bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding dient volgens de Afdeling acht te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden. De Afdeling leidde uit de verklaring van de projectbegeleider af dat hij het project begeleidde en aanstuurde, hetgeen inhield dat hij het werk inmat en inplande, en twee personen waaronder de werknemer, die het werk voor appellante uitvoerden, aanwijzingen gaf over de te verrichten werkzaamheden. Daaruit kon volgens de Afdeling niet worden opgemaakt dat sprake was van een gezagsverhouding tussen appellante en werknemer. ‘Overleg en aanwijzingen over het werk zijn ook bij onderaanneming gebruikelijk en duiden op zich niet op een gezagsverhouding’. En daargelaten ‘of uit de wijze van betaling een gezagsrelatie kan worden afgeleid’ ontbraken bewijsstukken dat de werknemer ‘op basis van gewerkte uren zou zijn betaald’.

30. Een uitspraak van 16 januari 2013 van de Afdeling zag op de Arbeidstijdenwet.^[20]Aan een bedrijf dat voor uitgevers van dagbladen en andere gedrukte media de landelijke distributie van drukwerk verzorgt, was een boete opgelegd omdat een inspecteur van de Arbeidsinspectie had geconstateerd dat twee kinderen van 15 jaar omstreeks 05.25 uur in een krantendistributiepunt arbeid verrichtten. Volgens de rechtbank kon dit bedrijf niet als werkgever worden aangemerkt omdat de kinderen een arbeidsovereenkomst hadden gesloten met de lokale distributeur en niet met het bedrijf. De Afdeling stelde vast dat tegen dat oordeel geen gronden waren aangevoerd en ging van de juistheid van dat oordeel uit. Klachten waren wel aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrijf niet kon worden aangemerkt als ‘verantwoordelijke persoon’ in de zin van art. 3:1 Arbeidstijdenwet. Die bepaling verstaat onder dat begrip ‘a. de werkgever; b. een ieder, die over het kind het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent of in wiens huishouding een kind is opgenomen’. De Afdeling oordeelde dat de rechtbank terecht had overwogen dat het bedrijf, nu het niet als de werkgever van de betrokken kinderen kon worden aangemerkt, evenmin als de verantwoordelijke persoon voor hen kon worden aangemerkt.^[21]

31. Op 9 januari 2019 deed de Afdeling ook uitspraak in een zaak die betrekking had op de Arbeidstijdenwet.^[22]Door buitenlandse bestuurders werd op vrachtauto’s van de onderneming van het beboete bedrijf en van haar (naar ik begrijp: in Roemenië gevestigd) dochterbedrijf gereden; daarbij waren overtredingen van diverse aard vastgesteld. De rechtbank had geoordeeld dat appellante als werkgever kon worden aangemerkt. Niet gebleken was dat het dochterbedrijf de feitelijke vervoerder was. De voormalige directeur van appellante had ook bij het dochterbedrijf de touwtjes in handen; hij bepaalde de ritplanning en stuurde de chauffeurs van beide transportondernemingen aan. De vrachtwagenchauffeurs van de dochteronderneming werden vanuit de organisatie van appellante aangestuurd en de chauffeurs moesten de aanwijzingen van appellante in beginsel opvolgen. Het centrum van de bedrijfsvoering lag bij appellante; de minister had zich terecht op het standpunt gesteld dat tussen appellante en de dochteronderneming ‘sprake was van een gezagsverhouding’.

32. De Afdeling achtte relevant of er tussen appellante en de chauffeurs een gezagsverhouding bestond, en herhaalde dat bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding acht dient te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden. De Afdeling leidde uit het boeterapport af dat binnen de organisatie van appellante onder regie en dagelijkse leiding van haar voormalig directeur de ritplanning van het transportmaterieel van zowel appellante als haar dochteronderneming plaatsvond. En dat de organisatie van appellante onder regie en leiding van de voormalige directeur voorts zowel chauffeurs in dienst van appellante als in dienst bij de dochteronderneming aanstuurde. Ook stond op de vrachtbrieven steeds alleen appellante als vervoerder vermeld, ‘zodat moet worden aangenomen dat de ritten onder haar verantwoordelijkheid en gezag zijn uitgevoerd’. En appellante had de overweging van de rechtbank dat de chauffeurs haar aanwijzingen in beginsel moesten opvolgen, niet betwist. Gelet op een en ander was de Afdeling van oordeel dat de minister had aangetoond dat er een gezagsverhouding bestond tussen appellante en de chauffeurs. Daarom was de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat appellante ‘in dit geval als werkgever moest worden aangemerkt’.

33. Een uitspraak van 20 november 2019 betrof de Arbeidsomstandighedenwet.^[23]Twee aspiranten waren als vrijwilligers in dienst van Veiligheidsregio Fryslân in de functie van aspirant brandwacht. Tijdens een hittegewenningsoefening in het kader van de opleiding ‘Manschap A’ bij het beboete bedrijf hadden zij eerste en tweedegraadsbrandwonden aan hun handen opgelopen. De rechtbank had deze boete vernietigd omdat het niet in lijn was met de in de memorie van toelichting bij de Arbowet gegeven voorbeelden om een derde waarbij een werknemer voor zijn werkgever een training volgde gedurende die training aan te merken als werkgever. De staatssecretaris meende dat de rechtbank niet had onderkend dat een werknemer meer werkgevers kan hebben. Het bedrijf was volgens de staatssecretaris voor de werkzaamheden ten tijde van de oefening te beschouwen als werkgever omdat het de aspiranten toen onder haar gezag arbeid liet verrichten.

34. De Afdeling wees er onder meer op het bedrijf had toegelicht dat de brandweerorganisatie waarbij een aspirant in dienst is de kosten van de opleiding betaalt en daarnaast de aspiranten een uur- en reiskostenvergoeding geeft als zij deelnemen aan de onderwijs- of praktijkbijeenkomsten. Als een aspirant weigert deel te nemen aan onderdelen van de opleiding of niet geschikt lijkt te zijn, is het aan de brandweerorganisatie om maatregelen te treffen. Het beboete bedrijf heeft daarin slechts een adviesfunctie en kan een aspirant niet uitsluiten van de opleiding. De opleiding duurt anderhalf jaar; het bedrijf geeft ongeveer zes keer een hele of halve dag praktijkbijeenkomsten. De Afdeling was van oordeel dat de deelname van de aspiranten aan de hittegewenningsoefening niet kon worden aangemerkt als het verrichten van arbeid voor het bedrijf als bedoeld in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, onderdeel 1, van de Arbeidsomstandighedenwet; dit zou ‘anders kunnen zijn als het zou gaan om Veiligheidsregio Fryslân’. De hittegewenningsoefening is volledig gericht op onderwijs binnen de opleiding. De deelname van aspiranten aan deze oefening draagt niet bij aan de productiecapaciteit van het beboete bedrijf en de inspanningen van de aspiranten tijdens de oefening komen in geen enkel opzicht ten bate van dat bedrijf.^[24]Daarnaast ontvangen aspiranten van het bedrijf geen vergoeding voor hun deelname aan de opleiding of de hittegewenningsoefening, maar wordt het bedrijf juist door Veiligheidsregio Fryslân betaald om aspiranten op te leiden.

35. In een uitspraak van 17 februari 2021 tenslotte ging het om een overtreding van de Arbeidstijdenwet.^[25]Eén van de vennoten van het beboete bedrijf had vervoerswerkzaamheden verricht zonder deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden. De rechtbank zag geen grond om een gezagsrelatie aan te nemen; ter zitting was gesteld ‘dat vennoten vrij zijn om een rit te accepteren’ en dat ‘zij zelf verantwoordelijk zijn voor het afzeggen van een door hen geaccepteerde rit als zij die niet kunnen rijden’. De Afdeling leidde uit de memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet af dat een gezagsverhouding aanwezig kan worden geacht ‘wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen.’^[26]

36. De Afdeling stelde vervolgens vast dat het dossier ‘geen aanwijzingen bevat op grond waarvan een gezagsverhouding kan worden aangenomen’. Het standpunt dat bij een vennootschap onder firma geen onderzoek naar het bestaan van een gezagsverhouding nodig is om deze als werkgever aan te merken ‘van vennoten die ten behoeve van die vennootschap als bestuurder werkzaamheden hebben verricht’ was niet juist.

37. Artikel 3.17 luidde in het Arbeidsomstandighedenbesluit zoals dat in 1997 is ingevoerd als volgt:^[27]

‘Het gevaar te worden getroffen door ongewild in beweging komende of vrijkomende voorwerpen, producten, vloeistoffen of gassen wordt voorkomen en, indien dat niet mogelijk is, zoveel mogelijk beperkt. Artikel 3.16, derde lid, laatste volzin, is van toepassing.’

38. Het artikel werd daarbij als volgt toegelicht: :

‘Artikel 3.17 ligt in het verlengde van de artikelen 3.2 en 3.3. De genoemde artikelen zien op de gevaren die kunnen worden veroorzaakt door de arbeidsplaats zelf, zoals het instorten of omvallen van gebouwen. Voor alle duidelijkheid zij vermeld dat het hier niet gaat om gevaren die veroorzaakt worden door op de arbeidsplaats aanwezige arbeidsmiddelen zoals machines, toestellen en apparaten. Voor die gevaren gelden betreffende voorschriften op grond van hoofdstuk 7 van dit besluit.

Met het onderhavige artikel is een groot aantal situaties ondervangen, waarin niet alleen voorwerpen gevaren kunnen veroorzaken, maar ook producten, vloeistoffen, stoffen en gassen (voor zover dat geen arbeidsmiddelen zijn). Dat deze gebeurtenissen gevaarlijk zijn, vindt zijn oorsprong in het onverwachte en ongewilde van de gebeurtenis. Daarop ligt ook het accent in dit artikel. Ook een uitgebreide opsomming van ongewilde bewegingen zal toch steeds een onvolledigheid in de beschrijving van de mogelijke concrete gevaren betekenen. Aan «ongewild in beweging komen» moet hier dan ook een zeer brede betekenis worden toegekend, zoals wegschuiven, wegspuiten, vallen, wegvliegen, wegkaatsen, omvallen, wegrollen, wegspringen en wegslingeren. Dergelijke gevaren kunnen soms op eenvoudige wijze worden voorkomen. Dit kan bijvoorbeeld door bij werkzaamheden met hijskranen geen lasten boven personen te laten hangen of over hen te draaien.’

39. Artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit kwam in 2004 als volgt te luiden:^[28]

‘Het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan, wordt voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk beperkt. Artikel 3.16, derde lid, laatste volzin, is van toepassing.’

40. De toelichting op deze wijziging hield onder meer het volgende in:

‘Artikel 3.17 had betrekking op het voorkomen en beperken van «het gevaar te worden getroffen door ongewild in beweging komende of vrijkomende voorwerpen, producten, vloeistoffen of gassen». Omdat in de praktijk is gebleken dat twijfel zou kunnen bestaan of bepaalde gevaarssituaties, zoals knelgevaar als gevolg van (gewild) in beweging gezette onderdelen van producten, onder dit of enig ander artikel van het Arbobesluit zouden vallen en dus niet aangepakt zouden kunnen worden, is de formulering van artikel 3.17 verruimd. Het artikel is zodanig gewijzigd dat dit voortaan betrekking heeft op alle gevallen waarin het gevaar bestaat te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan.’

41. Nadien is de verwijzing in de tweede zin nog twee keer aangepast.^[29]Thans verwijst de tweede zin naar artikel 3.16, vijfde lid, laatste volzin van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Die volzin luidt: ‘Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming de voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming’.

42. Artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit stond (in 1997) en staat nog steeds in Hoofdstuk 3, ‘Inrichting arbeidsplaatsen’, Afdeling 1, ‘Algemene voorschriften’, Paragraaf 4, ‘Inrichtingseisen’.

43. De reikwijdte van artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit was aan de orde in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 2 juli 2014.^[30]Een werkneemster van appellante had na het geven van een gymles aan leerlingen van een basisschool ernstig letsel opgelopen toen zij bij het opruimen van een basketbalpaal het houten basketbalbord waar de basketbalring op was bevestigd op haar hoofd en linkerarm had gekregen. De rechtbank had overwogen dat de minister ten onrechte artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit aan de boeteoplegging ten grondslag had gelegd nu deze bepaling geen betrekking had op arbeidsmiddelen maar op de inrichting van de arbeidsplaats. Volgens de rechtbank was artikel 7.4, derde lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit van toepassing nu de werkneemster was getroffen door een onderdeel van een arbeidsmiddel. Naar aanleiding van het betoog van appellante dat de rechtbank ten onrechte de grondslag van de boeteoplegging had gewijzigd, wijst de Afdeling erop dat artikel 3.17 in het vierde lid van artikel 7.4 Arbeidsomstandighedenbesluit van overeenkomstige toepassing is verklaard en dat de regelgever aldus heeft beoogd te voorkomen ‘dat situaties waarin niet zonder meer duidelijk is of het gevaar is veroorzaakt door de arbeidsplaats of het arbeidsmiddel niet zouden kunnen worden aangepakt’. Daarom bestond er geen grond appellante te volgen in haar betoog.^[31]

44. De eisen die artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit aan de werkgever stelt, waren aan de orde in een uitspraak van de Afdeling van 21 augustus 2013.^[32]Een medewerker was in het kader van zijn werkzaamheden bezig een metalen strip van ongeveer 100 kg te transporteren met een bovenloopkraan. De strip van 6 m lang moest horizontaal via een doorgang van 3 m worden vervoerd, waarbij een 300-tons pers en opgeslagen buizen moesten worden gepasseerd. Daarbij moest de strip ongeveer 70 graden worden gedraaid. De werknemer deed dat kennelijk niet op tijd, de strip botste vrijwel gelijktijdig met de pers en een opgeslagen buis, viel uit de platenklemmen en raakte de linkervoet van de werknemer. De staatssecretaris legde een boete op, de rechtbank verlaagde deze.

45. De Afdeling stelde centraal of de staatssecretaris aannemelijk had gemaakt dat appellante het gevaar dat dit ongeval zich zou voordoen niet zoveel mogelijk had beperkt. Nu de strip, zonder te draaien, niet door de doorgang van 3 m kon worden geleid, was het risico dat de strip zou botsen en als gevolg daarvan uit de platenklemmen zou schieten volgens de Afdeling niet zo veel mogelijk beperkt. De Afdeling wees er daarbij op ‘dat de werknemer zich dicht bij de last moest bevinden om deze te kunnen draaien, zodat de kans dat hij werd geraakt bij het vallen van de last groter was’. Aan een en ander deed niet af dat appellante ‘de risico’s van het hijsen heeft geïnventariseerd en tevens haar werknemers een cursus “veilig hijsen” heeft gegeven (…) nu het gevaar in dit geval niet slechts is gelegen in de hijsmethode’. De Afdeling vermeldde voorts dat appellante te kennen had gegeven ‘dat het hijsen van lange smalle strips als thans aan de orde ongeveer één keer per week voorkomt, zodat het op haar weg had gelegen dit transport en de mogelijke gevaren bij dit transport te inventariseren’.

46. Anders was de uitkomst in een uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018.^[33][Persoon A] was via een uitzendbureau ingeleend ‘om containers van hun verzegeling te ontdoen, te openen en het sjormateriaal daaruit te verwijderen’. [Persoon B] had met behulp van een heftruck een 20 voets container verplaatst en gedeeltelijk laten zakken. Nadat [persoon A] de verzegeling had verbroken, met een collega de deuren van de container had geopend en op afstand van de container was gaan staan, had [persoon B] na daartoe een sein te hebben gekregen van die andere collega de container op de bestrating neergezet, de container losgelaten en de heftruck achteruit weggereden. Vervolgens was [persoon A] naar de container gelopen om het sjormateriaal daaruit te verwijderen. Toen [persoon A] weer bij de opening van de container stond, konden hij en [persoon B] elkaar niet meer zien. [Persoon B] is toen met de heftruck naar de container teruggereden en heeft deze voor de tweede keer opgetild. Terwijl [persoon B] de container opnieuw op de bestrating neerzette, raakte de rechtervoet van [persoon A] bekneld tussen de container en de bestrating. De minister had een boete opgelegd, de rechtbank had de boete gematigd.

47. De Afdeling beoordeelde eerst of appellante het beknellingsgevaar zoveel mogelijk had beperkt. Zij stelde vast dat appellante aan haar werknemers een werkinstructie had verstrekt ‘over de wijze waarop de verzegeling van een container moet worden verbroken en de deuren moeten worden geopend terwijl de container door een heftruck wordt opgetild. Om de deuren te kunnen openen moet de container los van de grond zijn. Degenen die de deuren hebben geopend moeten daarna aan de kant gaan staan. Vervolgens moet de heftruckchauffeur een sein krijgen om de container op de juiste plek neer te zetten. De container mag pas worden betreden als die op de juiste plaats staat en de heftruck de container heeft losgelaten, aldus de werkinstructie.’ De Afdeling overwoog dat de directeur had verklaard ‘dat deze werkinstructie aan iedere werknemer mondeling wordt gegeven en dat deze na het ongeval ook op schrift is gesteld’. Verklaringen van [persoon A] en getuigen bevestigden dat appellante een nog niet op schrift gestelde werkinstructie voor het werken met heftrucks en containers hanteerde. En dat overal op het terrein van appellante aanplakbiljetten hingen met de waarschuwing ‘dat je uit de buurt moet blijven van een container wanneer daarmee wordt gemanoeuvreerd’.

48. De Afdeling achtte aannemelijk dat appellante ‘de risico’s van de naar hun aard eenvoudige en overzichtelijke werkzaamheden die [persoon B], [persoon A] en hun collega moesten uitvoeren, voldoende had geïnventariseerd’, dat zij met de werkinstructie een veilige werkwijze had ontwikkeld en dat zij haar werknemers ten tijde van het ongeval mondeling had geïnstrueerd over de toepassing van die veilige werkwijze. De werkinstructie kon volgens de Afdeling als een veilige werkwijze worden aangemerkt, ‘omdat deze inzichtelijk maakt wanneer degenen die de container hebben geopend op een afstand daarvan moeten gaan staan, wanneer de heftruckchauffeur daarna de container op zijn plek mag neerzetten, namelijk na een daartoe verkregen sein, en wanneer de container vervolgens mag worden betreden om het sjormateriaal daaruit te verwijderen.’ De minister had zich volgens de Afdeling ‘ten onrechte op het standpunt gesteld dat van een veilige werkwijze geen sprake is. Immers, indien de werkinstructie, die in een veilige werkwijze voor de uit te voeren werkzaamheden voorziet, door [persoon B] zou zijn gevolgd, dan zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden.’ De Afdeling stelde vast dat geen overtreding van artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit had plaatsgevonden.^[34]

Bespreking van het eerste middel

49. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte kan worden aangemerkt als ‘werkgever’ in de zin van artikel 1, tweede lid, sub a onder 1o Arbeidsomstandighedenwet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het daarop betrekking hebbende verweer op ontoereikende gronden is verworpen. Voorts wordt geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte althans op ontoereikende gronden heeft gekwalificeerd als ‘werkgever’ nu het bewezenverklaarde inhoudt dat de verdachte [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] arbeid heeft laten verrichten en de verdachte is vrijgesproken van het arbeid doen verrichten.

50. In de toelichting wordt gesteld dat het oordeel van het hof dat sprake is van werkgeverschap in de kern steunt op twee pijlers: (A) het gezag van de verdachte aan boord in de hoedanigheid van kapitein, en (B) de hoedanigheid van de verdachte als één van de broers die deel uitmaken van het familiebedrijf waar het schip de [A] onder valt. De steller van het middel formuleert eerst een deelklacht die met pijler (A) verband houdt. Aangevoerd wordt dat de omstandigheid dat een opvarende dan wel bemanningslid onder het gezag van de kapitein valt, niet tot gevolg heeft dat ook voor wat betreft het verrichten van arbeid sprake is van een gezagsverhouding. Indien dat wel het geval was, zou de kapitein in beginsel strafrechtelijk, bestuursrechtelijk en civielrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn voor niet-naleving van op de ‘werkgever’ rustende verplichtingen, en dat zou ‘een volstrekt onhoudbare en onwerkbare situatie’ meebrengen.

51. Hoofdstuk 3 van de Wet zeevarenden ziet op ‘de kapitein’. Artikel 1, eerste lid, onder h, definieert de kapitein als ‘de gezagvoerder van een Nederlands schip’.^[35]Ingevolge artikel 27, eerste lid, is de kapitein ‘belast met de handhaving van de openbare orde aan boord en oefent (hij) aan boord over alle opvarenden disciplinair gezag uit. Hij kan tot handhaving van dit gezag de maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn’.^[36]Ingevolge het vierde lid, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit, waren de opvarenden ‘verplicht de bevelen van de kapitein na te komen die door de kapitein worden gegeven in het belang der veiligheid of tot handhaving van de orde, met inbegrip van de openbare orde’.^[37]Uit artikel 28 volgt dat de kapitein ‘zijn gezag’ uitoefent ‘zodra hij aan boord is en het gezag heeft aanvaard of overgenomen, en zolang hij het gezag niet heeft overgedragen of de scheepsbeheerder hem het gezag niet heeft ontnomen’.^[38]

52. Hoofdstuk 2 van de Wet zeevarenden betreft ‘De bemanning van zeeschepen’. Artikel 1, eerste lid, onder k, definieert de bemanning als ‘de kapitein, de scheepsofficieren, de scheepsgezellen, en de overige zeevarenden die in de monsterrol worden genoemd’.^[39]Als ‘zeevarende’ werd ten tijde van het tenlastegelegde feit aangemerkt ‘de natuurlijke persoon die in enige hoedanigheid werkzaamheden verricht aan boord van een schip’.^[40]Ingevolge artikel 3 berust de zorg ‘voor het bemannen van een schip met inachtneming van deze wet’ bij de scheepsbeheerder.^[41]Artikel 4, eerste lid, bepaalt dat deze een schip zodanig bemant ‘dat redelijkerwijs alle werkzaamheden aan boord, met inachtneming van de geldende arbeids- en rusttijden, en gelet op de bedrijfsvoering, de beperking van oververmoeidheid van zeevarenden, de risico’s op zee en van de lading, zonder gevaar voor de opvarenden, het schip, de lading, het milieu of het scheepvaartverkeer kunnen worden verricht’.^[42]Ingevolge het tweede lid zorgt de scheepsbeheerder ‘ervoor dat de bemanningsleden bij hun tewerkstelling aan boord vertrouwd zijn met hun specifieke taken en met alle regelingen, procedures aan boord en de kenmerken van het schip, die verband houden met hun taken zowel onder normale omstandigheden als in noodsituaties’.^[43]De kapitein ‘zorgt ervoor dat de bemanning van het schip te allen tijde berekend is voor het verrichten van de werkzaamheden aan boord’ (vijfde lid).^[44]

53. Uit hoofde van artikel 52 Schepenwet is het de kapitein (voor zover in deze van belang) verboden ‘een reis te ondernemen of voort te zetten zonder dat de vereiste geldige certificaten zijn afgegeven’.^[45]Kapitein is op grond van artikel 1 ‘elk gezagvoerder van een schip of die dezen vervangt’. Op grond van artikel 3, tweede lid, wordt bij of krachtens algemene maatregel van rijksbestuur vastgesteld ‘welke certificaten benodigd zijn’.^[46]Hoofdstuk 2 van het Schepenbesluit 2004 ziet op ‘Certificaten en onderzoeken’. Artikel 5 bepaalt dat voor een vrachtschip van 500 GT of meer waarmee internationale reizen worden ondernomen het ‘veiligheidscertificaat voor vrachtschepen’ benodigd is.^[47]Een vrachtschip is volgens artikel 1 ‘een schip, niet zijnde een passagiersschip’.^[48]Ingevolge artikel 9 is voor een schip waarvoor een veiligheidscertificaat voor vrachtschepen benodigd is tevens benodigd ‘het veiligheidsmanagementcertificaat, behorende bij de ISM-Code’ en ‘het internationaal scheepsbeveiligingscertificaat, behorende bij de ISPS-Code’.^[49]

54. Deze regelgeving geeft (mede) uitvoering aan verplichtingen voortvloeiend uit het Internationaal Verdrag voor de beveiliging van mensenlevens op zee.^[50]Hoofdstuk IX van de Bijlage betreft ‘Management voor een veilige bedrijfsvoering aan boord van schepen’. Voorschrift 3 houdt in dat de maatschappij en het schip dienen te voldoen aan de voorschriften van de ‘International Safety Management Code’ en dat het schip dient te worden geëxploiteerd door een maatschappij die in het bezit is van een ‘conformiteitsdocument’. Voorschrift 5 houdt in dat het veiligheidsmanagementsysteem in stand moet worden gehouden overeenkomstig de bepalingen van de International Safety Management Code. Voorschrift 1 maakt duidelijk dat daarmee wordt gedoeld op ‘de internationale Code inzake het management voor een veilige bedrijfsvoering aan boord van schepen en ter voorkoming van verontreiniging’, aangenomen door de Intergouvernementele Maritieme Consultatieve Organisatie.^[51]

55. Het later (in 2006) tot stand gekomen Maritiem arbeidsverdrag bepaalt onder meer dat elke zeevarende recht heeft ‘op een veilige werkplek die aan de veiligheidsnormen voldoet’ (artikel IV, eerste lid).^[52]De onder Voorschrift 4.3 opgenomen Norm A4-3 (‘Bescherming van de gezondheid en veiligheid en ongevallenpreventie’) omschrijft een aantal onderwerpen die ‘wet- en regelgeving en andere maatregelen’ moeten behelzen, waaronder ‘redelijke voorzorgen ter voorkoming van bedrijfsongevallen’. In deze bepalingen ‘moeten de taken van de kapitein en/of een door de kapitein aangewezen persoon worden vermeld met betrekking tot het nemen van specifieke verantwoordelijkheid voor de uitvoering en naleving van de beleidsregels en de programma’s aan boord voor arbeidsomstandigheden’.

56. Uit (onder meer) dit geheel van voorschriften kan worden afgeleid dat op de kapitein verantwoordelijkheden rusten die met de arbeidsomstandigheden van de bemanning verband houden. Ik wijs er in het bijzonder op dat op grond van de Wet zeevarenden aan boord bij de kapitein het ‘gezag’ berust, dat hij daarbij bevelen kan geven ‘in het belang der veiligheid’ en dat hij ervoor dient te zorgen dat de bemanning ‘te allen tijde berekend is voor het verrichten van de werkzaamheden aan boord’. Daaruit volgt evenwel nog niet dat de kapitein als een 'werkgever' in de zin van artikel 1, tweede lid, Arbeidsomstandighedenwet dient te worden aangemerkt, die een ander onder zijn ‘gezag’ arbeid doet verrichten.

57. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Arbeidsomstandighedenwet leidde die in 1980 het Staatsblad bereikte, wordt duidelijk dat deze uitbreidende definitie is opgenomen omdat een voorziening noodzakelijk is geoordeeld ‘voor die gevallen, dat noch van een arbeidsverhouding noch van een publiekrechtelijke aanstelling sprake is’. Gezocht is naar een oplossing voor specifieke situaties, zoals ‘jeugdigen, die als stagiair of leerling in een bedrijf werkzaam zijn’. Daaruit volgt dat de omschrijving van ‘werkgever’ in het tweede lid in de kern een aanvullende functie had ten opzichte van de omschrijving in het eerste lid, voor gevallen waarin de arbeid krachtens een andere gezagsverhouding (de memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet spreekt over een ‘rechtsbetrekking’) plaatsvond.

58. De memorie van antwoord bij genoemd wetsvoorstel zorgt vervolgens voor enig misverstand doordat wordt gesproken over ‘een zeer algemene formule, verband houdende met het feit, dat het hier gaat om het bevorderen van gunstige omstandigheden overal waar mensen arbeid verrichten’. En doordat wordt gesteld dat het ‘feitelijk onder zijn gezag een ander arbeid doen verrichten’ de aansprakelijkheid voor de veiligheid meebrengt. Maar de memorie van antwoord neemt geen afstand van de gedachte dat het gaat om een aanvullende voorziening voor specifieke situaties. En aangegeven wordt dat in geval van een leidinggevende werknemer ‘primair de werkgever aansprakelijk is’ en dat de leidinggevende wegens feitelijke leidinggeven of opdracht geven kan worden vervolgd. De gedachte is kennelijk niet geweest dat eenieder die ‘gunstige omstandigheden’ kan bevorderen ‘overal waar mensen arbeid verrichten’ als werkgever is aan te merken.

59. Dat de definitie van het tweede lid de omschreven aanvullende functie heeft, volgt ook uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de huidige Arbeidsomstandighedenwet leidde. Het tweede lid zou bepalen dat ‘ook al is er geen arbeidsovereenkomst of een publiekrechtelijke aanstelling (…) toch sprake kan zijn van een werkgever-werknemerrelatie in de zin van de wet, indien arbeid onder gezag wordt verricht’. En de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot een uitzondering voor vrijwilligers leidde, wijst in dezelfde richting. De omschrijving zou zien op ‘degene die onder zijn gezag personen arbeid doet verrichten zonder dat deze personen werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling of dat het gaat om inleenkrachten’.^[53]

60. In de memorie van toelichting bij de Arbeidstijdenwet, waarin dezelfde definitie van het begrip ‘werkgever’ voorkomt, is eenzelfde benadering gekozen. De definitie van het tweede lid is bedoeld voor ‘een situatie waarbij noch van een arbeidsovereenkomst noch van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn’.

61. Deze toelichting verheldert ook dat aldus de stand van zaken onder de Arbeidswet 1919 in zeker opzicht werd gecontinueerd. Voor de toepasselijkheid van die wet was het namelijk ‘niet noodzakelijk, dat de betrokken arbeid in een onderneming wordt verricht krachtens arbeidsovereenkomst’ maar gold wel ‘dat er een zekere band, een zekere mate van zeggenschap in de relatie tussen de leiding van de onderneming en de arbeiders moet bestaan’. De strafrechtelijke aansprakelijkheid rustte op het hoofd of de bestuurder van de onderneming; deze kon ook ‘opzichthoudend personeel’ met de zorg voor de naleving belasten. Een vergelijkbaar regime gold onder de Veiligheidswet 1934, die door de Arbeidsomstandighedenwet werd vervangen. Uit de memories van toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet kan – meen ik – niet worden afgeleid dat de aanvullende definitie van het begrip werkgever – tevens – verband hield met een wens de strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens niet naleven van op de werkgever rustende verplichtingen te verruimen.

62. De rechtspraak van de Afdeling is, meen ik, hiermee in lijn. Bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding moet volgens de Afdeling acht worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden. Dat aan een werknemer van de onderaannemer aanwijzingen werden gegeven over de te verrichten werkzaamheden bracht niet mee dat het bedrijf waar de projectleider voor werkte (ook) werkgever van die werknemer was.^[54]Een bedrijf dat de landelijke distributie van drukwerk verzorgde was niet de werkgever van twee kinderen die met de lokale distributeur een arbeidsovereenkomst hadden gesloten.^[55]Een bedrijf dat de opleiding van aspirant brandwachten verzorgde was niet de werkgever van deze vrijwilligers; de brandweerorganisatie waar de aspiranten (als vrijwilliger) dienden (mogelijk) wel.^[56]

63. Anders werd geoordeeld bij chauffeurs die in dienst waren van een (naar ik begrijp: in Roemenië gevestigd) dochterbedrijf.^[57]Vastgesteld was dat binnen de organisatie van het moederbedrijf onder regie en dagelijkse leiding van haar voormalige directeur de ritplanning van het transportmaterieel van moederbedrijf en dochterbedrijf plaatsvond. De organisatie van het moederbedrijf stuurde onder regie en leiding van haar voormalige directeur zowel chauffeurs in dienst van het moederbedrijf als chauffeurs in dienst van het dochterbedrijf aan. Op vrachtbrieven was alleen het moederbedrijf als vervoerder vermeld. Dat hier werd aangenomen dat (ook) het moederbedrijf werkgever was, kan – mede – worden verklaard uit de omstandigheid dat het gezag dat in deze situatie werd uitgeoefend sterk doet denken aan het gezag dat bij inlenen wordt uitgeoefend.

64. De ‘relevante feiten en omstandigheden’ die de Afdeling in zijn afweging betrekt, duiden er voorts op dat in situaties waar de definitie van het tweede lid (in het bijzonder) voor geschreven is, ook het financiële element een rol speelt. De Afdeling wijst erop dat de brandweerorganisatie waarbij een aspirant in dienst is de kosten van de opleiding betaalt en daarnaast de aspiranten een uur- en reiskostenvergoeding geeft. En dat het bedrijf dat de aspirant brandwachten opleidde hen geen vergoeding betaalde. Het gaat (in de context van de Arbeidsomstandighedenwet) derhalve niet alleen om feitelijk gezag over arbeid. De Afdeling wijst er in deze zaak ook op dat de deelname van aspiranten aan de oefening niet bijdroeg aan de productiecapaciteit van het beboete bedrijf en dat de inspanningen van de aspiranten in geen enkel opzicht ten bate kwamen van deze partij.

65. Een benadering waarin betrekkelijk snel kan worden aangenomen dat een (rechts-)persoon werkgever is op grond van de definitie van het tweede lid in een situatie waarin een andere (rechts-)persoon werkgever is op grond van het eerste lid, ligt ook gelet op de inhoud van de Arbeidsomstandighedenwet niet in de rede. Die benadering zou meebrengen dat de verplichtingen uit hoofde van de Arbeidsomstandighedenwet, waaronder de verplichting een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden (artikel 3) op twee (rechts-)personen rusten. Uit de definitie van werkgever in artikel 1, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet kan worden afgeleid dat de wetgever juist heeft gestreefd naar een regeling waaruit eenduidig volgt op welke (rechts-)persoon deze verplichtingen rusten. Uit die definitie volgt dat degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst tot het verrichten van arbeid gehouden is niet als werkgever wordt aangemerkt ‘indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten’. En dat de ‘inlener’ wel als werkgever wordt aangemerkt.

66. Dat de omschrijving van ‘werkgever’ in artikel 1, tweede lid, Arbeidsomstandighedenwet in de kern een aanvullende functie heeft voor arbeid uit hoofde van andere gezagsverhoudingen, vertaalt zich – meen ik – ook in de uitleg van het begrip ‘gezag’ dat daarin centraal staat. De ‘arbeidsovereenkomst’ wordt in artikel 7:610 BW omschreven als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’. Met de woorden ‘in dienst van’ wordt ‘tot uitdrukking gebracht dat de werknemer in een gezagsverhouding tot zijn werkgever staat’.^[58]Gelet op de aanvullende functie van de omschrijving van ‘werkgever’ in artikel 1, tweede lid, Arbeidsomstandighedenwet ligt het in de rede het begrip ‘gezag’ in deze omschrijving aansluitend bij de omschrijving van het eerste lid uit te leggen.

67. [betrokkene 1] heeft namens de [medeverdachte ] B.V. verklaard dat de Filipijnen ‘komen van een crewingbedrijf, [B] ’ (bewijsmiddel 9). Dat duidt erop dat sprake is van een situatie waarin [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aan [medeverdachte ] B.V. ter beschikking zijn gesteld voor het verrichten van arbeid. Daar gaat ook de Advocaat-Generaal van uit, zo blijkt uit het requisitoir. De Advocaat-Generaal leidt uit de omstandigheid dat ‘de bemanningsleden door het Filipijnse uitzendbureau [B] Inc als agent (zijn) geworven voor werkgever [medeverdachte ] BV’ af dat [medeverdachte ] BV is aan te merken als werkgever. Dat brengt – meen ik – reeds mee dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat verdachte, die ten behoeve van [medeverdachte ] B.V. op het schip als kapitein werkzaam was, de werkgever van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] was.

68. In verband met het ‘gezag’ van de verdachte heeft het hof vastgesteld dat ‘ [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] aan boord van de [A] arbeid verrichtten in afhankelijkheid van de verdachte’. Het hof stelt in dat verband vast dat de verdachte en [getuige] verklaren ‘dat de verdachte als kapitein eindverantwoordelijke is’, dat [getuige] verklaart ‘dat de lassers formeel onder de verantwoordelijkheid van de kapitein vallen’ en dat [betrokkene 1] verklaart dat de kapiteins van de schepen die in de holding zitten ‘aan boord autonoom zijn’. Het hof wijst er voorts op dat de verdachte ‘als gezagvoerder van het schip de arbeidsplaats waarover hij gezag voert met zich mee de zee op (neemt), hetgeen de afhankelijkheid van de positie van de werknemers versterkt’.

69. Anders dan het hof meen ik dat deze feiten en omstandigheden niet meebrengen dat de verdachte [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] ‘onder zijn gezag’ als bedoeld in artikel 1, tweede lid, onder a, sub 1o, Arbeidsomstandighedenwet arbeid heeft doen verrichten. De genoemde feiten en omstandigheden brengen niet een gezag als werkgever over de arbeidsomstandigheden aan boord mee. Ik merk in dat verband nog op dat uit de bewijsvoering niet volgt dat de verdachte [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] voor hun werkzaamheden betaalde en dat de inspanningen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] , zo begrijp ik, ten bate kwamen van [medeverdachte ] B.V.

70. Een en ander brengt mee dat deze deelklacht slaagt.

71. De steller van het middel formuleert ook een deelklacht die met pijler (B) verband houdt. Dat de verdachte, zoals het hof overweegt, de nodige invloed lijkt te hebben binnen het familiebedrijf waaronder de [A] valt en dat hij en de broers over van alles overleg hebben, zou niet redengevend zijn, althans ontoereikend voor het oordeel dat de verdachte in de concrete omstandigheden van het geval de twee lassers ‘onder zijn gezag’ arbeid heeft laten verrichten.

72. Het hof heeft naar aanleiding van de passages uit de kamerstukken die eerder werden geciteerd overwogen dat ‘de rol van de verdachte meer omvat dan ligt besloten in de term ‘leidinggevend personeel’.’ Daarbij wordt in de eerste plaats ‘gewezen op de eerder beschreven bijzondere positie van een kapitein ten opzichte van de werknemers op ‘zijn’ schip’, en in de tweede plaats op de omstandigheid ‘dat de [A] onderdeel uitmaakt van een familiebedrijf, waarbinnen een aantal broers – onder wie de verdachte – als kapitein varen op een aantal schepen’. Het hof overweegt dat de verdachte binnen het bedrijf de nodige invloed lijkt te hebben. Het hof wijst daarbij op de verklaring van de verdachte bij de politie voor zover inhoudend ‘dat zijn broer [betrokkene 1] weliswaar de directeur is, maar dat ze alles in overleg doen’. Concreet houdt deze verklaring in: ‘In feite is de structuur zo dat we alles in overleg doen. Eén man moet het doen, in overleg met ons. Er moet één man directeur zijn en dat is mijn broer [betrokkene 1] ’. ‘Alles wat we hebben, is van ons vieren. We regelen alles met elkaar, maar er kan er maar één directeur zijn, [betrokkene 1] dus’ (bewijsmiddel 6).

73. Uit de overwegingen van het hof volgt dat het de vaststellingen inzake de positie van de verdachte binnen het bedrijf niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de verdachte ‘een ander onder zijn gezag’ arbeid heeft doen verrichten. Het hof heeft die vaststellingen ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de rol van verdachte meer omvat dan besloten ligt in de term ‘leidinggevend personeel’. Dat oordeel houdt, zo begrijp ik, verband met de wettelijke eis dat betrokkene een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten ‘zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn’. Ik zou deze deelklacht evenwel aldus willen opvatten dat zij meer in het algemeen gericht is tegen het oordeel dat de vaststellingen inzake de positie van de verdachte binnen het bedrijf (ook) meebrengen dat hij als een werkgever kan worden aangemerkt.

74. Om werkgever in zin van artikel 1, tweede lid, onder a, sub 1o, Arbeidsomstandighedenwet te zijn is vereist dat betrokkene een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten ‘zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn’. In dat verband verdient de aandacht dat de precieze verhouding tussen de verdachte en [medeverdachte ] B.V. (zo merkt ook de steller van het middel op) niet uit de bewijsvoering volgt. Uit de verklaringen van de verdachte kan (in samenhang met andere bewijsmiddelen) worden afgeleid dat hij kapitein was aan boord van de [A] (bewijsmiddelen 5 en 6). En dat zijn broer [betrokkene 1] directeur was, dat alles ‘wat we hebben’ van ‘ons vieren’ is, en dat zij alles ‘met elkaar’ regelen. Wat de precieze rechtsverhoudingen betreft, volgt uit de bewijsvoering dat ‘ [D] B.V ’ enig aandeelhouder en bestuurder is van ‘ [medeverdachte ] B.V.’, en dat ‘ [C] B.V. ’ enig aandeelhouder en bestuurder is van ‘ [D] B.V.’ (bewijsmiddelen 10 en 11). [betrokkene 1] verklaart over de ‘rollen’ van zijn broers ‘in het beheer van de schepen’ dat zij ‘allemaal kapiteins of WTK’s’ zijn. Maar welke rechtsverhoudingen en overeenkomsten aan de werkzaamheden en invloed van verdachte ten grondslag liggen, wordt uit de bewijsvoering niet duidelijk.

75. Dat de rol van de verdachte, zoals het hof overweegt, meer omvat dan besloten ligt in de term ‘leidinggevend personeel’, doet er – meen ik – voorts niet aan af dat uit de bewijsvoering dient te volgen dat de verdachte een ander onder zijn gezag arbeid heeft doen verrichten ‘zonder werkgever of werknemer te zijn’. Niet alleen de wettekst wijst in die richting, maar ook de wetsgeschiedenis: uit de memorie van antwoord blijkt dat de uitdrukking ‘zonder werknemer te zijn’
medebeoogt te bereiken dat het leidinggevend personeel niet als werkgever wordt aangemerkt. Deze wettelijke eis heeft derhalve een bredere strekking. Daarbij is deze eis onderdeel van een wettelijke definitie die slechts een beperkte, aanvullende betekenis heeft ten opzichte van de omschrijving in het eerste lid. En uit de wetsgeschiedenis volgt nergens dat een grote invloed van de betrokkene uit hoofde van andere hoedanigheden dan die van werknemer meebrengt dat hij of zij met voorbijgaan aan de wettelijke definitie als werkgever kan worden aangemerkt.

76. In het licht van een en ander schiet de bewijsvoering ook tekort voor zover zij betrekking heeft op het ‘zonder werkgever of werknemer’ in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a, Arbeidsomstandighedenwet te zijn een ander onder zijn gezag arbeid doen verrichten.

77. Ook de tweede deelklacht slaagt.

78. Daarmee slaagt het middel.

Bespreking van het tweede middel

79. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed althans mede in het licht van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht ontoereikend en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd, althans dat nader genoemde verweren op ontoereikende althans onbegrijpelijke gronden zijn verworpen. Deze klachten betreffen in de eerste plaats de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat verdachte als pleger handelingen heeft verricht of nagelaten in strijd met de Arbeidsomstandighedenwet, namelijk dat hij, in de hoedanigheid van werkgever, in strijd met artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit, het gevaar voor werknemers die in de pijpleiding laswerkzaamheden verrichtten te worden getroffen door water dat door de pijpleiding werd gepompt, niet heeft voorkomen dan wel zoveel mogelijk heeft beperkt. In de toelichting wordt gesteld dat (door de verdediging is aangevoerd dat) de [A] in het bezit is van ‘een van overheidswege uitgegeven certificaat, dat bevestigt dat het schip, de arbeidsplaats, voldoet aan alle (inrichtings)eisen die door de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit aan de arbeidsplaats worden gesteld’, en dus ook aan art. 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit. Verdachte mocht er daarom, aldus de steller van het middel, op vertrouwen dat de [A] wat de bevoegde autoriteiten betreft voldeed aan alle eisen die het Arbobesluit aan het schip als arbeidsplaats stelt.

80. De steller van het middel wijst daarbij op paragraaf 9 van de pleitnotities in hoger beroep. Aldaar is heel in het algemeen aangevoerd dat de [A] ‘talloze vergunningen en certificaten heeft’. Vervolgens wordt in de schriftuur concreet gewezen op de door de Inspectie Leefomgeving en Transport uitgegeven
Declaration of Maritime Labour Compliance. Daaromtrent is in de pleitnota aangevoerd dat op grond van de Wet Zeevarenden voor een schip als de [A] door de minister een geldig certificaat maritieme arbeid en een verklaring naleving maritieme arbeid (de Nederlandse vertaling van Declaration of Maritime Labour Compliance) moet zijn afgegeven voordat het schip mag varen. En dat dit certificaat en deze verklaring alleen worden afgegeven als na onderzoek blijkt dat het schip voldoet aan de eisen van gezondheid, veiligheid en ongevallenpreventie zoals gesteld bij en krachtens de Arbeidsomstandighedenwet. De [A] beschikte volgens de raadsman over deze papieren. Dat zou betekenen dat het schip volgens de ter zake keurende overheid aan de vereisten voldeed en dat de verdachte daarop mocht vertrouwen (randnummer 65).

81. Voorschrift 5.1.3 van het Maritiem arbeidsverdrag (‘Certificaat maritieme arbeid en Verklaring naleving maritieme arbeid’) is blijkens het eerste lid van toepassing op schepen ‘van 500 GT of meer die internationale reizen maken’. Ingevolge het vijfde lid moeten het certificaat maritieme arbeid en de verklaring naleving maritieme arbeid overeenstemmen met het in de Code voorgeschreven model. De gedetailleerde vereisten ten behoeve van het certificaat maritieme arbeid en de verklaring naleving maritieme arbeid, ‘met inbegrip van een lijst van hetgeen moet worden geïnspecteerd en goedgekeurd’, zijn volgens het zevende lid ‘vervat in deel A van de Code’. Voorschrift 5.1.1, vierde lid, bepaalt: ‘Een certificaat maritieme arbeid aangevuld met een verklaring naleving maritieme arbeid vormt prima facie bewijs dat het schip naar behoren is geïnspecteerd door het Lid waarvan het de vlag voert en dat aan de vereisten van dit verdrag met betrekking tot de werk- en leefomstandigheden van de zeevarenden overeenkomstig de certificering is voldaan.’

82. Hoofdstuk 4B van de Wet zeevarenden was ten tijde van het tenlastegelegde feit getiteld ‘Certificaat maritieme arbeid en verklaring maritieme arbeid’. Het hoofdstuk is in 2011 ingevoegd.^[59]Uit artikel 48c, eerste lid, (en artikel 1) volgt dat de Minister van Infrastructuur en Milieu ‘voor een schip van 500 GT of meer dat internationale reizen maakt, op aanvraag een certificaat maritieme arbeid en een verklaring naleving maritieme arbeid’ afgeeft ‘indien de door de scheepsbeheerder opgestelde verklaring naleving maritieme arbeid deel II voldoet aan het bepaalde krachtens artikel 48b en na onderzoek blijkt dat voor het desbetreffende schip wordt voldaan aan de eisen, bedoeld in Aanhangsel A5-1 van het Maritiem Arbeidsverdrag’ met betrekking tot een aantal in de wet genoemde onderwerpen. Daartoe behoren onder meer de eisen met betrekking tot ‘j. gezondheid, veiligheid en ongevallenpreventie gesteld bij of krachtens de artikelen 3, vierde lid, 5, 6, 8, 12 en 16 van de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 3, 3a, 4 en 9 van de Schepenwet en krachtens artikel 64’. Ingevolge artikel 52, eerste lid, onder d, was een ambtenaar van de Inspectie Leefomgeving en Transport ten tijde van het tenlastegelegde feit bevoegd een schip aan te houden, indien er voorafgaand aan het vertrek naar zee ‘geen certificaat maritieme arbeid is afgegeven of het certificaat maritieme arbeid ongeldig is’.^[60]

83. Ingevolge artikel 48c, derde lid, Wet zeevarenden worden bij ministeriële regeling regels gesteld met betrekking tot (onder meer) ‘a. de onderzoeken waaraan schepen zijn onderworpen ter verkrijging en verlenging van een certificaat maritieme arbeid of tijdens de geldigheidsduur daarvan, alsmede de inhoud van die onderzoeken en de frequentie waarmee zij worden verricht.’ Uit artikel 5.2 van de Regeling zeevarenden volgt dat in de verklaring naleving maritieme arbeid deel II worden vermeld ‘de maatregelen en procedures om te waarborgen dat voortdurend wordt voldaan aan de in artikel 48c, eerste lid, van de wet bedoelde eisen en de voorgestelde maatregelen om voortdurende verbetering van de naleving te waarborgen’.^[61]Artikel 5.3 bepaalt dat een certificaat maritieme arbeid een geldigheidsduur van ten hoogste vijf jaren heeft. ‘Ter verkrijging’ van dat certificaat, bij een tussentijdse inspectie en bij een verlengingsinspectie wordt (a) ‘onderzocht of het schip voldoet aan de eisen als bedoeld in artikel 48c, eerste lid, van de wet, en aan de voorschriften genoemd op de toepasselijke verklaring naleving maritieme arbeid deel I’. Bij die inspectie wordt verder (b) ‘beoordeeld of de verklaring naleving maritieme arbeid deel II voldoet aan het bepaalde in artikel 5.2, en of op basis van de inhoud van die verklaring voldoende is gewaarborgd dat de in onderdeel a bedoelde eisen die op het desbetreffende schip van toepassing zijn, voortdurend worden nageleefd’.

84. Uit de beschreven procedure kan worden afgeleid dat aan de verlening van het certificaat maritieme arbeid een onderzoek vooraf gaat. Dat onderzoek en de daaropvolgende verlening van het certificaat impliceren evenwel niet dat op een schip waarvoor een certificaat maritieme arbeid is afgegeven de Arbeidsomstandighedenwet niet kan worden overtreden. En dat volgt ook niet uit een verklaring naleving maritieme arbeid. Ik wijs er in dat verband op dat Voorschrift 5.1.1 van het Maritiem arbeidsverdrag bepaalt dat een certificaat maritieme arbeid aangevuld met een verklaring naleving maritieme arbeid ‘prima facie bewijs’ vormt dat het schip ‘naar behoren is geïnspecteerd’ en dat aan de vereisten van dit verdrag met betrekking tot de werk- en leefomstandigheden van de zeevarenden overeenkomstig de certificering is voldaan. Het belang van het certificaat maritieme arbeid is erin gelegen dat een schip bij het ontbreken daarvan kan worden aangehouden; niet dat het vrijwaart voor een veroordeling wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet. Ik merk daarbij op dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat de procedure die feitelijk gevolgd werd in geval lassers in de laadgoot aan het werk waren, in de verklaring naleving maritieme arbeid is vermeld als een maatregel of procedure die waarborgt ‘dat voortdurend wordt voldaan aan de in artikel 48c, eerste lid, van de wet bedoelde eisen’. Dat het gevaar dat zich in deze zaak heeft gerealiseerd bij de inspectie(s) niet is onderkend, kan niet het vertrouwen rechtvaardigen dat de gevolgde procedure adequaat was.

85. De steller van het middel voert voorts aan dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de verwijten te hebben gehandeld in strijd met de artikelen 3.2, eerste lid, en 3.6, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. De door de verdediging besproken Declaration of Maritime Labour Compliance, part I and II in combinatie met de overwegingen van het hof ‘omtrent de veiligheid van de pijpleidingen en de mogelijkheid om die bij direct gevaar te kunnen verlaten’, zouden haaks staan op de bewezenverklaring.

86. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het niet voldoen ‘aan de verplichtingen beschreven in de eerste vier gedachtestreepjes van de tenlastelegging’. Het hof ‘neemt aan dat de verdachte werknemers voldoende heeft ingelicht over de werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s.’ En het dossier biedt volgens het hof geen aanknopingspunten voor de constatering dat de verdachte niet heeft toegezien ‘op de naleving van de voorschriften, of dat de pijpleidingen niet veilig toegankelijk waren, dan wel bij gevaar niet veilig konden worden verlaten’. Ik begrijp deze overweging van het hof tegen de achtergrond van de tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsmotivering aldus dat het hof onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds het ervoor zorgen dat de pijpleidingen (in het algemeen) veilig toegankelijk waren en veilig konden worden verlaten en het nemen van maatregelen om mogelijk te maken dat werknemers die laswerkzaamheden verrichtten in de pijpleiding zich bij gevaar snel via de kortst mogelijke weg in veiligheid konden stellen, en anderzijds het specifieke gevaar voor deze werknemers om te worden getroffen door water dat door de pijpleiding werd gepompt. Aldus begrepen staat de motivering van de partiële vrijspraak niet haaks op de bewezenverklaring en bewijsmotivering in combinatie met de verklaring naleving maritieme arbeid.

87. Ik merk voorts op dat ‘de vrijspraak van de eerste vier gedachtestreepjes in de tenlastelegging’ in de cassatieakte partieel van het cassatieberoep is uitgesloten. Indien Uw Raad – anders dan ik heb aangenomen – van oordeel zou zijn dat deze beperking kan worden gerespecteerd, brengt dat mee dat de vraag of de motivering van de bewezenverklaring zich verdraagt met de aan de vrijspraak gegeven motivering in cassatie niet ten toets kan komen.^[62]

88. De steller van het middel voert vervolgens aan dat het hof de bewezenverklaring van handelen in strijd met artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit in de kern baseert op een verwijt dat niet ziet op de inrichting van de arbeidsplaats, maar op het ontbreken van heldere, vastgelegde instructies en/of verwachtingen ten aanzien van de schipper of officier van de wacht wat betreft diens handelen voor deze de pompen aanzette. Aldus zou het hof hebben miskend dat artikel 3.17 ziet op de inrichtingseisen, het gevaar dat wordt veroorzaakt door de arbeidsplaats zelf.

89. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte arbeid heeft laten verrichten ‘terwijl hij in strijd met artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit het gevaar voor werknemers die in de pijpleiding laswerkzaamheden verrichtten te worden getroffen door water dat door de pijpleiding werd gepompt, niet heeft voorkomen dan wel zoveel mogelijk heeft beperkt’. In die bewezenverklaring ligt besloten dat het hof het onderhavige gevaar heeft gezien als een gevaar dat door de (inrichting van de) arbeidsplaats is veroorzaakt. Dat is niet onbegrijpelijk. In verband met de eerder genoemde rechtspraak van de Afdeling wijs ik erop dat de gevaren niet samenhangen met gebruikte arbeidsmiddelen, en dat artikel 7.4 Arbeidsomstandighedenbesluit derhalve niet in beeld is. Dat het gevaar voortkomt uit de arbeidsplaats, doet er voorts niet aan af dat het hof heeft kunnen oordelen dat het gevaar te worden getroffen door vloeistoffen onvoldoende is voorkomen doordat niet een systeem is gehanteerd waarbij ‘de namens de werkgever verantwoordelijke personen (de kapitein, de officieren van de wacht) zich er eerst van vergewissen dat geen van de bemanningsleden zich in de pijpleidingen bevindt alvorens de pompen in te schakelen’. Ik wijs in dit verband op de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018, waaruit volgt dat een werkinstructie een adequate maatregel kan zijn in verband met gevaren die onder art. 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit vallen.

90. De steller van het middel voert voorts aan dat ook als dit verwijt wel onder het bereik van artikel 3.17 Arbeidsomstandighedenbesluit zou vallen, ’s hofs oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend zou zijn gemotiveerd. Aan de verdachte (als kapitein) en de officier van de wacht zou als ‘namens de werkgever verantwoordelijke personen’ een rol zijn toegedicht die anders zou zijn dan die van ‘de werknemers’, terwijl de verdachte door het hof tevens als werkgever is aangemerkt. Verdachte zou evenmin begrijpen waarom het vastleggen van ‘wat van de schipper of de officier van de wacht werd verwacht vóór deze de pompen aanzette’ zou leiden tot een ‘beter, veiliger en minder van het eigen handelen of nalaten van de werknemers afhankelijk systeem’. Het veiligheidssysteem zou ‘alleen worden uitgebreid met méér van het eigen handelen of nalaten van individuele personen afhankelijke schakels’.

91. Dat de verdachte door het hof als werkgever in de zin van artikel 1, tweede lid, onder a, sub 1o, Arbeidsomstandighedenwet is aangemerkt, op grond van zijn functie als kapitein, doet er niet aan af dat het hof het met het oog het voorkomen van het gevaar dat personen in de pijpleiding worden getroffen door het water, noodzakelijk heeft kunnen achten dat de kapitein en de officier van de wacht, naar ik begrijp als de personen die de beslissing (kunnen) nemen om de pomp aan te zetten, zich ervan vergewissen dat geen van de bemanningsleden zich in de pijpleidingen bevindt alvorens de pompen worden ingeschakeld. Dat het hof heeft geoordeeld dat de veiligheid van bemanningsleden door het creëren van deze verplichting (wezenlijk) wordt vergroot, is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat ‘vrijwel dagelijks aan en in de pijp werd gelast’ maar dat uit de bewijsvoering niet volgt dat de pompen regelmatig – in verband met hoge golven – open worden gezet.

92. De steller van het middel meent dat het oordeel van het hof ook niet in stand kan blijven nu uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep zou blijken ‘dat de mogelijkheid van aanvullende maatregelen wat betreft de inrichting (van de arbeidsplaats) als bedoeld in artikel 3.17 van het besluit niet of nauwelijks is onderzocht of besproken’.

93. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte als werkgever ‘het gevaar voor werknemers die in de pijpleiding laswerkzaamheden verrichtten te worden getroffen door water dat door de pijpleiding werd gepompt, niet heeft voorkomen dan wel zoveel mogelijk heeft beperkt’. Het hof heeft daarbij overwogen dat gelet op de achtergrond van artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet, ‘dat voor een belangrijk deel is gestoeld op de gedachte dat werknemers dienen te worden behoed voor gevaarlijke werkomstandigheden’ niet ‘lichtvaardig (mag) worden geconcludeerd dat voldoende is gedaan om zeer risicovolle situaties het hoofd te bieden.’ Het hof heeft daarbij aangegeven welke aanvullende maatregel naar het oordeel van het hof geschikt is om het risico voor bemanningsleden waar het in deze zaak om gaat toereikend uit te sluiten. Die vaststelling van aanvullende maatregelen is evenwel niet waar de strafprocedure op gericht is.

94. Tegen die achtergrond kan de omstandigheid dat naar het oordeel van de steller van het middel in hoger beroep onvoldoende aandacht is besteed aan de mogelijkheid van aanvullende maatregelen niet tot cassatie van de bestreden uitspraak leiden. Ik merk daarbij op dat de onderwerpen die bij de behandeling van het hoger beroep aan de orde dienen te komen mede door de procespartijen worden bepaald.

95. De in het middel verwoorde klacht betreft in de tweede plaats de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat verdachte [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] arbeid heeft laten verrichten. De steller van het middel voert in de toelichting aan dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat zij ‘geen opdracht hadden gehad, uit eigener beweging handelden’ en dat verdachte ‘niet wist dat ze werkzaamheden (zouden gaan) verrichten in de pijpleiding’.

96. Uit de bewijsmiddelen volgt dat ‘laswerkzaamheden in de verschillende pijpen en de laadgoot zeer regelmatig voorkwamen, zowel aan de binnenzijde als aan de buitenzijde’, en dat beide slachtoffers ‘voor dit doel ook specifiek aan boord’ waren (bewijsmiddel 3). De enkele omstandigheid dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] geen specifieke opdracht zouden hebben gekregen van [getuige] brengt niet mee dat geen sprake is van het ‘arbeid laten verrichten’ door de verdachte maar van ‘eigener beweging’ handelen. Het lassen vond – vrijwel dagelijks, aldus het hof – plaats ten behoeve van de werkgever.

97. Het middel faalt.

Bespreking van het derde middel

98. Het derde middel voert aan dat het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn is geschonden doordat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

99. Het cassatieberoep is op 10 oktober 2022 ingesteld. De stukken van het geding zijn op 14 februari 2024 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden met ruim acht maanden is overschreden. Tot strafvermindering behoeft dat in het licht van de opgelegde straf niet te leiden.^[63]

100. Het middel slaagt, maar leidt niet tot cassatie.

Afronding

101. Het eerste en derde middel slagen. Het tweede middel faalt. In verband met de afdoening door Uw Raad roep ik in herinnering dat in de cassatieakte een aantal beslissingen van het cassatieberoep zijn uitgezonderd. Voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat het eerste middel faalt, wijs ik erop dat de rechtbank de verdachte in eerste aanleg heeft vrijgesproken. Ambtshalve merk ik – voor dat geval – op dat Uw Raad niet uitspraak zal doen binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld. In verband met de opgelegde straf behoeft ook dat niet tot cassatie te leiden. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

102. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het de beslissingen betreft ter zake van het onder 1 ten laste gelegde – voor zover aan het oordeel van Uw Raad onderworpen – en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2024:1273

Verantwoordelijkheid van de kapitein voor arbeidsomstandigheden aan boord van een zeeschip en de toepassing van de Arbeidsomstandighedenwet

Conclusie

Nummer22/03751 E

Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

Toepasselijke regelgeving alsmede rechtspraak ABRvS

Artikel 1:1, tweede lid

Bespreking van het eerste middel

Bespreking van het tweede middel

Bespreking van het derde middel

Afronding

Voetnoten