ECLI:NL:PHR:2024:779

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00521

Zitting27 augustus 2024

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1.1

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch, heeft bij arrest van 31 januari 2023^[1]het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging ter zake van het tenlastegelegde (enigszins ingekort: het medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van harddrugs). Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld door het openbaar ministerie. W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is door R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, advocaten te Rotterdam, een schriftuur houdende tegenspraak ingediend.

Het middel

2.1

Het middel bevat de klacht dat de beslissing van het gerechtshof om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Een korte schets van de zaak

2.2

Het gaat in deze zaak om de vraag of sprake is geweest van een buitengerechtelijke afdoening van de zaak die in de weg staat aan het instellen van (verdere) vervolging van de verdachte.

2.3

Het procesverloop komt op het volgende neer. Het openbaar ministerie en de verdachte zijn op 28 februari 2020 een transactie overeengekomen ter afdoening van - in elk geval - een witwasverdenking. Daarbij is het misdrijf dat de witgewassen voorwerpen heeft opgeleverd (het grondfeit) in het midden gebleven, althans niet anders dan in ”speculatieve” bewoordingen aan de orde gesteld.

2.4

Later is de verdachte gedagvaard ter zake van een verdenking van, kort gezegd, drugshandel. Ter zitting, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is vervolgens door de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat met de afspraak van 28 februari 2020 niet alleen de witwasverdenking, maar ook deze Opiumwetverdenking is afgedaan.

2.5

Zowel de rechtbank (rechtbank Oost Brabant 3 december 2021^[2]) als het gerechtshof heeft dit verweer gehonoreerd en de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitgesproken.

De overwegingen van het hof

2.6

Het hof heeft het volgende overwogen:

“
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Standpunt verdediging

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat het Openbaar Ministerie bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij niet verder zou worden vervolgd. Daartoe is onder verwijzing naar de pleitnota in eerste aanleg in de kern het navolgende aangevoerd.

Tussen de verdachte en de officier van justitie, mr. J.J. van Bree, is in februari 2020 een overeenkomst gesloten ter afdoening van het volledige, en al het daaruit voortkomende, onderzoek INCA. Het onderzoek INCA zag niet alleen op een onderzoek naar de verdenking van (eenvoudig) witwassen, maar betrof eveneens een onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen. Bij de verdachte is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat door middel van de transactie zou worden getransigeerd voor de verdenking van witwassen, alsmede dat het onderzoek naar andere strafbare feiten zou worden gestaakt.

Door vervolgens het onderzoek naar de handel in/uitvoer van verdovende middelen voort te zetten in onderzoek 26YREKA en de verdachte hiervoor te vervolgen, heeft het Openbaar Ministerie in strijd gehandeld met de gesloten overeenkomst en het vertrouwensbeginsel geschonden. Er is derhalve sprake van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde die dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aldus de raadsman.

Standpunt advocaat-generaal namens het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe is - onder verwijzing naar de appelschriftuur d.d. 29 december 2021 - in de kern het navolgende aangevoerd.

Het onderzoek INCA heeft zich enkel gericht op de verdenking van witwassen en nimmer op de verdenking van Opiumwet-feiten. Ook uit de tekst van de tussen de verdachte en de officier van justitie gesloten transactie en de e-mailcorrespondentie tussen de officier van justitie en de raadsman van de verdachte van 11 december en 19 december 2019 volgt duidelijk dat de transactie enkel zag op de verdenking van witwassen. De verdachte heeft derhalve nergens het gerechtvaardigd vertrouwen aan kunnen ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd voor Opiumwet-feiten, aldus de advocaat-generaal.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat aan de verdachte wel een concrete toezegging is gedaan dat hij niet (verder) zou worden vervolgd en de verdachte op deze toezegging gerechtvaardigd mocht vertrouwen, veranderde c.q. nieuwe omstandigheden maken dat op deze toezegging gerechtvaardigd kon worden teruggekomen.

Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging dient plaats te vinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in de zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde.

Zo’n uitzonderlijk geval doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Het hof ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of sprake is geweest van uitlatingen van de kant van het Openbaar Ministerie en of deze uitlatingen van dien aard waren dat deze bij de verdachte tot het gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen leiden dat hij niet (verder) zou worden vervolgd. In dat verband overweegt het hof als volgt.

Op 11 december 2019 heeft officier van justitie mr. J.J. van Bree per e-mail contact gezocht met de raadsman van de verdachte, mr. J. van Wijk, om de mogelijkheden van een buitengerechtelijke afdoening te bespreken. Deze e-mail houdt, voor zover voor het navolgende van belang, het volgende in:

“Geachte heer Van Wijk,

Graag zou ik met u willen verkennen of een buitengerechtelijke afdoening van het strafrechtelijk witwasonderzoek “Inca” tegen uw cliënt [verdachte] tot de mogelijkheden behoort. Bent u komende week in de gelegenheid voor een telefonisch overleg? (..)"

Vervolgens heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen officier van justitie mr. Van Bree en de raadsman van de verdachte mr. Van Wijk, waarna ter bevestiging van dit telefoongesprek op 19 december 2019 de navolgende e-mail - voor zover voor het navolgende van belang - door mr. Van Bree aan mr. Van Wijk is verzonden:

“Geachte heer van Wijk,

Vandaag bespraken wij het strafrechtelijk onderzoek tegen uw cliënt [verdachte] (onderzoek INCA met parketnummer 15-860186-19).

Gelet op de schaarse zittingscapaciteit bij de rechtbank Noord-Holland heb ik er belang bij de zaak buitengerechtelijk af te doen met een transactie a.b.i. art. 74 Sr Pro. (...) Indien uw cliënt aan de onder te noemen voorwaarden zou voldoen, zou ik bovendien het onderzoek kunnen staken en kostbare opsporingscapaciteit kunnen aanwenden in andere zaken.

Ik besprak met u de als uitgangspunt te nemen strafmaat indien de zaak vervolgd zou worden. Gelet op de richtlijnen zou dat een strafmaat opleveren van 12 tot 18 maanden gevangenisstraf.

U speculeerde er op dat de Bitcoins mogelijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, uit feiten (kortgezegd: drugshandel) gepleegd voor zijn detentie, (…) Maar ook indien - puur hypothetisch gesteld - de Bitcoins uit eigen misdrijf afkomstig zijn waarvoor uw cliënt eerder is veroordeeld, staat een verbeurdverklaring daarvan niet in de weg.”

Uiteindelijk is op 28 februari 2020 tussen de verdachte en de officier van justitie een transactie ex artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht gesloten. De tekst van de transactie luidt, voor zover voor het navolgende van belang, als volgt:

“De Officier van Justitie bij het parket Noord-Holland mr. J.J. van Bree,

biedt hierbij aan de verdachte:

Naam [verdachte]

Geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats]

Parketnummer 15-222904-19

die wordt verdacht van het misdrijf strafbaar gesteld in het artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd op of omstreeks 19 september te [plaats] en/of [plaats] ,

overeenkomstig artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht, dat hij niet vervolgd zal worden ter zake van het hiervoor vermeld misdrijf respectievelijk [ik begrijp: en, MvW] dat er geen vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel tegen hem zal worden ingediend (…)”

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat door het Openbaar Ministerie uitlatingen zijn gedaan over de niet verdere vervolging van de verdachte. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld wat de reikwijdte van deze uitlatingen is geweest en of de verdachte er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij niet alleen niet verder zou worden vervolgd voor de in de transactie genoemde verdenking van witwassen, maar ook voor hetgeen aan hem in de onderhavige zaak ten laste wordt gelegd.

Het hof stelt in dat verband de navolgende feiten en omstandigheden - zoals die blijken uit het procesdossier - vast, waarbij het hof de loop der gebeurtenissen in chronologische volgorde zal behandelen.

11.september 2019: TCI proces-verbaal

Op 11 september 2019 is, na een oordeel te hebben gevormd over de betrouwbaarheid van de informant en over de juistheid van de informatie, de navolgende informatie ter beschikking gesteld aan het hoofd van de financiële recherche van de eenheid Noord-Holland:

"De vader van [verdachte] heeft in zijn woning de beschikking over een crypto wallet met daarop het crimineel verdiende vermogen van [verdachte] . Het vermoeden bestaat dat dit in een kluis in de woning zit."

“ [verdachte] heeft nog steeds betrokkenheid bij het verzenden van drugs via de post.”

19.september 2019: doorzoekingen

Vervolgens is op 19 september 2019 de woning van de ouders van de verdachte, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , doorzocht ter inbeslagneming. In een kluis in de woning werden onder andere twee USB-sticks aangetroffen. Een van deze USB-sticks was van het merk Sandisk en bevatte een document met zogenoemde seeds van drie bitcoinwallets. De bitcoins in de bitcoinwallets bleken een totale waarde te vertegenwoordigen van ongeveer € 240.000,-. De data op de andere USB-stick bleek beveiligd te zijn.

Ook de woning van de toenmalige vriendin van de verdachte, [betrokkene 1] , gelegen aan de [b-straat 1] te [geboorteplaats] , is op 19 september 2019 doorzocht. Bij deze doorzoeking zijn onder andere een USB-stick van het merk Verbatim en een computer van het merk Apple, type iMac, in beslag genomen.

Tot slot werd op 19 september 2019 ook de cel waar de verdachte op dat moment verbleef, in de Penitentiaire Inrichting [plaats] , Het [plaats] , doorzocht. Hierbij is een roze/oranje kleurig notitieboekje in beslag genomen.

Proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 september 2019: veiligstellen en onderzoeken USB-stick van het merk Verbatim

Op 30 september 2019 zijn de gegevens op de USB-stick van het merk Verbatim, die is aangetroffen bij de doorzoeking van de woning van de vriendin van de verdachte, veiliggesteld en onderzocht.

Op de USB-stick werd een zogenoemd persistance volume aangetroffen, dat gebruikt wordt om bestanden versleuteld op te kunnen slaan. Met behulp van het in het oranje/roze notitieboekje (dat is aangetroffen in de cel van de verdachte) gevonden wachtwoord, zijn de bestanden ontsleuteld. In de bestanden werden diverse zaken aangetroffen die gerelateerd lijken te zijn aan de handel van verdovende middelen op het darkweb, te weten:

 administratie van ‘ [A] ’, inclusief transacties- en postpakketgegevens, met daarbij in de transactielijsten referenties naar verdovende middelen (MDMA, xtc en cocaïne);

 foto’s van pillen en poeder (genaamd 'cocaine jpg');

 diverse bitcoin-seeds die toegang verschaffen tot de bitcoinwallets;

 wachtwoordbestanden;

 PGP-sleutels.

Proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 oktober 2019: bevindingen roze/oranje notitieboekje

Naar de inhoud van het bij de doorzoeking van de cel van de verdachte in beslag genomen notitieboekje is eveneens onderzoek gedaan. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat het notitieboekje aantekeningen bevatte welke mogelijk verband houden met de handel in verdovende middelen, namelijk:

 "A-olie online verkopen  aanmengen met zonnebloemolie oid 250ml tot IL”;

 (..)“Gele Technogyms”(..);

 "Tabletteren:

 ZPW12 enkelkleur of ZPW20 dubbelkleur

 V-Mixer (voor mengen M met kleurstoffen)

 M-Crunch machine (maakt veel lawaai maar zorgt ervoor dat de M zeer fijn wordt)”.

Uit onderzoek bleek dat A-olie een afkorting is van amfetamine-olie, er wit/gele MDMA/XTC tabletten bestaan met de afbeelding en het opschrift van het merk/logo Technogyms en op internet tabletteermachines worden verkocht van het type ZPW20, alsook V-mixers, welke twee zeer fijne poeders met elkaar kunnen mengen.

Gezien de context van het voornoemde werd vermoed dat dit alles verband houdt met de handel of productie van verdovende middelen.

21.oktober 2019: verhoor verdachte

Op 21 oktober 2019 is de verdachte verhoord door de politie. Bij gelegenheid van dit verhoor zijn aan de verdachte onder andere de navolgende vragen gesteld:

"V: op de USB-stick werd een Excel-document aangetroffen met administratie waarvan wij denken dat dit administratie is van de kosten die gemaakt zijn voor de handel in verdovende middelen. Wij tonen jou dit overzicht. Zo lijkt het er bijvoorbeeld op dat er 1200 gram cocaïne is ingekocht voor € 38.000,- Wat kun je hierover vertellen? "

"V: Tevens stond in dit Excel document een 'lijst met vermoedelijk verkooptransacties van o.a. XTC en MDMA. Wij tonen jou deze lijst. Wat is jouw reactie hierop? ”

"V: In hoeverre ben jij nu nog bezig met handel in verdovende middelen?”

Het hof is - anders dan de advocaat-generaal maar met de rechtbank en de verdediging - van oordeel dat de verdachte er, gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit het procesdossier, vanuit mocht gaan dat het strafrechtelijk onderzoek INCA niet slechts betrekking had op de verdenking van witwassen, maar ook op de verdenking van overtreding van de Opiumwet, meer specifiek de handel in verdovende middelen. Na de inbeslagname van de USB-sticks en het roze/oranje notitieboekje op 19 september 2019 werd de verdachte immers tijdens zijn verhoor van 21 oktober 2019 met de bevindingen, zoals die blijken uit de processen-verbaal van 30 september 2019 en 2 oktober 2019, geconfronteerd.

Vervolgens is via de hierboven geciteerde e-mailcorrespondentie tussen officier van justitie mr. Van Bree en de raadsman van de verdachte mr. Van Wijk d.d. 11 december en 19 december 2019 gesproken over de buitengerechtelijke afdoening, waarbij door officier van justitie mr. Van Bree bij e-mailbericht van 19 december 2019 te kennen is gegeven dat, indien de verdachte aan de voorwaarden zou voldoen, bovendien
het onderzoek zou kunnen worden gestaakt (cursivering: hof). Uiteindelijk heeft op 26 februari 2020 officier van justitie mr. Van Bree, en op 28 februari 2020 de verdachte, de hierboven geciteerde transactie ex artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht ondertekend.

Bij e-mailbericht van 9 maart 2020 heeft officier van justitie mr. Van Bree nogmaals bevestigd dat het onderzoek is gestaakt en [verdachte] geen verdachte meer is. De tekst van deze e-mail luidt als volgt:

“Geachte heer van wijk,

Ik kan u bevestigen dat het onderzoek ‘Inca ’ (parketnummer 15-222904-19) tegen, uw cliënt [verdachte] (geboren [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats] ), die werd verdacht van witwassen (art. 420bis Sr) per 9 maait 2020 gestaakt is, aangezien er tussen partijen een transactie als bedoeld in artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht overeengekomen is. Uw cliënt is niet langer verdachte. Ten aanzien van hem is geen schuld vastgesteld, noch heeft hij schuld erkend, (..)"

Het hof is van oordeel dat de verdachte er onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat door het tekenen van de transactie ook het onderzoek naar de verdenking van de handel in verdovende middelen zou worden gestaakt. Het hof wijst hierbij in het bijzonder op het e-mailbericht van officier van justitie mr. Van Bree van 19 december 2019 waarin hij aangeeft dat, indien de verdachte aan de voorwaarden zou voldoen, hij
bovendienhet onderzoek zou kunnen staken. Zoals reeds hiervoor is geconcludeerd, mocht de verdachte er naar het oordeel van het hof vanuit gaan dat het strafrechtelijk onderzoek INCA niet slechts zag op de verdenking van witwassen, maar ook op de verdenking van overtreding van de Opiumwet. Dit wordt nog versterkt door het volgende. Aan de verdachte is het transactie-aanbod gedaan onder de voorwaarde dat hij onder meer afstand zou doen van de inbeslaggenomen Bitcoins. De Bitcoins zijn juist veiliggesteld als gevolg van de nadere onderzoeksbevindingen aan de USB-sticks en iMac die op 19 september 2019 in beslag zijn genomen.

Dat de tekst in het transactievoorstel verwijst naar het misdrijf “strafbaar gesteld in artikel 420bis Strafrecht, gepleegd op of omstreeks 19 september 2019 te [plaats] en/of [geboorteplaats] ” en dat zowel het transactievoorstel als de e-mail van 19 december 2019 aanwijzingen bevatten dat het transactievoorstel alleen op witwassen betrekking had en dat daaronder niet zijn begrepen de feiten waarop de onderhavige zaak betrekking heeft, zoals de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht, doet daaraan niet af. In de eerdere e-mail staat immers ook te lezen dat (als akkoord werd gegaan met de transactie) het onderzoek zou worden gestaakt.

De advocaat-generaal heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, indien het hof van oordeel zou zijn dat wel concrete toezeggingen zijn gedaan waaraan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij niet (verder) zou worden vervolgd, veranderde c.q. nieuwe omstandigheden maken dat gerechtvaardigd op deze toezegging kon worden teruggekomen. De advocaat-generaal heeft ter onderbouwing van dat standpunt naar voren gebracht dat de verdenking van handel in/uitvoer van verdovende middelen pas is ontstaan na het sluiten van de transactie, namelijk nadat de inbeslaggenomen gegevensdragers (door een ander politieteam, onder leiding van een andere officier van justitie) zijn onderzocht, en daarop onder andere de administratie van [A] is aangetroffen, en de informatie uit Duitsland over de inbeslaggenomen postpakketten is ontvangen in juni 2020.

Het hof gaat voorbij aan dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.

Vooropgesteld wordt dat het rechtsgevolg van een transactie is dat de zaak is geëindigd. Artikel 74, eerste lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt immers dat door transactie het recht tot strafvervolging vervalt. Volgens de wet herleeft het recht tot strafvordering (enkel) na een bevel tot vervolging op de voet van artikel 12i van het Wetboek van Strafvordering (artikel 74b Strafrecht). Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat nieuwe bezwaren, wat daar in deze zaak ook van zij, dat niet anders maken. Artikel 255 van Pro het Wetboek van Strafvordering ziet immers op het als gevolg van nieuwe bezwaren in rechte betrekken na een buitenvervolgingstelling, een aan de verdachte betekende kennisgeving van niet-verdere vervolging of na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak is geëindigd. Een door de verdachte voldane transactie valt daar niet onder.

Resumerend is het hof van oordeel dat de verdachte er, gelet op al het voorgaande, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij door aanvaarding van het transactievoorstel van het Openbaar Ministerie niet alleen niet vervolgd zou worden ter zake van witwassen, maar ook dat het onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen zou worden gestaakt en hij ook daarvoor niet vervolgd zou worden. Het had op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om ondubbelzinnig kenbaar te maken dat de transactie enkel en alleen betrekking had op de verdenking van witwassen, en het onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen niet zou worden gestaakt: indien door de verdachte aan de in de transactie opgenomen voorwaarden zou worden voldaan.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval derhalve sprake van een uitzonderlijke situatie waarin het instellen van strafvervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde, nu het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, door - nadat de verdachte akkoord was gegaan met het transactievoorstel - het onderzoek naar de verdenking van overtreding van de Opiumwet voort te zetten, en uiteindelijk tot vervolging van de verdachte over te gaan. Mitsdien zal het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging.”

De klachten in cassatie

2.7

De
eerste deelklachtdie in cassatie naar voren wordt gebracht, is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte er (gerechtvaardigd) op mocht vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd. In dat verband wijst de steller van het middel om te beginnen op de tekst van de transactie, als weergegeven door het hof, waarin alleen gesproken wordt over de witwasverdenking (onder 5.2 van de schriftuur, eerste alinea).

2.8

Daarnaast bindt het middel de strijd aan met het oordeel van het hof dat het strafrechtelijk onderzoek Inca ook zou zijn gericht op Opiumwetfeiten. Daartoe wordt kort gezegd aangevoerd “[d]at bij een onderzoek aanwijzingen voor andere strafbare feiten naar voren komen, (…) niet automatisch mee[brengt] dat het strafrechtelijk onderzoek zich ook op die andere feiten richt”, en verwezen naar wat ter zitting hierover naar voren is gebracht (onder 5.2, tweede alinea).

2.9

Ten slotte wordt nog beargumenteerd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn dat de verdachte aan de door het hof geciteerde e-mails het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat ook het onderzoek naar de Opiumwetverdenkingen zou worden gestaakt (onder 5.3).

2.1

De
tweede deelklachtis gericht tegen het hof dat ook het subsidiaire standpunt van de advocaat-generaal moet worden verworpen. De argumentatie hiervoor is in wezen gelijk aan de eerste deelklacht. Betoogd wordt immers expliciet niet dat sprake was van “nieuwe bezwaren” ter zake van Opiumwetfeiten, maar wel dat het onderzoek “Inca” nooit op Opiumwetfeiten gericht is geweest (onder 5.4).

De duiding van het oordeel van het hof

2.11

Ik heb moeite te doorgronden waar het hof zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is, precies op heeft gebaseerd: de overeengekomen transactie, een andere gedraging die bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij niet zou worden vervolgd of wellicht beide. Dit onderscheid is hier niet relevant voor zover aan deze opties de hierna te beschrijven verschillende rechtsgevolgen zijn verbonden (met name de uitzonderingen op de niet-ontvankelijkheid); in cassatie zijn immers geen rechtsklachten geformuleerd. De begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering van het hof is echter gerelateerd aan de handeling die volgens het hof tot de niet-ontvankelijkheid heeft geleid.

2.12

Om duidelijk te maken waar voor mij het moeilijke punt zit, stel ik kort het volgende voorop over drie verschillende wijzen van buitengerechtelijke afdoening door het openbaar ministerie.^[3]

2.13

Indien een verdachte voldoet aan het in een transactieaanbod gedane voorstel, vervalt het recht tot strafvordering op grond van de wet, te weten art. 74 Sr Pro. Het recht tot strafvordering herleeft echter als het gerechtshof een tijdig beklag van een rechtstreeks belanghebbende tegen de niet-vervolging gegrond verklaart en beveelt dat (verdere) vervolging wordt ingesteld (art. 74b lid 1 Sv). De officier van justitie stelt de rechtstreeks belanghebbende ook op de hoogte van de transactie (art. 74 lid 3 Sr Pro). De transactie wordt gezien als een strafrechtelijke overeenkomst tussen het openbaar ministerie en de verdachte.^[4]

2.14

Naast de transactie heeft het openbaar ministerie de mogelijkheid van een ‘formeel sepot’ als bedoeld in art. 242 lid 2 Sv Pro. Het openbaar ministerie beslist dan, nadat de vervolging al is begonnen, van verdere vervolging af te zien. De betreffende schriftelijke beslissing dient aan de verdachte te worden betekend (art. 243 lid 1 en Pro 3 Sv). De verdachte kan dan niet opnieuw in rechte worden betrokken tenzij sprake is van een geslaagd beklag of van nieuwe bezwaren. Een formeel sepot kan ook geschieden onder voorwaarden. De beslissing tot verdere vervolging wordt dan uitgesteld totdat de verdachte aan de gestelde voorwaarden heeft voldaan. Ook een voorwaardelijke sepot wordt gezien als een wederkerige overeenkomst tussen het openbaar ministerie en de verdachte.^[5]

2.15

Voor het geval nog geen sprake is geweest van vervolging, bestaat ten slotte de mogelijkheid van een ‘informeel sepot’ op grond van art. 167 lid 2 Sv Pro. De vorm, de bekendmaking aan de verdachte en het rechtsgevolg van een dergelijk sepot zijn niet in de wet geregeld. Een informeel sepot staat aan vervolging in de weg op grond van het vertrouwensbeginsel. Dat is ongeschreven recht inhoudende dat gerechtvaardigd, aan het openbaar ministerie toe te rekenen vertrouwen dient te worden gehonoreerd. Ook hier kunnen een geslaagd beklag en nieuwe bezwaren alsnog leiden tot vervolging.^[6]Verder kunnen zwaarwegende belangen in de weg staan aan het honoreren van gerechtvaardigd vertrouwen. Ook het informele sepot kent een voorwaardelijke variant.

2.16

In het wetsvoorstel voor een nieuw Wetboek van Strafvordering verdwijnt overigens het onderscheid tussen het formele en het informele (voorwaardelijke) sepot (art. 3.4.1-3.4.3 NSv).^[7]Voor beide gaan dezelfde eisen gelden voor kennisgeving aan de verdachte en dezelfde gronden om terug te komen van een sepot, te weten nieuwe bezwaren en een gegrond beklag.

2.17

Met de beschreven huidige regels omtrent de transactie en het sepot in het achterhoofd, is de motivering van het hof innerlijk tegenstrijdig. Het hof heeft zijn oordeel dat een vervolgingsbeletsel bestaat nadrukkelijk gebaseerd op het vertrouwensbeginsel en niet op een wettelijk voorschrift. Het hof stelt dit beginsel en het daarvoor geldende juridisch kader voorop en sluit de conclusie daarmee af. Dit duidt erop dat het hof een informeel sepot aannemelijk heeft geacht. Bij de vraag of een uitzondering mogelijk is op dit vervolgingsbeletsel, toetst het hof echter aan de wettelijke regeling van de transactie. Dit duidt erop dat het hof aannemelijk heeft geacht dat het vervolgingsbeletsel is gelegen in de transactie.

2.18

Deze onderdelen van de motivering van het hof zijn niet met elkaar te verenigen, zodat de gedachtegang van het hof niet begrijpelijk is. Dit levert een gebrek in de motivering op die naar mijn mening al tot vernietiging van het arrest van het hof zou moeten leiden. Voor het geval daarin niet wordt meegegaan en omdat met een vernietiging op deze grond de hoofdvraag onbesproken blijft, ga ik toch verder op de zaak in.

2.19

Ook wanneer in een poging om de beslissing van het hof te duiden de verwerping van het beroep van het openbaar ministerie op een uitzonderingsgrond buiten beschouwing zou worden gelaten, is niet zonder meer duidelijk hoe het hof de relatie ziet tussen de door het hof vastgestelde transactie en het beroep op het vertrouwensbeginsel. De overwegingen van het hof lezende is het naar mijn idee echter het meest passend om uit te gaan van een in wezen hybride vorm van het informele sepot en de transactie, in die zin dat het gaat om de vraag of de verdachte er op mocht vertrouwen dat het transactieaanbod ter zake van witwassen ook een (impliciete) toezegging behelsde niet te zullen worden vervolgd voor Opiumwetfeiten indien hij aan het voorstel zou voldoen; en het transactieaanbod dus in zoverre ook een informeel voorwaardelijk sepot voor andere feiten behelsde.

2.2

Het hof zou daarmee het pleidooi van de verdediging zijn gevolgd dat sprake is geweest van een overeenkomst tussen de verdachte en het openbaar ministerie die de afdoening inhield van het alles dat voortkwam uit het Inca-onderzoek en meeromvattend was dan alleen de transactie.^[8]De toepassing van twee verschillende vormen van afdoening wordt volgens de verdediging verklaard door het feit dat een transactie slechts mogelijk is voor misdrijven waarop volgens de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf staat van niet meer dan zes jaar en dat de straf voor drugshandel of -uitvoer hoger is.

2.21

In het vervolg zal ik uitgaan van deze uitleg van de vaststellingen van het hof. Ik bespreek eerst het vertrouwensbeginsel (2.22-2.25). Daarna geef ik de relevante rechtspraak van de Hoge Raad weer (2.26-2.33). Ik ga vervolgens in op de uitleg van strafrechtelijke (transactie)overeenkomsten, zoals de transactie en het voorwaardelijk sepot, in het algemeen (2.34-2.41), waarna ik toekom aan de beoordeling van het middel (2.42-2.53).

Het vertrouwensbeginsel

2.22

Het vertrouwensbeginsel wordt, zo is bekend, gerekend tot de beginselen van een behoorlijke procesorde.^[9]De kern van het beginsel is dat gerechtvaardigd vertrouwen wordt gehonoreerd, zodat gerechtvaardigd vertrouwen van niet-vervolging in beginsel aan het openbaar ministerie het vervolgingsrecht ontneemt, in welk geval de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet verklaren.^[10]Gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gewekt door handelingen die zijn gericht tegen iedere burger (doorgaans gaat het dan om beleid/de OM-aanwijzingen) en door handelingen gericht tegen een specifiek individu, bijvoorbeeld door een aan dat individu gedane toezegging dat hij niet zal worden vervolgd.^[11]Het gaat in deze zaak uitsluitend om die laatste figuur.

2.23

De Hoge Raad heeft in 1983 over het vertrouwensbeginsel overwogen dat de strekking hiervan is dat “de voor het justitiële beleid verantwoordelijke organen niet handelen naar willekeur, maar in gebondenheid jegens de verdachte aan toezeggingen, welke bij laatstgenoemde gerechtvaardigde verwachtingen hebben opgewekt.”^[12]In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad ook uiteengezet op welke wijze de feitenrechter te werk moet gaan indien door of namens de verdachte op het vertrouwensbeginsel een beroep wordt gedaan (vgl. 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643, HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:513, HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:228). Kort gezegd komt het erop neer dat de rechter de juistheid van de aan dat beroep ten grondslag gelegde feitelijke stellingen in beginsel niet in het midden mag laten, maar hier onderzoek naar dient in te stellen. De meest recente vooropstelling ter zake lees ik in een arrest van 6 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1563):

“2.3.1

Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat in artikel 167 lid 1 Sv Pro aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280).

2.3.2

Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend, kan het gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven, echter in de regel niet worden ontleend. (Vgl. HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002.)

2.3.3

Indien het verweer wordt gevoerd dat aan een toezegging van een opsporingsambtenaar het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat vervolging achterwege zal blijven, moet de rechter doen blijken te hebben onderzocht of sprake was van de gestelde toezegging door de opsporingsambtenaar dat geen vervolging zou worden ingesteld en zo ja, of de verdachte op die toezegging mocht vertrouwen (vgl. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:513). De rechter mag het onderzoek of sprake was van de gestelde toezegging door de opsporingsambtenaar achterwege laten, wanneer hij van oordeel is dat hetgeen over die toezegging is aangevoerd – ware het juist – niet het onder 2.3.2 bedoelde gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt.”^[13]

2.24

Inhoudelijk kan over het vertrouwensbeginsel gezegd worden dat het uiteenvalt in ten minste twee elementen. Eerst is er de feitelijke vraag of de verdachte heeft vertrouwd op een aan hem gedane toezegging.^[14]Daarna volgt de normatieve of objectiverende vraag of dit vertrouwen ook gerechtvaardigd was, oftewel of dit vertrouwen ook in rechte moet worden gerespecteerd. Hiervoor in 2.15 heb ik nog een derde vraag genoemd, namelijk of er geen zwaarder wegende belangen zijn die in de weg staan aan honorering van gerechtvaardigd vertrouwen. Deze beperking van het vertrouwensbeginsel wordt al benoemd in het eerste Menten-arrest (HR 29 mei 1978,
NJ1978/358, m.nt. Th. W. van Veen).^[15]Die vraag laat ik hier als zodanig rusten, maar de zwaarte van de inbreuk die het honoreren van gerechtvaardigd vertrouwen maakt op andere belangen kan nog wel relevant zijn voor de vraag of het vertrouwen inderdaad gerechtvaardigd is. Daar kom ik nog op terug.

2.25

In cassatie draait het - logischerwijs - meestal om de tweede vraag. Ik wijs op een aantal arresten die voor de onderhavige zaak van belang zijn. Daarbij spits ik mijn bespreking toe op zaken waarin sprake is van enige onduidelijkheid over de strekking en/of reikwijdte van de sepotbeslissing.^[16]

Rechtspraak van de Hoge Raad over gerechtvaardigd vertrouwen

2.26

In een arrest van 26 juni 1984 (
NJ1985/41) ging het om een verdachte die was aangehouden met een vuurwapen en in verzekering was gesteld op grond van een verdenking ter zake van kort gezegd verboden wapenbezit, strafbare dwang en bedreiging. Iets meer dan een jaar later ontving de raadsman van de verdachte van de officier van justitie het bericht dat “de strafzaak” was geseponeerd. De raadsman noch de verdachte kon echter weten dat de strafzaak “administratief onder verschillende nummers was ingeschreven”; en later werd de verdachte voor een deel van de feiten alsnog gedagvaard. Het hof oordeelde dat de verdachte erop had mogen vertrouwen “dat het sepot betrekking had op het gehele strafrechtelijke gebeuren” en niet slechts op een deel daarvan en verklaarde de officier van justitie niet-ontvankelijk. De Hoge Raad verwierp het hiertegen ingestelde cassatieberoep.

2.27

In de hiervoor al genoemde zaak van 18 februari 1997 (ECLI:NL:HR:1997:ZD0643) ging het in de kern om niet opgehelderde onduidelijkheid over wat precies was toegezegd in een telefoontje, waarin de officier van justitie aan de secretarieel medewerker van de raadsman van de verdachte zou hebben doorgegeven dat “de vervolging niet doorgaat”. Van dit telefoontje werd ter zitting een notitie overgelegd. De officier van justitie ontkende evenwel op die zitting dat hij de bewuste toezegging had gedaan. Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid werd door het hof verworpen. De Hoge Raad casseerde, hoofdzakelijk omdat het hof geen onderzoek had ingesteld - of hiervan had doen blijken - naar de juistheid van de stelling dat de officier van justitie een beslissing tot niet-vervolging telefonisch had doorgegeven.

2.28

Een vergelijkbare situatie deed zich voor in het hierboven ook al genoemde arrest van 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:228. Ook in deze zaak ging het om een telefoontje waarin een niet geheel duidelijke sepotmededeling zou zijn gedaan, waaromtrent het hof naar het oordeel van de Hoge Raad te veel in het midden had gelaten. De motivering van het hof, waarin het onder meer overwoog dat voor de raadsman van de verdachte - kort gezegd - genoeg gelegenheden hadden bestaan om helderheid te krijgen over “eventuele onduidelijkheden” ten aanzien van het sepot, waaronder de vragen “van wie is het sepot afkomstig en voor welke zaak?”, konden het arrest ook niet voor cassatie behoeden. Een en ander maakt duidelijk dat de Hoge Raad van de rechter verlangt dat hij vaststelt van welke feiten moet worden uitgegaan, en dat hij eventuele onduidelijkheid niet onbegrensd mag afwentelen op (de raadsman van) de verdachte.

2.29

Ik wijs vervolgens op de zaak van 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6661. De verdachte had in deze zaak 150 kilometer per uur gereden waar 80 was toegestaan. Door een administratieve fout ontving de verdachte een sepotbrief, waarna zijn raadsman zo’n drie weken later een volgende brief ontving waarin werd uitgelegd dat de eerste brief een vergissing betrof.^[17]Het hof oordeelde dat gelet op deze gang van zaken geen sprake kon zijn van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de verdachte dat daadwerkelijk van vervolging zou worden afgezien. De Hoge Raad ging hierin mee en stelde voorop dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel alleen mogelijk is als “dat vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is”. Als relevante omstandigheden waarom het oordeel van het hof in dit geval niet onbegrijpelijk was, noemde de Hoge Raad vervolgens de zeer aanzienlijke overschrijding van de maximumsnelheid, de uitleg die de verdachte per brief had gekregen over het feit dat en waarom het een vergissing betrof en het (geringe) tijdsverloop tussen de abusievelijk verzonden brief en de hierop volgende correctie.

2.3

Een deels vergelijkbare zaak, in die zin dat een “kennisgeving sepot” eveneens op een “administratieve fout” berustte, deed zich voor in de zaak waarin de Hoge Raad op 6 oktober 2015 uitspraak deed (ECLI:NL:HR:2015:2982). In deze zaak had de verdachte - die werd verdacht van bedreiging en wederrechtelijke vrijheidsberoving - een kennisgeving van niet verdere vervolging ontvangen. In het kader van pro-Justitiarapportages had de verdachte evenwel ook gesprekken gevoerd met gedragsdeskundigen en de reclassering, hetgeen uiteraard niet duidt op een gestaakte vervolging. Het hof oordeelde dat het tegen die achtergrond “op de weg van verdachte gelegen [had] bij het openbaar ministerie navraag te doen” over de afdoening van de zaak. De Hoge Raad stelde wederom voorop dat de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen wordt bepaald door de omstandigheden van het geval en oordeelde vervolgens dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid terecht had verworpen. De Hoge Raad betrok daarbij de ernst van de verdenking en het feit dat de verdachte met gedragsdeskundigen had gesproken in het kader van de strafzaak. Het oordeel dat het daarom op de weg van de verdachte had gelegen om opheldering te verkrijgen, werd aldus niet expliciet door de Hoge Raad onderschreven.

2.31

Dan is er nog een arrest van 13 februari 2018. Het ging in deze zaak om een zogenoemde “combibon” die was uitgereikt aan de verdachte die zou hebben gereden terwijl zijn rijbewijs ongeldig was verklaard. Hierop was door de opsporingsambtenaar die de verdachte had stilgezet abusievelijk een kruisje gezet bij de woorden “aankondiging van beschikking” in plaats van bij “kennisgeving van bekeuring”. Het hof nam geen schending van het vertrouwensbeginsel aan en veroordeelde de verdachte tot een taakstraf. AG Knigge kwam na een uitgebreide analyse tot de conclusie dat de verdachte erop had mogen vertrouwen dat hij enkel een geldbedrag zou hoeven te betalen, terwijl aan dit vertrouwen door het opleggen van een taakstraf geen gestand was gedaan.^[18]De Hoge Raad besloot evenwel anders (ECLI:NL:HR:2018:192) en kende hierbij in het bijzonder gewicht toe aan het feit dat het voor de verdachte, volgens zijn eigen raadsman, “onduidelijk” zou zijn gebleven hoe de zaak zou worden afgedaan. Dit arrest behelst aldus ook een voorbeeld van hoe de eerste in 2.24 genoemde vraag - naar het feitelijke vertrouwen - afzonderlijk van de vraag naar de rechtmatigheid van het vertrouwen moet worden geadresseerd.

2.32

Ten slotte wijs ik op HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2642. In deze jeugdzaak had de verdachte met het openbaar ministerie afgesproken dat de verdenking tegen hem zou worden geseponeerd onder de voorwaarde dat hij een werkstraf zou verrichten en de schade van de benadeelde partij zou vergoeden. Bij afzonderlijke afspraak werd overeengekomen dat de verdachte de schade in termijnen mocht voldoen. Dit laatste bleek enige tijd later echter niet mogelijk. Nadat de verdachte wel de werkstraf had verricht, maar niet tijdig de schade had vergoed, werd hij alsnog vervolgd. Bij de rechter voerde hij aan dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk was omdat hij erop mocht vertrouwen dat hij in termijnen kon betalen. In het arrest van het hof las de Hoge Raad het daarin “besloten liggende oordeel dat de verdachte in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat hij niet in deze zaak zou worden vervolgd”. Dit oordeel kon door de beugel omdat de verdachte aan de mededeling over de termijnbetaling niet het vertrouwen “heeft kunnen ontlenen” dat hij geheel van de voorwaarde van schadevergoeding zou zijn bevrijd.

2.33

Ik trek uit het voorgaande de volgende tussenconclusie. Voor de beoordeling of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen dient de rechter onderzoek te doen naar de gestelde feiten waarop dit vertrouwen zou zijn gebaseerd, tenzij dit vertrouwen op basis van de stellingen al niet gerechtvaardigd is. Bij de mee te nemen omstandigheden hoort de ernst van het feit dat zou zijn geseponeerd. Het begrip ‘gerechtvaardigd’ bevat een normatief element (“mogen vertrouwen”). Niet iedere aanname van de verdachte wordt dus beschermd, maar alleen het vertrouwen dat aan bepaalde eisen voldoet. Niet de subjectieve ideeën van de verdachte zijn bepalend, maar het vertrouwen dat objectief uit de gegeven omstandigheden voortvloeit (“kunnen vertrouwen”). Andersom, als vaststaat dat zaken voor de verdachte ook subjectief “onduidelijk” blijven, kan geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen.^[19]

De uitleg van strafrechtelijke overeenkomsten

2.34

De vraag naar de uitleg van een transactieovereenkomst of van een overeenkomst over een voorwaardelijk sepot, is in de (hiervoor besproken) jurisprudentie niet aan de orde gekomen.^[20]Als algemeen uitgangspunt geldt in ieder geval dat die uitleg een feitelijke vraag is die is voorbehouden aan de feitenrechter, wiens oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[21]

2.35

Door Crijns is in zijn proefschrift verdedigd dat het van oorsprong privaatrechtelijke Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) bij de uitleg van strafrechtelijke overeenkomsten als mogelijk aanknopingspunt kan dienen.^[22]Volgens deze maatstaf komt het voor de uitleg van een overeenkomst niet alleen aan op de bewoordingen van het contract, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze norm is een uitvloeisel van de zogenoemde wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en Pro 3:35 BW.^[23]Uit deze artikelen volgt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Als echter een discrepantie bestaat tussen enerzijds de wil van degene die een verklaring doet en anderzijds de betekenis die de ontvanger van die verklaring daaraan toekent, dan is die laatste opvatting onder omstandigheden doorslaggevend. Dat is het geval als de ontvanger die betekenis in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die verklaring mocht toekennen.

2.36

In het strafrecht is het niet gebruikelijk problemen als in deze zaak aan de orde te beschrijven in de termen van rechtshandeling, verklaring en wil. Een eenzijdig sepot of een overeenkomst betreffende een transactie of voorwaardelijk sepot kunnen echter wel als rechtshandeling worden gezien. Bovendien is in dit soort zaken steeds de kern dat het openbaar ministerie ontkent het vertrouwen te hebben gewekt niet te zullen vervolgen (dus dat de wil tot een sepot ontbrak), terwijl het standpunt van de verdachte is dat hij de uitlating van het openbaar ministerie (de verklaring) wel zo heeft opgevat.

2.37

Crijns sluit evenwel een directe toepassing van privaatrechtelijke normen op een strafrechtelijke overeenkomst uit. Analoge toepassing acht hij wel mogelijk, maar alleen wanneer het strafrecht zelf niet in een regeling voorziet.^[24]Hij stelt dan ook dat bij de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen eerst zal moeten worden gekeken naar het strafrechtelijk vertrouwensbeginsel voordat wordt gekeken naar art. 3:35 BW Pro.^[25]Ik wijs er in dit verband op dat we hebben gezien dat de in art. 3:35 BW Pro genoemde elementen “de gegeven omstandigheden” en “redelijkerwijze mocht toekennen” ook terugkomen in het strafrechtelijke vertrouwensbeginsel.

2.38

Het privaatrechtelijke analysekader kan verder nuttig kan zijn bij de uitleg van strafrechtelijke overeenkomsten. Daarvan zou ik hier twee aspecten willen belichten.

2.39

Ten eerste de zogenoemde ‘geobjectiveerde Haviltex’. Daarmee wordt erop gedoeld dat naarmate een rechtshandeling de rechtspositie van derden beïnvloedt (en de strekking heeft om dit op uniforme wijze te doen), meer aanleiding bestaat om aan objectief kenbare feiten en omstandigheden gewicht toe te kennen bij de uitleg, dan aan omstandigheden die voor die derden niet kenbaar zijn.^[26]Crijns verwijst naar deze rechtspraak van de burgerlijke rechter als hij aan het (publiekrechtelijke) belang van rechtszekerheid de gevolgtrekking verbindt dat “een wijze van interpretatie die dicht in de buurt van de bewoordingen van de overeenkomst blijft, veelal de voorkeur zal genieten.”^[27]Ten aanzien van het voorwaardelijk sepot lijkt Bijlsma bij dit laatste uitgangspunt aan te sluiten.^[28]Ik kan mij daarin vinden, al was het maar omdat de Hoge Raad ook voor de rechterlijke toetsing van het strafrechtelijk vertrouwensbeginsel vooropstelt “dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie” (zie hiervoor onder 2.22, voetnoot 10). Ik wijs er daarbij nog op dat bij een sepot of transactie ook de belangen van derden, zoals slachtoffers, betrokken kunnen zijn. Meer specifiek kunnen de rechtsgevolgen van zowel een transactie als een informeel sepot tenietgedaan worden door het beklag van een derde, rechtstreeks belanghebbende. Bij zijn afweging een beklag in te dienen zal de derde vaak over niet meer gegevens beschikken dan de tekst van de transactie of het sepot.^[29]

2.4

Ten tweede wijs ik op de mededelings- en onderzoeksplichten die mede kunnen bepalen of een vertrouwen gerechtvaardigd is.^[30]Wie zijn plicht tot onderzoek verzuimt, zal zich niet op gerechtvaardigd vertrouwen kunnen beroepen. Wie daarentegen zwijgt waar een plicht tot spreken bestaat, zal zich er niet op kunnen beroepen dat de ander hem verkeerd heeft begrepen.^[31]Voor die gevallen waarin aan het genoemde Haviltex-criterium wel (aanvullende) betekenis toekomt in de strafrechtelijke rechtssfeer, zou volgens Crijns mede van belang zijn de vraag “of en in hoeverre voor partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst een plicht tot het doen van nader onderzoek naar de bedoelingen van de ander bestond”, oftewel naar de verhouding tussen wederzijdse onderzoeks- en mededelingsplichten. In dit licht kan dan ook gekeken worden naar de “professionaliteit” van beide partijen - en dus, nu het openbaar ministerie per definitie kwalificeert als een professionele partij - met name naar de vraag of de verdachte van rechtskundige bijstand is voorzien.^[32]

2.41

Mede aan de hand van de hier beschreven aspecten kan worden bepaald of de verdachte er terecht van uit mocht gaan dat hij een voorwaardelijk sepot was overeengekomen met het openbaar ministerie met de door het hem gestelde inhoud.

De beoordeling van het middel

2.42

Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang. De transactieovereenkomst die tussen de verdachte en het openbaar ministerie op 28 februari 2020 is gesloten, heeft blijkens zijn bewoordingen uitsluitend betrekking op de witwasverdenking. Dit wordt door het hof ook onderkend en tot uitgangspunt genomen. In de e-mails die in de daaraan voorafgaande periode door het openbaar ministerie aan de raadsman van de verdachte zijn verzonden (op 11 en 19 december 2019) wordt bovendien niet expliciet gesteld dat de transactie op een bredere verdenking betrekking heeft. Sterker nog, in de mail van 11 december wordt gesproken over het “witwasonderzoek “Inca””.

2.43

De kern van de redenering van het hof is dan ook niet dat het gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de verdachte volgt uit hetgeen aan hem expliciet is medegedeeld, maar uit hetgeen hij, in door het hof beschreven omstandigheden, uit andersoortige bewoordingen heeft mogen afleiden. Het hof stelt in het eerste deel van zijn redenering vast dat er in de periode voordat de transactie werd overeengekomen een verdenking ter zake van drugshandel bestond en hier door het openbaar ministerie onderzoek naar werd gedaan (gelet op de TCI-informatie van 11 september 2019, de doorzoekingen van 19 september 2019, het onderzoeken van de USB-sticks op 30 september 2019 en het notitieblokje op 2 oktober 2019). Daar komt bij dat deze verdenking ook aan de verdachte kenbaar was gemaakt in het verhoor van 21 oktober 2019 (waarin de verdachte is bevraagd over zijn betrokkenheid bij “handel in verdovende middelen”), waardoor de verdachte ook wist dat hij wegens die verdenking werd onderzocht. De inhoud van de transactieovereenkomst - onder meer bestaand uit het afstand doen van bitcoins - zou bovendien verband houden met de resultaten naar het drugsonderzoek (want in beslag genomen op 19 september 2019).

2.44

Het tweede deel van de redenering van het hof is dat de verdachte terecht heeft mogen begrijpen dat alle strafrechtelijke onderzoeken naar zijn vermeend criminele activiteiten zullen worden gestopt. Het hof wijst op de formulering van de aangehaalde mail van 19 december 2019 onder andere inhoudende “[i]ndien uw cliënt aan de onder te noemen voorwaarde zou voldoen, zou ik bovendien het onderzoek kunnen staken.” Een soortgelijk dubbelzinnig gebruik van het woord “onderzoek” komt terug in de mail van 9 maart 2020, dus na het overeenkomen van de transactie (“Ik kan bevestigen dat het onderzoek ‘Inca’ (…) tegen uw cliënt [verdachte] (…) die werd verdacht van witwassen (…) gestaakt is (…) Uw cliënt is niet langer verdachte”).

2.45

Dat tot tweemaal toe niet zonder meer eenduidig geformuleerde mails zijn verstuurd, lijkt mij op zichzelf echter niet genoeg om aan te nemen dat naast een expliciete, duidelijk afgebakende transactie nog een informeel voorwaardelijk sepot is overeengekomen voor drugshandel. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervoor onder 2.39 heb geschreven over een uitleg die bij voorkeur dicht blijft bij de gebruikte bewoordingen. Verder sla ik acht op het volgende.

2.46

Wat de eerste stap van de redenering van het hof betreft, valt op dat het hof ook het volgende citeert uit de e-mail van 19 december 2019:

“U speculeerde er op dat de Bitcoins mogelijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, uit feiten (kortgezegd: drugshandel) gepleegd voor zijn detentie, (…) Maar ook indien - puur hypothetisch gesteld - de Bitcoins uit eigen misdrijf afkomstig zijn waarvoor uw cliënt eerder is veroordeeld, staat een verbeurdverklaring daarvan niet in de weg”.

Voor zover het hof hiermee heeft beoogd te stellen dat het onderzoek naar drugshandel dat heeft geleid tot de huidige vervolging wel onderwerp van gesprek is geweest tussen het openbaar ministerie en de verdediging, is dit in strijd met de in de mail gebruikte bewoordingen. De officier van justitie heeft het immers over drugshandel waarvoor de verdachte “eerder” is veroordeeld en die heeft plaatsgevonden “voor zijn detentie”. Het openbaar ministerie en de verdediging hebben er dus ‘speculatief’ over gesproken dat de thans bij de verdachte aangetroffen bitcoins de opbrengst waren van de drugshandel waarvoor de verdachte al was veroordeeld.^[33]

2.47

Verder wijs ik er met de steller van het middel op dat de vaststellingen van het hof slechts inhouden dat er in het Inca-onderzoek aanwijzingen waren die zagen op (hernieuwde en/of al gepleegde) drugshandel door de verdachte. Daarmee is hij echter niet al op zichzelf aangemerkt als verdachte van drugshandel en daarmee is niet al op zichzelf het onderzoek ook op deze verdenking gericht. De vaststellingen van het hof vermelden geen enkele formele mededeling van de autoriteiten dat de verdenking zich ook uitstrekte tot drugshandel.

2.48

Dit betekent voor het tweede deel van de redenering van het hof dat het informele voorwaardelijke sepot in feite betrekking zou hebben op een ‘informele’ verdenking. Dat is op zich voorstelbaar, maar geen gebruikelijke gang van zaken. Van een dergelijk sepot zou ook de reikwijdte niet vaststaan omdat er geen naar aard en periode geconcretiseerde verdenking is. Het gerechtvaardigde vertrouwen zou volgens de verdediging dan ook zien op het staken van een
onderzoeken niet om het afzien van
vervolging,zoals art. 167 lid 2 Sv Pro het formuleert. Dat de verdachte gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat het openbaar ministerie tot een dergelijk sepot zou beslissen bij een ernstig feit zoals (internationale) drugshandel, vergt een nadere onderbouwing, die het hof echter niet geeft.

2.49

Verder meen ik dat de motivering van het hof tekortschiet in het licht van hetgeen ter zitting van het hof door de advocaat-generaal is aangevoerd. Deze heeft onder andere naar voren gebracht dat als bij de verdediging twijfel bestond over hetgeen was afgesproken, het op de weg van de verdediging had gelegen hierover vragen te stellen. Daarbij achtte de advocaat-generaal het van belang dat de verdachte gedurende het hele onderzoek werd bijgestaan door een raadsman. Daarmee stelde het openbaar ministerie dat op de verdachte een onderzoeksplicht rustte. Het hof ging niet in op het bestaan van een onderzoeksplicht, maar oordeelde dat juist op het openbaar ministerie een mededelingsplicht rustte. Ik haal de betreffende passage nog eens aan:

“Het had op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om ondubbelzinnig kenbaar te maken dat de transactie enkel en alleen betrekking had op de verdenking van witwassen, en het onderzoek naar de verdenking van de handel in/uitvoer van verdovende middelen niet zou worden gestaakt indien door de verdachte aan de in de transactie opgenomen voorwaarden zou worden voldaan.

2.5

Nog daargelaten dat het hof hier weer spreekt over het wettelijke instrument van de transactie waar het verder aan het ongeschreven vertrouwensbeginsel toetst, legt het hof niet uit waarom het in de gegeven omstandigheden een mededelingsplicht aanwezig acht. Die reden kan niet gelegen zijn in het enkele feit dat een deel van hetgeen besproken is nadere uitleg behoeft. Zoals hiervoor beschreven, zijn mededelings- en onderzoeksplichten juist een hulpmiddel bij die uitleg. Het bestaan van dergelijke plichten wordt uit andere omstandigheden afgeleid. Voor een algemene plicht voor het openbaar ministerie om bij iedere mogelijke onduidelijkheid helderheid te scheppen, zie ik geen grondslag in het recht. De verdachte heeft verder steeds rechtsbijstand gehad van zijn raadsman zodat ook niet zonder meer sprake was van een zodanig ongelijke kennispositie van het openbaar ministerie en de verdediging dat die het openbaar ministerie had moeten aanzetten tot meer voorlichting.

2.51

Alles afwegende meen ik dat de door het hof gegeven motivering de beslissing het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren niet kan dragen. Om te beginnen omdat naar het mij voorkomt hoge eisen mogen worden gesteld aan het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen niet te zullen worden vervolgd in situaties waarin dit niet expliciet is medegedeeld (maar in plaats daarvan iets anders expliciet is medegedeeld). Dat geldt temeer indien het een ernstig feit betreft, zoals in de onderhavige zaak het geval is. Daar komt bij dat uit de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak volgt dat de verdachte professionele rechtsbijstand genoot. Onder deze omstandigheden wil ik best geloven dat de verdachte erop heeft kunnen hopen dat met het aangaan van de transactie ook andere onderzoeken zouden worden gestaakt, maar deze vaststellingen lijkt mij onvoldoende om de grote stap te zetten naar de vaststelling dat de verdachte hierop ook gerechtvaardigd heeft vertrouwd.

2.52

Het middel slaagt op grond van de
eerste deelklacht.

2.53

De
tweede deelklachtzal overigens niet kunnen slagen. De steller van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof, inhoudende dat nieuwe bezwaren niet relevant zijn voor het al dan niet aannemen van een vervolgingsbeletsel, met de klacht dat geen sprake was van nieuwe bezwaren. Deze deelklacht treft evident geen doel.

Afronding

3.1

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

3.2

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Niet-ontvankelijkheid OM wegens schending vertrouwensbeginsel na transactie witwassen en drugshandel