ECLI:NL:PHR:2025:418

• Datum uitspraak: 8 april 2025
• Publicatiedatum: 7 april 2025
• Zaaknummer: 24/00081
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: T.N.B.M. Spronken
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Levenslange gevangenisstraf voor medeplegen van moorden en deelname aan criminele organisatie

In deze zaak is de verdachte, geboren in 1987, bij arrest van 22 december 2023 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf voor het medeplegen van drie moorden, het medeplegen van voorbereiding van een moord en deelname aan een criminele organisatie. De Hoge Raad behandelt het cassatieberoep van de verdachte, die zeven middelen van cassatie heeft ingediend. De zaak betreft een criminele organisatie die zich bezighield met het plegen en voorbereiden van moorden. De verdachte had een spilfunctie binnen deze organisatie en was betrokken bij een vergismoord. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de levenslange gevangenisstraf moet worden gehandhaafd, maar dat er een tussenarrest moet worden gewezen over de procedurele waarborgen voor herbeoordeling van de levenslange gevangenisstraf. De overige middelen van de verdediging zijn verworpen, omdat zij niet tot cassatie leiden. De zaak heeft ook samenhang met andere lopende zaken.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/00081

Zitting 8 april 2025

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

1. Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 22 december 2023 door het gerechtshof Amsterdam, parketnummer 23-000215-22, wegens onder 1 primair, 3 primair en 4 primair telkens “medeplegen van moord”, onder 2 “medeplegen van voorbereiding van moord” en onder 5 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Daarnaast heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken tegen [medeverdachte 1] (23/05123), [medeverdachte 2] (23/05033), [medeverdachte 3] (24/00023) en [medeverdachte 4] (24/00085). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.B.M. Poppelaars en J.J.J. van Rijsbergen, beiden advocaat in Breda, hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.

2. Waar het in deze zaak over gaat

2.1

Volgens de vaststellingen van het hof heeft de verdachte bijna twee en een half jaar deel uitgemaakt van een criminele organisatie die was gericht op het plegen en voorbereiden van moorden in opdracht. De werkwijze waarop dit gebeurde heeft het hof als “zonder meer professioneel” gekenschetst. Er bestond een dodenlijst met namen en adressen van verschillende doelwitten. Binnen de organisatie werden opdrachten gegeven om doelwitten te liquideren, waarbij personen werden ingezet om hen te observeren en anderen om de liquidaties uit te voeren. Daarbij werden (gestolen) voertuigen en vuurwapens geregeld. Een groot deel van de leden van de organisatie kregen (maandelijks) betaald en van de financiën werd een boekhouding bijgehouden. De leden communiceerden met (versleutelde) PGP-toestellen en uit de aangetroffen communicatie (in de Ennetcom-data) kon een beeld worden verkregen hoe het er in de organisatie aan toe ging. De verdachte vervulde volgens het hof daarin een spilfunctie en hij fungeerde ook als moordmakelaar.

Bij één van de moorden waarbij de verdachte volgens het hof is betrokken (feit 3), is er sprake geweest van een zogenaamde “vergismoord”, waarbij een ander is doodgeschoten dan waartoe de opdracht was gegeven.

2.2

De cassatieschriftuur bevat zeven middelen die zich achtereenvolgens richten tegen:

- het ontbreken van de vermelding van zittingsdata in het arrest van het hof waardoor uit het arrest niet blijkt dat het arrest ook naar aanleiding van deze zittingen is gewezen (middel 1);

- het oordeel van het hof dat de verdachte de gebruiker was van [pgp-adres 1] (middel 2);

- de omstandigheid dat het hof ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde, medeplegen van voorbereiding van moord, heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen (middel 3);

- het oordeel van het hof dat ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde medeplegen van moord (de vergismoord) sprake is van voorwaardelijk opzet (middel 4);

- de oplegging van een levenslange gevangenisstraf (middel 5);

- de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het laten verrichten van een persoonlijkheidsonderzoek naar de persoonlijkheid van de verdachte (middel 6);

- de verwerping van het verweer dat er sprake is van een onrechtmatige verwerking van de voor het bewijs gebruikte Ennet-com-data (middel 7).

3. Het eerste middel

3.1

Het middel bevat de klacht dat de beraadslaging van het hof niet heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2022, 31 mei 2022, 23 augustus 2022, 15 november 2022, 7 maart 2023, 30 mei 2023, 22 augustus 2023, 16 november 2023 en 17 november 2023.

3.2

Het arrest van het hof houdt het volgende in:

“Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 en 21 december 2022, 16 en 23 maart 2023, 6 en 8 september 2023, 7, 8, 9, 14, 21 en 23 november 2023 en 22 december 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.”

3.3

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich de processen-verbaal van de terechtzittingen die door de stellers van het middel worden genoemd. Deze terechtzittingen maken onderdeel uit van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep in de zaak van de verdachte, maar worden door het hof in de hierboven geciteerde passage niet genoemd. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het hof in strijd met art. 422 lid 2 Sv niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van het gehele onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

3.4

Het middel leidt echter niet tot cassatie, nu uit niets blijkt dat de verdachte hierdoor in enig belang is geschaad. ^[1] Op de terechtzittingen van 16 en 17 november 2023 is de zaak van de verdachte in het geheel niet aan de orde geweest, terwijl de overige door de stellers van het middel genoemde terechtzittingen steeds – zo blijkt uit die processen-verbaal – een “pro-formakarakter” hadden waarop niets inhoudelijks is besproken over de zaak van de verdachte. Verder wordt in de toelichting op het middel enkel gesteld dát de verdachte in zijn belangen is geraakt, maar wordt verder in het geheel niet uitgelegd waar dat geschonden belang dan uit zou bestaan.

3.5

Het middel faalt.

4. Het tweede middel

4.1

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte de gebruiker was van [pgp-adres 1] , niet kan volgen uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen.

4.2

Het arrest van het hof houdt het volgende in over de identificatie van verschillende PGP-adressen:

“In het dossier komen meerdere PGP-adressen en bijnamen van betrokkenen voor. Ter bevordering van de leesbaarheid van dit arrest, volgt hieronder een beknopt overzicht van de PGP-adressen en bijnamen die het hof aan verschillende betrokkenen koppelt. Het hof gaat uitgebreider in op deze koppelingen in
bijlage II bij dit arrest. De overwegingen uit
bijlage II zijn op hun beurt weer gebaseerd op de bewijsmiddelen die in
bijlage III bij dit arrest zijn opgenomen.

Naam betrokkene

Bijnaam

PGP-adres

[verdachte]

[bijnaam 1 verdachte]

[bijnaam 2 verdachte]

[bijnaam 3 verdachte]

[pgp-adres 1]

[pgp-adres 2]

[pgp-adres 3]

4.3

Het hof heeft in bijlage II bij het arrest het volgende overwogen:

“
[pgp-adres 1] (hierna: [pgp-adres 1] )

[verdachte] heeft bekend dat hij de gebruiker was van [pgp-adres 1] .”

4.4

Bijlage III bij het arrest bevat voorts het volgende bewijsmiddel:

“
[pgp-adres 1] (hierna: [pgp-adres 1] ( [verdachte] ))

De verklaring van [verdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verklaring die de [verdachte] ter terechtzitting van 25 oktober 2021 heeft afgelegd, houdt onder meer het volgende in:

Ik was de gebruiker van het Ennetcom-adres beginnend met [pgp-adres 1] .”

4.5

De stellers van het middel voeren aan dat uit de hiervoor geciteerde verklaring van de verdachte niet kan worden afgeleid dat hij de gebruiker was van het pgp-account [pgp-adres 1] . Hij heeft immers niet meer verklaard dan dat hij gebruiker was van het account “beginnend met [pgp-adres 1] ”. Dat is – aldus de stellers van het middel – “te vergelijken met de situatie waarin een verdachte verklaart gebruik te hebben gemaakt van een mobiel telefoonnummer van KPN Mobiel beginnend met [nummer] , waarna het hof vervolgens zonder nadere bewijsmiddelen een volledig tiencijferig mobiel telefoonnummer van KPN Mobiel aan de betreffende verdachte koppelt.”

4.6

Deze klacht faalt evident. Uit het door het hof in zijn arrest weergegeven overzicht van de verschillende PGP-adressen die in het dossier voorkomen, blijkt dat er geen enkel ander PGP-adres voorkomt dat begint met “ [pgp-adres 1] ”. Bovendien blijkt uit de hiervoor geciteerde overweging van het hof in bijlage II dat “ [pgp-adres 1] ” wordt gebruikt als afkorting van het (gehele) [pgp-adres 1] . Het is daarmee wat mij betreft zonneklaar dat de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg ziet op [pgp-adres 1] . Daar komt overigens nog bij dat – zoals ook blijkt uit de overwegingen van het hof in bijlage II bij het arrest – het betreffende PGP-adres door verschillende andere PGP-gebruikers is opgeslagen onder bijnamen die door het hof aan de verdachte worden toegeschreven.

4.7

Het middel faalt.

5. Het derde middel

5.1

Het middel bevat de klacht dat het hof ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde ten onrechte heeft volstaan met een opgave van bewijsmiddelen.

5.2

Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd dat:

“hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 juli 2014 tot en met 17 september 2014 te [plaats] , in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, ter voorbereiding van het misdrijf om een persoon, te weten [slachtoffer 1 ] , opzettelijk en met voorbedachte rade van het leven te beroven (zijnde moord, strafbaar gesteld in artikel 289 Wetboek van Strafrecht), waarop naar de

wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, opzettelijk

- een GPS-baken/een Track and Trace-systeem en/of een laptop en/of een (mobiele) telefoon en/of een desktop (voor het uitlezen van de data van dat GPS-baken/Track and Trace-systeem) en/of

- een (bruin/zwarte) bromfiets en/of een (personen)auto (Fiat 500) en/of een (onbekend gebleven) van diefstal afkomstige (personen)auto en/of

- drie, althans één of meer PGP-toestel(len),

bestemd tot het begaan van dat misdrijf, heeft verworven, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd en/of voorhanden heeft gehad;”

5.3

Het hof heeft daarvan bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 24 juli 2014 tot en met 21 augustus 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, ter voorbereiding van het misdrijf om een persoon, te weten [slachtoffer 1 ] , opzettelijk en met voorbedachte rade van het leven te beroven (zijnde moord, strafbaar gesteld in artikel 289 Wetboek van Strafrecht), waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, opzettelijk

- een GPS-baken/een Track and Trace-systeem en een laptop en een mobiele telefoon (voor het uitlezen van de data van dat GPS-baken/Track and Trace-systeem) en

- een van diefstal afkomstige auto en

- PGP-toestellen,

bestemd tot het begaan van dat misdrijf, heeft verworven, vervaardigd, ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd en/of voorhanden heeft gehad;”

5.4

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. De verklaring van [verdachte] ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 oktober 2021.

2. Een proces-verbaal van bevindingen van 4 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 8, pagina’s 296-322 inclusief bijlage).

3. Een proces-verbaal van verdenking ( [medeverdachte 5] ) van 28 maart 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 5, pagina’s 260-277, specifiek pagina’s 266-268, 274-275).

4. Twee bijlagen bij het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 5] van 5 juli 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren (map 5, pagina’s 331-343), te weten:

- bijlage 13 op pagina 356;

- bijlage 17 op pagina 360.

5. Een bijlage bij het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 5] van 7 mei 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren (map 5, pagina’s 301-314), te weten:

bijlage 15 op pagina 329.

6. Een proces-verbaal van bevindingen van 25 september 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 10, pagina’s 346-412, specifiek pagina’s 366-370).

7. Een proces-verbaal van bevindingen van 13 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 8, pagina’s 326-334).

8. Een proces-verbaal van bevindingen van 5 oktober 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 10, pagina’s 296-302).

9. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [slachtoffer 1 ] van 3 maart 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren (map 12, pagina’s 171-176).

10. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [slachtoffer 1 ] van 13 april 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren (map 12, pagina’s 181-187).

11. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [slachtoffer 1 ] van 13 juni 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren (map 12, pagina 188-195).

12. Een proces-verbaal van bevindingen van 3 maart 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 20, pagina 81).

13. Een proces-verbaal van bevindingen van 30 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (map 10, pagina 274-279).”

5.5

Het hof heeft over de bewezenverklaring onder 2 het volgende overwogen:

“Het hof acht, gelet op de bekennende verklaring van de verdachte en de overige bewijsmiddelen in
bijlage V bij dit arrest, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte in de periode van 24 juli 2014 tot en met 21 augustus 2014, tezamen en in vereniging met anderen (onder wie [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] ), voorbereidingshandelingen voor de moord (liquidatie) op [slachtoffer 1 ] heeft gepleegd. Evenals de rechtbank ziet het hof aanleiding de verdachte vrij te spreken van het in het kader van de voorbereiding van de moord op [slachtoffer 1 ] voorhanden hebben van een Fiat 500 en bromfiets. Nu de verdachte het bewezen verklaarde feit heeft bekend en door of namens hem geen vrijspraak van dat feit is bepleit, volstaat het hof met de opsomming van de bewijsmiddelen, als bedoeld in artikel 359, derde lid, Sv.”

5.6

De als bewijsmiddel 1 gebruikte verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 oktober 2021 houdt het volgende in:

“
Op vragen van de voorzitter

U houdt mij de verdenking voor inzake Tienshan , de voorbereiding van de liquidatie van [slachtoffer 1 ] . Ik beken dit feit.

Het klopt dat er een GPS-baken dan wel Track and Trace-systeem onder de auto van [slachtoffer 1 ] was geplaatst en dat de data van dat baken/systeem met een mobiele telefoon en/of laptop werden afgelezen.

Het klopt ook dat ik met [bijnaam 1 ] en de [pgp-adres 4] – de [pgp-adres 4] was [medeverdachte 6] – hierover communiceerde.

Wij maakten gebruik van PGP toestellen.

[…]

U houdt mij voor dat het in de berichten in de avond/nacht van 24 op 25 juli 2014 gaat over een ‘gast’ in een ‘genakte waggie’. Met ‘genakte waggie’ bedoel ik een gestolen auto. Ik heb dat laten regelen. Met het oog op de liquidatie van [slachtoffer 1 ] heb ik een auto laten stelen. Die ‘gast’, in dus die gestolen auto, zou [slachtoffer 1 ] die avond/nacht doodschieten. [slachtoffer 1 ] heeft geluk gehad dat hij deze avond/nacht niet is komen opdagen.

U houdt mij voor dat in de tenlastelegging ook een Fiat 500 en een brommer als voorbereidingsmiddelen zijn opgenomen. Deze zouden niet worden gebruikt bij de liquidatie. U vraagt mij waarvoor de Fiat 500 en de brommer wel bestemd waren. Ik beroep mij op mijn zwijgrecht.”

5.7

Volgens de stellers van het middel had het hof niet mogen volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359 lid 3 Sv, omdat de bekennende verklaring van de verdachte niet alle onderdelen van het ten laste gelegde beslaat.

5.8

Deze klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat de bekennende verklaring van de verdachte op grond van art. 359 lid 3 Sv alle onderdelen van het
ten laste gelegde moet beslaan en getuigt daarmee van een onjuiste lezing van die bepaling. Art. 359 lid 3 Sv houdt immers in dat kan worden volstaan met een opgave van bewijsmiddelen indien en voor zover de verdachte het
bewezen verklaarde heeft bekend.

5.9

Het hof heeft de verdachte partieel vrijgesproken van een aantal ten laste gelegde onderdelen. Daardoor worden alle onderdelen van de hiervoor onder 5.3 weergegeven bewezenverklaring gedekt door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 oktober 2021. Het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de opsomming van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359 lid 3 Sv getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

5.1

Het middel faalt.

6. Het vierde middel

6.1

Het middel richt zich tegen het onder 3 bewezen verklaarde medeplegen van moord (de vergismoord) en klaagt meer in het bijzonder dat die bewezenverklaring niet kan volgen uit de bewijsmiddelen, althans dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de voor een bewezenverklaring vereiste ondergrens van voorwaardelijk opzet niet kan worden bewezen verklaard of dat de verwerping van dat standpunt niet zonder meer begrijpelijk is.

Het verweer van de verdediging

6.2

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 november 2023 blijkt dat mr. Hammerstein het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van de overlegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen. Deze houden onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
3.3. Opzet

Ik benoemde al het feit dat voor een bewezenverklaring van medeplegen cliënt dubbel opzet moet hebben. Dus als uw Hof meent dat er wel sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking, moet cliënt ook opzet op het gronddelict hebben om tot een bewezenverklaring van medeplegen te komen.

Het leerstuk ‘opzet’ in een vergismoordzaak is een gevoelig maar juridisch wel relevant onderwerp, dat een nadere bespreking behoeft.

In het dossier 13Dollar is overduidelijk geen vol opzet geweest op het doden van [slachtoffer 2] en zal voor een bewezenverklaring, als uw Hof in weerwil van wat ik zojuist naar voren heb gebracht toch uitgaat van medeplegen, moeten worden vastgesteld of cliënt deze persoonsverwisseling, de vergismoord, kan worden toegerekend in de zin van voorwaardelijk opzet. Dat ligt in onderhavige zaak wat de verdediging betreft wat ingewikkelder dan het door het OM geschetste uitgangspunt:
‘een mensch heeft hij willen dooden, een mensch heeft hij gedood’ .

Voor de bespreking van het leerstuk dubbel opzet in een situatie als deze wijst de verdediging u allereerst op de overweging van de AG in de Staatsliedenbuurt-zaak, ECLI:NL:PHR:2021:390:

Voor medeplegen geldt het vereiste van dubbel opzet. Medeplegen impliceert de bewuste samenwerking van een ieder van de medeplegers met het oog op het verrichten van een strafbare gedraging. Dat betekent dat voor medeplegen niet alleen bewustheid wordt verlangd in het verband van de samenwerking, maar het opzet in de tweede plaats ook gericht moet zijn op het begaan van de feiten zoals tenlastegelegd. Ook onder dit opzet is het voorwaardelijk opzet begrepen. In de praktijk blijkt in sommige gevallen het opzet van de medeplegers ten opzichte van elkaar uiteen te lopen. Dat uiteenlopen heeft dan meestal betrekking op het grondfeit, in die zin dat, om met de woorden van De Hullu te spreken, “het uiteindelijk gepleegde feit niet geheel correspondeert met het feit zoals dat de deelnemer voor ogen stond.”

Voor iedereen is uit het onderzoek duidelijk geworden dat [beoogd slachtoffer] gevolgd werd en het de bedoeling was dat hij de bewuste 13 juli 2014 geliquideerd zou worden. Hier doet dus de situatie zich voor waarbij het plan is opgevat om een bepaald persoon om te brengen, maar dat de uitvoerders door een vergissing één ander persoon dan bedoeld om het leven brengen.

De vraag is of cliënt door zijn handelen het aanmerkelijke risico heeft genomen dat de uitvoerders de verkeerde persoon zouden liquideren en aldus sprake is van voorwaardelijk opzet.

De formule voor voorwaardelijk opzet is bij uw Hof bekend. Er is sprake van voorwaardelijk opzet indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zal intreden. Het is overigens zuiverder om over kansopzet te spreken in plaats van voorwaardelijk opzet, nu een verdachte over het algemeen niet handelt onder bepaalde voorwaarden, maar de kans op een bepaald gevolg op de koop toe neemt. De te voeren discussie over opzet draait om de kansgrootte. Omdat het echter dikwijls moeilijk te bewijzen is wat een verdachte precies heeft beoogd, kan ook opzet worden aangenomen als een verdachte rekening houdt met de mogelijkheid dat zijn handelen een bepaald gevolg kan dragen maar die mogelijkheid nauwelijks accepteert. Het verschil met bewuste schuld is daarmee subtiel. Voorwaardelijk opzet is eigenlijk een houding van ‘so be it’, bewuste schuld is denken dat het ‘wel goed zal gaan’.

Maar voor het aannemen van een dergelijke houding bij een verdachte moet wel aanleiding zijn. Het gaat bij voorwaardelijk opzet dus om het achterhalen van de mentale attitude van een verdachte ten opzichte van het veroorzaken van een bepaald gevolg. Heeft de verdachte rekening gehouden met de mogelijkheid dat een bepaald gevolg zal intreden? En als dat zo is, heeft hij zich verzoend met dan wel akkoord verklaard dat dit gevolg ook zal intreden? Pas als die vragen allemaal positief beantwoord worden, heeft de verdachte het gevolg geweten en gewild.

Maar een dader neemt een risico pas serieus als hij het gevolg ook als een zeer reële mogelijkheid ziet. Zonder dat serieus nemen van dat risico, wordt de vereiste ‘aanvaardingsafweging’ niet gemaakt. Volgens de rechtspraak gaat het dan om het aanvaarden van een in de gegeven omstandigheden naar algemene ervaringsregels reële niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.

De vraag is dan of zo’n reële niet onwaarschijnlijke geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen mogelijkheid voldoende is om de verdachte aan te zetten tot een opzetafweging, in casu: wil ik mijn voorgenomen actie toch verrichten, ook al zou dat betekenen dat anderen het verkeerde slachtoffer kunnen doden? De dood van aan totaal onschuldige man op de koop toe nemen is iets groots en er mag dan ook niet lichtzinnig aangenomen worden dat daar bij cliënt sprake van was. Een totaaloordeel van de objectieve en subjectieve omstandigheden is dan ook vereist.

Het OM maakt zich wat de verdediging er te makkelijk vanaf. Zij wijst in requisitoir voor de beantwoording van deze vraag onder andere naar de zaak Mortel waarin door uw Hof is overwogen dat een ander dan het beoogde doelwit is geraakt aan een veroordeling voor moord niet in de weg staat. Dat is op zich juist. Maar daarmee heeft uw Hof zich niet inhoudelijk uitgelaten over de vraag op basis waarvan dit voorwaardelijk opzet dan in dat specifieke geval zich heeft geopenbaard. Wellicht blijft deze motivering uit omdat er ook geen verweer op is gevoerd, evenmin in cassatie.

Daarnaast gaf het Hof aan dat de verdachten het risico dat een ander dan het beoogde doelwit (namelijk de andere inzittenden van de Mini waarin het slachtoffer reed) op de koop toe hebben genomen en aanvaard. Ook die situatie is niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie.

Laat ik vooropstellen dat in een geval als het onderhavige voor de uitvoeders/schutters best kan gelden dat zij de geenszins als denkbeeldig aan te merken kans dat zij de verkeerde zouden doodschieten op de koop toe hebben genomen. Immers, al zij zich niet ter plekke vergewissen van het feit dat ze ook daadwerkelijk de juiste persoon raken, kan je van dat risico en die bewuste aanvaarding best spreken. Aan de kant van de opdrachtgever kan je dat risico ook plaatsen, bijvoorbeeld als een opdrachtgever onvoldoende informatie verschaft over het mogelijke doelwit. Dat zien wij ook in de bestendige vergismoord-jurisprudentie terug, zelfs in de zaak Mortel waar de opdrachtgever uiteindelijk verzuimd een recent foto van het beoogde doelwit te sturen.

Maar de vraag die in deze zaak voorligt is of ook bij de rol van cliënt sprake is van voorwaardelijk opzet op het doden van een ander persoon dan bedoeld. Voor de beantwoording van die vraag zijn de feiten en omstandigheden van belang, mede in het licht van de jurisprudentie die er is op dit vlak.

Cliënt dacht dat hij een adres en kenteken verstrekte in de voorbereiding op de moord op in de voorbereiding op de moord op [beoogd slachtoffer] . Hij wist niet beter dan dat dit de bedoeling was, hetgeen ook gebleken is. Hij heeft dit verstrekt aan een tussenpersoon die wist wie het doelwit was en hoe hij er uit zag en de uitvoerders instrueerde. Die wisten ook hoe het doelwit eruit zag:

13-07-14

16:55

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Bro [medeverdachte 7] zegt dat die man die reed tegen hem zei dat is hem hij vroeg weet je zeker toen zei hij ja en toen is ie gegaan dat zegt [medeverdachte 7] br

13-07-14

17:10

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Oke ik ga even kijken hoe en wat ze hebben hem nog samen gezien gisteren kutzooi als het maar weg waait dit

Ook wisten de uitvoerders waar het doelwit woonde en in welke specifieke auto hij reed.

We weten inmiddels ook dat cliënt niet de opdrachtgever was, evenmin de uitvoerder. Aanvaard je dan, aan de faciliterende kant, de aanmerkelijke kans of noem het risico dat uitvoerders zich in de persoon vergissen met alle gevolgen van dien? Ik heb al gesteld, dat is een zeer ingewikkeld vraagstuk.

Het OM en ook de rechtbank haalt deze ‘aanvaarding van dit risico’ vooral zo niet uitsluitend uit het volgende gesprek:

13-07-14

22:22

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Bro echt probleem heeft die gedaan die andere serieus hij zegt ik wil alvast iets ik heb gereden is die man ze fout

13-07-14

22:26

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Ja maar bro ik kan niks hieraan doen bro regel is diegene die we moeten hebben en 100% anders word er niks betaald bro,bro we trekken dit we’ll een keer recht met hem zodra het weer beter gaat bro maar hoe graag ik ook zou willen nu ga ik het niet voor elkaar krijgen bro

Maar dat is wel een zeer eenzijdige en merkwaardige duiding van dit gesprek:
de regel is diegene die we moeten hebben en 100% anders wordt er niet betaald , betekent volgens mijn cliënt: het doelwit moet dood. Alleen als een liquidatie 100% lukt, wordt er betaald. Hoe wrang ook, dat lijkt ook wel logisch. Dat is wat anders dan 100% de juiste persoon, wat hier ook helemaal niet staat. Dat laatste is ook volstrekt onlogisch. Alsof je op voorhand uitgaat van een mogelijke vergissing. Gezien de paniekerige reacties die op deze vergismoord volgen lijkt dit ook niet zo te zijn:

13-07-14

08:02

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Ben wakker bro

13-07-14

09:56

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Bro ben je wakker?

13-07-14

11:30

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Bro [medeverdachte 7] heeft grote fout gemaakt serieus heel groot bro serieus bro serieus man is niet die man is niet die kenteken is niet die auto sanggggg ben gwn dood geschrokken

13-07-14

11:32

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Meen je niet bro

13-07-14

11:32

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Hoe kan dat nou bro?

13-07-14

11:33

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Bro kk ben nu aan het stressen ja bro dit is en punto 2deur geen zwarte 4 deurs geen zelfde kenteken niks

13-07-14

11:35

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Bro ik stress hem dood nuu hoe kan die dit doennn man hoe bro bro hoe ik niet die kenteken is niet die auto is niks is wel zelfde auto alleen 2 deurs en meer niet

13-07-14

11:36

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Bro ik kijk nu oP tv bro is en hele andere auto hoe heeft die zo iets kunnen doen hoee sanggg

13-07-14

11:38

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 5] [medeverdachte 3]

Bro dit is echt fuckt up wollah meen het

13-07-14

11:40

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Ongelooflijk bro echt weet je wie het is?

13-07-14

11:40

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Weeet ik niet bro is zelfde straat is fiat punto alleen niet en zwarte punto drm zei die gisteren tegen mij hoop die goeie weet niet bro hoe en wat weet alleen klopt niet is niet die auto wij moesten zwarte punto 44 tg heb ik hem duidlijk gezegd reus weet het ook maar dit is deze niet bro

13-07-14

11:41

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Ongelooflijk bro wat een kk zooi man

13-07-14

11:42

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Bro dit is faya man echt

13-07-14

11:45

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Ja echt man echt faya bro

13-07-14

11:45

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Wat een rare gast bro echt man ongelooflijk man hoe kan hij zo een fout maken man

13-07-14

12:10

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Kutzooi man echt waar man wil weten wie het is man faya man

13-07-14

12:11

[pgp-adres 5] [medeverdachte 3]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Wat is er bro?

13-07-14

12:11

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

Ben zelf na buiten gegaan roken is echt fuckt up dit serieus

13-07-14

12:14

[pgp-adres 5] [medeverdachte 3]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Hey wat is er aan de hand bro?

13-07-14

12:14

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 5] [medeverdachte 3]

Bro [medeverdachte 7] heeft en hrote fout gemaakt serieus verkeerde bro

13-07-14

12:17

[pgp-adres 5] [medeverdachte 3]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Tering meen je niet tering nu is die andere zemel wakker ook

13-07-14

12:18

[pgp-adres 4] [medeverdachte 6]

[pgp-adres 1] [verdachte]

Bro heb je iemand verteld van dit?

13-07-14

12:18

[pgp-adres 1] [verdachte]

[pgp-adres 5] [medeverdachte 3]

Bro ben echt parra serieues zo en dome fout

Genoemd gesprek over ‘100% doen’ kan dus bezwaarlijk uitgelegd worden als de algemene aanvaarding van een aanmerkelijk risico op een vergismoord.

Cliënt wist dat het om [beoogd slachtoffer] ging, verstrekte ook zijn adres en kenteken. Hij wist dat de uitvoerders [beoogd slachtoffer] zouden volgen en zijn gangen kenden. Ook wist hij dat de schutter het beoogde doelwit kende en dus zou kunnen herkennen. Dat is wat betreft de verdediging een dusdanige uitzonderlijke situatie die een andere beoordeling en nadere motivering van uw Hof vergt dan de ons bekende vergismoord-jurisprudentie op dit vlak waar het veelal om opdrachtgevers en uitvoerders gaat. Ten aanzien van de opdrachtgevers kent uw Hof al de zaak Mortel en de vergismoord in [plaats] . Ten aanzien van uitvoerders gelden de volgende overwegingen met betrekking tot voorwaardelijk opzet:

Wat die rechtspraak betreft noem ik allereerst HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2852. In die zaak was de verdachte veroordeeld wegens uitlokking van medeplegen van een dubbele moord, te weten op A en B, in het drugsmilieu van Bonaire. Het opzet van de verdachte was erop gericht dat A, een vijand van de verdachte, zou worden vermoord. Een van de uitvoerders van deze moorden was door de verdachte te verstaan gegeven dat hij het zelf zou bekopen met de dood als hij deze klus niet wilde klaren. Bij de daartoe door de uitvoerders van de moord geplande ontmoeting met A was ook B aanwezig. Het Gemeenschappelijk Hof had vastgesteld dat de verdachte dit wist. Daarom had het Gemeenschappelijk Hof volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de kans aanmerkelijk was te achten dat de uitvoerders B niet als getuige wilden van hun moord op A en dat zij daarom ook B zouden vermoorden (daartoe aangezet door de bedreigingen van verdachte), welke kans door de verdachte is aanvaard.

De tweede zaak waarop ik wil wijzen betreft HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:581, NJ 2017/301, m.nt. Rozemond. De verdachte is in die zaak onder meer veroordeeld voor het medeplegen van moord en poging tot moord. In de lezing van de verdachte zou het de bedoeling zijn geweest een man op te halen, mee te nemen, een hardhandig lesje te leren en vervolgens weer vrij te laten. De verdachte, die was benaderd een busje te regelen, reed samen met zijn mededaders in de bus naar de woonwagen van het beoogde slachtoffer. In de bus bevonden zich ten minste acht vuurwapens, bivakmutsen, handschoenen, gehoorbeschermingsdoppen en schietvesten. Ook was gebleken dat de groep beschikte over mobiele telefoons die pas enkele uren voor het schietincident in gebruik waren genomen en kort na het incident werden uitgeschakeld. De groep, onder wie de verdachte, stelde zich voor de woonwagen op. Wapens werden gereed gehouden. Iemand uit de groep probeerde de deur van de woonwagen te openen, klopte op de deur en schopte daar krachtig tegenaan. Tevergeefs. Direct daarop schoten verschillende leden van de groep op lichaamshoogte en van korte afstand op de verlichte ramen en de deur van de woonwagen, hetgeen resulteerde in 27 inslagen. Het slachtoffer, een andere dan beoogd, werd door een van de kogels geraakt en overleed ten gevolge daarvan.

De Hoge Raad oordeelde dat het hof uit deze feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de dood.

Maar in al die zaken worden omstandigheden genoemd die dat voorwaardelijk opzet inkleuren bij opdrachtgevers en uitvoerders. In dit geval ligt het wat de verdediging betreft echt anders en heeft cliënt door zijn facilitair handelen niet het risico genomen dat de uitvoerders iemand anders zouden liquideren, laat staan dat cliënt dit risico bewust heeft aanvaard.

Nu er bij cliënt geen sprake is van (voorwaardelijk) opzet op het gronddelict, verzoekt de verdediging uw Hof om cliënt van het medeplegen van de moord op [slachtoffer 2] vrij te spreken.”

Het oordeel van het hof

6.3

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

“hij op 13 juli 2014 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk en met voorbedachten rade een persoon, die later bleek te zijn [slachtoffer 2] , van het leven heeft beroofd, immers hebben verdachte en zijn mededaders met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg

- zich met een vuurwapen naar voornoemde [slachtoffer 2] bewogen en

- (vervolgens) met een vuurwapen schoten afgevuurd op voornoemde [slachtoffer 2] ,

ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] is overleden;”

6.4

Deze bewezenverklaring steunt op 22 bewijsmiddelen die zijn opgenomen in bijlage VI bij het arrest. Gelet op de omvang daarvan en ook gelet op de uitgebreide bewijsoverweging van het hof, zal ik deze bewijsmiddelen niet integraal citeren.

6.5

Het hof heeft over het onder 3 bewezen verklaarde als volgt overwogen:

“9.1 Feiten en omstandigheden

Op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen in
bijlage VI , gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op 13 juli 2014 omstreeks 01.38 uur kreeg de politie de melding van een schietpartij in [a-straat] te [plaats] . Ter plaatse (ter hoogte van perceel 8) bleek een man in een blauw voertuig, een Fiat Punto met [kenteken] , te zijn neergeschoten. Het voertuig stond geparkeerd in een parkeervak. Het portier stond open. Het raam van de passagiersdeur lag eruit. De man is door de politie uit de auto getild, waarbij werd gezien dat hij meerdere schotwonden in zijn lichaam had. De politie en later het brandweerpersoneel hebben de man gereanimeerd, maar dit mocht niet baten. Een getuige vertelt aan de ter plaatse aanwezige politie dat hij een man voorbij zag rennen met een soort geweer. De man stapte in een gereedstaande grijze auto, een Volkswagen Golf of Polo. Deze getuige, [getuige 1] , werd later uitgebreider gehoord.

Het slachtoffer bleek [slachtoffer 2] te zijn, geboren op [geboortedatum] 1983. Bij sectie aan het lichaam door een patholoog van het NFI bleek van 7 doorschoten die goed te herleiden waren, 5 doorschoten aan de romp die niet meer goed te herleiden waren en 6 inschoten. Vele belangrijke organen (waaronder het hart, de longen, de lever en de hersenen) waren geraakt/beschadigd. Ook waren belangrijke bloedvaten geraakt met daardoor functiestoornissen van organen en algehele weefselschade door substantieel bloedverlies tot gevolg. Het intreden van de dood wordt daarmee verklaard.

Er was dus sprake van meerdere schotletsels aan het lichaam. Ook zijn tijdens de sectie 6 kogels in het lichaam aangetroffen.

Forensisch onderzoek heeft uitgewezen dat er met een machinepistool, een pistoolmitrailleur, type Skorpion, op het slachtoffer is geschoten.

[getuige 1] verklaart dat hij op de fiets [a-straat] in reed en op dat moment 4 of meer schoten hoorde. Hij zag een jongen over [a-straat] aan komen rennen in de richting van [b-straat] met een groot pistool of geweer in zijn rechterhand, dat hij tegen zijn borst hield. Deze man rende door naar een geparkeerde auto die in een parkeervak op [a-straat] stond. Toen de man vlakbij de auto was, werd de auto het parkeervak uitgereden en stapte de man met het wapen aan de passagierszijde in. De auto reed vervolgens weg door [b-straat] . Het was een grijze auto, naar de getuige denkt een Volkswagen Golf of Polo.

[getuige 2] heeft op 13 juli 2014 om ongeveer 01.00 uur een geparkeerde auto met brandende koplampen zien staan. De auto stond file geparkeerd en zij zag dat er twee mannen in de auto zaten en dat één van hen een telefoon in de hand had, waarschijnlijk een BlackBerry. Ongeveer 20 minuten later, nadat zij haar woning was binnen gelopen, hoorde zij vanaf de straat 5 a 6 harde knallen.

Op camerabeelden is te zien dat op 13 juli 2014 om 01.38.11 uur een auto (gelijkend op een Volkswagen Golf) [b-straat] uit komt rijden, uit de richting van [a-straat] , en [c-straat] inrijdt in de richting van [d-straat] .

Om 01.45 uur diezelfde nacht kreeg de politie de melding van een autobrand op [e-straat] te [plaats] . Ter plaatse zagen zij een zilverkleurige Volkswagen Golf, voorzien van een Duits [kenteken] , in brand staan. Na onderzoek bleken de Duitse kentekenplaten op 9 juli 2014 te zijn gestolen in [plaats] . De zilverkleurige Volkswagen Golf bleek op 11 juli 2014 te zijn gestolen in [plaats] , vanaf [f-straat] .

[medeverdachte 8] (de schutter in het onderzoek Himalaya ) had sinds 26 februari 2014 een Volkswagen Polo op zijn naam staan met [kenteken] . Uit onderzoek is gebleken dat dit kenteken op 12 juli 2014 omstreeks 23.50.01 uur een mastlocatie van Vialis aan [g-straat] (richting zuid) in [plaats] passeert. Op 13 juli 2014 om 01.42.04 uur passeert het kenteken dezelfde locatie in tegenovergestelde richting (richting noord). Deze locatie is in de buurt van [e-straat] . De avond en nacht ervoor, van 11 op 12 juli 2014, is het kenteken eveneens in die omgeving geregistreerd; (onder andere) op 11 juli 2014 om 23.47.00 uur op [g-straat] en op 12 juli 2014 om 01.41.58 uur op [h-straat] .

Het hiervoor vermelde Duits [kenteken] was op 12 juli 2014 in de middag gescand op [i-straat] in [plaats] . Een politieagent heeft het voertuig met dit kenteken (de in brand staande Volkswagen Golf) in de avond/nacht van 12 op 13 juli 2014 afgesloten geparkeerd zien staan op [e-straat] te [plaats] . Later zag hij ditzelfde voertuig in brand staan. Dit alles duidt op een planmatige actie.

[slachtoffer 2] had geen enkel politie- of justitieel antecedent en is per vergissing om het leven gebracht. Het beoogde doelwit was [beoogd slachtoffer] , de jongere broer van [betrokkene 1] , die op 29 december 2012 in de Staatsliedenbuurt in [plaats] is doodgeschoten. Uit onderzoek bleek dat [beoogd slachtoffer] de door hem gebruikte Fiat Punto (een zwarte vijfdeurs, [kenteken] ) bijna altijd in [a-straat] parkeerde; op 10 en 11 juli 2014 had dat voertuig ter hoogte van perceel 8 – de latere plaats delict – zelfs nog een parkeerboete gekregen. [beoogd slachtoffer] verbleef toen bij zijn ouders aan [k-straat] . Omdat het in die straat op zondags gratis parkeren was, had hij de auto op zondag 13 juli 2014, iets ná 01.00 uur, in deze straat geparkeerd in plaats van in [a-straat] .

Het hof dient de vraag te beantwoorden of de verdachte medepleger is van de moord op [slachtoffer 2] . Het juridisch kader van medeplegen is hiervoor uiteengezet.

9.2

Oordeel van het hof

9.2.1

De verklaring van de verdachte

De verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte 8] , die van meet af aan de beoogde schutter was, [slachtoffer 2] heeft doodgeschoten. De opdracht voor de liquidatie van het eigenlijk beoogde slachtoffer, [beoogd slachtoffer] , is gegeven door [medeverdachte 6] . De verdachte heeft begin juni 2014 het kenteken van de auto van [beoogd slachtoffer] en diens laatst bekende verblijfsadres doorgegeven aan ‘ [bijnaam 2] ’. Hij wist toen al dat het de bedoeling was om [beoogd slachtoffer] te liquideren. Eveneens begin juni 2014 heeft hij ‘ [bijnaam 2] ’ gevraagd auto’s te stelen ten behoeve van de liquidatie. Een van de gestolen auto’s, een Volkswagen Golf, is ook gebruikt bij de liquidatie. De verdachte wist dat [beoogd slachtoffer] klein was en een petje droeg en heeft dat doorgegeven. ‘ [bijnaam 2] ’ is met de door de verdachte aan hem verstrekte informatie aan de slag gegaan en is [beoogd slachtoffer] gaan observeren. De verdachte weet van de berichten van ‘ [bijnaam 2] ’ dat deze op enig moment precies de dagelijks routine van [beoogd slachtoffer] wist. Er is een peilbaken onder de auto van [beoogd slachtoffer] geplaatst. De verdachte werd op de hoogte gehouden van de observatie van [beoogd slachtoffer] . ‘Ze’ (het hof begrijpt: [medeverdachte 6] en de verdachte) kwamen bij ‘ [bijnaam 2] ’ uit omdat hij al dingen voor de verdachte en de organisatie (waartoe onder meer de verdachte en [medeverdachte 6] behoorden) deed, en in de buurt woonde van [beoogd slachtoffer] . ‘Ze’ wisten in het begin niet waar [beoogd slachtoffer] woonde, maar [bijnaam 2] en/of (een) ander(en) zijn daar door het observeren achter gekomen. Op enig moment hoorde de verdachte van [medeverdachte 6] dat de beoogde chauffeur van de vluchtauto niet beschikbaar was. De verdachte heeft dit doorgegeven aan ‘ [bijnaam 2] ’, die zelf een chauffeur bleek te hebben geregeld, waarna de verdachte dit heeft doorgegeven aan [medeverdachte 6] . De verdachte heeft zich na de moord ervoor ingezet dat de chauffeur die samen met [medeverdachte 8] was en die na de liquidatie de vluchtauto vanaf [a-straat] bestuurde, betaald kreeg voor de klus.

9.2.2

De Ennetcomberichten

Uit de Ennetcomberichten blijkt dat [medeverdachte 6] op 12 juli 2014 om 23.08 uur aan de verdachte vraagt:
‘Bro iedereen ready?’ . Om 02.09 uur op 13 juli 2014 bericht de verdachte aan [medeverdachte 6]
‘Bro niet mailen naar ‘order’ (het hof begrijpt: de PGP-telefoon die [medeverdachte 8] bij zich had) gooi die eruit hij heeft hem ergens laten vallen ze zijn veilig’ . [medeverdachte 6] is bezorgd omdat er vingerafdrukken op zitten. De verdachte hoopt dat die
‘meefikt’ of
‘dat die helemaal niet daar in de buurt’ . [medeverdachte 6] vraagt de verdachte om te vragen hoe het is gegaan en zegt dat hij
‘hem’ sprak toen ze daar aan het wachten waren. De verdachte antwoordt dat hij
‘hem’ (het hof begrijpt: [medeverdachte 8] ) sprak toen het was gebeurd en dat deze zei ‘
is gebeurd ’, dat hij toen niks meer hoorde totdat zijn
‘andere neefje’ stuurde dat ze veilig waren. Om 03.06 uur bericht de verdachte aan [medeverdachte 6] dat
‘waggie is gefikt’ ,
‘dsie hond is weg’ en
‘tillie hjebben ze gevonde’ . [medeverdachte 6] hoeft zich volgens de verdachte dus niet meer druk te maken. [medeverdachte 6] reageert met:
‘Ok bro top (…) ben happy bro welterusten en zeg ze bedankt bro’ .

Om 11.30 uur bericht de verdachte aan [medeverdachte 6] dat
‘ [medeverdachte 7] ’ een grote fout heeft gemaakt,
‘man is niet die man is niet die kenteken is niet die auto’ en
‘dit is een punto 2deur geen zwarte 4 deur’ en even later:
‘is zelfde straat is fiat punto alleen niet en zwarte punto (…) wij moesten zwarte punto 44 tg heb ik hem duidlijk gezegd’ . Zoals hiervoor is vermeld, reed [beoogd slachtoffer] in een zwarte Fiat Punto, vijfdeurs, met [kenteken] . Deze auto parkeerde hij bijna altijd in [a-straat] .

Op de vraag van [medeverdachte 6] of hij weet wie het is, antwoordt de verdachte om 11.42 uur:
‘Ik weet niet wie dit is (…) ik hoop dat het dan nog en broer van ze is ofzo’.

De verdachte bericht ook om 12.14 uur aan [medeverdachte 3] dat ‘ [medeverdachte 7] ’ een grote fout heeft gemaakt. [medeverdachte 3] reageert met:
‘Tering meen je niet tering nu is die andere zemel wakker ook’ . Ook vraagt [medeverdachte 3] :
‘Had hij niet genoeg info? Dit gaat faya worden bro’ . De verdachte antwoordt:
‘dit is al faya al die tijd voor niks alle (m)oeite en alles’ waarna [medeverdachte 3] zegt:
‘Nu weer vanaf 0 dus’ . In een bericht van de daarop volgende dag, 14 juli 2014, om 03:03 uur bericht de verdachte aan [medeverdachte 3]
‘ik zeg al 1 maand de kenteken en kleur en welke auto en ik omschrijf die gast en dan doe je dit come on man hoop dat ik dit snel vergeet’ .

Uit de hierna te noemen berichten blijkt dat de verdachte en [medeverdachte 6] in de middag van 13 juli 2014 nog de mogelijkheden bespreken om alsnog het beoogde doelwit dan wel een ander beoogd doelwit te liquideren.

De verdachte bericht om 15.41 uur aan [medeverdachte 6] :
‘bro moet zelf gaan dan gebeuren deze dingen nooit’ en om 16.00 uur, dat hij echt op
‘deze’ gerekend had. [medeverdachte 6] antwoordt dat de verdachte het gelijk weer uit zijn hoofd moet halen en:
‘focus op die gasten bro kunnen we hem nog doen denk je?’ . De verdachte reageert
‘Ik weet echt nniet bro is de zelfde straat enzo he dus ik ga kijken als ze hem straks daar zien geparkeerd of anders de [betrokkene 2] (hof: een van de broers [betrokkene 2] ) kijken’ . [medeverdachte 6] geeft aan dat het
‘kut’ is wat er is gebeurd, maar dat ze verder moeten. De verdachte hoopt
‘dat ie daar nog parkeert vandaag en dan ze hem kunnen pakken meteen’ . [medeverdachte 6] vraagt:
‘heb je waggie klaar staan?’ . De verdachte antwoordt:
‘Nee bro dat is zo geregeld bro zoeken en klaar ik heb schijt alleen is faya verheugde me echt er op en die andere ook’.

Ook blijkt uit de berichten dat [medeverdachte 8] nog op dezelfde dag weer wil inschakelen. Zo vraagt de verdachte op 13 juli 2014 om 18.20 uur aan [medeverdachte 6] :
‘Bro waar is [medeverdachte 7] met spoed? Die kk [betrokkene 2] is in [A] ’ . [medeverdachte 6] heeft vervolgens kennelijk contact met [medeverdachte 8] over een
‘plak’ (naar het hof begrijpt een peilbaken). [medeverdachte 3] , die door de verdachte van de ontwikkelingen op de hoogte wordt gehouden, bericht op 16 juli 2014 om 23.56 uur aan de verdachte:
‘Maar geven niet op. Focus en komen sterker terug’ .

De verdachte stuurt op 13 juli 2014 om 22.22 uur aan [medeverdachte 6] het volgende bericht:
‘hij (het hof begrijpt de chauffeur van de vluchtauto) zegt ik wil alvast iets ik heb gereden is die man ze fout’ . [medeverdachte 6] antwoordt:
‘regel is diegene die we moeten hebben en 100% anders word er niks betaald’ en in een later bericht:
‘ze waren samen ze horen dat samen te doen het kan niet zo zijn als het fout gaat dat er nu 1 de schuld krijgt’ . De verdachte oppert om dan
‘ [medeverdachte 7] ze shit af trekken’ . De verdachte geeft aan:
‘Hij zegt nu alleen 10 is genoeg hij zegt maakt niks uit de rest dan heb ik tenminsten wat gekregen’ . [medeverdachte 6] zegt vervolgens:
‘anders moeten we [medeverdachte 7] laten werken bro en dan wat aan hem geven’. De verdachte reageert:
‘Ja daar dacht is (het hof begrijpt: ik) aan gaat die maar lekker alleen rijden om het goed te maken’. De volgende ochtend, om 02.36 uur, stuurt de verdachte aan [medeverdachte 3] :
‘die kk hond (het hof begrijpt: [medeverdachte 8] ) gaat morgen maar alleen daar naar toe en het afmaken wat die moest doen als we hem kunnen vinden en dan trekken we het gwn van hem eraf bro moet wel bro hij (het hof begrijpt: de chauffeur van de vluchtauto) heeft een kant gelijk hij zegt ik moest rijden heb die jongen gebracht en veilig thuis gebracht hij zei als ik moest doen en het was mis dan begrijp ik het hij zegt heb me werk gedaan en deze jongen kan ik niet kwijt raken bro weet je wrm hij kent [betrokkene 2] hij kan hem lokken voor ons’ en in een later bericht:
‘ik begrijp [bijnaam medeverdachte 6] ook hoe ga je wat regelen als er iets anders is gebeurd’. [bijnaam medeverdachte 6] is een bijnaam van [medeverdachte 6] .

9.2.3

Conclusie van het hof

Uit de verklaring van de verdachte in samenhang met de Ennetcomberichten blijkt het volgende over de rol van de verdachte. De verdachte heeft begin juni 2014 in verband met het plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren het kenteken, de kleur en het model van de auto van [beoogd slachtoffer] en diens vermoedelijke verblijfplaats aan ‘ [bijnaam 2] ’ doorgegeven. Ook heeft de verdachte doorgegeven hoe [beoogd slachtoffer] eruit zag. Verder heeft de verdachte ‘ [bijnaam 2] ’ gevraagd om ten behoeve van de liquidatie auto’s te stelen. Een van de door ‘ [bijnaam 2] ’ gestolen auto’s is als vluchtauto bij de liquidatie gebruikt. ‘ [bijnaam 2] ’ bracht de dagelijkse routine van [beoogd slachtoffer] in beeld en kwam zo achter zijn nieuwe adres. De verdachte kreeg tussentijds een terugkoppeling. Het was de verdachte bekend dat [medeverdachte 8] de schutter zou zijn. Toen de beoogde chauffeur van de vluchtauto niet beschikbaar bleek, heeft de verdachte dit aan ‘ [bijnaam 2] ’ gemeld die zelf een chauffeur regelde, hetgeen de verdachte aan [medeverdachte 6] heeft doorgegeven. De verdachte stond op 13 juli 2014 zeer kort na het delict in nauw contact met [medeverdachte 6] , volgens de verdachte de opdrachtgever van de liquidatie, alsmede met de uitvoerders. De verdachte werd op de hoogte gesteld van het feit dat de telefoon van [medeverdachte 8] was gevallen (
‘hij heb hem ergens laten vallen’ ), dat de liquidatie had plaatsgevonden (
‘ik sprak hem toen het was gebeurd zei die is gebeurd’ en
‘dsie hond is weg’ ), dat de vluchtauto in brand was gestoken (
‘waggie is gefikt’ ) en dat de gevallen telefoon weer gevonden was (
‘tillie hjebben ze gevonde’ ). Als de verdachte te horen krijgt dat de telefoon is gevallen instrueert hij [medeverdachte 6] niet naar deze telefoon te mailen en deze te wissen. Nadat bleek dat niet [beoogd slachtoffer] , maar de onschuldige [slachtoffer 2] was doodgeschoten, heeft de verdachte zich niet gedistantieerd van de uitvoerders, maar, integendeel, zich ingespannen om betaling te verkrijgen voor de chauffeur, en [medeverdachte 8] in eerste instantie gelijk weer ingeschakeld voor de verdere jacht op de doelwitten, waarbij [medeverdachte 8] ook
‘moet afmaken wat die moest doen’ .

Het hof is van oordeel dat de door de verdachte geleverde bijdrage essentieel en onmisbaar was. Hij vervulde een sturende en coördinerende rol, zowel in de voorbereiding, als in de uitvoering en de afwikkeling van het delict. Dat de schutter niet [beoogd slachtoffer] maar [slachtoffer 2] heeft doodgeschoten, doet niets af aan het bij de verdachte aanwezige opzet op het gronddelict. Het beschermd belang van artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is het menselijk leven en het opzet van de verdachte was gericht op het doden van een mens.

Het hof acht het primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”

De bespreking van het middel

6.6

Het middel klaagt – als gezegd – over de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte op het medeplegen van de moord op [slachtoffer 2] .

6.7

Uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte aan het plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren een essentiële en onmisbare bijdrage heeft geleverd en dat hij in de voorbereiding, uitvoering en afwikkeling daarvan een sturende en coördinerende rol heeft vervuld. Dat wordt op zichzelf in cassatie niet bestreden. Door de schutter, die de verdachte kende en waarmee hij zeer kort na het delict in nauw contact stond, is bij de uitvoering van dat plan op 13 juli 2014 echter niet [beoogd slachtoffer] maar – kennelijk per vergisssing – [slachtoffer 2] om het leven gebracht. De vraag is of dit gegeven een bewezenverklaring van het opzet van de verdachte op het medeplegen van de moord op [slachtoffer 2] in de weg staat.

6.8

Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop.

6.8.1

Voor de verdachte als deelnemer aan het strafbare feit (in dit geval: als medepleger) geldt dat zijn opzet enerzijds moet zijn gericht op de deelnemingshandeling en anderzijds op het grondfeit. Zeker in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte het strafbare feit niet zelf heeft begaan maar de uitvoering heeft overgelaten aan een ander, vormt het voor een bewezenverklaring van medeplegen vereiste opzet op het grondfeit een belangrijke begrenzing. De deelnemer kan in strafrechtelijke zin niet verder aansprakelijk gesteld worden dan waartoe zijn opzet strekt. ^[2] In dit verband is ook het accessoriteitsvereiste van belang, wat zoveel inhoudt dat deelneming aan een strafbaar feit slechts strafbaar is indien ook daadwerkelijk een strafbaar feit is begaan. Zeker in situaties waarin de verdachte niet zelf bij de daadwerkelijke uitvoering van het strafbare feit betrokken is geweest, verdient daarom nadere aandacht op welk strafbaar feit de verdachte in het kader van zijn deelnemingshandeling het oog had en in hoeverre dit feit ook daadwerkelijk is uitgevoerd. ^[3]

6.8.2

Tegen de achtergrond van dit juridisch kader doen zich in de praktijk regelmatig gevallen voor waarin het daadwerkelijk gepleegde strafbare feit niet volledig overeenkomt met het strafbare feit dat de deelnemende verdachte voor ogen stond. Hoever de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de deelnemende verdachte in zo’n geval precies strekt, kan in het concrete geval een lastig te beantwoorden vraag zijn. In zijn algemeenheid kan hierover echter wel worden gezegd dat een iets andere afloop of invulling van het grondfeit dat de deelnemende verdachte voor ogen stond, niet in de weg hoeft te staan aan een bewezenverklaring van het opzet. ^[4] De verdachte die ervoor kiest om aan een strafbaar feit deel te nemen, aanvaardt daarmee tegelijk de aanmerkelijke kans dat de uitvoering van dat feit door toedoen van anderen net anders loopt dan hij van tevoren dacht. Niet al te grote verschillen tussen hetgeen de verdachte voor ogen stond en datgene wat er uiteindelijk heeft plaatsgevonden, zitten in het opzet van de deelnemende verdachte ingebakken.

6.9

In gevallen van persoonsverwisseling, zoals in onderhavige zaak het geval is, kan de constructie van voorwaardelijk opzet worden gebruikt. In de zaak die ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 2018 ^[5] , heeft de verdachte twee mannen de opdracht gegeven om een man, de vader van zijn ex-vriendin, “kapot te slaan”. Hij heeft aan hen verteld wie er aangepakt moest worden en wat de redenen daarvoor zijn. Het hof heeft verder vastgesteld dat de verdachte op zijn smartphone een Facebook-foto van het beoogde slachtoffer heeft laten zien en gezegd dat het beoogde slachtoffer tussen 22:00 uur en 23:00 uur de hond uitlaat, zodat de twee mannen weten wanneer en op welke plaats zij jegens deze man geweld moeten gebruiken. Het hof heeft dit in zijn bewijsoverweging aangemerkt als “een zeer concreet, gedetailleerd en praktisch plan dat ziet op het later die avond overeenkomstig dat plan gepleegde geweld”. De twee mannen zijn door een derde naar de door de verdachte doorgegeven locatie gereden en zien daar tussen 22:30 en 23:00 een man uit een tuindeur komen. Zij rennen op hem af en vragen hoe laat het is, waarna het slachtoffer met een mes in zijn wang wordt geraakt en een klap of trap tegen zijn hoofd krijgt. Later blijkt echter dat het slachtoffer niet de vader van de ex-vriendin van de verdachte is, maar iemand die bij hem op bezoek was geweest.

6.1

In cassatie was het de vraag of de verdachte – als opdrachtgever van de zware mishandeling – kon worden beschouwd als medepleger van de zware mishandeling van het uiteindelijke slachtoffer. In zijn conclusie komt Machielse tot het oordeel dat de klacht over het bewezenverklaarde opzet faalt en maakt daarbij gebruik van een voorwaardelijk opzet-redenering. Hoewel het hof heeft vastgesteld dat het plan van de verdachte gedetailleerd was wat betreft de plaats, tijd en verdere afspraken met de twee mannen, werd de identificatie van het beoogde slachtoffer wel bemoeilijkt doordat “het donker zou zijn” en doordat de verdachte “zelf het slachtoffer niet zou kunnen aanwijzen”. Machielse (her)formuleert de kernvraag van het middel als “is, gelet op de aanwijzingen die verdachte heeft gegeven, de kans aanmerkelijk dat [de twee mannen] ervan uit zullen gaan dat de man die 's avonds in de door verdachte aangeduide spanne tijds de door verdachte opgegeven woning verlaat degene is die zij moeten hebben?” en komt tot het oordeel dat die kans op een vergissing inderdaad aanmerkelijk te noemen is. Overigens oordeelt de Hoge Raad in deze zaak zonder veel omwegen dat het hof uit de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan een persoon die later het slachtoffer bleek te zijn en dat dat oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. Dat de verdachte had afgesproken dat zij iemand anders dan het uiteindelijke slachtoffer “kapot zouden slaan”, doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af.

6.11

Ik wijs verder nog op HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:372. In die zaak had de verdachte aan zijn medeverdachte A de opdracht gegeven om C om het leven te brengen. A schakelde daarop – met medeweten van de verdachte – B in om de moord uit te laten voeren. B kwam uit Letland over en vanwege de taalbarrière verliep de communicatie alles behalve vlekkeloos. B had – zo stelde het hof vast – nauwelijks instructies ontvangen over wie er gedood moest worden, behalve dat het ging om een man. De verdachte had zich verder niet met de planning en uitvoering van de door hem gegeven opdracht bemoeid, hij had geen aanwijzingen gegeven aan A over hoe en waar de moord zou moeten worden gepleegd en hij had niet met B gecommuniceerd om zich ervan te vergewissen of het voor hem duidelijk was wat er van hem werd verwacht. Ook heeft de verdachte een dag voor de moord de druk opgevoerd bij medeverdachte A, omdat hij vond dat het te lang duurde. De medeverdachte B doodde vervolgens niet het beoogde doelwit C, maar iemand anders. Het hof oordeelde dat de verdachte onder deze omstandigheden het risico op de koop toe heeft genomen dat A en B overhaast zouden overgaan tot de uitvoering van de moordopdracht en dat daarbij ook overhaaste beslissingen zouden worden genomen, zodat de aanmerkelijke kans bestond dat (ook) anderen dan C zouden worden gedood. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“Het hof heeft op basis van onder meer deze vaststellingen geoordeeld dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van het slachtoffer [C]. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verdachte, door bewust op de [hiervoor] weergegeven manier de uitvoering van zijn opdracht om [C] van het leven te beroven over te laten aan anderen zonder voorzorgsmaatregelen te nemen om het risico op andere slachtoffers dan [C] redelijkerwijze te voorkomen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een ander dan het beoogde slachtoffer zou worden gedood. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd.” ^[6]

6.12

Uit het voorgaande blijkt wel dat veel plooien in de hiervoor beschreven problematiek over het uiteenlopend opzet bij deelnemers kunnen worden gladgestreken met de figuur van het voorwaardelijk opzet. In de opzettelijke gedraging van het met anderen deelnemen aan een bepaald strafbaar feit ligt de aanvaarding van de aanmerkelijke kans besloten dat de uitvoering anders loopt dan van tevoren bedacht. Dat geldt voor de deelnemer in het algemeen, maar misschien nog wel sterker voor de deelnemer aan een strafbaar feit die de uitvoering daarvan geheel aan anderen overlaat. Zoals Knigge stelt:
“Meer in het algemeen geldt dat wie anderen voor zijn criminele karretje spant, een zeker risico neemt” . ^[7] Het is volgens hem inherent aan het uit handen geven van de zaak dat de feitelijke uitvoerder anders te werk gaat dan dat de verdachte zelf zou hebben gedaan. Net als onvoorziene, nauwelijks te verwachten omstandigheden tijdens de uitvoering van het feit, staan volgens hem ook door de feitelijke uitvoerders gemaakte vergissingen niet snel aan toerekening in de weg. Hij schrijft:
“Wie niet voor de vergissingen van anderen wil opdraaien, moet de klus zelf klaren” . ^[8]

6.13

Ik keer terug naar de onderhavige zaak.

6.14

De stellers van het middel voeren kort samengevat aan dat er sprake was van een zeer concreet plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren en dat de verdachte daarvoor een aantal “zeer specifieke en zeer concrete aanwijzingen” heeft gegeven, maar dat uiteindelijk om voor de verdachte “totaal onbegrijpelijke redenen” [slachtoffer 2] om het leven is gebracht. Onder die omstandigheden kan volgens hen niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het medeplegen van de moord op [slachtoffer 2] . Daarnaast wordt nog aangevoerd dat de verdediging dit verweer ook in hoger beroep naar voren heeft gebracht, maar dat het hof in zijn arrest “evenwel geen letter [heeft] gewijd aan het al dan niet aanwezig zijn van voorwaardelijk opzet op de dood van het [slachtoffer 2] .” Het hof heeft enkel overwogen dat het gegeven dat de schutter niet [beoogd slachtoffer] maar [slachtoffer 2] heeft doodgeschoten, niet afdoet aan het bij de verdachte aanwezige opzet op het gronddelict. Daarmee heeft het hof volgens de stellers van het middel onvoldoende gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte niet de ondergrens van voorwaardelijk opzet heeft gehad op het medeplegen van de moord op [slachtoffer 2] .

6.15

Laat ik vooropstellen dat ik de redenering van het hof die er op neerkomt dat het beschermd belang van art. 289 Sr het menselijk leven is en het opzet van de verdachte was gericht op het doden van een mens, op zichzelf bezien wel wat kort door de bocht vind. Er zijn wel situaties denkbaar waarin een door de verdachte op pad gestuurde schutter iemand anders dan het beoogde slachtoffer doodt en waarin de verdachte voor de dood van dat slachtoffer niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Denk bijvoorbeeld aan het hypothetische geval waarin de schutter onderweg naar het beoogde slachtoffer iemand tegenkomt waarmee hij al langer ruzie heeft en besluit hem om het leven te brengen. De overweging van het hof lijkt te impliceren dat de verdachte ook in zo’n geval strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor die moord, omdat – zoals het hof in vrij algemene termen heeft overwogen – “het opzet van de verdachte was gericht op het doden van een mens”.

6.16

Het hof heeft in de bewijsvoering onder meer vastgesteld dat de verdachte in verband met het plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren het kenteken, de kleur en het model van de auto heeft doorgegeven aan ‘ [bijnaam 2] ’: een zwarte Fiat Punto. Ook heeft hij aan hem de vermoedelijke verblijfplaats van [beoogd slachtoffer] doorgegeven en verteld hoe [beoogd slachtoffer] eruit zag. De verdachte heeft deze ‘ [bijnaam 2] ’ ook gevraagd om ten behoeve van de liquidatie een auto te stelen en kreeg tussentijds terugkoppeling van ‘ [bijnaam 2] ’ toen hij de dagelijkse routine van [beoogd slachtoffer] in beeld bracht. De schutter, [medeverdachte 8] , heeft op 13 juli 2014 omstreeks 01:30 – ter uitvoering van het plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren – in [a-straat] in [plaats] een man doodgeschoten die zich bevond in een geparkeerde Fiat Punto, die niet [beoogd slachtoffer] maar [slachtoffer 2] bleek te zijn. Uit onderzoek is voorts gebleken dat [beoogd slachtoffer] inderdaad in een Fiat Punto reed en dat hij deze auto bijna altijd parkeerde in [a-straat] , maar dat hij hem die nacht iets na 01:00 in een andere straat had geparkeerd omdat het daar op zondag gratis parkeren was.

6.17

Uit deze vaststellingen van het hof blijkt dat het door de verdachte beoogde plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren door de schutter tamelijk nauwgezet is uitgevoerd. De schutter moest immers een man liquideren waarvan bekend was dat hij een Fiat Punto gebruikte die hij bijna altijd in [a-straat] parkeerde. Dat is ook wat de schutter heeft gedaan, en de verdachte en de schutter verkeerden – zoals kan worden afgeleid uit de door het hof gebruikte Ennetcom-berichten – in eerste instantie kennelijk zelfs in de veronderstelling dat [beoogd slachtoffer] inderdaad was gedood.

6.18

Kon het hof vervolgens tegen de achtergrond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden oordelen dat het opzet van de verdachte zich ook uitstrekte tot het doden van het slachtoffer waar het plan niet op was gericht? Het probleem met de betreffende overweging van het hof is wat mij betreft dat het hof zijn oordeel niet via de voorwaardelijk opzet-constructie heeft gemotiveerd, in die zin dat het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat de verdachte het risico heeft genomen dat er bij de uitvoering iemand anders dan het beoogde slachtoffer zou worden geliquideerd. Maar ik ben geneigd, gelet op hetgeen ik hiervoor onder 6.12 heb opgemerkt, de overwegingen van het hof zo te lezen dat de door de schutter in de uitvoering van het delict gemaakte vergissing besloten ligt in het (mede) door de verdachte vormgegeven plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren. Dat de verdachte – zoals de stellers van het middel aanvoeren – zeer specifieke en concrete aanwijzingen heeft gegeven voor het plan om [beoogd slachtoffer] te liquideren, doet daaraan niet af. Ook als er sprake is van een nauwgezette voorbereiding, is de aanmerkelijke kans op dit soort vergissingen wat mij betreft bij het plan inbegrepen.

6.19

Ik meen dan ook dat het oordeel van het hof dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet op het doden van [slachtoffer 2] had, in stand kan blijven. Ook de klacht dat het hof niet of onvoldoende zou hebben gerespondeerd op het door de verdediging gevoerde verweer over het voorwaardelijk opzet, stuit af op het voorgaande.

6.2

Het middel faalt.

7. Het vijfde middel

7.1

Het middel richt zich tegen de oplegging van een levenslange gevangenisstraf en bevat de klacht dat de Nederlandse wijze van tenuitvoerlegging van die straf in strijd is met art. 3 EVRM, op grond waarvan ook de oplegging ervan in strijd is met art. 3 EVRM.

7.2

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op de concrete argumenten die de verdediging hieromtrent heeft aangedragen.

7.3

De steller van het middel heeft het oog op de volgende argumenten:

- 1. De Hoge Raad heeft in eerdere arresten ten onrechte geoordeeld dat het Nederlandse stelsel voldoet aan het op grond van de rechtspraak van het EHRM geldende vereiste dat de (eerste) herbeoordeling van de levenslange gevangenisstraf na niet meer dan 25 jaar na oplegging plaatsvindt en dat na die termijn periodiek de mogelijkheid van herbeoordeling wordt geboden.

- a. De Nederlandse regeling houdt in dat de ambtshalve gratieprocedure 25 jaren na de oplegging wordt opgestart en dat een beslissing op het ambtshalve voorstel tot gratieverlening na 28 jaren dient te worden genomen, terwijl uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de herbeoordeling binnen 25 jaren na strafoplegging dient te zijn uitgevoerd.

- b. Hoewel dat geen harde termijn is, is het volgens het EHRM niet de bedoeling dat hiervan significant wordt afgeweken. En de Nederlandse regels staan dus toe dat er pas na 28 jaren een beslissing op het gratievoorstel wordt genomen, hetgeen volgens de stellers van het middel een significante afwijking oplevert.

- 2. Door de afwezigheid van vaste termijnen in de Nederlandse regels over herbeoordeling van de levenslange gevangenisstraf, kan de daadwerkelijke herbeoordeling van de levenslange gevangenisstraf eindeloos worden opgerekt. Dat is in strijd met art. 3 EVRM.

- a. Als na 25 jaren wordt besloten dat de levenslanggestrafte (nog) niet in aanmerking komt voor re-integratieactiviteiten, moet er een vervolgadvies plaatsvinden omdat de levenslanggestrafte later misschien wel daarvoor in aanmerking komt. Maar daarvoor geldt geen vaste termijn. Er geldt ook geen vaste termijn waarbinnen de minister moet beslissen over het al dan niet toekennen van de geadviseerde re-integratieactiviteiten, noch bestaat er een termijn waarbinnen aan zo’n toekennende beslissing uitvoering moet worden gegeven. Als die activiteiten eenmaal worden aangeboden, moeten periodieke vervolgtoetsingen plaatsvinden door het Adviescollege waarbij de activiteiten worden geëvalueerd en wordt beoordeeld of de levenslanggestrafte in aanmerking komt voor verdergaande re-integratieactiviteiten, maar ook hiervoor geldt geen termijn.

- b. Er is ook niets vastgelegd over de door het EHRM vereiste periodieke herbeoordeling wanneer de eerste herbeoordeling voor de verdachte negatief uitpakt.

- 3. Een van de criteria waarop de herbeoordeling plaatsvindt, is “de impact op de slachtoffers en nabestaanden en in de sleutel daarvan vergelding.” De Hoge Raad heeft in eerdere arresten ten onrechte geoordeeld dat dat criterium voldoende inzichtelijk, duidelijk en objectief is. Het EHRM vereist immers dat de herbeoordeling wordt uitgevoerd op basis van objectieve, vooraf vastgestelde criteria, die zijn neergelegd in nationale wetgeving. Daar voldoet dit criterium niet aan.

- 4. In de rechtspraak van het EHRM kan een duidelijke voorkeur worden ontwaard voor judicial review van de levenslange gevangenisstraf. Volgens de stellers van het middel vereist het EHRM dat er een mogelijkheid moet bestaan om de uitkomst van de administratieve herbeoordeling door de rechter te laten toetsen en moet er ook effectief rechterlijk toezicht zijn, indien de voortzetting van de straf in strijd is met art. 3 EVRM, de macht heeft de onmiddellijke invrijheidsstelling te bevelen. De verdachte kan wel naar de burgerlijke rechter i.v.m. de gratiebeslissing, maar van effectief rechterlijk toezicht is in Nederland geen sprake.

- 5. Als het Adviescollege adviseert om geen re-integratieactiviteiten aan te bieden, mag de minister daar niet van afwijken, maar de minister mag wel afwijken van het Adviescollege als zij adviseren om wel re-integratieactiviteiten aan te bieden. Daarmee ligt het al dan niet aanbieden van die activiteiten volledig in handen van de overheid. Dat kan worden aangevochten bij de burgerlijke rechter, maar die kan het besluit niet ten volle toetsen. De minister heeft dus uitsluitend de macht over het toekennen van re-integratieactiviteiten, waarmee hij feitelijk ook de volledige zeggenschap heeft over de mogelijkheid tot een uiteindelijke verkorting van de levenslange gevangenisstraf. Ook het re-integratiebeleid ontbeert dus aan het vereiste van een adequate en effectieve toetsingsmogelijkheid.

- 6. Het beleid dat de levenslanggestrafte voor minimaal 25 jaren aan re-integratieactiviteiten wordt uitgesloten, heeft tot gevolg dat op het moment van de eerste herbeoordeling de gedetineerde niet tot nauwelijks is gefaciliteerd in een volwaardige mogelijkheid zich te rehabiliteren. Dat is in strijd met de positieve verplichting te verzekeren dat levenslanggestraften in detentie de mogelijkheid wordt geboden zich te ontwikkelen richting rehabilitatie. Ook heeft de Hoge Raad ten onrechte geoordeeld dat de Penitentiaire Beginselenwet voorziet in het recht van beklag en beroep over beslissingen die gaan over het niet voldoende aanbieden van re-integratieactiviteiten, omdat uit de wet- en regelgeving voortvloeit dat er de eerste 25 jaren geen activiteiten worden aangeboden en daar dus ook niet over geklaagd kan worden.

7.4

Ik heb in mijn conclusie in de Holleederzaak, waarin tegen de oplegging van een levenslange gevangenisstraf gelijksoortige klachten in cassatie naar voren zijn gebracht, geschreven dat deze klachten niet nieuw zijn en door de Hoge Raad in zijn arresten in het Passageproces ^[9] , waarin de Hoge Raad het op (nagenoeg) dezelfde deelklachten gebaseerde cassatiemiddel dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in strijd is met art. 3 EVRM zijn besproken en verworpen. ^[10] Nadien heeft de Hoge Raad in zijn arresten in de ‘ Drentse roofmoorden ’ ^[11] , de ‘Amsterdamse medicijnmoorden’ ^[12] , de ‘Staatsliedenbuurt-zaak’ ^[13] en zijn arresten van 23 mei 2023 ^[14] eenzelfde cassatiemiddel c.q. klacht afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

7.5

Ik meende dat bij deze stand van zaken niet kon worden geoordeeld dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in strijd is met art. 3 EVRM en dat dit anders zou worden als op enig moment zou komen vast te staan dat een levenslange gevangenisstraf de facto nooit zou worden verkort. De vraag is of dit kantelpunt inmiddels is bereikt en ook of dit het enige criterium is dat voor het bereiken van het kantelpunt geldt. In dat verband wil ik een aantal ontwikkelingen signaleren.

7.6

Nieuw is dat van een zevental levenslangestraften inmiddels bekend is dat zij bij het EHRM in Straatsburg een klacht hebben ingediend tegen Nederland wegens schending van art. 3 EVRM. ^[15] Het gaat om zaken die in 2017 respectievelijk 2019 onherroepelijk zijn geworden. ^[16] De zeven klagers stellen bij het EHRM dat de huidige Nederlandse gratieregeling hen onvoldoende perspectief biedt op een mogelijke vrijlating. In 2022 heeft het EHRM de Nederlandse regering en de klagers gevraagd of de in het nationale recht vastgelegde regels en criteria voor herziening voldoende duidelijk zijn, zodat de levenslanggestrafte aan het begin van zijn straf kan weten wat hij moet doen om in aanmerking te komen voor invrijheidsstelling en onder welke voorwaarden een herziening van zijn straf kan plaatsvinden. In november 2024 heeft het EHRM Nederland nog een aantal aanvullende concrete vragen gesteld over de procedure. Het EHRM wil onder andere weten in hoeveel zaken levenslanggestraften sinds 1970 gratie hebben gekregen. Dat geeft aanleiding te veronderstellen dat het niet alleen gaat om de regeling die sinds 2017 geldt voor levenslanggestraften ^[17] , maar ook in hoeverre die in de praktijk daadwerkelijk heeft geleid tot een vervroegde vrijlating. Tien jaar na de Murray-uitspraak ^[18] ligt de Nederlandse tenuitvoerleggingspraktijk ten aanzien van levenslanggestraften dus weer onder het Straatsburgse vergrootglas.

7.7

Ondanks de voorkeur die de Hoge Raad na de uitspraak van het EHRM in de Murray-zaak in een tussenarrest uitsprak voor een rechterlijke herbeoordeling ^[19] , is de Nederlandse regering blijven vasthouden aan de gewone gratieprocedure waarin de minister op grond van art. 19 Gratiewet ambtshalve een voorstel tot gratieverlening in overweging kan nemen.

7.8

Op de uitwerking van de procedure is veel kritiek geleverd. ^[20] Pas na 25 jaren komen levenslanggestraften in aanmerking voor activiteiten die op terugkeer in de samenleving zijn gericht, maar voordat die worden aangeboden moet eerst onderzoek worden verricht naar mogelijk recidivegevaar en de positie van slachtoffers en nabestaanden. Pas daarna beoordeelt het Adviescollege Langgestraften (ACL) of de veroordeelde in aanmerking komt voor re-integratieactiviteiten en brengt daarover advies uit aan de staatssecretaris.

7.9

Eenzelfde traject geldt voor de vervolgstappen. Het ACL bepaalt wanneer deze zullen plaatsvinden. Tegen de beslissingen van het ACL staat – afgezien van de mogelijkheid tot het voeren van een kort geding ^[21] – geen rechtsmiddel open, waardoor het twijfelachtig is of daarmee wordt voldaan aan een met voldoende waarborgen omklede procedure. ^[22]

7.1

Verloopt het traject gunstig dan moet een gratieverzoek uiterlijk drie jaar na het advies van de ACL worden ingediend. ^[23] Omdat de gewone regels van de Gratiewet van toepassing blijven, dient de verantwoordelijke bewindspersoon voordat het rapport met het gratieadvies naar de koning wordt gestuurd eerst nog de adviezen inwinnen van het openbaar ministerie en het gerecht dat in laatste feitelijke instantie over de strafzaak heeft beslist.

7.11

Hoewel het oordeel van de rechter in beginsel leidend moet zijn voor de uiteindelijke beslissing ^[24] , beslist de verantwoordelijke bewindspersoon en dat is een politiek gevoelige beslissing. Dat werd ook geconstateerd door het Committee for the Prevention of Torture (CPT) dat in 2022 een bezoek aan Nederland bracht. Volgens het CPT voorziet de Nederlandse regeling niet in de noodzakelijke waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid en wordt ook het ontbreken van een beroepsmogelijkheid tegen de beslissing van de minister om geen gratie te verlenen als een gebrek beschouwd. Dat de burgerlijke rechter kan worden ingeschakeld is hiervoor geen volwaardig alternatief. ^[25]

7.12

Na het rapport van het CPT kondigde de toenmalige Minister voor Rechtsbescherming aan van de gratieprocedure te willen afstappen en deze te willen vervangen door een procedure die kan leiden tot voorwaardelijke invrijheidsstelling door de rechter. ^[26] Op 8 oktober 2024 is echter in de kamer een motie aangenomen om van dit voornemen af te zien. ^[27] Het argument dat in de motie wordt genoemd is dat door een rechterlijke procedure de politiek geen effectieve controle kan uitoefenen op gratiebesluiten. Staatssecretaris Struycken had de motie ontraden en uit zijn antwoord aan de Tweede Kamer blijkt overduidelijk waar de huidige procedure knelt:

“Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en van de Hoge Raad vloeit voort dat aan levenslang gestraften een perspectief op vrijlating moet worden geboden. Hierop is het huidige stelsel tot stand gebracht, waarbij de levenslang gestrafte na 28 jaar detentie ambtshalve wordt herbeoordeeld door middel van de gratieprocedure bij de Kroon. In de gratieprocedure wordt onder andere advies uitgebracht door de rechter omtrent de gratieverlening. Dit advies weegt dan zwaar en is leidend. Indien een levenslang gestrafte het oneens is met het besluit van de Kroon om geen gratie te verlenen, kan hij zich wenden tot de civiele rechter. In de praktijk leidt dit tot een veelvoud aan procedures. Hier komt bij dat het huidige stelsel een ongewenste spanning meebrengt tussen de uitvoerende en de rechterlijke macht. Ook is er zowel maatschappelijk als politiek de kritiek dat het besluit omtrent gratieverlening een te politiek karakter zou hebben. Daarom wil ik de herbeoordeling van een levenslange gevangenisstraf uitdrukkelijk bij de rechter neerleggen.” ^[28]

7.13

Gelet op de politieke samenstelling van het huidige kabinet is niet te verwachten dat het initiatief de herbeoordeling bij de rechter te leggen navolging vindt. De meerderheid van de Tweede Kamer vindt dat levenslang vooral levenslang moet blijven. ^[29]

7.14

Begin 2024 heeft Van Hattum in het NJB de tekortkomingen van het huidige herbeoordelingsmechanisme nog eens naast de Straatsburgse lat gelegd. Zij illustreert aan de hand van een casus dat ondanks de positieve adviezen van de ACL en het positieve rechterlijke advies, het de toenmalige minister voor Rechtsbescherming was die de re-integratie van de betrokkene jarenlang tegenhield voordat hij uiteindelijk, door de rechter daartoe gedwongen, een positieve voordracht tot gratieverlening bij de Koning indiende waarop op 23 oktober 2023 positief werd beslist. ^[30] Dat was zes jaren na het positieve advies van het ACL om de verloven aan de betrokkene die al eerder waren verleend, voort te zetten.

7.15

Van Hattum adviseert om met onmiddellijke ingang een aantal tekortkomingen in de procedure te verhelpen. Zij stelt de volgende beleidsaanpassingen voor:

‘ - dat de verantwoordelijke bewindspersoon – op de wijze zoals de Hoge Raad voorschrijft – het advies van de strafrechter in de gratieprocedure – zonder uitstel – volgt;

- dat hij hetzelfde doet ten aanzien van de door het ACL uitgebrachte adviezen in de fase tot aan de ambtshalve gratieprocedure, en eventueel ook die daarna;

- dat de bewindsman door middel van een uitbreiding van het Ketenwerkproces Levenslanggestraften in de fase van de gratieprocedure (zowel de ambtshalve als eventuele volgende) termijnen stelt aan de beslissingen van de verantwoordelijke bewindspersoon en de desbetreffende ketenpartners; en

- dat de bewindsman met de magistratuur termijnen afspreekt voor de adviezen die het OM en de strafrechter in de gratieprocedure van levenslanggestraften uit moeten brengen;

- dat de bewindspersoon ook het horen van de betrokkene in het Ketenwerkproces verankert;

- dat de bewindspersoon de oorspronkelijke ambtshalve gratieprocedure, bedoeld in artikel 19 Gratiewet – waar dat toepasselijk is – weer in gebruik neemt.’

7.16

Met deze aanbevelingen is tot nu toe, voor zover ik heb kunnen nagaan, niets gebeurd. En nu liggen er sinds 7 november 2024 in verband met de zeven aanhangige klachtzaken een aantal vragen van het EHRM aan de Nederlandse regering over de praktische toepassing van het herzieningsmechanisme en het re-integratietraject. Deze vragen zouden tot nadere bezinning moeten leiden. Het EHRM heeft onder andere gevraagd hoe vaak het ACL de minister heeft geadviseerd; hoeveel levenslangestraften er zijn toegelaten tot een re-integratietraject en aan hoeveel levenslangestraften daadwerkelijk gratie is verleend sinds 1970 respectievelijk sinds het nieuwe herzieningsmechanisme in werking is getreden. Volgens informatie die op de website van de Stichting Forum Levenslang is te vinden, is dat sinds 1970 vijf keer gebeurd, waarvan drie keer na de herziening van het gratiebeleid in 2017, na het uitzitten van respectievelijk 38 jaar ^[31] , 33,5 jaar ^[32] en 31 jaar ^[33] van de straf.

7.17

Weliswaar kan niet meer gesteld worden dat een levenslange gevangenisstraf de facto nooit wordt verkort, maar dit is niet het enige criterium om de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in overeenstemming te brengen met de eisen die het EHRM stelt aan de procedurele waarborgen waarmee een herbeoordeling dient te worden omgeven.

7.18

De vraag is of gelet op de huidige stand van zaken nog kan worden volgehouden dat de herbeoordelingsprocedure zoals die thans in Nederland wordt uitgevoerd, de levenslanggestrafte voldoende procedurele waarborgen biedt op grond waarvan het voor de veroordeelde reeds bij de strafoplegging voldoende duidelijk is welke objectieve criteria worden aangelegd bij de herbeoordeling, zodat hij weet aan welke vereisten hij moet voldoen.

7.19

Ik heb er in ieder geval grote moeite mee te concluderen dat de procedurele waarborgen in de herbeoordelingsprocedure aan het criterium van voorzienbaarheid voldoen en dat er thans bij het opleggen van een levenslange gevangenisstraf geen sprake is van schending van art. 3 EVRM. Ik zal dat ook niet doen, maar in de plaats daarvan de Hoge Raad aanbevelen een tussenarrest te wijzen, zoals de Hoge Raad dat ook gedaan heeft naar aanleiding van de Murray-zaak, om de betreffende bewindspersoon in de gelegenheid te stellen binnen een bepaalde termijn te voorzien in een procedure die voldoet aan de minimumvereisten die uit de Straatsburgse jurisprudentie kunnen worden afgeleid. Daarvoor kan inspiratie worden gevonden in de aanbevelingen die Van Hattum in 2024 heeft gedaan.

Er kan natuurlijk ook worden gewacht op de uitkomst van de klachtprocedures die thans aanhangig zijn bij het EHRM. Mijn keuze zou dat niet zijn, maar dat is uiteindelijk aan de Hoge Raad.

8. Het zesde middel

8.1

Het middel klaagt dat de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het laten verrichten van een persoonlijkheidsonderzoek naar de persoonlijkheid van de verdachte zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

8.2

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 december 2022 heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:

“Ten slotte wenst de verdediging dat een persoonlijkheidsonderzoek wordt uitgevoerd ten aanzien van [verdachte] . Wij willen onderbouwen dat een levenslange gevangenisstraf niet passend is in deze zaak. Uit jurisprudentie van uw hof valt af te leiden dat een beroep op het zwijgrecht en het niet nemen van verantwoordelijkheid factoren zijn die van belang zijn om tot oplegging Van een levenslange gevangenisstraf te komen. In beginsel mag die straf niet enkel worden opgelegd voor vergelding, daarvoor dient de maximale tijdelijke gevangenisstraf. Vergelding mag wel een zwaartepunt zijn. Het is een bijzondere situatie. [verdachte] heeft geen gebruik gemaakt van de kroongetuige regeling en zal dat ook niet doen. Hij heeft geprobeerd zoveel mogelijk openheid van zaken te geven en verantwoordelijkheid te nemen. Ik zal niet ontkennen dat de eis in eerste aanleg daarbij een rol heeft gespeeld, maar met zeggen dat [verdachte] vanuit egoïstisch oogpunt is gaan verklaren, wordt hem tekort gedaan. Ook door gewetenswroeging is hij gaan verklaren. [verdachte] heeft er recht op dat hij zich kan bewijzen; hij heeft recht op een eerlijk proces. Ter zitting zijn met name de advocaten aan het woord; hoe lang zult u [verdachte] spreken? Een deskundige zal kunnen beantwoorden of [verdachte] intrinsiek gemotiveerd was om te verklaren, of hij gewetenswroeging had, of hij een antisociale persoonlijkheidsstoornis heeft, en of hij niet meer ingebed is in een criminele organisatie. Daarmee kan de verdediging een goed onderbouwd verweer voeren ten aanzien van de levenslange eis. Ik zal niet bepleiten dat [verdachte] geen lange straf verdient; het gaat erom dat u [verdachte] leert kennen. Dit verzoek is een gok voor de verdediging. Het is van belang dat uw hof kennis neemt van het gevaar voor recidive. De verdediging merkt op dat de feiten spelen in 2014 en dat [verdachte] toen is meegezogen in de organisatie. De verdediging wil het recidivegevaar laten onderzoeken. Mogelijk kan dat met een tripple rapportage.”

8.3

Het hof heeft dit verzoek dit verzoek ter terechtzitting van 21 december 2022 als volgt verworpen:

“De verdediging heeft verzocht om een persoonlijkheidsonderzoek te laten, uitvoeren om meer inzicht te krijgen in de persoon van [verdachte] , waarbij mede wordt onderzocht in hoeverre sprake is van authentieke gewetenswroeging, of hij zich daadwerkelijk heeft gedistantieerd van het criminele pad, vatbaar is voor rehabilitatie en in het verlengde daarvan de mate van het gevaar op recidive. Dit in het kader van de beoordeling van het mogelijk opleggen van een levenslange gevangenisstraf. Gelet op de gegeven onderbouwing wordt het verzoek afgewezen nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.

Het hof acht de verdachte goed in staat hier zelf (bij zijn af te leggen verklaring bij de politie dan wel op zitting) over te verklaren. Bovendien is een persoonlijkheidsonderzoek (onderzoek door een psycholoog/psychiater) in het strafrecht in beginsel bedoeld om inzicht te krijgen in de persoon van de verdachte ten tijde van de verweten gedragingen ter toetsing van de toerekeningsvatbaarheid ten tijde van het begaan van het feit (artikel 39 van het Wetboek van Strafrecht) en niet, zoals door de raadsman verzocht, in de periode erna.”

8.4

Ter terechtzitting van 21 november 2023 heeft de raadsman van de verdachte het verzoek tot het laten verrichten van een persoonlijkheidsonderzoek in een voorwaardelijke vorm herhaald:

“Over de persoonlijke omstandigheden merk ik het volgende op. Wat mij betreft kan geen levenslange gevangenisstraf worden opgelegd zonder dat uw hof de persoon van de verdachte van voor naar achter kent. Uw hof heeft het voorlichtingsrapport ontvangen. Ik had graag gewild dat u het verzoek om een persoonlijkheidsonderzoek te laten verrichten had toegewezen. Ik doe hierbij een voorwaardelijk verzoek een dergelijk onderzoek alsnog te laten plaatsvinden Ik meen dat er nieuwe feiten en omstandigheden zijn die maken dat een persoonlijkheidsonderzoek op zijn plaats is. Mocht uw hof menen dat sprake moet zijn van een levenslange gevangenisstraf, dan verzoek ik u om alsnog een persoonlijkheidsonderzoek te laten uitvoeren. De verdediging ziet daartoe nog steeds de noodzaak omdat onderzocht moet worden of sprake is van een kans op herhaling. In dat verband wijs ik op het Tweejaarbericht van 23 april 2023 opgesteld door het Adviescollege Levenslanggestraften (ACL) waaruit volgt dat na oplegging van de levenslange gevangenisstraf bij de levenslanggestrafte nader onderzoek wordt gedaan naar de recidivekans, een zogenaamde nulmeting. Dit onderzoek vindt vaak twee jaar nadat de zaak onherroepelijk is geworden plaats bij het PBC. Een dergelijk onderzoek wordt gedaan in navolging van het arrest van het EHRM in de zaak Murray. Het is van belang of er bij de betrokkene sprake is van een ziekelijke stoornis, of er sprake is van elementen waardoor er een verhoogd risico op recidive is en hoe hoog de recidivekans is. Deze nulmeting zou echter naar voren moeten worden getrokken, naar het moment van de strafoplegging, vanwege de vraag in hoeverre een levenslange gevangenisstraf noodzakelijk is ter bescherming van de maatschappij.”

8.5

Het hof heeft dit voorwaardelijke verzoek in het arrest als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft verzocht, indien het hof tot oplegging van een levenslange gevangenisstraf komt, een persoonlijkheidsonderzoek te laten plaatsvinden.

De verdediging heeft daarbij gewezen op het Tweejaarbericht van 23 april 2023 opgesteld door het Adviescollege Levenslanggestraften (ACL) waaruit volgt dat na oplegging van de levenslange gevangenisstraf bij de levenslanggestrafte nader onderzoek wordt gedaan naar de recidivekans, een zogenaamde nulmeting. De verdediging heeft gesteld dat dit onderzoek vaak 2 jaar na oplegging van de levenslange gevangenisstraf plaatsvindt en dat bepleit wordt dit eerder te doen. Het is dan ook noodzakelijk om nu een persoonlijkheidsonderzoek te laten plaatsvinden, aldus de verdediging.

Het hof wijst dit verzoek af en overweegt daartoe als volgt.

Het ACL adviseert de Minister voor Rechtsbescherming op diens verzoek 25 jaar na de datum waarop de levenslanggestrafte in verzekering is gesteld over het al dan niet starten met re-integratieactiviteiten. Daarbij staat de vraag centraal of iemand in het licht van de te hanteren criteria kan worden toegelaten tot de re-integratiefase. De persoonlijkheidsonderzoeken die in dat kader plaatsvinden zien dus onder meer op een risico-inschatting in het kader van een mogelijke re-integratie.

Zoals eerder – bij afwijzende beslissing van dit hof van 21 december 2022 – is overwogen is een persoonlijkheidsonderzoek in het strafrecht in beginsel bedoeld om inzicht te krijgen in de persoon van de verdachte ten tijde van de verweten gedragingen ter toetsing van de toerekeningsvatbaarheid ten tijde van het feit (artikel 39 Sr). Dat inzicht is van belang voor de beantwoording van de vragen van artikel 348 en 350 Sv. Tegen de achtergrond van de hiervoor geformuleerde vragen is het hof, gelet op de gegeven onderbouwing, van oordeel dat de noodzaak van het verzochte onderzoek niet is gebleken, zodat het verzoek wordt afgewezen.”

8.6

Het verzoek van de verdediging om een persoonlijkheidsonderzoek te laten plaatsvinden naar de verdachte, is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv. De maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken.

8.7

Voor zover de stellers van het middel betogen dat het hof heeft miskend dat de raadsman ook heeft gevraagd om het verrichten van een persoonlijkheidsonderzoek om zicht te krijgen op het recidiverisico, hetgeen van belang is voor de vraag of oplegging van een levenslange gevangenisstraf noodzakelijk is of dat kan worden volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf, faalt het middel. Het hof heeft het hiervoor onder 8.4 geciteerde betoog van de raadsman kennelijk zo uitgelegd dat daarmee wordt verzocht om het onderzoek dat in het kader van de levenslange gevangenisstraf wordt verricht – de zogenaamde nulmeting – naar voren te halen. Die uitleg is voorbehouden aan het hof en niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat de raadsman weliswaar wijst op de “kans op herhaling”, maar dat deze kans vervolgens direct in verband wordt gebracht met het onderzoek dat naar de recidivekans wordt gedaan bij een levenslanggestrafte.

8.8

Het hof heeft het verzoek van de raadsman afgewezen omdat een persoonlijkheidsonderzoek in het strafrecht in beginsel is bedoeld om inzicht te krijgen in de persoon van de verdachte ten tijde van de verweten gedragingen ter toetsing van de toerekeningsvatbaarheid ten tijde van het feit, terwijl het onderzoek waarvan de raadsman heeft betoogd dat het naar voren moet worden gehaald meer ziet op een risico-inschatting in het kader van een mogelijke re-integratie. Dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken, is niet onbegrijpelijk.

8.9

Wellicht ten overvloede wijs ik er nog op dat het hof in zijn eerdere afwijzing van het verzoek tot het verrichten van een persoonlijkheidsonderzoek ook heeft uitgelegd waarom een persoonlijkheidsonderzoek in het kader van de beoordeling van het mogelijk opleggen van een levenslange gevangenisstraf niet noodzakelijk is. Het hof heeft bij de afwijzing van 21 december 2022 immers overwogen dat het de verdachte goed in staat acht om zelf te verklaren over de onderwerpen waarnaar de raadsman een persoonlijkheidsonderzoek wil, terwijl een persoonlijkheidsonderzoek bovendien bedoeld is om inzicht te krijgen in de persoon van de verdachte ten tijde van de verweten gedragingen en niet in de periode erna.

8.1

Het middel faalt.

9. Het zevende middel

9.1

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verweer van de verdediging dat sprake is van een onrechtmatige verwerking van de voor het bewijs gebruikte Ennetcom-data heeft verworpen en dat het hof in het verlengde daarvan ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat deze Ennetcom-data rechtmatig zijn verkregen en verwerkt.

9.2

Het middel bevat drie deelklachten. Voordat ik deze bespreek citeer ik uit het arrest de relevante passsages.

Samenvatting en verwerping door het hof van het Ennetcom-verweer

9.3

Het hof heeft in zijn arrest het gevoerde verweer en de verwerping daarvan als volgt weergegeven:

“4.
Vormverzuim in het voorbereidend onderzoek (Ennetcomverweer)

4.1

Verweer van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek en dat de Ennetcomberichten moeten worden uitgesloten van het bewijs. De verdediging beaamt dat er gelet op rechtspraak van de Hoge Raad kan worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de ‘Ennetcomhack’, maar meent dat er door het hof expliciet moet worden getoetst aan artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Volgens de verdediging heeft het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) alle versleutelde data ontsleuteld. Dit kan als onrechtmatig worden aangemerkt, omdat de interceptie van de data zag op een specifiek aantal genoemde onderzoeken en niet op ander crimineel handelen. Het vervolgens ontsleutelen en analyseren van alle versleutelde berichten lijkt niet noodzakelijk noch proportioneel te zijn geweest. Indien het hof tot de conclusie komt dat het vormverzuim aangaande het zonder machtiging verkrijgen van de ‘bulkdata’ van de Ennetcomserver geen vormverzuim in de zaak tegen de verdachte oplevert, meent de verdediging dat er sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Het verkrijgen van de berichten en het vergaren van persoonlijke data levert een inmenging op in het recht op privéleven en er is een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat het analyseren en ontsleutelen gepaard is gegaan met een machtiging van de rechter-commissaris, betekent niet dat deze inmenging in het privéleven van de verdachte noodzakelijk en proportioneel is. De wijze waarop door de Nederlandse autoriteiten ‘bulkdata’ van de servers van Ennetcom zijn verwerkt voldoet niet aan de eisen van artikel 8, tweede lid, EVRM, nu deze wijze van verwerking niet als proportioneel noch als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Er is sprake van een dusdanig ernstige schending van artikel 8 EVRM dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is als rechtstatelijke waarborg en als middel om de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.

4.2

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een vormverzuim/schending van artikel 8 EVRM en dat het verweer moet worden verworpen.

4.3

Oordeel van het hof

4.3.1

De feitelijke gang van zaken

Ennetcom betreft een Nederlands bedrijf dat in binnen- en buitenland, ook via resellers, beveiligde BlackBerry-telefoons verkocht waarmee het mogelijk was om versleutelde, geëncrypte berichten en notities op te stellen en te verzenden. Deze telefoons worden ook wel aangeduid als ‘crypto-telefoons’ of ‘PGP-toestellen’, waarbij de letters PGP staan voor Pretty Good Privacy.

Uit gegevens van de Nederlandse politie bleek dat criminelen uit de zware en georganiseerde misdaad veelvuldig gebruik maakten van deze telefoons.

Op 8 april 2016 heeft de officier van justitie van het Landelijk Parket een rechtshulpverzoek gericht aan de bevoegde autoriteiten van Canada. Dit rechtshulpverzoek is gedaan in vier strafrechtelijke onderzoeken:

- het onderzoek 26DeVink : het onderzoek tegen het bedrijf Ennetcom en diens directeur en enig aandeelhouder [naam] ;

- de onderzoeken 26Koper , 13Rendlia en 13Rooibos : drie zogenoemde liquidatieonderzoeken, althans onderzoeken naar (voorbereidingen van en/of pogingen tot) ernstige geweldsdelicten, waarbij gebruik is gemaakt van BlackBerry-telefoons van het bedrijf Ennetcom.

De verzochte rechtshulp zag – voor zover hier van belang – op het (forensisch) veiligstellen van de data op de door Ennetcom gehuurde servers van Bitflow Technologies Inc. in Toronto (Canada), teneinde deze data te kunnen gebruiken in de genoemde onderzoeken.

Door de autoriteiten van Canada is uitvoering gegeven aan dit rechtshulpverzoek en de vermelde data (hierna ook: Ennetcom-data) zijn op of vanaf 19 april 2016 veiliggesteld. Het gaat om een zeer grote hoeveelheid data, afkomstig van (tien)duizenden gebruikers van de diensten van Ennetcom.

4.3.2

De beslissing(en) van de Canadese rechter

Bij beslissing van 13 september 2016 heeft de Canadese rechter J. Nordheimer, van de Superior Court of Justice, regio Toronto, overwogen dat wordt ingestemd met een bevel verzending (‘sending order’) van de Ennetcom-data aan Nederland. Deze beslissing houdt onder meer het volgende in:

16. (…) Wat mij zorgen baart is dat, indien al deze data naar Nederland worden gestuurd, er theoretisch niets is dat de Nederlandse autoriteiten ervan zou weerhouden om die informatie op bewijsmateriaal te doorzoeken naar andere criminele activiteiten van anderen die niets met de lopende onderzoeken te maken hebben (…) en die op dit moment geen voorwerp van enig onderzoek vormen. Met andere woorden, dit zou een "fishing expedition" (…) kunnen worden (…). (…) het is wel degelijk een reëel risico en ik ben van mening dat het mijn plicht is om (…) bescherming tegen dat risico te bieden. (…)

17. Door de advocaten van Ennetcom werd niet betwist dat de in beslag genomen data, die betrekking hebben op de vier onderzoeken waarvoor het bevel doorzoeking was afgegeven, aan het Koninkrijk der Nederlanden worden verstrekt. Dat is Canada's plicht op grond van het verdrag dat wij met dat land hebben. Wel werd door de advocaten van Ennetcom gesteld dat alleen die gegevens verstrekt mogen worden aangezien deze betrekking hebben op de vier onderzoeken. De advocaten erkenden niet te weten hoe die gegevens zouden kunnen worden geïdentificeerd en van de andere data worden afgescheiden. Het komt mij inderdaad voor dat er zonder dat Nederlandse opsporingsambtenaren hierheen komen om alle data hier in Toronto door

te nemen, geen praktische manier is om dat te bereiken, gelet op de aard van de data waar het hier om gaat. (…) Realistisch gezien is het niet mogelijk om de data zo te schiften dat slechts een deel ervan naar Nederland gaat en de rest niet. Het (…) druist ook in tegen het fundamentele doel van de Wet Wederzijdse Rechtshulp in Strafzaken en de internationale verdragen die door Canada zijn ondertekend en die erop zien andere landen te ondersteunen bij het opsporen en onderzoeken van misdrijven (…)

18. Vervolgens gelet op het feit dat de data in hun geheel aan het Koninkrijk der Nederlanden verzonden dienen te worden blijft de grootste zorg dat het onontkoombaar is dat de data informatie zullen bevatten die betrekking heeft op personen die niets te maken hebben met de vier onderzoeken die de aanleiding zijn geweest voor het bevel doorzoeking. Uit de officiële verklaring van één van de politiefunctionarissen in Toronto die bij deze zaak betrokken zijn, die is afgelegd ter ondersteuning van het verzoek voor het bevel verzending, blijkt dat de opsporingsambtenaren in Nederland al door een aantal collega's in zowel Nederland als andere landen zijn benaderd met betrekking tot aldaar lopende onderzoeken waar dezelfde PGP BlackBerry-toestellen van Ennetcom bij betrokken zijn. Het staat daarom nagenoeg vast dat ook andere collega's met het oog op de voortgang van hun onderzoeken toegang tot de gegevens zullen willen hebben.

20. Het is duidelijk dat ik (…) de bevoegdheid heb om in het bevel verzending alle voorwaarden op te nemen die ik wenselijk acht voor de bescherming van de belangen van derden zoals de personen hier, met betrekking tot wie de data informatie kunnen bevatten maar die niet betrokken zijn bij de vier onderzoeken. (…)

22. Deze bescherming kan geboden worden door het opnemen van een voorwaarde in het bevel verzending op grond waarvan andere Nederlandse opsporingsambtenaren die toegang tot de gegevens willen hebben daartoe door een gerecht in Nederland gemachtigd dienen te worden. Wanneer de data eenmaal daadwerkelijk in Nederland zijn en de rechtbank aldaar ervan overtuigd is dat er gegronde redenen zijn om opsporingsambtenaren toegang tot de gegevens te verlenen in het kader van een legitiem onderzoek door de politie, dan zie ik geen redenen om die

opsporingsambtenaren het recht hiertoe te ontzeggen door hen op te leggen een verzoek in te dienen voor machtiging van een gerecht in dit land. Wederzijdse rechtshulp gaat immers om assistentie door landen onderling. (…) Ik herhaal dat het voor een adequate bescherming van de belangen van derden zo dient te zijn dat toestemming voor toegang tot de gegevens door andere opsporingsambtenaren door een gerecht in Nederland wordt verleend en niet op grond van administratieve processen die er eventueel in dat land mogelijk zijn voor het verkrijgen van bewijsmiddelen.

Bij bevel verzending van 19 september 2016 heeft de Canadese rechter Nordheimer vervolgens gelast dat de Ennetcom-data aan Nederland worden verstrekt, onder de volgende voorwaarden:

1. Het bewijsmateriaal mag alleen worden gebruikt voor onderzoek en vervolging van strafbare feiten (…) die naar voren zijn gekomen in de volgende onderzoeken (…) (de vier hiervoor genoemde strafrechtelijke onderzoeken).

2. Er mag niet op enige andere wijze toegang tot het bewijsmateriaal worden verkregen, noch mag het worden onderzocht of gebruikt in enig ander onderzoek in het Koninkrijk der Nederlanden tenzij hiervoor van tevoren een gerechtelijke machtiging door het Koninkrijk der Nederlanden is afgegeven.

4.3.3

Het vervolg in Nederland

Op 12 oktober 2016 zijn de Ennetcom-data overgedragen aan Nederland. Middels een vergelijking van de zogenoemde hashwaarden, die overeenkwamen, is de integriteit c.q. authenticiteit van de data vastgesteld.

Vervolgens zijn de data in de periode van oktober 2016 tot en met maart 2017 geüpload in Hansken, een door het NFI ontwikkeld systeem (zoekmachine) om grote hoeveelheden data te onderzoeken.

Op 19 oktober 2017 is door de politie in het onderzoek 26DeVink een “proces-verbaal restinformatie” opgemaakt (map 16, pagina 120 e.v.). Uit dit proces-verbaal blijkt dat bij analyse van de Ennetcom-data in het kader van het onderzoek 26DeVink berichten zijn aangetroffen die mogelijk van belang zijn voor een ander reeds lopend strafrechtelijk onderzoek in Nederland, te weten 11Himalaya , het onderzoek naar de liquidatie van [slachtoffer 3] op 20 februari 2014.

Naar aanleiding van dit proces-verbaal heeft de officier van justitie van het Landelijk Parket op 14 december 2017 een vordering gericht aan de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, die is belast met het onderzoek 26DeVink (map 16, pagina 113 e.v.). De officier van justitie heeft – kort gezegd – gevorderd dat de rechter-commissaris toe zal staan dat de bedoelde restinformatie ter beschikking wordt gesteld aan het onderzoeksteam 11Himalaya .

Bij beschikking van 18 december 2017 heeft de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam deze vordering toegewezen en de officier van justitie gemachtigd om de restinformatie ter beschikking te stellen aan het onderzoeksteam 11Himalaya (map 16, pagina 109 e.v.). Deze beschikking houdt verder het volgende in:

Het is voorzienbaar dat het onderzoeksteam van 11Himalaya na het ontvangen van de huidige informatie zelf nog onderzoek zal willen verrichten aan en in de gegevens die zich op de servers van Ennetcom bevonden. Voor een dergelijk vervolgonderzoek kan de officier van justitie zich wenden tot de zaaks-rechter-commissaris van het onderzoek 11Himalaya .

Vervolgens is de restinformatie ter beschikking gesteld aan het onderzoeksteam 11Himalaya .

4.3.4

De (deel)onderzoeken van de megazaak Himalaya

Naar aanleiding van onderzoek aan de restinformatie heeft de officier van justitie in het arrondissement Noord-Holland op 11 januari 2018 een eerste vordering gericht aan de rechter-commissaris in de rechtbank Noord-Holland, die is belast met het onderzoek 11Himalaya (map 16, pagina 147 e.v.). De vordering zag – kort gezegd – op het mogen doen van onderzoek in de Ennetcom-data wat betreft twee e-mailadressen van gebruikers die (op basis van de verkregen restinformatie) te maken zouden hebben met de liquidatie van [slachtoffer 3] . De rechter-commissaris heeft deze vordering op 18 januari 2018 toegewezen (map 16, pagina 142 e.v.).

Hierna zijn zogenoemde vervolgvorderingen ingediend, die nagenoeg volledig door de rechter-commissaris zijn toegewezen. Deze vorderingen zijn niet alleen gedaan in het onderzoek 11Himalaya , maar ook in de hiermee samenhangende onderzoeken 13Theezeef (het onderzoek naar de liquidatie van [medeverdachte 8] ) en/of Tienshan (het onderzoek naar de voorbereiding van de liquidatie van [slachtoffer 1 ] ).

Hiernaast zijn door de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam , op vorderingen van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam , vergelijkbare beslissingen genomen in de onderzoeken 13Reek (het onderzoek naar de voorbereiding van de liquidatie van [slachtoffer 5] ) en 13Dollar (het onderzoek naar de liquidatie van [slachtoffer 2] ).

Voor een overzicht van de vorderingen van de officier van justitie en de beslissingen van de rechters-commissarissen verwijst het hof naar het schriftelijk requisitoir van het Openbaar Ministerie in eerste aanleg (pagina’s 17-18).

4.3.5

Beoordeling van het verweer

De Hoge Raad heeft zich op 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, uitgelaten over Ennetcom-data die op basis van het rechtshulpverdrag tussen Nederland en Canada met toestemming van de Canadese rechter aan Nederland zijn overgedragen ten behoeve van de vier in het betreffende rechtshulpverzoek genoemde in Nederland lopende onderzoeken: 26DeVink , 26Koper , 13Rendlia en 13Rooibos . In de zaak waarover de Hoge Raad oordeelde en die evenals de onderhavige zaak niet een van de vier genoemde onderzoeken betrof, waren door de politie Ennetcom-data verkregen en gebruikt. Hieraan lagen, teneinde aan de door de Canadese rechter gestelde voorwaarde te voldoen en net als in de onderhavige zaak, machtigingen van de rechter-commissaris ten grondslag die op vordering van de officier van justitie waren verleend.

De Hoge Raad heeft – kort samengevat – geoordeeld dat uitgegaan dient te worden van het oordeel van het Ontario Superior Court of Justice dat voornoemd rechtshulpverdrag een toereikende grondslag biedt voor het veiligstellen en overdragen van de gegevens en dat het Wetboek van Strafvordering zich er niet tegen verzet dat de officier van justitie in een geval als het onderhavige een machtiging van de rechter-commissaris vordert voor het gebruik van dergelijke gegevens en de rechter-commissaris op die vordering beslist.

Het hof verwijst naar deze uitspraak van de Hoge Raad en oordeelt dat de Ennetcomberichten rechtmatig zijn verkregen en gebruikt. De grondslag voor het rechtshulpverzoek van Nederland aan Canada was het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: het Rechtshulpverdrag). De berichten zijn aldus verkregen in het kader van interstatelijke samenwerking tussen Nederland en Canada, waarbij het interstatelijk vertrouwensbeginsel heeft te gelden. Het bestaan van het Rechtshulpverdrag tussen Nederland en Canada – alsmede het bestaan van diverse andere verdragen waarbij beide landen partij zijn, waaronder het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten – duidt immers op een zeker vertrouwen aan Nederlandse zijde in de deugdelijkheid van de Canadese rechtspleging.

De Canadese rechter heeft onder ogen gezien dat de overdracht van de Ennetcom-data aan Nederland een inbreuk oplevert op de belangen van derden die niet bij de vier genoemde onderzoeken zijn betrokken. Daarbij is ook aandacht geweest voor het feit dat vóór overdracht van de data aan Nederland, niet identificeerbaar is welke data betrekking hebben op deze vier onderzoeken. Ook was al duidelijk dat Nederlandse opsporingsambtenaren die met andere onderzoeken bezig waren interesse hadden in de data. Ter bescherming van de belangen van die derden is in het bevel van de Canadese rechter daarom de voorwaarde van een rechterlijke machtiging opgenomen.

Het hof leidt uit de overwegingen van de Canadese rechter aldus af dat de ontsleuteling van de Ennetcom-data valt binnen de grenzen van het bevel verzending van de Canadese rechter. Dat dit een enorme hoeveelheid data betrof, maakt niet dat sprake is van bulkinterceptie. De inbeslagname en overdracht van de Ennetcom-data levert een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers op, maar – zo moet op basis van het vertrouwensbeginsel worden aangenomen – dat is toegestaan binnen de daarvoor geldende kaders (in accordance with the law). Door de verdediging is niet betwist dat voor het gebruik in de onderhavige onderzoeken – overeenkomstig de door de Canadese rechter gestelde voorwaarden – steeds een machtiging is afgegeven door een rechter-commissaris. Voorts blijkt uit de machtigingen dat de rechters-commissarissen – in de lijn met de beslissing van de Canadese rechter – zich bewust zijn geweest van de (te beschermen) belangen van derden, en dat zij die belangen in hun afwegingen hebben betrokken. Er zijn enkel machtigingen verstrekt indien sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, waarbij de rechter-commissaris heeft overwogen dat het ging om een verdenking van strafbare feiten die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en de machtigingen zijn telkens beperkt tot een of meer specifieke e-mailadressen van mogelijke verdachten.

Tegen deze achtergrond en in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat geen sprake is van een schending van artikel 8 EVRM.

Het hof verwerpt het verweer.”

Bespreking van de eerste deelklacht: onrechtmatige verkrijging Ennetcom-data

9.4

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met verwijzing naar het Ennetcom-arrest ^[34] ten onrechte is uitgegaan van de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcom-data. Gesteld wordt dat, gelet op het bepaalde in art. 5:1:3 Sv, voorafgaand aan het rechtshulpverzoek aan Canada, art. 125la Sv in acht had moeten worden genomen en een machtiging bij de rechter-commissaris tot inbeslagname van de Ennetcom-data in Canada had moeten worden gevorderd. De verwijzing naar het interstatelijk vertrouwensbeginsel levert volgens de stellers van het middel een te beperkte toets op, omdat de rechtmatigheid van de verkrijging afhankelijk is van de rechtmatigheid van het rechtshulpverzoek.

9.5

Deze deelklacht kan kort worden afgedaan omdat een dergelijk verweer, met name met betrekking tot het beroep op art. 125la Sv, ten overstaan van het hof niet is gevoerd. Hierover kan niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd. Of aan een gesteld vormverzuim – zoals een onrechtmatige inbreuk op de privacy – gevolgen moeten worden verbonden voor bijvoorbeeld de bruikbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal, is immers mede afhankelijk van de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daartoe moeten feitelijke vaststellingen worden gedaan. Het is bovendien aan de feitenrechter – en niet aan de Hoge Raad – in het kader van art. 359a Sv te bepalen welke consequenties aan een dergelijk verweer worden verbonden, mocht dit gegrond worden geacht. Dat betekent dat de eerste deelklacht geen doel treft.

9.6

Ten overvloede wil ik daaraan wel nog het volgende toevoegen.

9.7

In het Ennetcom-arrest van 28 juni 2022 is door de Hoge Raad op basis van het juridische kader, dat van toepassing is op de overdracht van de Ennetcom-data door Canada naar aanleiding van het Nederlandse rechtshulpverzoek, beslist dat de verkrijging van de Ennetcom-data rechtmatig was. Het hof heeft in het bestreden arrest, zoals hiervoor onder 9.3 geciteerd, dit toetsingskader toegepast.

9.8

De Hoge Raad heeft zich in het Ennetcom-arrest, naast de toepasselijke bepalingen van het rechtshulpverdrag tussen Nederland en Canada, gebaseerd op art. 125i Sv op grond waarvan doorzoeking van een plaats ter vastlegging van gegevens zonder voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris mogelijk is. Volgens de stellers van het middel is dit niet juist. Art. 5:1:3 Sv bepaalt dat een rechtshulpverzoek slechts aan de autoriteiten van een vreemde staat kan worden gericht indien is voldaan aan de vereisten die op grond van het wetboek gelden voor toepassing van de in het verzoek om rechtshulp gevraagde bevoegdheden in een nationaal onderzoek naar deze strafbare feiten, alsmede hetgeen van toepassing is bij of krachtens de Wet politiegegevens. Volgens hen is de juiste grondslag hiervoor niet art. 125i Sv, maar art. 125la Sv. Deze laatste bepaling heeft betrekking op doorzoeking ter kennisneming en vastlegging van gegevens bij een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerken of -diensten. Art. 125la Sv beperkt niet alleen de gegevens waarvan mag worden kennisgenomen en die mogen worden vastgelegd, maar eist ook een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Aan die laatste voorwaarde is voorafgaande aan het rechtshulpverzoek aan Canada niet voldaan.

9.9

In twee uitspraken van respectievelijk de rechtbank Amsterdam en de rechtbank Rotterdam, die eveneens betrekking hebben op het gebruik van Ennetcom-data en waarnaar de stellers van het middel verwijzen, is aangenomen dat de aanbieders van diensten als Ennetcom beschouwd moeten worden als ‘aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’ in de zin van art. 125la Sv, waardoor dit artikel mede ten grondslag had moeten worden gelegd aan het rechtshulpverzoek en dit verzoek vergezeld had moeten gaan van een machtiging van de rechter-commissaris. ^[35] In beide uitspraken oordeelden de rechtbanken echter dat het ontbreken van een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris weliswaar een vormverzuim opleverde, maar dat in het kader van de af te wegen belangen ex art. 359a Sv kon worden volstaan met de vaststelling ervan ^[36] , respectievelijk dat door het verzuim de verdachte geen concreet nadeel had opgelopen. ^[37]

9.1

Ook Machielse merkt in zijn noot bij het Ennetcom-arrest op dat het voor de hand had gelegen dat de Hoge Raad in plaats van of naast art.125i Sv, eveneens art.125la Sv had vermeld als relevante bepaling. Hij noemt als mogelijke oorzaak van (uitsluitend) de vermelding van art. 125i Sv door de Hoge Raad, dat de enorme hoeveelheid vastgelegde data pas efficiënt kunnen worden doorzocht als deze data op een bepaalde plaats in een bepaald format beschikbaar zijn. Indien vervolgens met een machtiging van een rechter-commissaris gericht wordt gezocht naar gegevens die in relatie staan met de concrete verdenking – hetgeen ook in onderhavige zaak is gebeurd – wordt feitelijk alsnog aan de vereisten van art. 125la Sv voldaan. Bovendien merkt hij ook op, daarbij impliciet verwijzend naar het schutznormcriterium, dat het vormverzuim niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek van de verdachte in het Ennetcom-arrest (deze data zijn oorspronkelijk in het kader van het voorbereidend onderzoek in andere strafzaken in beslag genomen) en evenmin van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de vervolging van deze verdachte. Ik kan mij in de benaderingswijze van Machielse vinden. ^[38]

9.11

Kortom, ook al zou het verweer ten overstaan van het hof zijn gevoerd, dat het rechtshulpverzoek ten onrechte niet gebaseerd is geweest op art. 125la Sv en er geen voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris is verstrekt, die ingevolge art. 5.1.3 Sv wel was vereist, dan zou het hof naar alle waarschijnlijkheid aan dit vormverzuim wegens het ontbreken van een belang bij de verdachte geen consequenties hebben verbonden. Een dergelijk oordeel zou in cassatie overeind zijn gebleven.

Bespreking van de tweede deelklacht: de wettelijke grondslag van de verwerking van Ennetcom-data voldoet niet aan art. 8 EVRM

9.12

In de kern wordt in de tweede deelklacht gesteld dat de grondslag waaraan door het hof wordt gerefereerd met betrekking tot
de verkrijging van de Ennetcom-data niet voldoet aan de vereisten die in het kader van art. 8 EVRM aan
de verwerking van de gegevens worden gesteld.

9.13

Nog los van het punt dat ik van mening ben dat de eerste deelklacht, die betrekking heeft op de verkrijging van de Ennetcom-data, niet slaagt en in het verlengde daarvan ook de tweede deelklacht niet, speelt ook bij de tweede deelklacht het punt dat in hoger beroep niet (eenduidig) is aangevoerd dat de wettelijke grondslag voor
de verwerking niet voldoet aan art. 8 EVRM. Sterker nog, in hoger beroep is opgemerkt: “Misschien is de wijze waarop de bulkdata van de Ennetcom-servers is verwerkt en geanalyseerd wel "in accordance with the law"”. Dus alleen al daarop stuit de tweede deelklacht af.

9.14

Wat daar verder ook van zij, wil ik over de tweede deelklacht ten overvloede toch nog het volgende opmerken. Op de grondslag voor de verwerking van de inbeslaggenomen Ennetcom-data is in beginsel de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad van toepassing. Die houdt in dat voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen – waaronder in computers opgeslagen gegevens – om gegeven voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. ^[39]

9.15

Aangaande de toelaatbaarheid hiervan in het licht van art. 8 EVRM heeft de Hoge Raad in de zogenaamde Smartphone-arresten ^[40] het volgende overwogen:

“2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

2.6.

Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.

[…]

2.8.

Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.

In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen - waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken - dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt - in het licht van art. 8 EVRM - aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.”

9.16

Hieruit blijkt dat, bij het ontbreken van een wettelijke regeling die is toegesneden op onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, in de bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen besloten ligt. De grondslag voor het verrichten van onderzoek door de rechter-commissaris is art. 104 lid 1 Sv, zowel wanneer de inbeslagneming door de rechter-commissaris heeft plaatsgevonden als wanneer de voorwerpen door de opsporingsambtenaar in beslag zijn genomen. In het geval dat het onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gepaard gaat is er ook een expliciet bevel nodig van de rechter-commissaris waarin deze specificeert hoever het onderzoek strekt. Met een dergelijk bevel kan de proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van het onderzoek worden gewaarborgd.

9.17

De tweede deelklacht faalt.

Bespreking van de derde deelklacht: de verwerking van de Ennetcom-data is in strijd met art. 8 EVRM en art. 57 Handvest

9.18

De vraag of de bevoegdheid tot het doen van onderzoek zich uitstrekt over álle gegevens die in beslag zijn genomen staat in de derde deelklacht centraal. Het gaat dan om de toetsing aan de noodzakelijkheid van de kennisneming van de Ennetcom-gegevens ex art. 8 lid 2 EVRM en/of de vraag of daarbij aan het evenredigheidsbeginsel ex art. 52 lid 1 van het Handvest is voldaan. Hierover verschillen in de rechtspraak en literatuur de inzichten, met name over de vraag of een zelfstandige inbeslagnemingsbevoegdheid om gegevensdragers in beslag te nemen met grote hoeveelheden data, tevens de bevoegdheid geeft deze data ongelimiteerd te onderzoeken, zonder dat er aan de hand van bepaalde criteria, waaronder proportionaliteit en subsidiariteit, aanvullend getoetst wordt welke gegevens met welk doel mogen worden onderzocht. ^[41] AG Harteveld heeft in zijn conclusie voorafgaand aan het hierna aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2025 het volgende opgemerkt (met weglating van voetnoten):

“ 4.16 Naar mijn mening moet de huidige wettelijke regeling als volgt worden verstaan. Uit de arresten van de Hoge Raad van 4 juli 2017 volgt dat art. 104 lid 1 Sv een toereikende wettelijke grondslag vormt voor het door de rechter-commissaris verrichten van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen, ook als dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Ik meen dat dit moet worden begrepen als “onderzoek (doen) verrichten” door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris hoeft het onderzoek mijns inziens niet per se zelf te verrichten – de daarvoor vereiste kennis en/of apparatuur zal denkelijk ook niet altijd ter beschikking staan in het kabinet van de rechter-commissaris. Onderzoek door een (gespecialiseerde) opsporingsambtenaar is wel mogelijk, en daartoe kan de rechter-commissaris een bevel geven conform art. 177 lid 1 Sv. Uit de eerder genoemde Smartphone-arresten blijkt dat een dergelijk bevel ook later kan worden verkregen dan ten tijde van de eigenlijke inbeslagneming, bijvoorbeeld als gaande het opsporingsonderzoek blijkt dat een ingrijpend onderzoek van de gegevensdrager noodzakelijk is. Met een dergelijk bevel is de proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van dit middel gewaarborgd, meer dan met de algemene beslagbevoegdheid alleen.Dit betekent dus dat het niet volstaat dat slechts blijkt dat de digitale gegevensdrager door of onder leiding van de rechter-commissaris in beslag is genomen, maar dat tevens moet blijken van een expliciet bevel van de rechter-commissaris tot het doen onderzoeken daarvan. Een zodanig bevel kan worden gegeven wanneer een digitale gegevensdrager voor nader onderzoek wordt overgedragen aan het onderzoeksteam en zal dan moeten specificeren hoever dat onderzoek kan strekken, in het bijzonder ook of de opdracht strekt tot onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. In gevallen waarin de in beslag genomen gegevensdrager zonder nadere aanduiding voor onderzoek is overgedragen aan opsporingsambtenaren kan niet worden gesproken van onderzoek door de rechter-commissaris en is voor situaties waarin op voorhand door de opsporingsambtenaar is te voorzien dat het te verrichten onderzoek een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zal meebrengen, een aanvullende beslissing van de rechter-commissaris vereist.” ^[42]

9.19

Op 4 oktober 2024 beantwoordde het HvJ EU over deze materie een aantal prejudiciële vragen in de Landeckzaak ^[43] en op 18 maart 2025 is de Hoge Raad ingegaan op de betekenis van deze zaak voor de eisen die moeten worden gesteld aan onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken. In navolging van de conclusie van AG Harteveld stelde de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak (in de hierboven genoemde Smartphone-arresten) bij. ^[44]

9.2

De Hoge Raad overwoog als volgt:

“
5. Bijstelling van eerdere rechtspraak

5.1.1

Uit het onder 4.4.4 weergegeven arrest van het Hof van Justitie in de zaak CG/Landeck kan het volgende worden afgeleid. Dat arrest heeft betrekking op een wettelijke bepaling in de betreffende lidstaat die de politie in het kader van een strafrechtelijk onderzoek zonder nadere vereisten de bevoegdheid geeft zich toegang te verschaffen tot alle op een mobiele telefoon opgeslagen gegevens. Die toegang kan, afhankelijk van de inhoud van de telefoon en de aard en de inrichting van het onderzoek dat aan die telefoon wordt verricht, ertoe leiden dat inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die telefoon uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). De toegang tot al die gegevens kan, in het bijzonder als deze gegevens in onderling verband met elkaar worden gebracht, leiden tot zeer nauwkeurige conclusies over het privéleven van de gebruiker. De daaruit voortvloeiende inbreuk op de door artikel 7 en 8 Handvest gewaarborgde grondrechten moet worden aangemerkt als ernstig of bijzonder ernstig, in het bijzonder als daarbij ook de in artikel 10 Richtlijn 2016/680 bedoelde ‘gevoelige gegevens’ aan de orde kunnen zijn. In het licht van het evenredigheidsbeginsel moet de toegang van de bevoegde nationale autoriteiten tot persoonsgegevens daarom afhankelijk worden gesteld van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan als die toegang het risico van een ernstige of zelfs zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker met zich brengt.

5.1.2

Of de toegang tot een mobiele telefoon (of een andere elektronische gegevensdrager) het risico oplevert van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker, hangt mede af van de keuzes met betrekking tot de aard en de inrichting van het te verrichten onderzoek. Het onder 4.4.4 weergegeven arrest van het Hof van Justitie houdt niet in dat een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan ook is vereist als die keuzes niet leiden tot het risico van een ernstige of zeer ernstige inmenging in de grondrechten van de gebruiker. Dat in zo’n geval niet het vereiste van een voorafgaande toetsing door een rechter of een onafhankelijk bestuursorgaan geldt, wordt bevestigd door het onder 4.4.5 weergegeven arrest van het Hof van Justitie in de zaak La Quadrature du Net II. Uit dat arrest vloeit (met betrekking tot Richtlijn 2002/58/EG) voort dat het niet nodig is dat het vereiste van voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit wordt toegepast als de inmenging in de betrokken grondrechten die de toegang van een overheidsinstantie tot persoonsgegevens met zich brengt, niet als ernstig kan worden aangemerkt.

5.2.1

Deze rechtspraak van het Hof van Justitie brengt mee dat het onderzoek aan (inbeslaggenomen) elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken voortaan op een enigszins andere manier moet worden genormeerd dan uit de onder 4.2 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad ^[45] voortvloeit. Het is aan de wetgever om een wettelijke regeling op te stellen die in haar algemeenheid voldoet aan alle in de rechtspraak van het Hof van Justitie gestelde vereisten. In afwachting van zo’n regeling ziet de Hoge Raad aanleiding om zijn eerdere rechtspraak bij te stellen. De rechtspraak van het Hof van Justitie brengt in dit verband het volgende met zich voor het onderzoek aan elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken.

5.2.2

In lijn met de onder 4.2 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad bieden de bevoegdheden van opsporingsambtenaren zoals neergelegd in artikel 94 in samenhang met artikel 95 en 96 Sv en in artikel 141 en 148 lid 1 Sv een toereikende grondslag voor een onderzoek aan voorwerpen – waaronder ook elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – als de met dat onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd. De wet vereist in zo’n geval geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Het kan dan – naast onderzoek dat slechts strekt tot het identificeren van de gebruiker – onder meer gaan om onderzoek dat een opsporingsambtenaar in het kader van zijn taakuitoefening doet waarbij hij een bij een verdachte aangetroffen elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk bekijkt en daarbij enkele beperkte waarnemingen doet over het feitelijk gebruik daarvan op dat moment of direct daaraan voorafgaand, bijvoorbeeld door na te gaan welke contacten de gebruiker van een telefoon kort tevoren heeft gelegd.

5.2.3

Richtlijn 2016/680 biedt, zo volgt uit de onder 4.4.4 weergegeven uitspraak van het Hof van Justitie, de mogelijkheid dat in ‘naar behoren gemotiveerde spoedeisende gevallen’ wordt afgezien van het vereiste van voorafgaande toetsing door de rechter. Dat betekent dat de hiervoor genoemde bevoegdheden van opsporingsambtenaren ook een toereikende grondslag bieden voor onderzoek dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt, als en voor zover met dat onderzoek niet kan worden gewacht totdat toetsing door de rechter, op de hierna te bespreken manier, heeft plaatsgevonden.

5.2.4

In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie moet het er – voor de toepassing van de genoemde algemene bevoegdheden van opsporingsambtenaren – voor worden gehouden dat van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer al geen sprake meer is als op voorhand is te voorzien dat door het onderzoek aan de smartphone (of andere elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk) inzicht wordt verkregen in verkeers- en locatiegegevens, maar ook in andersoortige gegevens (zoals foto’s, de browsergeschiedenis, de inhoud van via die smartphone uitgewisselde communicatie, en gevoelige gegevens). Als politie en justitie in zo’n geval onderzoek willen verrichten aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, dan is voor dat onderzoek – behalve in spoedeisende gevallen – een voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris vereist. Deze toetsing vergt een beoordeling of de inbreuk die door het onderzoek wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker, is gerechtvaardigd mede gelet op de ernst van het strafbare feit waarop de verdenking betrekking heeft en het belang van het onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk voor de waarheidsvinding. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het openbaar ministerie niet kan worden aangemerkt als een onafhankelijk bestuursorgaan in de onder 5.1.1 bedoelde zin, gelet op de eisen die in de rechtspraak van het Hof van Justitie worden gesteld aan de onafhankelijkheid van zo’n bestuursorgaan (vgl. HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.11.1-6.11.2).

5.2.5

Zo’n rechterlijke toetsing kan plaatsvinden naar aanleiding van een vordering van de officier van justitie tot het verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris voor het verrichten van het onderzoek aan de betreffende elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk. Hoewel het Wetboek van Strafvordering het vorderen van zo’n machtiging niet als eis stelt, verzet het stelsel van dat wetboek zich er niet tegen dat de officier van justitie zo’n vordering doet. In geval van dringende noodzaak kan de machtiging van de rechter-commissaris mondeling worden gegeven. In dat geval stelt de rechter-commissaris de machtiging binnen drie dagen op schrift. (Vgl. HR 5 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:475, rechtsoverweging 6.11.3.)

Als de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert, moet in deze vordering voldoende concreet worden omschreven welk onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk zal worden verricht en hoe dit onderzoek zal worden uitgevoerd. Bij het verlenen van een machtiging voor het gevorderde onderzoek kan de rechter-commissaris zo nodig nadere eisen stellen aan het te verrichten onderzoek. In het geval dat de officier van justitie de uitvoering van het onderzoek op grond van artikel 148 lid 2 Sv opdraagt aan opsporingsambtenaren, wordt het onderzoek verricht in overeenstemming met de omschrijving van het onderzoek in de vordering van de officier van justitie die aan de door de rechter-commissaris verleende machtiging ten grondslag ligten de eventueel in de machtiging van de rechter-commissaris gestelde nadere eisen.

5.2.6

Aan het vereiste van een voorafgaande rechterlijke toetsing wordt ook voldaan als na de inbeslagneming van een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk door een opsporingsambtenaar, het onderzoek aan die gegevensdrager of dat geautomatiseerde werk wordt verricht door de rechter-commissaris op grond van artikel 104 lid 1 Sv. Op grond van artikel 177 lid 1 Sv kan de rechter-commissaris opsporingsambtenaren het bevel geven om dit onderzoek te verrichten.

5.2.7

In dit verband verdient opmerking dat aan het waarborgen dat bij het aan een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk te verrichten onderzoek geen grotere inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker dan noodzakelijk, kan bijdragen dat in de door de officier van justitie gevorderde machtiging of in het op grond van artikel 177 lid 1 Sv door de rechter-commissaris te verlenen bevel wordt vastgelegd waarop dit onderzoek is gericht, en dat daarbij wordt voorgeschreven dat dit onderzoek – voor zover mogelijk – geautomatiseerd wordt gedaan met behulp van een technisch hulpmiddel alsmede dat uit een schriftelijke verslaglegging van de uitkomst van het onderzoek ook de inrichting en de omvang daarvan kunnen blijken.

5.2.8

In het licht van het vorenstaande komt aan het in de onder 4.2 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen onderzoek dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt en onderzoek waarbij op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn, voor de bevoegdheidsverdeling tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris geen bijzondere betekenis meer toe. Immers, bij elke vorm van onderzoek aan een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk die een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, is een voorafgaande betrokkenheid van de rechter-commissaris vereist, op de onder 5.2.5 dan wel de onder 5.2.6 besproken manier. De omstandigheid dat door het onderzoek waarschijnlijk inzicht zal worden verkregen in gegevens die “bijzonder gevoelig van aard zijn, zoals persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen en religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen blijken”, of in andere in artikel 10 Richtlijn 2016/680 genoemde gegevens, kan wel van belang zijn voor de beslissing van de rechter-commissaris of het onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk wordt toegestaan en, zo ja, welk onderzoek wordt toegestaan en hoe dat onderzoek moet worden uitgevoerd.

5.2.9

Op grond van Richtlijn 2016/680 moet verzekerd zijn dat, als onderzoek heeft plaatsgevonden aan een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk en voor dat onderzoek voorafgaande rechterlijke toetsing is vereist, de gebruiker in kennis wordt gesteld van de gronden waarop de toestemming voor dat onderzoek is verleend, vanaf het moment waarop het belang van het onderzoek zich niet daartegen verzet. De verdachte zal in het algemeen van deze gronden op de hoogte komen doordat de stukken die op het onderzoek betrekking hebben, bij de processtukken worden gevoegd. Daarbuiten rust de verplichting tot notificatie op de officier van justitie, die hiertoe in overeenstemming met artikel 126bb Sv kan handelen.”

9.21

Dan keer ik nu terug naar de onderhavige zaak. Uit de vaststellingen van het hof, zoals geciteerd onder 9.3 blijkt dat in alle onderzoeken op vordering van de officier van justitie een machtiging door de rechter-commissaris is verleend om onderzoek te doen in de verkregen Ennetcom-data overeenkomstig de door de Canadese rechter gestelde voorwaarden. Verder blijkt uit de machtigingen, zo heeft het hof vastgesteld, dat de rechters-commissaris zich bewust zijn geweest van de (te beschermen) belangen van derden en dat zij die belangen in hun afwegingen hebben betrokken. Er zijn enkel machtigingen verstrekt indien sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, waarbij de rechter-commissaris heeft overwogen dat het ging om een verdenking van strafbare feiten die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. De machtigingen zijn telkens beperkt tot een of meer specifieke e-mailadressen van mogelijke verdachten. Daarmee is in mijn ogen voldoende invulling gegeven aan de vereisten die door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 maart 2025, waarin de criteria die uit de uitspraak van het HvJ in de Landeck zaak voortvloeien zijn verwerkt, heeft gesteld. Ik wijs daarmee in het bijzonder op hetgeen in het arrest van de Hoge Raad is opgenomen onder 5.2.7 en 5.2.8. Het hof heeft zijn oordeel dan ook voldoende gemotiveerd.

9.22

Het zevende middel faalt.

Prejudiciële vragen aan HvJ EU?

9.23

De stellers van het middel verzoeken prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU indien het zevende cassatiemiddel ongegrond zou worden geacht. Gesteld wordt dat er onduidelijkheid is over de kaders die voortvloeien uit richtlijn 2016/680 in verband met de rechten die voortvloeien uit art. 7 en 8 Handvest in relatie tot het verkrijgen en verwerken van cryptodata van een elektronische communicatiedienst, met name in de situatie dat die communicatiedienst zelf verdachte is. Gelet op hetgeen hiervoor onder 9.18 – 9.21 is opgemerkt, bestaat er in mijn ogen geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU.

10. Slotsom

10.1

Het eerste tot en met het derde middel en het zesde middel falen en kunnen met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het vierde en zevende middel falen eveneens. Wat betreft het vijfde middel over de oplegging van de levenslange gevangenisstraf, concludeer ik dat de Hoge Raad een tussenarrest zal wijzen met betrekking tot de procedurele waarborgen waaraan de herbeoordelingsprocedure, met het oog op de voorzienbaarheid daarvan, aan het begin van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf dient te voldoen.

10.2

Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn in cassatie zal worden overschreden indien de Hoge Raad uitspraak doet na 3 mei 2025. Verder heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven

10.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met uitzondering van de opgelegde levenslange gevangenisstraf en tot aanhouding van de beslissing over het vijfde middel dienaangaande overeenkomstig hetgeen in deze conclusie onder 7.19 is aanbevolen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Vgl. HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9214, rov. 3.4, waarin het ging om de situatie dat uit de uitspraak van het hof niet kon volgen dat het hof ook had beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Zie voorts HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1232,

2. Zie H.J. Smidt,

3. Vgl. J. de Hullu & P.H.P.H.M.C. van Kempen,

4. J. de Hullu & P.H.P.H.M.C. van Kempen,

5. HR 12 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:895.

6. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:372, rov. 3.2.2.

7. G. Knigge, ‘Het opzet van de deelnemer’, in:

8. Zie wederom G. Knigge, ‘Het opzet van de deelnemer’, in:

9. HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600,

10. Vgl. in het bijzonder HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600,

11. HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:718 en HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:720.

12. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1455,

13. HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1049; HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1050.

14. HR 23 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:744; HR 23 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:746.

15. EHRM 7 november 2024, nr. 55021/19, vragen aan partijen, o.a. in [naam] /Nederland,

16. F.B. v. Nederland, appl. no. 28157/18, HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1325 (tussenarrest) en HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185; [naam] v. Nederland,appl. no. 15199/20, HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1455; [naam] v. Nederlland, appl. no. 55021/19, HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:601 ( Passage ); [naam] v. Nederland, appl. no. 55483/19, HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600 ( Passage ); [naam] v. Nederland, appl. no. 56209/19, HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:602 ( Passage ); [naam] v. Nederland, appl. no. 59806/19, HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:720 ( Drentse roofmoorden ); [naam] v. Nederland, appl. no. 59814/19, HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:718 ( Drentse roofmoorden ).

17. Besluit Adviescollege Levenslanggestraften 25 november 2016,

18. EHRM 26 april 2016, Murray t. Nederland,

19. Zie het tussenarrest HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1325.

20. Van Hattum noemt de beleidswijziging zelfs een verslechtering van de positie van de levenslanggestrafte en niet Straatsburg-proof. Zie Wiene van Hattum, De beleidswijziging levenslange gevangenisstraf,

21. Zie Rb. Den Haag 4 september 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8574 en Hof Den Haag 20 juli 2021,

22. Zie C. Hofman, P.A.M. Mevis en P.A.M. Verrest,

23. Deze termijn geldt sinds 1 juli 2023 met de invoering van de Wet straffen en beschermen. Daarvoor was dit twee jaar en bleek die periode te kort te zijn om daadwerkelijk invulling te kunnen geven aan de re-integratie activiteiten en een daarop gebaseerd advies van de strafrechter, zie de aanbevelingen in C. Hofman, P.A.M. Mevis en P.A.M. Verrest,

24. HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1747,

25. Report to the Netherlands, CPT/Inf 2023, 12, Strasbourg, 23 juni 2023, p. 48-49.

26. Herbeoordeling levenslang: contouren van een v.i.-regeling en beleidsreactie RSJ-advies en evaluatierapport’

27. Motie Eerdmans, voorgesteld op 2 oktober 2024,

28. Antwoord Struycken op 29 oktober 2024, TK 2024D36416, niet meer online beschikbaar, maar te raadplegen via https://forumlevenslang.nl/nieuws/wetsvoorstel-vi-levenslanggestraften-in-gevaar/

29. Zie voor een overzicht van de standpunten van de politieke partijen het nieuwsbericht van het Forum Levenslang van 24 oktober 2023, forumlevenslang.nl/nieuws/verkiezingsprogrammas-politieke-partijen/.

30. Wiene van Hattum, Herbeoordelingsprocedure levenslanggestraften in de praktijk,

31. KB 19 januari 2021, nr. 93, C.Y.

32. KB 26 april, 2021 nr. 853, L.W.C.

33. KB 23 oktober 2023, nr. 2482, E.S.

34. HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900,

35. Rechtbank Amsterdam 24 juni 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3743 (onderzoek Mortel/Zwaluw ) en Rechtbank Rotterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9085 en

36. Rechtbank Amsterdam 24 juni 2024.

37. Rechtbank Rotterdam 21 september 2021.

38. Noot Machielse bij HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900,

39. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076,

40. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584,

41. Zie voor een overzicht van de rechtspraak en de literatuur de conclusie van Harteveld voorafgaand aan HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409, ECLI:NL:PHR:2024:1230 onder 4.6 – 4.14 en voor de regeling die in het Nieuwe Wetboek van Strafvordering is voorgeteld onder 4.15.

42. Conclusie AG Harteveld ECLI:NL:PHR:2024:1230, onder 4.16.

43. HvJ EU 4 oktober 2024, C-548/21, ECLI:EU:C:2024:830 ( Bezirkshauptmannschaft Landeck ).

44. HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409.

45. AG TS: gedoeld wordt op een van de Smartphonearresten 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584.