ECLI:NL:RBROT:2021:9085

• Datum uitspraak: 21 september 2021
• Publicatiedatum: 21 september 2021
• Zaaknummer: 10/960183-15
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Veroordeling oprichter en bestuurder Ennetcom voor leidinggeven aan criminele organisatie, witwassen en valsheid in geschrift

De rechtbank Rotterdam heeft de oprichter en middellijk bestuurder van het bedrijf [naam verdacht bedrijf 1], dat PGP-telefoons verkocht, veroordeeld voor het leiden van een criminele organisatie, gewoontewitwassen, valsheid in geschrift en vuurwapenbezit. De zaak draaide om de verkrijging en analyse van de Ennetcomdata, een omvangrijke dataset met versleutelde communicatie van gebruikers, verkregen via een rechtshulpverzoek in Canada.

De verdediging voerde meerdere algemene verweren aan, waaronder onrechtmatigheden bij de start van het onderzoek, onrechtmatige verkrijging en verwerking van de Ennetcomdata, schending van privacyrechten, strijd met Europese jurisprudentie en het una via- en ne bis in idem-beginsel. De rechtbank oordeelde dat hoewel er een vormverzuim was vanwege het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris voor de kennisname van de inhoud van de berichten, dit geen concreet nadeel voor de verdachte opleverde en geen schending van het recht op een eerlijk proces opleverde.

De rechtbank stelde vast dat het bedrijf bewust producten ontwikkelde die criminelen faciliteerden, met een klantenbestand dat voor het merendeel uit bekende criminelen bestond. De omzet werd deels witgewassen, onder meer via contante betalingen en aankoop van luxe goederen. De valsheid in geschrift betrof het opmaken van valse facturen om omzet buiten de boekhouding te houden. Het bezit van een vuurwapen werd eveneens bewezen verklaard.

De strafzaak werd niet binnen een redelijke termijn afgerond, waardoor strafkorting werd toegepast. De rechtbank legde een gevangenisstraf van 54 maanden op, lager dan de eis van vijf jaar, en verklaarde diverse goederen verbeurd. De verweren van de verdediging werden grotendeels verworpen, waarbij de rechtbank de proportionaliteit en subsidiariteit van de opsporingsmaatregelen en de analyse van de Ennetcomdata bevestigde.

Uitkomst: Verdachte veroordeeld tot 54 maanden gevangenisstraf wegens leidinggeven aan criminele organisatie, witwassen, valsheid in geschrift en vuurwapenbezit.

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team straf 1

Parketnummer: 10/960183-15

Uitspraakdatum: 21 september 2021

Tegenspraak

Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:

[naam verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats verdachte] op [geboortedatum verdachte] ,

domicilie kiezende ten kantore van mr. I.N. Weski,

Westersingel 43 (3014 GT) te Rotterdam,

overigens zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

bijgestaan door mr. I.N. Weski, mr. S. Boersma, advocaten te Rotterdam, en mr. Th.O.M. Dieben, advocaat te Amsterdam.

Kern van het vonnis

De verdachte, oprichter en bestuurder van [naam verdacht bedrijf 5] . ( [naam verdacht bedrijf 1] ), wordt verdacht van – kort samengevat – leiding geven aan een criminele organisatie, betrokkenheid bij witwassen (de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] van 2013 en 2014, aangetroffen contante geldbedragen, een Audi en het aankoopbedrag daarvan), valsheid in geschrift (vier facturen en een aangifte omzetbelasting) en het bezit van een vuurwapen met munitie.

Algemene verweren

De verdediging heeft een groot aantal algemene verweren gevoerd die zien op verzuimen in het strafrechtelijk vooronderzoek, met name ten aanzien van de start van het onderzoek en de verkrijging en de verwerking van de in Canada gekopieerde data van de Ennetcomservers .

De rechtbank ziet geen onrechtmatigheden in de start van het onderzoek en is van oordeel dat de vervolging niet willekeurig of in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft plaatsgevonden. De verdediging heeft haar stelling dat het Openbaar Ministerie de Ennetcomdata slechts heeft gekopieerd om inzage te verkrijgen in alle inhoudelijke communicatie van gebruikers van Ennetcomtelefoons niet kunnen onderbouwen, zodat de rechtbank niet van oordeel is dat de dataset door middel van machtsmisbruik of in strijd met fundamentele rechtsbeginselen is verkregen.

De verdediging heeft verder onder meer aangevoerd dat bij de verkrijging van de Ennetcomdata in strijd met de Europese
Prokuratuur -jurisprudentie is gehandeld. De rechtbank vindt deze jurisprudentie echter niet van toepassing op deze zaak, omdat in deze zaak de Europese Richtlijn 2002/58 niet geldt. Wel is de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie ten onrechte vooraf geen machtiging heeft gevraagd bij de rechter-commissaris. Voor de verdachte heeft dit verzuim echter geen concreet nadeel opgeleverd en zijn recht op een eerlijk proces is niet geschonden. Weliswaar is de privacy van duizenden andere gebruikers geschonden (met vérstrekkende gevolgen), maar dit kan in de zaak van de verdachte geen rol spelen. De rechtbank volstaat daarom met de enkele constatering van dit verzuim, zonder daar een rechtsgevolg aan te verbinden. Anders dan de verdediging ziet de rechtbank niet dat dit volgens de Europese jurisprudentie ontoelaatbaar zou zijn.

Het verweer dat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om de data-analyse inhoudelijk te controleren verwerpt de rechtbank, omdat de verdediging meer dan eens is uitgenodigd om specifiek te benoemen welke data men wenste in te zien, dan wel onder toezicht toegang tot de volledige Ennetcomdata te krijgen. De rechtbank onderkent dat het verkrijgen en onderzoeken van dergelijke grote datasets een bedreiging kan vormen van het recht op gelijke proceskansen. Anders dan de verdediging leidt de rechtbank uit de Europese jurisprudentie echter niet af dat de verdediging de beschikking dient te krijgen over de volledige Ennetcomdataset.

De verdediging heeft ook aangevoerd dat de mogelijkheden om de tool Hansken te controleren onvoldoende zijn. De rechtbank onderkent het door de verdediging geschetste gevaar dat bij de analyse van bulkdata door complexe algoritmische systemen de resultaten van het systeem leidend worden zonder dat de achterliggende algoritmen kunnen worden gecontroleerd. De rechtbank is het ook eens met de verdediging dat de verdediging in het kader van het recht op een eerlijk proces (en dus gelijke proceskansen) moet kunnen controleren of de door Hansken geproduceerde resultaten betrouwbaar zijn. Daartoe mag van de verdediging echter wel worden verwacht dat zij concreet maakt op welke punten deze controle – al dan niet door een deskundige – moet plaatsvinden en dat heeft de verdediging nagelaten. Manipulatie van de data of invloed van een ‘worm’ op de authenticiteit van de berichten en notities is niet aannemelijk geworden.

Aan [naam verdacht bedrijf 1] is door de Belastingdienst een vergrijpboete opgelegd van ruim 1,3 miljoen euro vanwege het niet-betalen van omzetbelasting over verzwegen omzet en de verdachte is daarvoor persoonlijk aansprakelijk gesteld. Volgens de verdediging mag de verdachte niet voor de tweede keer vervolgd worden voor hetzelfde feit. De rechtbank ziet dat anders en vindt dat er geen sprake is van ‘hetzelfde feit’. Wel verklaart de rechtbank de officier van justitie niet-ontvankelijk voor het onder feit 4 subsidiair tenlastegelegde gebruik van valse documenten, gelet op artikel 69 lid 4 AWR.

De algemene verweren van de verdediging kunnen dus voor het grootste deel niet slagen.

Witwassen

De rechtbank heeft vervolgens eerst de verweren en de bewijsoverwegingen ten aanzien van het witwassen (feiten 2, 3 en 6) besproken. De vraag is of de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] een vorm van witwassen betreft.

De rechtbank stelt voorop dat het ontwikkelen, aanbieden en verhandelen van cryptotelefoons (PGP en S/MIME) in beginsel geen illegale activiteit is. Dat ligt echter anders wanneer die telefoons in overwegende mate worden gebruikt door personen die bij dat gebruik als doel hebben om de nasporing van misdrijven te voorkomen en een dergelijk doel binnen de organisatie bekend was. De rechtbank weegt mee dat [naam verdacht bedrijf 1] de volledige anonimiteit van gebruikers faciliteerde (door geen gegevens te noteren, anonieme gebruikersnamen toe te kennen en contante betalingen te accepteren), verzoeken tot wipen na aanhouding door de politie meteen uitvoerde en een aangepast retentiebeleid hanteerde (automatisch wissen van berichten na 24 dan wel 48 uur). Ook speelt een rol dat [naam verdacht bedrijf 1] in overleg met het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau en strafrechtadvocaten probeerde de werkwijze van het NFI bij het ‘kraken’ van telefoons te achterhalen. Kennelijk was de productontwikkeling van [naam verdacht bedrijf 1] er dus op gericht om de opsporingsinstanties voor te blijven. Deze factoren tezamen maken dat [naam verdacht bedrijf 1] een product heeft ontwikkeld dat aantrekkelijk was voor criminelen en ook in het bijzonder voor hen bedoeld was. Het aanbieden van een dergelijk product maakt administratieve vastlegging van de gegevens van de koper en girale betaling eens te meer noodzakelijk en dit werd nu juist niet gedaan.

Dat de telefoons daadwerkelijk door criminelen werden gebruikt volgt uit het feit dat in een flink aantal andere strafrechtelijke onderzoeken is geconstateerd dat de verdachten gebruik maakten van producten van [naam verdacht bedrijf 1] . Daarnaast blijkt uit een analyse van de Nederlandstalige berichten in de Ennetcomdata dat bij een steekproef van de inhoud gemiddeld zo’n 75% van de berichten crimineel gerelateerd bleek te zijn. Voorts bleek dat de gebruikers van de 800 e-mailadressen die op het moment van de analyse geïdentificeerd waren vrijwel allemaal bekend waren in de politiesystemen op basis van langdurige betrokkenheid bij diverse vormen van zware en georganiseerde criminaliteit.

Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de geleverde producten en diensten van [naam verdacht bedrijf 1] betaald werden door personen die criminele activiteiten verrichten en daar hun geld mee verdienen, waardoor de omzet – in elk geval gedeeltelijk – afkomstig is uit enig misdrijf en dat [naam verdacht bedrijf 1] en de verdachte dat wisten. Gelet op de omvang van het witgewassen bedrag en de lange periode dat er is witgewassen vindt de rechtbank dat sprake is geweest van gewoontewitwassen.

Ook bij de aanschaf van de Audi is geld witgewassen. De verdachte heeft geen concrete en verifieerbare verklaring gegeven om het vermoeden van witwassen voldoende te ontzenuwen, zodat het niet anders kan zijn dan dat er sprake is van witwassen.

Valsheid in geschrift

De verdachte wordt verweten dat hij het wegsluizen van contant geld naar Dubai heeft afgedekt met valse stukken (feit 4). De verklaring van de verdachte dat de contante geldbedragen via geldkanalen giraal werden overgemaakt naar [naam verdachte onderneming] (een vennootschap van de verdachte in Dubai) klopt met het dossier. Dat deze bedragen zijn toe te rekenen aan de bedrijfsvoering van [naam verdachte onderneming] acht de rechtbank echter niet geloofwaardig. De rechtbank acht bewezen dat de facturen vals zijn opgemaakt om een groot deel van de omzet buiten de reguliere boekhouding te houden. Voor de aangifte omzetbelasting volgt vrijspraak wegens gebrek aan bewijs.

Vuurwapen en munitie

Het bezit van het pistool met bijbehorende patronen (feit 5) heeft de verdachte bekend en dit wordt bewezen verklaard.

Deelname aan een criminele organisatie

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie (feit 1), die als oogmerk had criminelen te begunstigen (door het wipen), witwassen en valsheid in geschrift. Ten aanzien van het wipen heeft de rechtbank overwogen dat, als er een reden voor een wipe-verzoek werd vermeld, het er meestal op neerkwam dat de eigenaar van de telefoon door de politie was aangehouden en/of de telefoon daarmee in handen van de politie was. Het wipen kwam bovendien meer dan incidenteel voor. De rechtbank stelt vast dat de verdachte hiervan op de hoogte was.

Voorwaardelijke verzoeken

De verdediging heeft voorwaardelijk verzocht om alsnog getuigen te horen en om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank acht zich echter voldoende voorgelicht en wijst deze verzoeken af.

Strafmaat

De verdachte heeft vanaf het begin van het onderzoek de stelling betrokken dat [naam verdacht bedrijf 1] een legaal product verkocht, waaraan een breed gevoelde maatschappelijke behoefte bestaat. Privacy is immers een groot goed en burgers wensen onbespied door overheid, inlichtingendiensten, opsporingsinstanties of andere particulieren te communiceren. Dat een enkeling de door de verdachte geleverde telefoons voor onoorbare doeleinden heeft ingezet, valt de verdachte niet aan te rekenen.

Dit verweer klinkt op het eerste gezicht overtuigend, maar is dit niet. In de eerste plaats niet omdat verdachtes beweerdelijk eerlijke handel in een wel heel vreemd daglicht komt te staan wanneer men bedenkt dat [naam verdacht bedrijf 1] een aanzienlijk deel van de omzet buiten de boeken hield. Op die manier is voor miljoenen gefraudeerd en geld naar het buitenland gesluisd. In de tweede plaats mist het verweer ieder begin van aannemelijkheid, nu is gebleken dat de klantenkring van de verdachte voor het overgrote deel uit criminelen bestond die zich niet zozeer om hun privacy bekommerden als wel uit handen van politie en justitie wensten te blijven. De verdachte wist dat en is, ondanks een eerdere waarschuwing, blijven doorgaan met zijn kwalijke handel. Sterker nog, de productontwikkeling van de telefoons was gericht op het achterhalen van de werkwijze van het NFI bij het ‘kraken’ ervan, zodat men de klanten ook in de toekomst kon beschermen tegen het verkrijgen van belastend bewijsmateriaal door justitie. Niet alleen werd met de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] op grote schaal gefraudeerd, het bedrijf was tevens instrumenteel in het witwassen van grote geldbedragen.

De officieren van justitie hebben een gevangenisstraf van 5 jaar geëist. De rechtbank legt een lagere straf op, omdat de strafzaak niet binnen een redelijke termijn is afgehandeld. De rechtbank vindt een gevangenisstraf van 4,5 jaar passend. Daarnaast wordt een aantal goederen verbeurd verklaard of aan het verkeer onttrokken.

Inhoudsopgave

1. Onderzoek op de terechtzitting 7

2. Tenlastelegging 7

3. Eis officier van justitie 7

4. Inleiding 7

5. Bespreking van de algemene verweren 8

5.1. Verweren inzake vormverzuimen 8

A. Start van het onderzoek 10

A.1 Rechtmatigheid aanvang onderzoek 10

A.2 Détournement de pouvoir 11

A.3 Gelijkheidsbeginsel 12

B. Verkrijging van de Ennetcomdata 13

B.2 Détournement de pouvoir 13

B.3 Opsporing in strijd met fundamentele rechtsbeginselen 13

B.5 Strijd met internationale wet- en regelgeving en jurisprudentie 14

B.4 Buitenwettelijke opsporing 19

B.6 Misleiding van de Canadese autoriteiten en schending van het vertrouwensbeginsel 26

B.7 Onvoldoende naleving van artikel 125l Sv 27

C. Verwerking van de Ennetcomdata 28

C.2 Onrechtmatige ontsleuteling van de data 28

C.3 Onvoldoende waarborgen voor geheimhoudersbelangen 29

C.4 Analyse Ennetcomdata 30

C.5 Buitenwettelijke toestemmingsprocedures 33

C.6 Strijd met (internationale) privacyregels en jurisprudentie 34

C.7 Tactische en technische verwerking Ennetcomdata 35

D. Tot slot: de conclusies van de verdediging 38

5.2 Het redelijke-termijnverweer 40

5.3 Het una via/ne bis in idem-verweer 40

5.4 Eindconclusie rechtbank over alle algemene verweren 44

6 Bewijsoverwegingen en bespreking van de bewijsverweren 44

6.1 Ten aanzien van de feiten 2, 3 en 6 (witwassen) 44

6.1.1 Bespreking van de verweren 44

6.1.2 Waardering van het bewijs 46

6.1.3 Tussenconclusie 51

6.1.4 Gewoontewitwassen 52

6.1.5 Toerekening aan [naam verdacht bedrijf 1] , medeplegen en feitelijk leidinggeven 52

6.1.6 Eindconclusie 52

6.2 Ten aanzien van feit 4 (valsheid in geschrift) 52

6.2.1 De ontvankelijkheid van de officier van justitie 52

6.2.2 Waardering van het bewijs 53

6.3 Ten aanzien van feit 5 (vuurwapen en munitie) 57

6.4 Ten aanzien van feit 1 (deelname aan een criminele organisatie) 58

7 Beslissingen op voorwaardelijke verzoeken 63

7.1 Beslissing op voorwaardelijke getuigenverzoeken 63

7.2 Beslissing op een voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen 63

7.3 Aanvullende verweren, verzoeken en nagekomen stukken 64

8 Bewezenverklaring 64

9 Strafbaarheid van de feiten 68

10 Strafbaarheid verdachte 68

11 Motivering straf 68

12 In beslag genomen voorwerpen 70

13 Toepasselijke wettelijke voorschriften 71

14 Bijlagen 71

15 Beslissing 71

1.. Onderzoek op de terechtzitting

Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 25, 27 mei, 1, 3 en 8 juni 2021. Het onderzoek is gesloten op de terechtzitting van 21 september 2021.

2.. Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding.
De tekst van de tenlastelegging is als
bijlage I aan dit vonnis gehecht.

3.. Eis officier van justitie

De officieren van justitie mr. M.M. Egberts en mr. N.M. Smits (hierna: de officier van justitie) hebben gevorderd:

• bewezenverklaring van de onder 1, 2 primair, 3, 4 primair, 5 en 6 ten laste gelegde feiten;
• veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar, met aftrek van voorarrest.

4.. Inleiding

1. De verdachte was (via een holding) bestuurder en aandeelhouder van [naam verdacht bedrijf 5] . ( [naam verdacht bedrijf 1] )). Daarnaast was hij bestuurder en aandeelhouder van een aantal andere rechtspersonen in binnen- en buitenland, waaronder [naam verdachte onderneming] , gevestigd in Dubai. Voor de verkoop maakte [naam verdacht bedrijf 1] gebruik van een netwerk van resellers.

2. De belangrijkste producten die [naam verdacht bedrijf 1] verkocht, waren BlackBerry’s waarmee versleutelde e-mailberichten konden worden verzonden via PGP- en S/MIME-versleuteling. De meeste functies op deze telefoons – zoals de camera, de microfoon en de bel- en sms-functie – waren uitgeschakeld. De berichten werden na 24 dan wel 48 uur automatisch gewist en daarnaast kon men de helpdesk van [naam verdacht bedrijf 1] op verzoek de inhoud van de telefoon laten wissen (‘wipen’). De verzonden e-mailberichten werden – ter versleuteling en ontsleuteling – omgeleid via een server, die fysiek bij een bedrijf in Toronto (Canada) was ondergebracht.

3. Op 16 april 2016 zijn de data op deze server door de Canadese politie (op basis van een rechtshulpverzoek vanuit Nederland) gekopieerd. Bij analyse van de data bleken deze 3,7 miljoen berichten en notities te bevatten. Daarnaast bevatte de server de private sleutels van de gebruikers van [naam verdacht bedrijf 1] (hierna: de gebruikers), zodat de politie de berichten en notities kon ontsleutelen en kennis kon nemen van de inhoud daarvan. De politie heeft voor het ontsleutelen en de analyse van de data gebruik gemaakt van het door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) ontwikkelde hulpmiddel ‘Hansken’.

5.. Bespreking van de algemene verweren

5.1.

Verweren inzake vormverzuimen

4.
De verdediging heeft op onderscheiden punten verweren gevoerd die tot de conclusie moeten leiden dat in diverse stadia van het strafrechtelijk onderzoek vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) zijn begaan. Deze vormverzuimen zouden primair tot de slotsom moeten leiden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in de vervolging, subsidiair dat algehele bewijsuitsluiting volgt, meer subsidiair dat onderzoeksresultaten afkomstig uit de middels een rechtshulpverzoek uit Canada verkregen data (hierna: de Ennetcomdata) worden uitgesloten van het bewijs en meest subsidiair dat er nihilstelling van de straf volgt, althans dat de eventueel op te leggen straf gelijk wordt gesteld aan de door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd.

5. Voordat de rechtbank toekomt aan de bespreking van de verweren, zal eerst het juridisch kader van artikel 359a Sv worden uiteengezet.

Juridisch kader 359a Sv

6. De rechtbank stelt voorop dat toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit. De Hoge Raad heeft bepaald dat onder omstandigheden ook buiten de gevallen van artikel 359a Sv (dus buiten het voorbereidend onderzoek en/of buiten het onderzoek tegen deze verdachte) een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als dit een onrechtmatige handeling jegens de verdachte oplevert. ^[1] In dat geval moet het betreffende vormverzuim echter van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte.

7. Indien binnen deze grenzen sprake is van een vormverzuim en voor zover de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt.

Beoordelingsfactoren

8. Bij deze beoordeling zal de rechter rekening dienen te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Bij de beoordeling van het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk
in zijn verdediging is geschaad. Vaste rechtspraak is tevens dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang dat een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv. ^[2] Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal ‘als regel’ geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het vormverzuim. Dit kan onder omstandigheden, zoals hierboven geschetst, anders zijn als er sprake is van een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging.

9. De vraag of een en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, dient te worden beoordeeld op grond van een weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Rechtsgevolgen

10. Indien de rechter tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, en dat het verzuim niet zonder consequenties kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

11. Binnen de grenzen die de toepassingsvoorwaarden van artikel 359a Sv stellen, komt strafvermindering slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast.

12. Voor toepassing van bewijsuitsluiting als een op grond van artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg geldt allereerst de voorwaarde dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. De bewijsverkrijging zal dus het rechtstreeks gevolg van de onrechtmatigheid moeten zijn. De Hoge Raad onderscheidt twee categorieën van bewijsuitsluiting met bijbehorende criteria en motiveringseisen. Ten eerste kan toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast is onder strikte voorwaarden bewijsuitsluiting mogelijk in geval van een ernstige schending van andere (strafvorderlijke) voorschriften of rechtsbeginselen, waarbij de uitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. ^[3]

13. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging als een in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat er een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt, dat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. ^[4] Het moet dan gaan om een ernstige onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het vérstrekkende oordeel kunnen dragen dat “the proceedings as a whole were not fair".

Overzicht van de verweren met betrekking tot vormverzuimen

14. Voor de leesbaarheid heeft de rechtbank de door de verdediging gehanteerde indeling aangehouden, te weten:

A. Start van het onderzoek,

B. Verkrijging van de Ennetcomdata en

C. Verwerking van de Ennetcomdata.

A.
Start van het onderzoek

A.1 Rechtmatigheid aanvang onderzoek

Standpunt van de verdediging

15. De verdediging heeft betoogd dat de start van het opsporingsonderzoek

onrechtmatig is geweest. Daartoe is aangevoerd dat er ten tijde van de start van het onderzoek onvoldoende redelijk vermoeden van schuld bestond jegens de verdachte. Er is actief onderzoek verricht naar de [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten, waaronder de medeverdachte [naam verdacht bedrijf 1] , om zo tot een verdenking te komen. Het proces-verbaal van verdenking bevat, op het WODC-rapport na, uitsluitend elementen die het resultaat zijn van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen na aanvang van het onderzoek naar de [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten en kan reeds daarom geen grondslag bieden voor dan wel bijdragen aan een redelijke verdenking. Nu er nog geen verdenking bestond, zijn de aangewende opsporingsbevoegdheden in strijd met de wet ingezet en heeft de vooraankoop van twee PGP-telefoons bij de [naam verdacht bedrijf 1] Spyshop in Arnhem in februari 2015, waar overigens geen bevel ex artikel 126i Sv voor was afgegeven, onrechtmatig plaatsgevonden.

Beoordeling

16. De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de hiervoor bedoelde situatie zich heeft voorgedaan. Om de volgende redenen mist het verweer namelijk feitelijke grondslag. Vast staat dat het opsporingsonderzoek 26DeVink in 2015 is gestart. Het dossier is niet eenduidig over de precieze datum van de start van het onderzoek, maar in ieder geval volgt uit het dossier dat het proces-verbaal van verdenking gedateerd is op 28 oktober 2015 en dat er vóór oktober 2015 geen BOB-vorderingen zijn ingediend. Met andere woorden: er zijn geen bijzondere opsporingsbevoegdheden ingezet voorafgaand aan het opmaken van het proces-verbaal van verdenking.

17. Uit het proces-verbaal van verdenking komt vervolgens naar voren dat het onderzoek is gestart naar aanleiding van in diverse TCI-processen-verbaal neergelegdeinformatie, inhoudende dat criminelen BlackBerry’s af zouden nemen van [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten waarmee ze versleuteld konden communiceren en dat men binnen [naam verdacht bedrijf 1] wetenschap droeg van de criminele achtergrond van deze afnemers, alsmede de constatering dat in opvallend veel strafrechtelijke onderzoeken naar liquidaties, de handel in verdovende middelen en witwassen de verdachten en/of slachtoffers gebruik maakten van producten van [naam verdacht bedrijf 1] . Het opsporingsonderzoek heeft zich vervolgens gericht op de strafrechtelijke hypothese dat de verdachte als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten de georganiseerde criminaliteit faciliteerde en in die wetenschap crimineel geld verdiende.

18. De verdenking van een strafbaar feit kan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden aangenomen op basis van TCI-informatie. De rechtbank is van oordeel dat de in deze zaak beschikbare TCI-informatie op zichzelf al, maar zeker in combinatie met het gegeven dat in opvallend veel zaken die betrekking hadden op ernstige delicten verdachten en/of slachtoffers gebruik maakten van [naam verdacht bedrijf 1] -producten, voldoende concreet en specifiek was om verder onderzoek naar te verrichten, mede gelet op de ernst van de feiten. Logischerwijs richtte dit onderzoek zich op de verificatie dan wel falsificatie van de verkregen TCI-informatie en daarmee op de verdachte en zijn bedrijven.

19. Van een onrechtmatige start van het opsporingsonderzoek is aldus geen sprake. Het verweer wordt in zoverre verworpen.

20. Dat zou anders kunnen zijn waar het de pseudokoop betreft. Vast staat dat ten tijde van de pseudokoop op 27 februari 2015, waarbij in een vestiging van [naam verdacht bedrijf 1] te Arnhem twee PGP-telefoons zijn aangekocht, geen bevel ex artikel 126i Sv was afgegeven. Nu deze pseudokoop echter heeft plaatsgevonden binnen het onderzoek 26Splash, dat voorafging aan 26De Vink en dat niet rechtstreeks tegen de verdachte was gericht, is er geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Ook een onrechtmatigheid jegens de verdachte buiten dat voorbereidend onderzoek zou gesanctioneerd kunnen worden, maar dan moet de handeling van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek. Daarvan is in dit geval geen sprake. De rechtbank acht aannemelijk dat de koop – zoals de officier van justitie heeft opgemerkt – slechts was bedoeld om te achterhalen hoe de verkoop van telefoons door [naam verdacht bedrijf 1] in zijn algemeenheid te werk ging. Het verweer wordt dan ook verworpen.

A.2 Détournement de pouvoir

Standpunt van de verdediging

21. De verdediging heeft bepleit dat het strafrechtelijk onderzoek jegens de verdachte enkel is ingesteld teneinde toegang te verkrijgen tot de inhoud van de [naam verdacht bedrijf 1] -servers en daarmee tot de berichten van de gebruikers van de diensten van [naam verdacht bedrijf 1] . Het doel was het verkrijgen van informatie over vermeende criminelen die gebruik maakten van de diensten van [naam verdacht bedrijf 1] . Het Openbaar Ministerie heeft daarmee een aan hem toekomende strafrechtelijke bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven en daarmee het verbod op
détournement de pouvoir overtreden.

Standpunt van de officier van justitie

22. De officier van justitie heeft gesteld dat het doel van onderzoek 26DeVink niet was het veiligstellen van (onderlinge) communicatie tussen de klanten van [naam verdacht bedrijf 1] , maar dat het opsporingsonderzoek zich richtte op de rol van de verdachte als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten bij het op wereldwijde schaal faciliteren van georganiseerde criminaliteit en het in die wetenschap verdienen van crimineel geld. Teneinde die strafrechtelijke hypothese te onderzoeken, is het onderzoek gericht op de geldstromen en de digitale infrastructuur van de [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten; de servers daaronder begrepen. Voor de verdenking en vervolging van witwassen is het immers van belang dat komt vast te staan dat (een groot deel van) de klanten van [naam verdacht bedrijf 1] in de criminaliteit actief zijn en dat dus de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] direct of indirect afkomstig is uit (enig) misdrijf.

Beoordeling

23. In artikel 167, eerste lid, Sv is aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Dit kan alleen op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. ^[5]

24. De rechtbank benadrukt nogmaals dat uit het dossier blijkt dat tegen de verdachte voldoende verdenking bestond ten tijde van de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek. De officier van justitie heeft ter terechtzitting de aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek en de vervolgingsbeslissing nader gemotiveerd. Dat het Openbaar Ministerie, gelet op de resultaten van het ingestelde opsporingsonderzoek, heeft besloten om tot vervolging over te gaan, is zonder meer begrijpelijk. De rechtbank is aldus van oordeel dat niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend lid van het Openbaar Ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat de officier van justitie de vervolgingsbeslissing met een onzuiver oogmerk heeft genomen, heeft zij dat niet met concrete feiten en omstandigheden kunnen onderbouwen en is dat niet aannemelijk geworden. Het verweer wordt verworpen.

A.3 Gelijkheidsbeginsel

Standpunt van de verdediging

25. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel door – naast [naam verdacht bedrijf 1] – uitsluitend de verdachte en twee medewerkers van zijn bedrijf te vervolgen. Dit terwijl anderen die een gelijksoortige rol als de verdachte in de bedrijfsvoering hadden, resellers die in directe relatie tot de gebruikers van de diensten stonden, de leveranciers van de telefoons en de SIM-kaarten zoals T-Mobile, Vodafone, KPN en O2, en de bedenker van het product ( [naam persoon] ), niet zijn vervolgd.

Beoordeling

26. Zoals hiervoor in alinea 23 overwogen kan de discretionaire bevoegdheid van het Openbaar Ministerie om tot vervolging van een verdachte over te gaan worden beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen. Het feit dat derden aan wie dezelfde gedragingen als de verdachte verweten kunnen worden, niet zijn vervolgd, leidt niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zou niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op grond van schending van het gelijkheidsbeginsel alleen dan in aanmerking komen wanneer geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging van
deze verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, een en ander beschouwd tegen de achtergrond dat anderen voor dezelfde feiten niet vervolgd worden. Gesteld noch gebleken is dat die situatie zich hier heeft voorgedaan. Reeds om die reden faalt het verweer en wordt het verworpen.

Verkrijging van de Ennetcomdata

B.2 Détournement de pouvoir

Standpunt van de verdediging

27. De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie bij de verkrijging van de Ennetcomdata het verbod op
détournement de pouvoir heeft geschonden. Daartoe is aangevoerd dat het onderzoek naar de BES-infrastructuur er uitsluitend op was gericht om de inhoud van de mail- en keyservers te bemachtigen teneinde inzage te verkrijgen in alle inhoudelijke communicatie op die servers, alsmede de berichten van reeds in andere onderzoeken in beslag genomen PGP-telefoons te kunnen ontsleutelen. Het rechtshulpverzoek aan Canada was aldus, evenals de digitale opsporingshandelingen die in Nederland zijn uitgevoerd, uitsluitend ingegeven door de wens om de data van gebruikers te verkrijgen ten behoeve van andere onderzoeken. Het Openbaar Ministerie heeft daarmee zijn strafrechtelijke bevoegdheden en het rechtshulpverzoek oneigenlijk ingezet. Door de onrechtmatige toepassing van die opsporingsmiddelen zijn miljoenen inhoudelijke berichten en andere persoonsgegevens van niet-verdachten verkregen. Dat levert een buitenproportionele schending van de grondrechten van vele onbekende derden op, heeft geresulteerd in de doodsteek voor het bedrijf van de verdachte en heeft ertoe geleid dat de communicatie van de verdachte in talloze andere opsporingsonderzoeken is terechtgekomen.

Beoordeling

28. Hierboven is reeds overwogen dat de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor inhoudelijke toetsing. Het Openbaar Ministerie was, gelet op de hem in het kader van zijn wettelijke taakstelling toekomende bevoegdheden, bevoegd om onderzoek te doen naar de BES-infrastructuur van [naam verdacht bedrijf 1] en het inzetten van het rechtshulpverzoek. Dat daarbij op enigerlei wijze misbruik is gemaakt van bevoegdheden is de rechtbank niet gebleken. Ook hier geldt dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie zijn bevoegdheden met een onzuiver oogmerk heeft ingezet.

29. Daar komt bij dat de door de verdediging gestelde schending van grondrechten van onbekende derden, het einde van het bedrijf van de verdachte en het gegeven dat zijn communicatie in andere onderzoeken terecht is gekomen, geen van alle schending opleveren van enig concreet belang van de verdachte in deze zaak. Het verweer wordt dan ook verworpen.

B.3 Opsporing in strijd met fundamentele rechtsbeginselen

Standpunt van de verdediging

30. De verdediging heeft betoogd dat de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheden en beslagmiddelen bij de zoektocht naar de BES-servers buitenproportioneel is geweest en daarmee in strijd is met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast is sprake van een gebrek aan zorgvuldige verantwoording omtrent de verkrijging en verwerking van de aangetroffen gegevens. In een groot aantal vorderingen tot inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is telkens volstaan met algemene bewoordingen zonder concreet het doel en de noodzaak van de methodieken te verantwoorden. De processtukken bevatten onvoldoende begrijpelijke informatie, waardoor de rechter-commissaris bij het afgeven van de gevorderde machtigingen onvoldoende is voorgelicht. Het gebrek aan verantwoording over de daadwerkelijke aard en omvang van het (digitale) onderzoek in het kader van de zoektocht naar de Ennetcomservers , de resultaten daarvan en de eventuele verwerking van de daarbij verkregen gegevens in het door het Openbaar Ministerie samengestelde procesdossier maakt dat niet wordt voldaan aan artikel 149a Sv en het beginsel van effectieve rechterlijke controle.

Beoordeling

31. De bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel zoals geregeld in artikel 126m Sv is verleend aan de officier van justitie. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, slechts een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen.

32. De rechtbank stelt vast dat voor de inzet van de door de verdediging in haar pleidooi genoemde opsporingsbevoegdheden telkens op vordering van de officier van justitie een machtiging is verleend.

33. Met toepassing van eerdergenoemd criterium is de rechtbank van oordeel dat de rechters-commissarissen die de machtigingen hebben afgegeven in redelijkheid tot het oordeel dat de vorderingen telkens konden worden toegewezen, hebben kunnen komen. De vorderingen zijn specifiek, concreet en wijzen eenduidig in de richting van de verdachte en/of zijn bedrijf. Aldus konden zij dienen als grondslag voor de toewijzing van de daarop gegronde vorderingen. Voor een verdergaande toetsing, zoals door de verdediging bepleit, is geen ruimte. Het verweer wordt verworpen.

34. De processen-verbaal en andere stukken in het dossier die de bevindingen van het onderzoek weergeven, zijn naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk, zodat het verweer inzake de onbegrijpelijkheid van de processtukken dezelfde uitkomst heeft.

B.5 Strijd met internationale wet- en regelgeving en jurisprudentie

Standpunt van de verdediging

35. De verdediging heeft aangevoerd dat de verkrijging van de Ennetcomdata onrechtmatig is geweest op grond van het Unierecht. Uit de zogenoemde
Prokuratuur -jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) volgt dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert.

Standpunt van de officier van justitie

36. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de
Prokuratuur -jurisprudentie niet van toepassing is, omdat artikel 1 lid 3 van Richtlijn 2002/58 activiteiten van een lidstaat op strafrechtelijk gebied volledig van de werkingssfeer van deze Richtlijn uitsluit.

Beoordeling

37. De rechtbank stelt voorop dat de Nederlandse politie en justitie met het kopiëren van de gegevens op de BES-server van [naam verdacht bedrijf 1] in Canada toegang hebben gekregen tot een grote hoeveelheid gegevens van de gebruikers. Dit betrof niet alleen metadata, maar ook de versleutelde inhoud van verzonden berichten en notities van de gebruikers. Nadat toegang was verkregen tot de private key-server, werd ook de ontsleutelde inhoud van deze berichten en notities toegankelijk. De Nederlandse politie heeft daarmee toegang gekregen tot de volledige communicatie tussen een groot aantal gebruikers, hoewel de verzenders en ontvangers slechts werden weergegeven met een bijnaam of met het volledige e-mailadres, bestaande uit willekeurige cijfers en letters. Daarmee was dus nog niet meteen duidelijk welke persoon de verzender of ontvanger was, tenzij de politie uit (andere) onderzoeken wist wie van welke bijnaam of e-mailadres gebruikt maakt. Het behoeft geen betoog dat met het kennis (kunnen) nemen van de metadata en zelfs de inhoud van de 3,7 miljoen aangetroffen berichten de gebruikers in hun recht op privacy zijn geschaad. Het recht op eerbiediging van het privéleven (en communicatie) is onder meer vastgelegd in artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), in artikel 8 EVRM en artikel 10 van de Grondwet. Het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt expliciet verwoord in artikel 8 van het Handvest.

38. De verdediging heeft betoogd dat de wijze waarop de Ennetcomdata zijn verkregen in strijd is met artikelen 7 en 8 van het Handvest. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat de toepasselijkheid van het Handvest in deze zaak in beginsel gegeven is, omdat er sprake is van het ‘ten uitvoer brengen van Unierecht’ als bedoeld in artikel 51, lid 1, van het Handvest. De opsporing en vervolging zien immers onder meer op de verdenking van witwassen, een strafbaar feit dat op grond van uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen vervolgd moet worden, zeker nu in de betreffende richtlijn minimumsancties zijn opgenomen. ^[6]

39. Volgens de verdediging moet de toetsing aan het Handvest plaatsvinden aan de hand van de zogenoemde
Prokuratuur -jurisprudentie. De rechtbank is echter van oordeel dat dit arrest en de daaraan voorafgaande jurisprudentie in deze zaak niet van toepassing is en legt dat hierna uit.

40. Het HvJ EU heeft op 2 maart 2021 een arrest gewezen in de zaak H.K. tegen de Estse Prokuratuur. ^[7] In dit arrest beantwoordt het HvJ EU prejudiciële vragen die zien op de uitleg van Richtlijn 2002/58/EG. ^[8] Het bevat in feite een verdere uitwerking van de eerdere jurisprudentie van het HvJ EU over dit onderwerp. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat Richtlijn 2002/58 in deze zaak echter niet van toepassing is en daarmee ook deze jurisprudentie niet toepasbaar is in deze zaak. Nog los van de vraag of [naam verdacht bedrijf 1] is aan te merken als een ‘openbare elektronische communicatiedienst’ als bedoeld in artikel 3 van de Richtlijn, is de rechtbank van oordeel dat de verkrijging van de Ennetcomdata door de Nederlandse politie is uitgezonderd van de werkingssfeer van de Richtlijn.

41. Voor dat oordeel is van belang dat Richtlijn 2002/58 beoogt de rechten (met name de privacyrechten) van burgers en rechtspersonen te beschermen, specifiek in de sector elektronische communicatie. Daartoe legt de Richtlijn de lidstaten verplichtingen op met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatiediensten. Zo bevat artikel 5 de verplichting dat de lidstaten via nationale wetgeving het vertrouwelijke karakter van communicatie en de daarbij behorende verkeersgegevens garanderen en artikel 6 schrijft voor dat verkeersgegevens zo snel mogelijk moeten worden gewist. Tegelijkertijd biedt de Richtlijn de lidstaten in artikel 15 de mogelijkheid wettelijke regelingen te treffen om de reikwijdte van de beschermingsbepalingen te beperken, onder meer voor het onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten. De in het
Prokuratuur -arrest behandelde zaak en de daaraan voorafgaande jurisprudentie gaat over de uitleg van artikel 15, namelijk over nationale wetgeving die telecomaanbieders verplicht gegevens te bewaren voor gebruik in strafrechtelijke onderzoeken.

42. In
Prokuratuur en in daaraan voorafgaande zaken is door regeringen van lidstaten aangevoerd dat het verkrijgen van toegang tot dergelijke verkeersgegevens door politie en justitie niet valt onder de beperkingsbevoegdheid van artikel 15, maar onder de ‘activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied’, die in artikel 1, lid 3, van de werkingssfeer van deze Richtlijn zijn uitgezonderd. Over de verhouding tussen deze twee artikelen heeft het HvJ EU zich het meest uitvoerig uitgelaten in het arrest
La Quadrature du Net e.a. , ^[9] dat slechts enkele maanden voorafgaand aan het
Prokuratuur- arrest werd gewezen. Het HvJ EU licht in dat arrest toe dat met de ‘activiteiten van de staat op strafrechtelijk gebied’ wordt gedoeld op specifieke activiteiten van staten of overheidsdiensten die niets van doen hebben met de gebieden waarop particulieren activiteiten ontplooien. ^[10] Er moet dus volgens het HvJ EU onderscheid gemaakt worden naar gelang van de persoon die de gegevensverwerkingshandeling uitvoert. Dit leidt tot de conclusie dat wanneer lidstaten op strafrechtelijk gebied rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van de vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet wordt beheerst door Richtlijn 2002/58. ^[11] Dit betekent dus niet, zoals de officier van justitie heeft betoogd, dat álle activiteiten van de Staat op strafrechtelijk gebied van de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58 zijn uitgesloten. In de gevallen waarin de aanbieders van elektronische-communicatiediensten door de lidstaten verplicht worden een gegevensverwerkingshandeling uit te voeren, worden strafrechtelijke opsporingsactiviteiten wel degelijk beheerst door deze Richtlijn.

De Nederlandse politie heeft bij het verkrijgen van de Ennetcomdata gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van artikel 125i Sv, te weten een doorzoeking voor het vastleggen van gegevens. Daarbij is geen sprake geweest van een verwerkingshandeling door een aanbieder van elektronische-communicatiediensten; de Canadese Toronto Police heeft – op rechtshulpverzoek van de Nederlandse politie – deze gegevens gekopieerd van de dataserver. Richtlijn 2002/58 is dan ook niet van toepassing op deze opsporingshandelingen. Het standpunt van de verdediging dat dit wel het geval is, omdat [naam bedrijf 1] Technologies Inc. (het Canadese bedrijf dat de server verhuurde, hierna: [naam bedrijf 1] ) en diens eigenaar [naam persoon 1] zijn verplicht om mee te werken aan de uitvoering van het rechtshulpverzoek en daarmee tot het verlenen van toegang tot de gegevens, kan geen stand houden. Voor zover [naam verdacht bedrijf 1] al is aan te merken als ‘aanbieder van elektronische-communicatiediensten’ en [naam persoon 1] als ‘bewerker’ in de zin van de Richtlijn, is het immers niet de Nederlandse staat die een verwerkingsverplichting heeft opgelegd.

43. In de ‘
Search Warrant and Assistance Order ’ (hierna:
Assistance Order ) ^[12] draagt de Canadese rechter [naam rechter] de Toronto Police Service op om de kopie van de server van [naam verdacht bedrijf 1] te maken en [naam persoon 1] om daartoe onder andere de locatie van de servers aan te wijzen en “administrative access” te verlenen. Dat is ook feitelijk gebeurd. ^[13] Dat is niet opmerkelijk, want het alternatief zou zijn geweest dat men alle servers (ook van andere huurders) had moeten kopiëren of in beslag had moeten nemen. [naam persoon 1] was volgens de
Assistance Order eveneens verplicht om de servers los te koppelen van internet. Anders dan de verdediging stelt, blijkt uit het dossier niet dat [naam persoon 1] zelf gekopieerd heeft. Dat hoefde hij ook niet op grond van de
Assistance Order . Hoewel het verlenen van “administrative access” mogelijk moet worden opgevat als ‘toegang verlenen’ tot de gegevens en er daarmee sprake zou zijn van ‘verwerken’ in de zin van de Richtlijn 2002/58, dan betreft het verplichtingen die door de Canadese rechter aan [naam bedrijf 1] en/of [naam persoon 1] zijn opgelegd in de uitvoering van het Canadese nationale recht. Op grond van het Rechtshulpverdrag wordt in Canada een rechtshulpverzoek namelijk in overeenstemming met het recht van de aangezochte Staat uitgevoerd. ^[14] De
Assistance Order berust op § 10 van de Canadese Mutual Legal Assistance Act jo. artikel 487.02 van de Criminal Code. Dat laatste artikel luidt: “
If […] a warrant is issued under this Act, the judge or justice who […] issues the warrant may order a person to provide assistance, if the person’s assistance may reasonably be considered to be required to give effect to the […] warrant .” Voor zover er al over ‘verwerkingsverplichtingen’ kan worden gesproken, zijn deze dus niet door de Nederlandse overheid (“de lidstaat”) aan [naam bedrijf 1] en/of [naam persoon 1] opgelegd. Het verkrijgen van de Ennetcomdata valt daarmee buiten de werkingssfeer van Richtlijn 2002/58. Dit doet uiteraard niet af aan de verplichting van de Nederlandse rechter om marginaal te toetsen of de uitvoering van het rechtshulpverzoek in Canada voldoet aan het recht op een eerlijk proces, maar het maakt niet dat het Unierecht van toepassing is.

45. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat de
Prokuratuur -jurisprudentie, die specifiek ziet op de uitleg van Richtlijn 2002/58, niet toepasbaar is in deze zaak.

46. Overigens gaat de rechtbank ook niet mee met het standpunt van de verdediging dat het handelen van [naam persoon 1] en/of [naam bedrijf 1] een verwerkingshandeling is geweest die onder EU-Verordening 2016/679 (hierna: de AVG) ^[15] of diens voorganger valt. Op de dag van verkrijging van de Ennetcomdata (16 april 2016) was de AVG nog niet tot stand gekomen, zodat diens voorganger Richtlijn 95/46/EG ^[16] op dat moment van toepassing was. Richtlijn 2002/58 vormt een specificatie en aanvulling op Richtlijn 95/46/EG ^[17] en in artikel 3, tweede lid, van Richtlijn 95/46/EG wordt de werkingssfeer op overeenkomstige wijze afgebakend. Laatstgenoemde Richtlijn was in Nederland geïmplementeerd in de toenmalige Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De rechtbank gaat ervan uit dat de afbakening van de werkingssfeer van de Wbp in artikel 2, tweede lid sub c, Wbp, op dezelfde wijze moet worden beschouwd als in de Richtlijn, hoewel de uitzondering van strafrechtelijke opsporing daar op enigszins afwijkende wijze is geformuleerd. Voor de toepasselijkheid van de Wbp op de verkrijging van de Ennetcomdata geldt echter hetzelfde als hiervoor onder 43 ten aanzien van Richtlijn 2002/58 over het handelen van [naam bedrijf 1] en/of [naam persoon 1] is overwogen: voor zover er al over ‘verwerkingsverplichtingen’ kan worden gesproken, dan zijn deze niet door de Nederlandse overheid (“de lidstaat”) aan [naam bedrijf 1] en/of [naam persoon 1] opgelegd.

47. Nu het verkrijgen van de Ennetcomdata niet valt onder de Richtlijnen 2002/58 of 95/46/EG, moet uitsluitend worden getoetst aan nationaal recht, wat betekent dat deze opsporingsactiviteiten met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM, aldus het HvJ EU. ^[18] Tegelijkertijd blijft, zoals hiervoor overwogen, het Handvest van toepassing.

48. Zowel de Grondwet als het EVRM en het Handvest staan beperkingen toe op de daarin erkende rechten en vrijheden. ^[19] De voorwaarden waaronder dat is toegestaan verschillen op onderdelen, maar de gemene deler is dat dergelijke beperkingen bij wet moeten zijn voorzien en noodzakelijk moeten zijn voor het algemeen (of meerdere) belang(en) of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De wettelijke grondslag waarop het Openbaar Ministerie de verkrijging van de Ennetcomdata heeft gebaseerd, is artikel 125i Sv. De verdediging heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie daarbij ten onrechte de wettelijke vereisten van artikel 125la Sv niet in acht heeft genomen, waardoor ook aan de vereisten uit het Handvest en het EVRM niet is voldaan. Op dit standpunt wordt hierna nader ingegaan bij de bespreking van de verweren waarin wordt gesteld dat sprake is geweest van buitenwettelijke opsporing.

B.4 Buitenwettelijke opsporing

Standpunt van de verdediging

49. De verdediging heeft aangevoerd dat artikel 125i Sv onvoldoende grondslag biedt voor de verkrijging van de Ennetcomdata. Het doel van de inzet was immers de verkrijging van onder meer inhoudelijke communicatie tussen de gebruikers en hun contacten. Het Openbaar Ministerie heeft ten onrechte artikel 125la Sv niet in acht genomen, waarin een voorafgaande rechterlijke toetsing is voorgeschreven en beperkingen ten aanzien van de vast te leggen gegevens zijn opgenomen. Artikel 125la Sv biedt nu juist de waarborgen die noodzakelijk zijn in het licht van artikelen 7 en 8 Handvest, 8 EVRM en 10 en 13 Grondwet.

Standpunt van de officier van justitie

50. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam verdacht bedrijf 1] geen ‘aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’ is als bedoeld in artikel 125la Sv, zodat dit artikel toepassing mist. Voor de uitleg van deze begrippen moet worden aangesloten bij de definities in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, die op hun beurt implementaties betreffen van de begrippen uit Europese richtlijnen. Gelet op de HvJ EU-arresten SkypeOut en Gmail valt [naam verdacht bedrijf 1] niet onder deze definitie, maar betreft het een zogenoemde Over-The-Top-dienst. Bovendien is PGP geen ‘openbare’ dienst, omdat de gebruikers alleen konden communiceren binnen de gesloten groep van andere PGP-gebruikers. [naam verdacht bedrijf 1] heeft zich ook nooit geregistreerd bij de ACM als telecomaanbieder en is nooit aftapbaar geweest, terwijl dit vereisten zijn voor aanbieders in de zin van de Telecommunicatiewet.

Beoordeling

51. De rechtbank moet allereerst vaststellen of artikel 125la Sv op het kopiëren van de dataserver van [naam verdacht bedrijf 1] van toepassing is. Artikel 125la Sv schrijft beperkingen voor in de vast te leggen gegevens die worden aangetroffen bij een doorzoeking op grond van artikel 125i Sv en vergt bovendien een machtiging van de rechter-commissaris. Deze voorwaarden bieden, analoog aan het briefgeheim, extra bescherming aan de verzenders en ontvangers van berichten, die ervan uit mogen gaan dat hun berichten tijdens het ‘transport’ niet zomaar mogen worden gelezen. ^[20] Het artikel is alleen van toepassing in het geval van een doorzoeking bij ‘een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’, aldus de tekst van artikel 125la Sv.

52. De vraag is allereerst bij wie in deze zaak de doorzoeking als bedoeld in dit artikel heeft plaatsgevonden. De rechtbank stelt vast dat de feitelijke doorzoeking weliswaar heeft plaatsgevonden in de serverruimte van [naam bedrijf 1] in Toronto (Canada), de verhuurder van de server, maar dat het de server van [naam verdacht bedrijf 1] betreft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de doorzoeking in het kader van dit artikel heeft te gelden als een doorzoeking bij [naam verdacht bedrijf 1] . Deze wetsbepaling beoogt, gelet op de wetsgeschiedenis, immers het briefgeheim van aangetroffen e-mails van abonnees van aanbieders te beschermen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de locatie waar de server van een dergelijke aanbieder fysiek is ondergebracht van ondergeschikt belang is.

53. De vervolgvraag luidt of [naam verdacht bedrijf 1] kan worden aangemerkt als een ‘aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’ als bedoeld in artikel 125la Sv. Daarbij is van belang dat [naam verdacht bedrijf 1] als verkoper van cryptotelefoons een bijzondere plaats inneemt. [naam verdacht bedrijf 1] biedt een product aan dat niet alleen bestaat uit de combinatie van een aangepaste telefoon en een telefoonabonnement van een serviceprovider (bijvoorbeeld KPN of O2), maar ook uit specifieke PGP-faciliteiten, met name de versleuteling, het op afstand wipen en de retentie-policy. Deze faciliteiten maken dat [naam verdacht bedrijf 1] zich onderscheidt van een serviceprovider of internetaanbieder, maar ook van een doorsnee telefoonverkoper die telefoons met een abonnement aanbiedt. Voor het faciliteren van de PGP-functies leidde [naam verdacht bedrijf 1] alle communicatie via een eigen BES-server, met daarop de mailserver en ook een server met private keys ter ontsleuteling van berichten.

54. De officier van justitie heeft voor de uitleg van het begrip ‘aanbieder’ als bedoeld in artikel 125la Sv aansluiting gezocht bij de definities uit de Telecommunicatiewet ^[21] en deze uitgelegd aan de hand van de Richtlijn (EU) 2002/21/EG ^[22] en Europese jurisprudentie. De rechtbank is het echter met de verdediging eens dat een dergelijke – vrij beperkte – definiëring van dit begrip vanuit de Telecommunicatiewet niet zonder meer volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 125la Sv of de wetssystematiek. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever voor ogen heeft gehad om e-mails die zijn opgeslagen bij een internetaanbieder dezelfde bescherming te bieden als een brief die is toevertrouwd aan een vervoerder. ^[23] Ook is helder dat volgens de wetgever de artikelen 126ng, tweede lid, en 125la Sv beide de inhoud van dergelijke e-mails met dat doel beschermen; artikel 126ng Sv betreft de variant waarin de gegevens worden gevorderd en artikel 125la Sv het geval waarin de opsporingsinstantie zelf de gegevens vastlegt tijdens een doorzoeking. ^[24] De tekst van de twee artikelen was bij inwerkingtreding op 1 januari 2006 op dat punt gelijk; ook artikel 126ng, tweede lid (juncto het eerste lid) Sv sprak van ‘de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk de aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst’. Dit duurde echter slechts een paar maanden. Bij inwerkingtreding van de Wet Computercriminaliteit II op 1 september 2006 werd dit begrip in artikel 126ng Sv aangepast naar ‘aanbieder van een communicatiedienst’, met verwijzing naar een definitie daarvan in artikel 126la (oud) Sv. ^[25] Bij deze wetswijziging werd ook in een flink aantal andere artikelen het begrip ‘aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of telecommunicatiedienst’ gewijzigd in ‘aanbieder van een communicatiedienst’, om aan te kunnen sluiten bij de begripsbepaling in het Cybercrime Verdrag, ^[26] dat inmiddels in 2001 tot stand was gekomen. In de Nota van wijziging wordt toegelicht dat de reden voor deze aanpassing was dat het oude begrip te beperkt werd bevonden, omdat ‘
het verdrag geen onderscheid [maakt] tussen openbare elektronische communicatiediensten en niet-openbare elektronische communicatiediensten en zich ook [richt] op aanbieders die gebruik maken van deze netwerken om hun diensten aan te bieden. ’ ^[27] Bij inwerkingtreding van de Wet Computercriminaliteit III in maart 2019 werd artikel 126la (oud) Sv omgenummerd naar artikel 138g Sv en sindsdien verwijst artikel 126ng Sv naar de definitie in artikel 138g Sv. Artikel 125la Sv maakte geen deel uit van deze wetswijzigingen en is sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2006 niet meer aangepast.

55. De rechtbank gaat ervan uit dat dit een onbedoelde omissie is geweest van de wetgever. Het is in elk geval geen gemotiveerde keuze geweest van de wetgever om artikel 125la Sv in de Wet Computercriminaliteit II ongewijzigd te laten en in dit artikel niet, tegelijk met alle andere artikelen, de nieuwe definitie op te nemen. ^[28] In de tekst van de artikelen waar expliciet de keuze is gemaakt om het begrip ‘openbaar telecommunicatienetwerk’ of ‘openbare telecommunicatiedienst’ te handhaven, is daar steeds de zinsnede aan toegevoegd ‘in de zin van de Telecommunicatiewet.’ ^[29] De wetgever heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank willen aanduiden dat het dan om een kleinere groep van aanbieders gaat voor wie afzonderlijke verplichtingen gelden, bijvoorbeeld op het gebied van aftappen. Dat de wetgever artikel 125la Sv abusievelijk ‘over het hoofd heeft gezien’ wordt ook aangenomen in het concept wetsvoorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering, waar in het nieuwe artikel 2.7.43 (ter vervanging van het huidige artikel 125la Sv) alsnog wordt voorgesteld het begrip te wijzigen in ‘aanbieder van een communicatiedienst.’ ^[30]

56. Als de rechtbank het standpunt van de officier van justitie zou volgen, zou dat betekenen dat de gebruikers van [naam verdacht bedrijf 1] in het geval van het
vorderen van de inhoudelijke berichten een ruimere bescherming toekomt dan bij het
vastleggen van dezelfde gegevens. De officier van justitie heeft immers ter zitting gesteld dat, als de politie de Ennetcomdata niet zelf had gekopieerd maar gevorderd, artikel 126ng, tweede lid, Sv van toepassing was geweest. ^[31] Volgens de officier van justitie voldoet [naam verdacht bedrijf 1] namelijk wel aan de definitie ‘aanbieder van een communicatiedienst’ als bedoeld in artikel 126la (oud) Sv. ^[32] Naar het oordeel van de rechtbank kan het dan niet zo zijn dat de gebruikers van [naam verdacht bedrijf 1] diezelfde bescherming niet toekomt nu de officier van justitie – overigens vanwege begrijpelijke redenen – gekozen heeft voor het zelf kopiëren van de dataservers. Dat is in strijd met de geest van de wetsbepaling en met de wetgeschiedenis. Dit geldt temeer nu de wetgever juist aandacht heeft gehad voor de gespannen verhouding tussen de vorderingsbevoegdheid en de bevoegdheid om tijdens een doorzoeking zelf gegevens vast te leggen. Bij een doorzoeking is in de wetssystematiek namelijk – anders dan bij de vorderingsbevoegdheden – geen onderscheid gemaakt naar categorieën gegevens (identificerende gegevens, andere dan identificerende gegevens en gevoelige gegevens). Daarom is door de wetgever opgemerkt dat de zwaardere bevoegdheid tot doorzoeking pas mag worden toegepast als andere bevoegdheden, zoals het vorderen van gegevens, niet effectief zijn. ^[33] Als er zwaardere voorwaarden gelden voor de vorderingsbevoegdheden dan voor de doorzoekingsbevoegdheid, dan zou het bewust passeren van deze voorwaarden door te kiezen voor een doorzoeking misbruik van bevoegdheid opleveren, zo stelt de wetgever. ^[34] Dit onderstreept de gedachte dat bij gebruikmaking van de doorzoekingsbevoegdheid van artikel 125i Sv geen lichtere voorwaarden of eisen mogen gelden dan bij de bevoegdheid tot vorderen van dezelfde gegevens.

57. De rechtbank zal dan ook het begrip ‘een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’ in artikel 125la Sv uitleggen aan de hand van het begrip ‘aanbieder van een communicatiedienst’ als bedoeld in artikel 126la (oud) Sv (nu 138g Sv). Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat [naam verdacht bedrijf 1] als een dergelijke aanbieder is aan te merken, nu [naam verdacht bedrijf 1] in de uitoefening van een bedrijf aan de gebruikers van haar dienst de mogelijkheid bood te communiceren met behulp van een geautomatiseerd werk. Dit betekent dan ook dat de e-mails op de servers van [naam verdacht bedrijf 1] dezelfde bescherming toekomt als het ‘briefgeheim’. Als dat niet het geval zou zijn, zou het enkele feit dat men via PGP-toestellen communiceert afbreuk doen aan het recht op vertrouwelijke communicatie. Dit zou op zichzelf overigens wel ironisch zijn gelet op het doel van de gebruikte versleuteling.

58. Dit leidt tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie bij de verkrijging van de Ennetcomdata artikel 125la Sv in acht had moeten nemen. Bij het aantreffen van deze e-mails mocht de politie dus slechts kennis nemen van de inhoud daarvan voor zover deze klaarblijkelijk van de verdachte afkomstig waren, voor hem bestemd waren, op hem betrekking hebben of tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend, ofwel klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens het strafbare feit is gepleegd. Bovendien was een machtiging van een rechter-commissaris noodzakelijk voorafgaand aan kennisname van de inhoud van de berichten.

59. Het staat vast dat de officier van justitie een dergelijke machtiging niet heeft gevraagd. Het standpunt van de officier van justitie dat men van tevoren niet had verwacht miljoenen e-mails van gebruikers aan te treffen, gelet op de door [naam verdacht bedrijf 1] gehanteerde retentie-policy, ^[35] kan de rechtbank volgen, maar dat neemt niet weg dat het Openbaar Ministerie wist dat er inhoudelijke berichten op de server zouden staan. In het requisitoir doet de officier van justitie het voorkomen alsof het verzoek vooral gericht was op metadata, contactenlijsten en private sleutels (om berichten via eerdere datataps te kunnen ontsleutelen). In het rechtshulpverzoek aan Canada wordt echter wel vermeld dat men verwacht op de BES-server versleutelde e-mailberichten aan te treffen, met de opmerking dat het Openbaar Ministerie zelf al over een aantal private keys beschikt waarmee berichten ontsleuteld konden worden. De officier van justitie wist dus van tevoren dat inhoudelijke berichten van gebruikers verkregen zouden worden en dat het Openbaar Ministerie ook – zelfs als de private key-server niet zou worden aangetroffen – kennis van de inhoud van (in elk geval een deel van) de berichten zou gaan nemen. In elk geval had het Openbaar Ministerie om een machtiging van de rechter-commissaris moeten verzoeken toen duidelijk werd dat de 3,7 miljoen aangetroffen berichten met behulp van de aangetroffen private keys ontsleuteld konden gaan worden. Ook dat heeft de officier van justitie niet gedaan.

60. Het Openbaar Ministerie heeft uiteindelijk zonder enige beperking kennis kunnen nemen van de inhoud van miljoenen berichten van de gebruikers van [naam verdacht bedrijf 1] , terwijl artikel 125la Sv ook voorwaarden stelt aan de categorieën van berichten waarvan kennis mag worden genomen. Waar het berichten van, aan en over de verdachte betreft, is aan de voorwaarden voldaan. Voor de overige berichten geldt de voorwaarde dat “klaarblijkelijk met betrekking tot die gegevens” het strafbare feit is gepleegd. Het Openbaar Ministerie heeft aan het rechtshulpverzoek onder meer witwassen ten grondslag gelegd, met de toelichting dat kennisname van de inhoud van de server noodzakelijk is om de omvang van het klantenbestand vast te kunnen stellen en om te achterhalen wie de gebruikers zijn. Het Openbaar Ministerie wilde, om aan te kunnen tonen dat de omzet van misdrijf afkomstig is, vaststellen in welke mate de gebruikers als ‘crimineel’ zijn aan te merken. Het moet worden toegegeven dat het Openbaar Ministerie geen andere mogelijkheid had om vast te stellen of het klantenbestand uit criminele gebruikers bestond, gelet op het ontbreken van een klantenadministratie, zowel bij [naam verdacht bedrijf 1] als bij de resellers. Het is echter de vraag of daarvoor kennisname van alle 3,7 miljoen berichten inclusief metadata benodigd was. Dit betreft immers een vérgaande inbreuk op het recht op vertrouwelijke communicatie en op de onschuldpresumptie van de overige gebruikers van [naam verdacht bedrijf 1] , zodat proportionaliteit en subsidiariteit daarbij leidende beginselen moeten zijn. De voorwaarden van artikel 125la Sv (en de vorderingsvariant in artikel 126ng Sv) vergen daarom ook een directe link met de verdachte of tenminste met het strafbare feit. De berichten waarvan de politie kennis heeft kunnen nemen, betreffen veelal berichten van gebruikers waarbij een dergelijke directe link niet valt te leggen. Daar staat tegenover dat de verdenking van witwassen binnen onderzoek 26De Vink juridisch gezien een heel ruime grondslag biedt voor justitie om – zowel via de inhoud van de berichten als via de identificatie van gebruikers – te achterhalen of de PGP-telefoons van [naam verdacht bedrijf 1] voor criminele doeleinden werden ingezet. In dat kader was het kennisnemen van de inhoud van zoveel mogelijk berichten en het identificeren van zoveel mogelijk gebruikers noodzakelijk. Daarmee is een – weliswaar indirecte – link met het strafbare feit gegeven. De rechtbank kan in het kader van dit onderzoek dan ook niet concluderen dat het Openbaar Ministerie zich niet aan de beperkende voorwaarden van artikel 125la Sv heeft gehouden dan wel de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden. Dat zou wel aan de orde kunnen zijn bij het delen van deze gevoelige informatie met andere opsporingsonderzoeken, maar dat valt buiten het beoordelingskader van de rechtbank in deze zaak.

Vormverzuim en rechtsgevolgen

61. De rechtbank stelt vast dat het ontbreken van de machtiging van de rechter-commissaris is aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte als bedoeld in artikel 359a Sv. De vraag die nu voorligt is of daaraan een rechtsgevolg moet worden verbonden en zo ja, welk gevolg. Daarbij houdt de rechtbank rekening met de factoren van lid 2 van artikel 359a Sv, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In de kern komt het daarbij neer op een afweging van belangen, zoals de Hoge Raad stelt. ^[36] Enerzijds de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en anderzijds de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

62. Anders dan de verdediging heeft aangevoerd blijkt uit het dossier en het besprokene op zitting niet dat het Openbaar Ministerie artikel 125la Sv buiten toepassing heeft gelaten met als doel om (eventuele restricties van) een rechterlijke machtiging te omzeilen. Evenmin is gebleken dat het Openbaar Ministerie de Canadese rechter op dit punt doelbewust heeft misleid, zoals de verdediging eveneens heeft aangevoerd. De rechtbank gaat ervan uit dat, als de officier van justitie om een machtiging had verzocht, de rechter-commissaris deze had afgegeven. Voor zover de rechter-commissaris in een dergelijke machtiging beperkingen had opgenomen voor het doorzoeken van de data, dan zouden dergelijke beperkingen vermoedelijk zien op het verstrekken van data aan andere onderzoeken en niet zozeer op het doorzoeken van de dataset in het kader van onderzoek 26De Vink, gelet op de ruime grondslag die de verdenking van witwassen – en de daarbij gegeven motivering in het rechtshulpverzoek – met zich brengt. Zo heeft ook de Canadese rechter in de “
Order to send evidence to the Kingdom of the Netherlands ” van het Superior Court of Justice Toronto Region d.d. 19 september 2016 (hierna:
Sending Order ) voorwaarden gesteld aan het gebruik van de Ennetcomdata in andere onderzoeken en niet in 26De Vink. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, te weten rechterlijk toezicht op het verkrijgen van gevoelige gegevens, is groot, maar nakoming van het voorschrift zou in dit geval voor deze zaak geen andere uitkomst hebben gehad.

63. De verdachte is uiteraard, voor zover het kennisname van al zijn persoonlijke berichten en notities betreft, in zijn privacyrechten geschaad, zonder dat daarop rechterlijk toezicht is geweest. Vaste jurisprudentie is dat een schending van het in artikel 8 EVRM (en in het Handvest) gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. ^[37] De inbreuk van de in artikel 8 gewaarborgde privacyrechten is in deze zaak ook niet zo aanzienlijk geweest dat bewijsuitsluiting het enige passende rechtsgevolg is. Niet is gebleken dat op basis van de aangetroffen berichten en de notities van de verdachte een min of meer compleet beeld van het privéleven van de verdachte is verkregen. Van een schending van het recht op een eerlijk proces is dan ook geen sprake.

64. De verdachte is evenmin in zijn verdedigingsbelangen geschaad, anders dan dat belastende berichten en notities in het dossier zijn gebruikt. Dat is echter in dit kader niet relevant, omdat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim levert dan ook niet een nadeel op als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.

65. De verdediging heeft nog aangevoerd dat in de media over hem en zijn bedrijf is bericht, en dat hij als gevolg daarvan onder meer doodsbedreigingen heeft ontvangen en zijn huis moest verlaten. Dat is echter geen gevolg van de schending van zijn privacyrechten maar een gevolg van het feit dat er een strafrechtelijk onderzoek naar hem werd verricht. Ander concreet nadeel is door de verdediging niet gesteld.

66. De verdediging heeft ook uitvoerig aangevoerd dat een inbreuk is gemaakt op de privacyrechten en de onschuldpresumptie van alle gebruikers van Ennetcomtelefoons. De rechtbank kan deze gedachte volgen, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat, als het niet de verdachte is die door de niet-naleving van een voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden aan het verzuim. ^[38] De opvatting van de verdediging dat de Hoge Raad in recente jurisprudentie deze zogenoemde
Schutznorm geheel zou hebben losgelaten, deelt de rechtbank niet. De Hoge Raad heeft inderdaad geoordeeld dat ook buiten de gevallen van artikel 359a Sv (dus buiten het voorbereidend onderzoek en/of buiten het onderzoek tegen deze verdachte) onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim. ^[39] In dat geval moet het betreffende vormverzuim echter van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte. Daarvan is in dit geval geen sprake; de schending van de privacyrechten van derden heeft geen invloed gehad op het opsporingsonderzoek tegen en de vervolging van de verdachte.

67. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding voor bewijsuitsluiting. Zoals overwogen is er geen sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. De andere categorie die volgens de Hoge Raad ^[40] in aanmerking komt voor bewijsuitsluiting betreft gevallen waarin dit rechtsgevolg noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. De rechtbank heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het verzuim om geen machtiging te vragen een structureel karakter heeft en er een krachtige stimulans nodig is om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen.

68. Nu de rechtbank van oordeel is dat onvoldoende is gebleken van een concreet nadeel voor de verdachte, vindt de rechtbank strafvermindering geen passend rechtsgevolg.

69. De rechtbank vindt het, gelet op het ontbreken van dat nadeel, passend om te volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim. Het standpunt van de verdediging dat uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat bij een vormverzuim waarbij Unierecht is geschonden niet mag worden volstaan met een dergelijke enkele constatering deelt de rechtbank niet. Het is vaste jurisprudentie van zowel het HvJ EU als het EHRM dat de rechtsgevolgen die aan vormverzuimen moeten worden verbonden naar nationaal recht worden vastgesteld. ^[41] Daaraan is door het HvJ EU inderdaad onder meer de voorwaarde verbonden dat de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk moet worden gemaakt (het doeltreffendheidsbeginsel). Anders dan de verdediging leest de rechtbank in de uitleg van dit beginsel door het HvJ EU niet dat de enkele constatering van een vormverzuim niet volstaat. Daarbij is vooral van belang dat het HvJ EU aangeeft dat de nationale regels over rechtsgevolgen van vormverzuimen tot doel hebben om “in overeenstemming met de in het nationale recht gemaakte keuzen te voorkomen dat onrechtmatig verkregen informatie en bewijzen ongerechtvaardigd nadeel toebrengen aan een persoon die ervan wordt verdacht strafbare feiten te hebben gepleegd.” ^[42] Dit doel heeft de rechtbank, zoals hiervoor overwogen, juist steeds expliciet voor ogen gehad. De rechtbank heeft echter geconstateerd dat van een nadeel voor de verdachte (anders dan ontdekking van zijn strafbare feiten) niet is gebleken.

70. Het HvJ EU beschrijft voorts dat het hiervoor vermelde doel van het sanctioneren van vormverzuimen (te weten het voorkomen van ongerechtvaardigd nadeel voor de verdachte) met verschillende middelen kan worden bereikt, zoals bewijsuitsluiting en strafvermindering of regels inzake ‘de beoordeling en weging van het bewijs.’ ^[43] De rechtbank leidt daaruit niet af dat het HvJ EU een limitatieve opsomming heeft willen geven en de ‘enkele constatering’ als bedoeld in artikel 359a Sv heeft willen uitsluiten. Slechts voor de beoordeling of bewijsuitsluiting aan de orde is, schrijft het HvJ EU expliciet voor dat moet worden nagegaan of de aanvaarding van dergelijke informatie en bewijzen schending van het beginsel van hoor en wederhoor en dus ook van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben. Van een dergelijke schending is in elk geval sprake als de verdediging niet in de gelegenheid is om doeltreffend commentaar te leveren op een bewijsmiddel dat betrekking heeft op een gebied waarvan de rechters geen kennis hebben en dat een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten. ^[44]

71. Zoals hierna, bij de bespreking van de verweren onder C, uitvoeriger wordt beschreven, is de rechtbank van oordeel dat de verdediging voldoende toegang tot de dataset heeft gekregen en voldoende in de gelegenheid is gesteld om ‘doeltreffend commentaar’ te leveren. Bovendien heeft de dataset geen doorslaggevende invloed gehad op de beoordeling van de verschillende feiten, maar veeleer een marginale rol gespeeld in de beoordeling van de vraag of de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] witgewassen gelden betreft. Voor zover er al berichten of notities voor het bewijs zijn gebruikt, dan zijn deze van de verdachte en/of zijn medeverdachten afkomstig. Ook toepassing van het doeltreffendheidsbeginsel leidt dus niet tot bewijsuitsluiting.

72. De rechtbank is daarom van oordeel dat moet worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim, zonder daar nadere rechtsgevolgen aan te verbinden.

73. Dit leidt tot de conclusie dat de verweren van de verdediging (zowel B4 als B5 en de verweren onder D die zien op de rechtsgevolgen) worden verworpen.

B.6 Misleiding van de Canadese autoriteiten en schending van het vertrouwensbeginsel

Standpunt van de verdediging

74. De verdediging heeft betoogd dat de Canadese autoriteiten opzettelijk onjuist zijn geïnformeerd door het Openbaar Ministerie over de aan het rechtshulpverzoek ten grondslag liggende bevoegdheid en feiten en omstandigheden. Een en ander heeft plaatsgevonden met het doel om de Canadese autoriteiten te misleiden. De onderzoeken Rendlia, Koper en Rooibos zijn in het rechtshulpverzoek genoemd met het kennelijke doel om het rechtshulpverzoek kracht bij te zetten. Er is aldus niets onbeproefd gelaten om de Canadese autoriteiten te overtuigen van de noodzaak en urgentie om over de Ennetcomdata te beschikken. Dit handelen van het Openbaar Ministerie heeft erin geresulteerd dat de Ennetcomdata op onrechtmatige wijze en in bulk zijn verkregen, met fundamentele schending van rechtsbeginselen tot gevolg.

Beoordeling

75. Vast staat dat het Openbaar Ministerie op 8 april 2016 de Canadese autoriteiten door middel van een rechtshulpverzoek heeft verzocht te assisteren bij het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte en diens bedrijf [naam verdacht bedrijf 1] . In het rechtshulpverzoek is de aanleiding van het onderzoek uiteengezet, te weten – kort gezegd – dat sinds mei 2012 diverse (pogingen tot) liquidaties zijn gepleegd in Amsterdam en dat de betrokkenen daarbij geregeld gebruik maakten van BlackBerry crypto-telefoons van het bedrijf [naam verdacht bedrijf 1] . Daarbij is vermeld dat het gebruik van deze telefoons is gericht op het verhullen van de communicatie door versleuteling. In dit verband zijn de feiten en omstandigheden uit de onderzoeken 26Koper, 13Rooibos, 13Redlia – onderzoeken waarin de betrokkenen, zo begrijpt de rechtbank, eveneens gebruik maakten van versleutelde PGP-telefoons van [naam verdacht bedrijf 1] – en 26DeVink beschreven. De rechtbank is niet gebleken van een feitelijk onjuiste weergave in het rechtshulpverzoek van de feiten en omstandigheden die aan onderzoek 26DeVink ten grondslag liggen. Evenmin is de rechtbank gebleken van het bewust verstrekken van onjuiste informatie dan wel misleiding van de betrokken buitenlandse autoriteiten. Door de verdediging is niet concreet onderbouwd waaruit blijkt dat de Canadese autoriteiten zijn misleid door het Openbaar Ministerie, zodat van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijk procesorde geen sprake is. Het verweer wordt verworpen.

76. Daarnaast heeft de verdediging betoogd dat het vertrouwensbeginsel is geschonden nu het Openbaar Ministerie de buitenproportionele omvang van het verkregen materiaal niet heeft gemeld bij de Canadese rechter. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie de omvang van het verkregen materiaal niet heeft gemeld bij de Canadese rechter niet met zich dat het (interstatelijk) vertrouwensbeginsel is geschonden, temeer daar de Canadese rechter geen voorwaarde van die strekking aan het gebruik van de data heeft gesteld. Deze heeft juist onderkend dat de inhoud van berichten tussen alle gebruikers en hun contacten doorzocht zou kunnen worden. Het verweer wordt verworpen.

77. Tot slot is aangevoerd dat de tekst rondom de doorzoeking ter vastlegging van gegevens als bedoeld in de artikelen 125i-125p Sv niet bij het rechtshulpverzoek is gevoegd. De rechtbank overweegt dat het Verdrag die eis niet stelt. Uit artikel 5, eerste lid sub b, van het Verdrag volgt dat het rechtshulpverzoek een beschrijving van de aard van het onderzoek of de vervolging dient te bevatten, met inbegrip van een uiteenzetting van de desbetreffende feiten en de toepasselijke wetten. Nu de artikelen waarin deelname aan een criminele organisatie en witwassen in Nederland strafbaar zijn gesteld zijn opgenomen in het rechtshulpverzoek, is voldaan aan deze eis. Dit verweer wordt eveneens verworpen.

B.7 Onvoldoende naleving van artikel 125l Sv

Standpunt van de verdediging

78. De verdediging heeft betoogd dat sprake is van schending van artikel 125l Sv. Daartoe is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie noch het onderzoeksteam zich bij de verkrijging van de Ennetcomdata rekenschap heeft gegeven van het bepaalde in dat artikel en de geheimhoudersbelangen. Hoewel voorzienbaar was dat ook geheimhouders gebruik maken van versleutelde PGP-communicatie, heeft men voorafgaand aan de doorzoeking en het onderzoek aan de data niet genoeg gedaan om de communicatie van professioneel verschoningsgerechtigden adequaat te waarborgen. Een en ander heeft erin geresulteerd dat het professioneel verschoningsrecht structureel is geschonden.

Beoordeling

79. Vast staat dat het Openbaar Ministerie inspanningen heeft verricht teneinde te bewerkstelligen dat mogelijke geheimhouderscommunicatie ontoegankelijk werd gemaakt voor onbevoegden. Zo is op de dag van het veiligstellen van de Ennnetcomdata in Canada naar alle PGP-gebruikers van [naam verdacht bedrijf 1] het bericht uitgegaan dat de serverinhoud in beslag is genomen en zijn professioneel verschoningsgerechtigden opgeroepen zich te melden bij de politie. Deze oproep heeft er evenwel niet toe geleid dat enig professioneel verschoningsgerechtigde zich heeft gemeld als [naam verdacht bedrijf 1] -gebruiker. Hierop heeft het Openbaar Ministerie getracht zelf professioneel verschoningsgerechtigden te identificeren. door de Ennetcomdata te doorzoeken op 18 relevant geachte zoektermen. Deze zoekslag heeft geleid tot de vondst van berichten die herleidbaar waren naar vijf e-mailadressen die mogelijk in gebruik waren bij professioneel verschoningsgerechtigden. Die e-mailadressen en de bijbehorende data zijn hierop onzichtbaar en ontoegankelijk gemaakt in de Ennetcomdata.

80. Voorts is een procedure in het leven geroepen die inhoudt dat indien bij het doorzoeken van de Ennetcomdata toch op mogelijke informatie van professioneel verschoningsgerechtigden wordt gestuit, deze informatie ontoegankelijk wordt gemaakt en door personen buiten het onderzoeksteam wordt beoordeeld of ook de andere communicatie die herleidbaar is naar dat e-mailadres mogelijk onder het verschoningsrecht valt. De beoordeling of in een dergelijk geval sprake is van geheimhouderscommunicatie, wordt gedaan door een niet-betrokken officier van justitie. In afwachting van diens beslissing wordt de aangetroffen communicatie steeds zekerheidshalve onzichtbaar gemaakt.

81. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Openbaar Ministerie met deze benadering de in acht te nemen zorgvuldigheid ter zake de communicatie van professioneel verschoningsgerechtigden voldoende gewaarborgd. Van schending van het professioneel verschoningsrecht is dan ook niet gebleken. De rechtbank overweegt ten overvloede dat hetgeen door de verdediging is aangevoerd – ware het juist – ook overigens niet zou kunnen leiden tot het door de verdediging beoogde rechtsgevolg, nu het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. De verdachte is immers geen professioneel verschoningsgerechtigde en er zijn ook geen berichten tussen hem en een professioneel verschoningsgerechtigde in het dossier gevoegd.

Verwerking van de Ennetcomdata

C.2 Onrechtmatige ontsleuteling van de data

Standpunt van de verdediging

82. De verdediging heeft bepleit dat de ontsleuteling van de Ennetcomdata onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Daartoe is aangevoerd dat de gehele dataset zonder enige beperking is ontsleuteld, terwijl dat niet had gehoeven en gemogen. De bevoegdheid tot de ontsleuteling is niet verwoord in het dossier. Artikel 94 Sv biedt geen toereikende wettelijke grondslag, nu met de ontsleuteling een vergaande inbreuk op de privélevens van de [naam verdacht bedrijf 1] -gebruikers en hun contacten is gemaakt. De ontsleuteling voldoet daarenboven niet aan het vereiste van proportionaliteit. Een en ander heeft geresulteerd in vergaande negatieve en onomkeerbare gevolgen voor de verdedigingspositie van de verdachte.

Standpunt van de officier van justitie

83. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat van een ontoereikende wettelijke grondslag geen sprake is. Het verweer moet worden verworpen. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat na inbeslagname onderzoek wordt gedaan aan een in beslag genomen goed. Het ontsleutelen van de Ennetcomdata was in het kader van de waarheidsvinding noodzakelijk en bovenal proportioneel.

Beoordeling

84. De wettelijke grondslag waarop het Openbaar Ministerie de verkrijging van de Ennetcomdata heeft gebaseerd is artikel 125i Sv, te weten het doorzoeken van een plaats voor het vastleggen van gegevens. Hierboven in alinea 51 e.v. is reeds geoordeeld dat de uitoefening van de bevoegdheid veeleer op artikel 125la had moeten worden gebaseerd, maar ook daarvoor geldt dat de bevoegdheid om voorwerpen ten behoeve van de waarheidsvinding in beslag te nemen tevens de bevoegdheid omvat om daaraan onderzoek te verrichten en kennis te nemen van de daarop opgeslagen gegevens. Zoals hiervoor onder alinea 60 overwogen was kennisname van de inhoud van de Ennetcomdata ingevolge artikel 125la Sv weliswaar aan (niet-nageleefde) voorwaarden onderhevig, maar desondanks noodzakelijk om vast te stellen in welke mate gebruikers als crimineel zijn aan te merken. Ook geldt dat de verdenking van witwassen binnen onderhavig onderzoek juridisch gezien een heel ruime grondslag biedt om dergelijke gegevens te achterhalen. Naar het oordeel van de rechtbank kan de ontsleuteling van alle Ennetcomdata in het kader van dit onderzoek dan ook niet tot de slotsom leiden dat het Openbaar Ministerie de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft geschonden. De rechtbank verwerpt het verweer. Voorts is eveneens onder alinea 66 geoordeeld dat de inbreuk op de privacy-rechten van [naam verdacht bedrijf 1] -gebruikers niet van dien aard is geweest dat hieraan een rechtsgevolg dient te worden verbonden, zodat ook dit verweer wordt verworpen.

C.3 Onvoldoende waarborgen voor geheimhoudersbelangen

Standpunt van de verdediging

85. De verdediging heeft betoogd dat ook na de verkrijging van de Ennetcomdata, bij de verdere verwerking ervan, vergaand onzorgvuldig is gehandeld met betrekking tot de geheimhoudersbelangen. Daarbij zou artikel 125l Sv zijn geschonden. De data waren kennelijk vanaf oktober 2016 al toegankelijk voor het onderzoeksteam en men heeft vanaf november 2016 kennis kunnen nemen van de berichten. Niettemin heeft de geheimhouderszoekslag pas in december 2016 plaatsgevonden, waardoor onnodig risico heeft bestaan dat van geheimhoudersdata kennis werd genomen door het onderzoeksteam. De resultaten zijn inhoudelijk beoordeeld door het onderzoeksteam. Dit brengt per definitie kennisname van geheimhoudersberichten en dus een schending van het beroepsgeheim met zich. Tot slot zijn de berichten die mededelingen van of aan geheimhouders behelzen ten onrechte niet vernietigd maar omkeerbaar ontoegankelijk gemaakt. Dit zijn ernstige verzuimen in het kader van het waarborgen van het verschoningsrecht.

Beoordeling

86. De rechtbank verwerpt de verweren. Zoals hiervoor in alinea 79 e.v. overwogen, kan hetgeen door de verdediging is aangevoerd – voor zover het al juist is – niet leiden tot het door de verdediging beoogd rechtsgevolg, nu het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

C.4 Analyse Ennetcomdata

87. Bij het eerste onderzoek van de Ennetcomdata ^[45] bleken ruim 1,5 van de 3,7 miljoen aangetroffen berichten geschikt voor tekstanalyse. ^[46] De Nederlandstalige berichten van deze dataset zijn geanalyseerd aan de hand van zogenaamde ‘topiclijsten’, die volgens de politie woorden bevatten die specifiek geassocieerd kunnen worden met een bepaald type delict of crimineel fenomeen. Vervolgens zijn er conclusies getrokken over het aantal gebruikers waarvan de communicatie ^[47] scoort op één of meer woorden in de topiclijsten én hun contacten. De officier van justitie heeft deze analyse gebruikt voor het bewijs van de feiten 1 (criminele organisatie) 2 en 3 (witwassen).

88. De tweede tekstanalyse betreft een steekproef van 458 Nederlandstalige en een aantal Engels-, Frans- en Spaanstalige berichten, waarbij de inhoud van de berichten is gelezen in de bestaande context. ^[48] Volgens de politie bevatten van de 458 berichten er 359 (78,4%) crimineel gerelateerde conversaties. Met hantering van een betrouwbaarheidsinterval van 95% is het resultaat dat 74,6% tot 82,2% van de gesprekken ‘crimineel relevant’ is, grofweg driekwart van de berichten dus. Verder heeft de politie nader onderzoek gedaan naar berichten (naar de rechtbank aanneemt ook buiten de steekproef) om gebruikers te kunnen identificeren. Dit heeft geleid tot circa 800 identificaties. ^[49] Vrijwel al deze gebruikers zijn in de politiesystemen bekend op basis van langdurige betrokkenheid bij diverse vormen van zware en georganiseerde criminaliteit, aldus de politie.

Standpunt verdediging

89. De verdediging heeft onder meer aangevoerd dat het nader onderzoek aan de Ennetcomdata heeft plaatsgevonden in strijd met algemene rechtsbeginselen en met de voorwaarden die de Canadese rechter aan het gebruik van de data heeft gesteld. Door het gebruik van een ruime ‘topiclijst’ zijn veel gebruikers ten onrechte gecriminaliseerd, hetgeen in strijd is met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM. Het Openbaar Ministerie heeft zoveel mogelijk berichten en gebruikers als crimineel bestempeld om al die berichten en contactenlijsten inhoudelijk te kunnen onderzoeken en in andere strafzaken te kunnen gebruiken. De verdediging is bovendien niet in de gelegenheid gesteld om de data-analyse inhoudelijk te controleren. Niet alleen mocht de verdediging geen eigen analyse laten uitvoeren, ook de 500 berichten van de steekproef heeft de verdediging niet mogen zien en dus niet kunnen controleren op betrouwbaarheid. Dit is in strijd met het recht op ‘equality of arms’ en dus in strijd met artikel 6 EVRM.

Standpunt officier van justitie

90. De officier van justitie bestrijdt dat de data slechts zijn doorzocht om zoveel mogelijk gegevens voor andere strafzaken te vinden. Ten aanzien van het controleren van de data heeft de verdediging nagelaten een duidelijk verzoek te formuleren om inzage te krijgen in de Ennetcomdata om deze te kunnen controleren. Wel is verzocht om algehele verstrekking van de data, maar daarop bestaat geen absoluut recht.

Beoordeling

91. De rechtbank merkt op dat zowel de eerste als de tweede tekstanalyse van de dataset ziet op de tekstuele inhoud van de berichten, namelijk of het een crimineel getint gesprek betreft, al dan niet scorend op een topiclijst. Weliswaar wordt in het proces-verbaal opgemerkt dat daarbij ook gebruik is gemaakt van ‘de eerder opgedane kennis over identificaties van gebruikers’, maar de rechtbank gaat ervan uit dat ook in dat geval de inhoud van de tekst leidend is en niet elk bericht van een ‘bekende crimineel’ als crimineel relevant wordt geduid. Op basis van deze tekstanalyse worden conclusies getrokken over de inhoud van de conversaties tussen gebruikers en dus of de Ennetcomtelefoons voor criminele doeleinden worden gebruikt. Opvallend is overigens dat de officier van justitie alleen de eerste tekstanalyse voor het bewijs gebruikt.

92. Uit de processen-verbaal volgt echter dat de politie daarnaast ‘zoekstrategieën’ heeft toegepast om berichten te vinden die mogelijk betrekking hebben op concrete incidenten in de sfeer van (georganiseerde) criminaliteit, zodat deze aan personen kunnen worden gelinkt en tot identificatie van gebruikers kunnen leiden. ^[50] Ook is er ‘sociale netwerk analyse’ toegepast, waarbij vanuit een e-mailadres waarvan de gebruiker aantoonbaar betrokken is bij criminele feiten het communicatienetwerk in beeld wordt gebracht aan de hand van adresboeken en metadata en verdere analyse van het inhoudelijke berichtenverkeer. De rechtbank begrijpt dat dergelijke zoekslagen en analyses ook op berichten buiten de resultaten van de hiervoor beschreven eerste en tweede tekstanalyse zijn toegepast. Dit betekent dat in feite niet alleen de inhoud van de berichten is bekeken, maar dat de volledige dataset –voor zover mogelijk – is geanalyseerd, waarbij ook de gebruikers zoveel als mogelijk zijn geïdentificeerd en van hun communicatie is kennisgenomen, ook als zij niet op ‘topiclijsten’ scoorden of binnen de steekproef vielen. De stelling van de verdediging dat de topiclijsten alleen met het doel van kennisname van alle berichten zijn opgesteld kan dus geen standhouden. Evenmin is gebleken dat er in strijd met de voorwaarden van de Canadese rechter is gehandeld, nu deze binnen het kader van onderzoek 26De Vink heeft toegestaan de dataset te doorzoeken en – gelet op de inhoud van het rechtshulpverzoek – op de hoogte was van het doel van deze doorzoeking. Met de grondslag van de verdenking van witwassen en het met dat doel beoogde vaststellen van de klantenkring van [naam verdacht bedrijf 1] is het doorzoeken van de dataset vanuit opsporingsdoeleinden te rechtvaardigen.

93. De rechtbank is het eens met de verdediging dat het kennisnemen van de inhoud van de berichten van geïdentificeerde gebruikers, die geen verdachten zijn in deze zaak en die niet binnen de tekstanalyse of steekproef vielen, in feite een inbreuk is op hun recht op privacy, zonder dat daaraan een toets van de rechter-commissaris voorafging.

94. Zoals eerder in alinea 61 e.v. ten aanzien van de verkrijging van de Ennetcomdata is overwogen, merkt de rechtbank dit aan als vormverzuim, maar zal daar, nu het geen nadeel voor de verdachte heeft opgeleverd, geen rechtsgevolgen aan verbinden.

95. De verdediging heeft verder aangevoerd dat zij de inhoud van de dataset niet heeft mogen controleren en dat dit in strijd is met het beginsel van ‘equality of arms’. Uit het dossier blijkt echter dat de verdediging slechts meerdere malen heeft verzocht om verstrekking van een digitale kopie van alle Ennetcomdata, dan wel de data die voor de analyses zijn gebruikt. De rechter-commissaris heeft in haar beschikking van 5 september 2018 al overwogen dat de verdediging moet kunnen nagaan hoe de tekstanalyse tot stand is gekomen, omdat het proces-verbaal waarin die analyse is gerelateerd kan worden gebruikt als bewijsmiddel. De rechter-commissaris heeft het daarbij aan de verdediging overgelaten om aan te geven of er behoefte bestaat aan inzage in de Ennetcomdata in aanwezigheid van opsporingsambtenaren en/of de rechter-commissaris, omdat zij ongelimiteerde toegang tot de data in strijd achtte met de voorwaarden van de Canadese rechter en een schending van de privacybelangen van de gebruikers. De verdediging heeft een dergelijk verzoek tot inzage echter nimmer ingediend. Meerdere keren is slechts herhaald dat de verdediging de beschikking wenste te krijgen over alle Ennetcomdata, om deze zelfstandig te kunnen doorzoeken. ^[51] Kort voor de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft de verdediging alsnog verzocht om inzage in de Ennetcomdata, waartoe zij op 21 mei 2021 in staat is gesteld.

96. Onder het recht op een eerlijk proces wordt ook begrepen het recht op gelijke proceskansen (‘equality of arms’) als invulling van artikel 6 lid 3 onder b EVRM. De verdachte moet zijn verdediging kunnen organiseren om zo ‘in staat te zijn alle relevante verweren aan de rechter voor te leggen en op die manier de uitkomst van het strafproces te beïnvloeden.’ ^[52] De rechten van de verdediging met betrekking tot ‘klassiek’ bewijsmateriaal zoals getuigenbewijs en fysiek bewijsmateriaal zijn inmiddels in de jurisprudentie steeds nader uitgewerkt. Dat geldt in mindere mate ten aanzien van het gebruik van relatief nieuwe opsporingsbevoegdheden waarbij de beschikking wordt gekregen over grote (digitale) datasets en de wijze waarop deze data worden geanalyseerd. In de literatuur is aandacht gevraagd voor de groeiende kloof tussen de kennis- en machtspositie van het Openbaar Ministerie en die van de verdediging, omdat laatstgenoemde meestal geen vrije toegang heeft tot de volledige dataset en/of het instrument waarmee de data worden geanalyseerd. De rechtbank onderkent dat het verkrijgen en onderzoeken van dergelijke grote datasets een bedreiging kunnen vormen van het recht op gelijke proceskansen en dat erop moet worden toegezien dat de procesgang van de verdachte als geheel eerlijk verloopt.

97. Anders dan de verdediging leidt de rechtbank uit de Europese jurisprudentie niet af dat de verdediging de beschikking dient te krijgen over de volledige Ennetcomdataset. Vaste jurisprudentie van het EHRM is immers dat het recht van de verdediging tot belastend en ontlastend bewijsmateriaal geen absoluut recht is. ^[53] Integendeel, het EHRM overweegt ten aanzien van grote datasets juist dat het beginsel van ‘equality of arms’ niet inhoudt dat de verdediging het ongeclausuleerde recht heeft op toegang tot de volledige dataset, zelfs al zou die ‘mogelijk’ ontlastend bewijs bevatten. ^[54] Het kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn, zo overweegt het Hof meermalen, om de verdediging toegang tot materiaal te ontzeggen om de fundamentele rechten van anderen of een belangrijk algemeen belang te waarborgen. ^[55] Als de opsporingsinstantie niet op de hoogte is van de inhoud van de totale dataset – zoals ook bij de Ennetcomdata het geval is – en de verdediging niet duidelijk aangeeft welke specifieke kwesties in de data onderzocht moeten worden en daarvoor redenen aandraagt of specifieke zoekopdrachten voorstelt, is er geen sprake van het achterhouden van bewijs. ^[56] Het Openbaar Ministerie heeft dan immers geen voorsprong op de verdediging. Dat is uiteraard anders als het OM wel specifieke datasets heeft onderzocht en zeker ten aanzien van de data die door het OM als belastend bewijsmateriaal worden aangedragen.

98. In deze zaak heeft het OM een tweetal specifieke analyses uitgevoerd op de ontsleutelde data en de resultaten van de eerste analyse aangedragen als belastend bewijs. Naar de rechtbank begrijpt zijn ook buiten deze datasets (de ‘topicscorende’ data en de steekproef) ontsleutelde berichten gelezen en gebruikers geïdentificeerd. Voor zover het belastend bewijsmateriaal betreft moet de verdediging uiteraard in staat worden gesteld dit bewijs te controleren. Ten aanzien van de overige ontsleutelde data zou kunnen worden gezegd dat de verdediging in elk geval in staat moet worden gesteld zoekopdrachten uit te voeren. ^[57] In deze zaak zijn de berichten die van en naar de verdachte en het personeel van [naam verdacht bedrijf 1] zijn verzonden integraal aan de verdediging verstrekt. Daarnaast is de verdediging door de rechter-commissaris (en dit is daarna door de zittingsrechter herhaald) nadrukkelijk uitgenodigd om specifiek te benoemen welke data men wenste in te zien, dan wel onder toezicht toegang tot de volledige Ennetcomdata te krijgen. Dat dergelijke beperkingen – met name gelet op de privacyrechten van derden – gerechtvaardigd kunnen zijn, heeft het EHRM overigens expliciet onderkend. ^[58] De verdediging heeft van deze uitnodiging gedurende de jaren voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling geen gebruik gemaakt. Slechts enkele dagen voor de start van de inhoudelijke behandeling heeft de verdediging, zoals hiervoor aangegeven, alsnog gebruik gemaakt van het aanbod en bij het NFI vrijelijk (zonder toezicht en ongelogd) inzage gehad in de ontsleutelde berichten van de Ennetcomdata.

99. De rechtbank concludeert dan ook dat het niet-verstrekken van de algehele Ennetcomdataset geen schending oplevert van artikel 6, lid 3 onder b, EVRM. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is gesteld om inzage te krijgen in de Ennetcomdata en de door haar gewenste zoekopdrachten uit te voeren. Dat de verdediging van deze gelegenheid slechts beperkt gebruik heeft gemaakt kan zij nu niet aan het Openbaar Ministerie als schending van de rechten van de verdachte tegenwerpen. De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces.

C.5 Buitenwettelijke toestemmingsprocedures

Standpunt van de verdediging

100. De verdediging heeft aangevoerd dat de toestemmingsprocedures die in het leven zijn geroepen om uitvoering te geven aan de door de Canadese rechter gestelde voorwaarden voor het gebruik van de Ennetcomdata in andere strafzaken geen recht doen aan de eisen die op grond van internationale regelgeving en jurisprudentie worden gesteld aan dergelijke procedures. De Nederlandse wet voorziet immers niet in de door de Canadese rechter bedoelde procedure voor die rechterlijke toestemming. De gehanteerde buitenwettelijke constructies ontberen effectief voorafgaand rechterlijk toezicht. Het gebruik van de Ennetcomdata in andere strafzaken is aldus in strijd met artikel 1 Sv, nu een voorzienbare en met voldoende waarborgen omgeven procedure ontbreekt. Het gebruik van die data in andere onderzoeken heeft geleid tot een ernstige en grootschalige schending van de rechten van de verdachte ex artikel 10 en 13 Grondwet, 8 EVRM en 7 en 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en is onderdeel van het structureel en ernstig negeren en onherstelbaar schenden van de (inter)nationale wet- en regelgeving en dus de structurele schending van de
rule of law door het Openbaar Ministerie.

Beoordeling

101. Zoals hiervoor overwogen is in onderhavig strafrechtelijk onderzoek op 8 april 2016 een rechtshulpverzoek gedaan aan de bevoegde autoriteiten in Canada om forensische kopieën te maken van de data op de BES-servers in Toronto. Aan dit verzoek is mede ten grondslag gelegd dat in drie andere strafrechtelijke onderzoeken ernstige vermoedens bestonden dat personen die betrokken waren bij onder meer liquidaties gebruik maakten van PGP-telefoons die werden geleverd door [naam verdacht bedrijf 1] . Op 19 september 2016 heeft het Superior Court of Justice in Toronto een
Sending Order afgegeven, waarin is bepaald dat alle in beslag genomen data konden worden overgedragen aan Nederland. Een en ander geschiedde onder de voorwaarde dat de Ennetcomdata uitsluitend mochten worden gebruikt in de onderzoeken 26Koper, 26Rooibos, 26Rendlia en 26DeVink. De Canadese rechter heeft voorts bepaald dat de Ennetcomdata onder aanvullende voorwaarden ook beschikbaar konden worden gesteld aan andere strafrechtelijke onderzoeken dan die in het rechtshulpverzoek waren genoemd, indien daarvoor tevoren een rechterlijke machtiging zou worden afgegeven.

102. De rechtbank stelt met de verdediging vast dat het Wetboek van Strafvordering, noch enige andere wet, een procedure kent tot het afgeven van een machtiging zoals door de Canadese rechter is bepaald. Vast staat echter dat de Canadese rechter in de
Sending Order voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de Ennetcomdata in andere opsporingsonderzoeken dan in 26DeVink. In onderhavige zaak zijn die voorwaarden niet gesteld. Dat betekent dat hetgeen de verdediging heeft aangevoerd buiten het beoordelingskader van deze zaak valt en niet tot de gevolgtrekking kan leiden dat in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden. Het verweer wordt verworpen.

C.6 Strijd met (internationale) privacyregels en jurisprudentie

Standpunt van de verdediging

103. De verdediging heeft betoogd dat de Nederlandse wetgeving niet voorziet in een wettelijk kader voor het verwerken van bulkdata. Dat maakt dat de verwerking van de bulkdata van [naam verdacht bedrijf 1] in strijd is met de artikelen 8 EVRM, 7 (eerbiediging van het privéleven) en 8 (bescherming van persoonsgegevens) van het Handvest en met Richtlijn 2016/680. Ook lijkt, op de gronden die zijn opgenomen in de pleitnotitie, de conclusie gerechtvaardigd dat de verwerking van de PGP-data via Hansken niet voldoet aan de AVG en de Wet politiegegevens.

Standpunt van de officier van justitie

104. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verwerking van de Ennetcomdata rechtmatig heeft plaatsgevonden. Daartoe is aangevoerd dat Richtlijn 2016/680, zoals die in Nederland in de Wet politiegegevens is geïmplementeerd, voldoet aan de vereisten van het Handvest en de vereisten van de grondwettelijke waarborgen die daarbij in acht moeten worden genomen.

Beoordeling

105. De rechtbank stelt voorop dat Richtlijn 2016/680 van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten ten behoeve van de voorkoming, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van straffen. De Richtlijn beoogt te waarborgen dat gegevens die door autoriteiten worden verzameld op een legitieme wijze worden verwerkt, voor legitieme doelen worden verzameld en verwerkt, en op passende wijze worden beschermd tegen ongeoorloofde en onrechtmatige verwerking.

106. Een Richtlijn heeft geen rechtstreekse werking, maar deze Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en de daaronder vallende besluiten. De rechtbank leidt uit het verweer van de verdediging af dat zij stelt dat de verwerking van de Ennetcomdata onrechtmatig heeft plaatsgevonden omdat de Nederlandse wetgeving onvoldoende grondslag zou bieden voor de verwerking van bulkdata. Het pleidooi van de verdediging bevat echter geen concrete begrijpelijke onderbouwing dat daarvan sprake zou zijn. Evenmin onderbouwt de verdediging waarom de verwerking van de Ennetcomdata in onderhavige zaak in strijd is met de door Richtlijn 2016/680 (of aan de Nederlandse implementatie daarvan) gestelde eisen. De enkele omstandigheid dat de Nederlandse wetgeving geen specifieke procedure kent voor de verwerking van bulkdata maakt niet dat het wettelijke systeem daarin tekortschiet.

107. Daarnaast heeft de verdediging gesteld dat de verwerking van de Ennetcomdata via Hansken in strijd zou zijn met de Wpg en de AVG. De rechtbank zal deze stelling als onvoldoende onderbouwd passeren.

108. Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan aangenomen moet worden dat sprake is van een schending van het in artikel 8 EVRM (en in het Handvest) gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en voorts een conclusie met een door de verdediging beoogd rechtsgevolg ontbreekt, wordt het verweer verworpen.

C.7 Tactische en technische verwerking Ennetcomdata

109. Voor de ontsleuteling en verdere analyse van de Ennetcomdata heeft de politie gebruik gemaakt van de forensische dienst Hansken, in beheer bij het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI). Hansken is in staat om te zoeken in grote hoeveelheden data, maar ook om structuren bloot te leggen en data te extraheren en analyseren.

Standpunt verdediging

110. De verdediging heeft niet zelfstandig de beschikking gekregen over de software van Hansken teneinde aldus het bronmateriaal te kunnen toetsen. De verdediging heeft de resultaten van de analyse dus onvoldoende effectief kunnen betwisten, hetgeen in strijd is met het recht op ‘equality of arms’ en dus op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Bovendien zijn de controlemogelijkheden met betrekking tot de rol en

functionaliteit van Hansken in het digitaal-forensische onderzoeksproces onvoldoende. De ontwikkeling en het gebruik van Hansken zijn niet gereguleerd, er is geen mogelijkheid tot contra-expertise. Ook dit is in strijd met artikel 6 EVRM, gelet op de EHRM-zaken Mantovanelli en Jasper. Bovendien heeft Hansken concrete beperkingen, bijvoorbeeld het niet kunnen zoeken op minder dan drie tekens, waardoor de verdachte in zijn verdedigingsrechten wordt geschaad bij het zoeken naar
wipe -verzoeken.

De data zijn voorts onvolledig en onbetrouwbaar. Er waren zwakheden in het systeem, de data kunnen zijn gemanipuleerd en vormen mogelijk geen correcte weerspiegeling van alle verzonden berichten. Hansken is ook nog eens een buitenwettelijk technisch hulpmiddel, want zij voldoet niet aan de eisen die daaraan in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering (hierna: het Besluit) worden gesteld, waardoor zij niet had mogen worden gebruikt.

Standpunt officier van justitie

111. De verdediging heeft niet het recht om toegang tot de volledige data te krijgen, en de verdediging heeft het recht op contra-expertise zelf niet ingeroepen. In de onderwerpregel van berichten zou wel op minder dan drie tekens gezocht moeten kunnen worden, zodat de
wipe -verzoeken (aangeduid met de letters ‘W’ of ‘WP’) gevonden zouden moeten kunnen worden.

Beoordeling

112. Deze verweren zien met name op de betrouwbaarheid van de forensische tool Hansken en daarmee ook op de betrouwbaarheid van de in dit onderzoek gebruikte data. Bij de bespreking van de verweren over de analyse van de Ennetcomdata ^[59] heeft de rechtbank al geoordeeld dat de verdediging geen absoluut recht op toegang tot de volledige dataset heeft en dat dat oordeel juist volledig in lijn is met de door de verdediging aangehaalde jurisprudentie. Voor zover de verdediging wel toegang tot (een deel van) de dataset moet krijgen, dan geldt dat uiteraard ook voor de toegang tot de geavanceerde zoek- en analyse-instrumenten die daarvoor worden gebruikt. Dit betekent echter niet dat de verdediging op elk moment en op elke locatie toegang tot een dergelijk instrument moet worden geboden. Gelet op de blijkbaar ontbrekende technische mogelijkheden om recht te doen aan de concurrerende belangen, waaronder het respecteren van de privacy van de gebruikers en de integriteit van de data – beide belangen die de verdediging ook hoog in het vaandel heeft – is het gerechtvaardigd dat de verdediging alleen binnen het pand van het NFI toegang is geboden tot Hansken. Overigens heeft de verdediging wel de beschikking gekregen over de ontsleutelde berichten van de verdachten in onderzoek 26De Vink in de vorm van een Excelbestand; daarvoor was toegang tot Hansken dus niet nodig. Van schending van het recht op een eerlijk proces is dan ook niet gebleken.

113. De verdediging heeft aangevoerd dat de mogelijkheden om Hansken te controleren onvoldoende zijn. De rechtbank onderkent het door de verdediging geschetste gevaar dat bij de analyse van bulkdata door complexe algoritmische systemen de resultaten van het systeem leidend worden zonder dat de achterliggende algoritmen kunnen worden gecontroleerd. De rechtbank is het ook eens met de verdediging dat de verdediging in het kader van het recht op een eerlijk proces (en dus gelijke proceskansen) moet kunnen controleren of de door Hansken geproduceerde resultaten betrouwbaar zijn. Daartoe mag van de verdediging echter wel worden verwacht dat zij concreet maakt op welke punten deze controle moet plaatsvinden. Het in algemene zin stellen dat ‘de controlemogelijkheden onvoldoende zijn’ kan niet als zodanig gelden. De door de verdediging geciteerde rapporten van dr. [naam persoon 2] van 15 januari en 4 maart 2018 zijn opgesteld in het kader van onderzoek Tandem II. Zijn bevindingen over controlemogelijkheden en contra-expertise zien dan ook met name op het samenstellen en sporenbeeld van de dataset in dat onderzoek, zodat dit geen directe relevantie heeft voor deze zaak. De officier van justitie heeft bovendien bij herhaling aangegeven dat de mogelijkheid tot contra-expertise wel degelijk bestaat, maar dat de verdediging dan dient aan te geven wat, op welke wijze en door wie er onderzocht moet worden. ^[60] Zelfs toegang tot de ruwe data behoorde tot de mogelijkheden. Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat de verdediging tijdens het voorbereidend onderzoek – en overigens ook tijdens de inhoudelijke behandeling – deze punten niet concreet heeft gemaakt. De rechter-commissaris heeft dus in redelijkheid het algemeen geformuleerde verzoek van de verdediging tot benoeming van een deskundige kunnen afwijzen. De verdediging heeft bovendien zelf toegang gehad tot de dataset via Hansken. De rechtbank is van oordeel dat de verdediging dan ook voldoende controlemogelijkheden heeft gehad, maar het recht op gelijke proceskansen kennelijk niet volledig heeft willen benutten. De rechtbank ziet hierin geen schending van het recht op een eerlijk proces.

114. Daarbij speelt overigens ook een rol dat het in deze zaak uiteindelijk met name gaat om de analyses die op de dataset zijn uitgevoerd in het kader van de verdenking van witwassen (de vraag of het klantenbestand van [naam verdacht bedrijf 1] als crimineel is aan te merken). In dat kader is de (aard van de) inhoud van de berichten van belang en niet zozeer de combinatie van metadata met de inhoud van de berichten (bijvoorbeeld locatie- of verkeersgegevens). Het verweer van de verdediging dat de dataset mogelijk incompleet zou zijn – er zouden berichten ontbreken – snijdt daarom al geen hout. Dat geldt ook voor eventuele technische gebreken in de routering. Dit betekent wel dat de ontsleuteling van de inhoud van de berichten correct moet zijn. Naar aanleiding van vragen en onderzoekswensen van de verdediging in onderzoek Tandem II, heeft [naam persoon 3] van het NFI daarover vragen beantwoord en is hij uitgebreid gehoord. ^[61] Daarbij heeft hij aangegeven dat als de ontsleuteling niet correct zou zijn, dit een onsamenhangende en onleesbare tekst zou moeten opleveren. Nu dat niet het geval is, ziet de rechtbank geen reden om aan de correctheid van de ontsleuteling te twijfelen.

115. [naam persoon 3] heeft ook uiteengezet dat de door de verdediging gestelde mogelijke manipulatie van de inhoud van de berichten (bijvoorbeeld door middel van een worm) in beginsel mogelijk zou zijn maar praktisch eigenlijk onmogelijk is, gelet op de PGP-versleuteling. ^[62] Ook medewerkers van de recherche hebben een aantal zuiver theoretische scenario’s doorgenomen rondom de integriteit en betrouwbaarheid van de gegevens van de [naam verdacht bedrijf 1] -servers. ^[63] Zij stellen dat manipulatie van de inhoud van berichten tot inconsistenties in de berichtenuitwisseling of zelfs onleesbaarheid van de berichten zou moeten leiden, waarvan niet is gebleken. Ook merken zij terecht op dat configuratiefouten of technische gebreken het bedrijfsmodel van [naam verdacht bedrijf 1] zouden raken en het onaannemelijk is dat dergelijke gebreken door de beheerders niet onmiddellijk zouden worden opgelost. Het onderzoeksteam heeft geen indicaties aangetroffen voor sporen van technische gebreken in de berichtenuitwisseling of in de BES-systemen. ^[64] De verdediging heeft, in het licht van het voorgaande, niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van enig integriteitsprobleem dat de inhoud van deze berichten zou kunnen raken. Voor zover het gaat om de berichten van en aan de verdachte en de medeverdachten heeft te gelden dat de verdediging over de volledige inhoud en metadata van deze berichten beschikt. Ook ten aanzien van deze berichten heeft de verdediging niet gesteld dat en op welke wijze de inhoud van deze berichten onjuist of onvolledig zou zijn.

116. Het Openbaar Ministerie heeft toegelicht dat de zoekfunctie in Hansken is beperkt tot woorden van tenminste drie tekens. De verdediging heeft aangevoerd dat dit een beperking vormde in het zoeken naar de zogenoemde
wipe -verzoeken, gericht aan de helpdesk van [naam verdacht bedrijf 1] , die door het Openbaar Ministerie zijn aangedragen als belastend bewijsmateriaal. Ter zitting is door de officier van justitie gesteld dat in de onderwerpregel van berichten wél op minder dan drie tekens gezocht zou moeten kunnen worden. Dit is door de verdediging echter stellig betwist. Volgens de verdediging kon tijdens het bezoek aan het NFI niet op die wijze worden gezocht en werd dit bevestigd door de aanwezige medewerker van het NFI. De rechtbank stelt vast dat deze beperking de verdediging kennelijk heeft gehinderd in het zoeken naar de
wipe -verzoeken. Deze beperking gold echter evenzeer voor het Openbaar Ministerie, zodat er sprake is van gelijke proceskansen in dezen. Van een schending van artikel 6 EVRM is dan ook geen sprake. Deze beperking in het zoeken naar
wipe -verzoeken kan wel een rol spelen bij de bruikbaarheid van het door het Openbaar Ministerie aangedragen bewijs, maar dat zal bij de inhoudelijke bespreking van de ten laste gelegde feiten aan de orde komen.

117. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat Hansken niet kan worden aangemerkt als technisch hulpmiddel in de zin van artikel 126ee, aanhef en onder a, Sv, zodat de eisen zoals genoemd in het Besluit daarop niet van toepassing zijn. Dat maakt Hansken nog niet tot een buitenwettelijk technisch hulpmiddel. Het Besluit ziet overigens op de plaatsing, verwijdering en inzet van een technisch hulpmiddel voor observatie en voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie en telecommunicatie, zodat toepasselijkheid van het Besluit op Hansken ook niet in de rede ligt.

118. De verweren van de verdediging worden dan ook verworpen.

Tot slot: de conclusies van de verdediging

Standpunt verdediging

119. De verdediging heeft bepleit dat de opeenstapeling van vormverzuimen daarin bestaat dat de opsporingsambtenaren ernstige inbreuken hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de belangen van cliënt, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Als de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van een schending van de belangen van de verdachte, meent de verdediging alle vormverzuimen tezamen maken dat sprake is van zeer ernstige schendingen van de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. De verdediging heeft deze gestelde gang van zaken bestempeld als een overtreding van het zogenoemde Karman-criterium. Het Openbaar Ministerie heeft in het onderhavige strafrechtelijk onderzoek willens en wetens op structurele en onherstelbaar wijze de wet (met name de regelgeving rondom de verkrijging en het gebruik van persoonsgegevens in de opsporing en vervolging van strafbare feiten) en dus het wettelijk systeem zelf waarop het strafproces is gebaseerd naast zich neergelegd in de kennelijke overtuiging dat zijn taak als vervolgingsinstantie er belang bij heeft dat desnoods buiten de wet om alles in het werk wordt gesteld om misdrijven op te lossen en verdachten te vervolgen.

Beoordeling

120. De verdediging heeft aan het slot van haar pleidooi omtrent de algemene verweren aangeknoopt bij het criterium uit het zogenoemde Zwolsman-arrest, ^[65] waarin de Hoge Raad oordeelde dat niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kan volgen als sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

121. Inmiddels heeft de Hoge Raad de toepassing van deze maatstaf bijgesteld. In het recente overzichtsarrest van 1 december 2020 ^[66] is nog eens benadrukt dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie alleen in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Er moet dan een zodanig ernstige onherstelbare inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak zijn gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces (“the proceedings as a whole”) in de zin van artikel 6 EVRM. In een dergelijk zeer uitzonderlijk geval hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

122. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat in geen van de gevoerde verweren sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, zodat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is.

De verdediging heeft subsidiair een beroep gedaan op wat zij als het Karman-criterium heeft aangemerkt. De rechtbank stelt voorop dat het zgn. Karman-arrest ^[67] ziet op een zeer specifieke en geheel andere situatie, namelijk een waarin het Openbaar Ministerie geen notie nam van de wettelijk geregelde bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en het Openbaar Ministerie. In de zaak die tot het Karman-arrest heeft geleid had het Openbaar Ministerie aan een verdachte toegezegd dat hij, ook al zou hij door de rechter worden veroordeeld, deze gevangenisstraf niet zou hoeven uit te zitten, waarna het Openbaar Ministerie deze verdachte strafrechtelijk heeft vervolgd. Hoewel de verdachte dus niet in zijn belangen was geschaad, achtte de Hoge Raad deze gang van zaken in strijd met de grondslagen van het strafproces en in het bijzonder met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Dit vormt een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging en raakt het wettelijk systeem (van de verdeling tussen het Openbaar Ministerie en rechter) in de kern, omdat de gemeenschap belang heeft bij de inachtneming van dit wettelijk systeem bij de berechting van strafzaken. Zo’n ernstige schending kan een rol gaan spelen bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, ook als de belangen van de verdachte niet zijn geschaad, gelet op het fundamentele karakter van de gemaakte inbreuk. Bij een dergelijk ernstige inbreuk is niet-ontvankelijkheid niet uitgesloten, maar bij toepassing van dit zwaarste rechtsgevolg is een grote mate van terughoudendheid geboden, aldus de Hoge Raad.

Nog afgezien van de vraag of het Karman-criterium naar de huidige stand van de jurisprudentie überhaupt nog zelfstandige betekenis heeft – gelet op het hiervoor besproken recente overzichtsarrest van de Hoge Raad van 1 december 2020 waarin dit arrest niet eens wordt genoemd en de Hoge Raad de sanctionering van vormverzuimen geheel in de sleutel van het door de verdachte geleden nadeel heeft geplaatst –, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 3 juli 2001 ^[68] er al nadrukkelijk op gewezen dat het Karman-arrest zeer beperkt moet worden uitgelegd en een specifieke uitzondering vormt op de – toen geldende – maatstaf in het Zwolsman-arrest.

123. Naar het oordeel van de rechtbank is door de verdediging onvoldoende onderbouwd dat in onderhavige zaak sprake is van die specifieke uitzondering, te weten een schending die het wettelijk systeem van de verdeling van bevoegdheden raakt, zodat het verweer wordt verworpen.

5.2

Het redelijke-termijnverweer

Standpunt verdediging

124. De verdediging heeft betoogd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte moet worden verklaard, nu de redelijke termijn waarbinnen de zaak behandeld dient te worden, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Beoordeling

125. De rechtbank verwerpt het verweer en overweegt daartoe dat de Hoge Raad in het arrest van 17 juni 2008 ^[69] al heeft bepaald dat overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging leidt, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de termijn niet zou zijn overschreden.

5.3

Het una via/ne bis in idem-verweer

126. De Belastingdienst heeft op 28 augustus 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting over 2013 tot en met 2015 en een vergrijpboetebeschikking van € 1.314.471 opgelegd aan [naam verdacht bedrijf 1] . De verdachte is op 13 februari 2019 op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (IW) aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschuld. De belastingrechter ^[70] heeft inmiddels geoordeeld dat de verdachte als bestuurder terecht aansprakelijk is gesteld voor de boete.

Standpunt verdediging

127. De verdediging heeft bij pleidooi aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging voor valsheid in geschrift (feit 4), omdat op grond van artikel 69 lid 4 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) strafvervolging is uitgesloten. Bij e-mailbericht van 5 augustus 2021 heeft de verdediging ten aanzien van de feiten 1 (voor zover dit ziet op witwassen en valsheid in geschrift), 2 en 3 een aanvullend beroep gedaan op het una via-/ne bis in idem-beginsel. De onderliggende feiten en omstandigheden betreffen wezenlijk hetzelfde feitencomplex en dezelfde periode met het zelfde onderzoeksdossier als waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd. Op grond van artikel 243 Sv mag de verdachte daarom niet nogmaals worden vervolgd voor hetzelfde feit.

Standpunt officier van justitie

128. De officier van justitie heeft zich met betrekking tot het eerste verweer op het standpunt gesteld dat strafvervolging op grond van artikel 69 lid 4 AWR slechts is uitgesloten voor het onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde feitelijke leidinggeven aan het gebruik maken van een vals geschrift. Nu de verdachte voor het primair ten laste gelegde kan worden veroordeeld, is niet-ontvankelijkheid om die reden niet aan de orde.

Ten aanzien van de samenloop met het fiscale traject heeft de officier van justitie in een e-mailbericht van 9 augustus 2021 gemeld dat er overleg heeft plaatsgevonden tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst. De Belastingdienst wilde zich richten op het nader onderzoeken van mogelijk verzwegen omzetbelasting door [naam verdacht bedrijf 1] en wenste daar eventueel ook een verzuim- of vergrijpboete voor op te leggen. Het Openbaar Ministerie heeft daarom besloten geen vervolging in te stellen voor het verzwijgen van omzetbelasting of enig ander in de AWR strafbaar gesteld feit, evenmin als voor witwassen van gelden waarvan het grondmisdrijf dan de verzwegen omzetbelasting betrof. Het Openbaar Ministerie heeft een ‘una via-situatie’ dus juist vermeden en de tenlastelegging van de strafbare feiten zo ingericht dat het witwassen betrekking heeft op de omzet die wél is opgegeven. Ook bij het leiding geven aan de criminele organisatie gaat het niet om de verzwegen omzetbelasting. Ten aanzien van de ten laste gelegde valsheid in geschrift verwijst de officier van justitie naar hetgeen in reactie op het eerste verweer is gesteld. Voor de verdachte geldt bovendien dat hij in persoon strafrechtelijk kan worden vervolgd, omdat een civiele aansprakelijkstelling niet betekent dat hij ook zelf een bestuurlijke verzuim- of vergrijpboete opgelegd heeft gekregen. Om die reden is het una via-beginsel niet aan de orde.

Beoordeling

129. Onder feit 4 is aan de verdachte subsidiair ten laste gelegd dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan het in artikel 225 lid 2 Sr strafbaar gestelde gebruik maken van valse geschriften, te weten een aantal facturen en een of meer aangiften omzetbelasting over 2015.

130. Artikel 69 lid 4 AWR bepaalt dat strafvervolging op grond van artikel 225 lid 2 Sr is uitgesloten indien de verdachte tevens kan worden vervolgd voor (onder meer) het niet doen of onjuist of onvolledig doen van aangifte waartoe hij op grond van de wet verplicht is (artikel 69 leden 1 en 2 AWR). Uit de door de verdediging nagestuurde uitspraak van de rechtbank Gelderland volgt dat de naheffingsaanslag en de vergrijpboete zien op het niet betalen van door [naam verdacht bedrijf 1] niet verantwoorde omzet. ^[71] Naar het oordeel van de rechtbank had de verdachte ten aanzien van de aangifte omzetbelasting over 2015 dus ook vervolgd kunnen worden voor (het feitelijke leidinggeven aan) het onjuist of onvolledig doen van aangifte als bedoeld in artikel 69 lid 2 AWR. Ook voor het gebruik maken van de valse facturen had de verdachte strafrechtelijk kunnen worden vervolgd op grond van de AWR. In artikel 68 lid 1 aanhef en onder c, AWR is immers het in valse of vervalste vorm ter raadpleging beschikbaar stellen van boeken strafbaar gesteld, zodat de verdachte voor de opzetvariant vervolgd had kunnen worden op grond van artikel 69 lid 2 AWR. Uit meergenoemd vonnis van de rechtbank Gelderland volgt immers dat bij [naam verdacht bedrijf 1] vanaf 18 februari 2016 een boekenonderzoek is ingesteld, op grond waarvan zij verplicht was de boeken ter inzage te geven. Vervolging op grond van artikel 225 lid 2 Sr is dus uitgesloten. Anders dan de officier van justitie heeft betoogd, brengt de dwingende volgorde van de beslissingen zoals neergelegd in de artikelen 348 en 350 Sv met zich dat de officier van justitie niet-ontvankelijk zal worden verklaard voor het onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde.

131. De verdediging heeft een beroep gedaan op het una via-beginsel voor de feiten 1 (deels), 2 en 3. Bij pleidooi heeft de verdediging een dergelijk beroep ook gedaan via de band van artikel 69 lid 4 AWR met betrekking tot feit 4. De rechtbank begrijpt uit hetgeen de verdediging in de e-mailwisseling heeft opgemerkt dat zij er later – ten onrechte – vanuit is gegaan dat aan de verdachte in persoon onder feit 4 alleen artikel 225 lid 2 Sr ten laste is gelegd. Op de tenlastelegging is echter wel degelijk primair het vals opmaken (artikel 225 lid 1 Sr) en alleen subsidiair het gebruik (artikel 225 lid 2 Sr) van valse facturen en opgaven OB opgenomen. De rechtbank gaat uit van een vergissing en zal – in het voordeel van de verdediging – ervan uitgaan dat de verdediging heeft bedoeld dit verweer ook te voeren voor feit 4 primair.

132. De verdediging heeft bepleit dat de verdachte nu ten onrechte twee keer wordt vervolgd. Gelet op artikel 243 lid 2 Sv kan er immers geen strafvervolging plaatsvinden nadat een bestuurlijke boete is opgelegd voor het feit. Nu er kennelijk eerst gekozen is voor de bestuursrechtelijke weg, is de strafrechtelijke weg afgesloten, aldus de verdediging (‘una via’-beginsel). Bij de beantwoording van de vraag of zowel via de bestuursrechtelijke als de strafrechtelijke weg wordt vervolgd voor ‘het feit’, wordt aangesloten bij het begrip ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 313 Sv en 68 Sr (het zogenoemde ‘ne bis in idem’-beginsel). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moeten daarbij zowel de juridische aard van de te vergelijken feiten – in het bijzonder het beschermd belang en de strafmaxima – en de ten laste gelegde gedragingen van de verdachte worden betrokken. De rechtbank stelt daarbij voorop dat, hoewel bij het opleggen van de bestuurlijke boete is gekozen voor de grondslag van artikel 67f AWR (het niet betalen van omzetbelasting), dit gelijk te stellen is aan het verzwijgen van omzet voor de omzetbelasting, zoals ook blijkt uit de gedragingen die de fiscus aan de vergrijpboete ten grondslag heeft gelegd: kort samengevat het via geldkanalen wegsluizen van omzet naar Dubai en het daartoe bijhouden van een schaduwboekhouding. Bij een aangiftebelasting is het niet volledig aangifte doen (minder aangeven dan verschuldigd) onlosmakelijk verbonden met het niet betalen van de verschuldigde belasting (minder betalen dan verschuldigd). ^[72] Ofwel: wie omzet verzwijgt, betaalt de over die omzet verschuldigde belasting vanzelfsprekend ook niet. De Belastingdienst had de vergrijpboete – in elk geval waar het het feitencomplex aangaat – dus ook kunnen gronden op artikel 67d of 67e AWR. Dat betekent dat bij de strafrechtelijke bepalingen in de AWR niet alleen moet worden gekeken naar artikel 69a AWR (het opzettelijk niet betalen van omzetbelasting), maar ook naar artikel 69 lid 2 AWR (opzettelijk onjuist of onvolledig doen van aangifte).

133. Hierna zal de rechtbank eerst bespreken of het verweer in de zaak van de medeverdachte [naam verdacht bedrijf 1] kan slagen, nu de vergrijpboete aan [naam verdacht bedrijf 1] is opgelegd.

[naam verdacht bedrijf 1] : witwassen

134. Voor wat betreft het witwassen (feit 3) is de rechtbank van oordeel dat zowel de juridische aard van de feiten als de gedragingen uiteenlopen. Artikel 67f AWR ziet – kort samengevat – op het niet betalen van omzetbelasting, terwijl artikel 420bis/ter Sr neerkomt op het (een gewoonte maken van) voorhanden hebben etc. van gelden van criminele herkomst. De strafmaxima verschillen in die zin dat op de strafrechtelijke pendant van 67f AWR, 69a AWR, net als op witwassen een maximum van zes jaar gevangenisstraf is gesteld. Hier is echter gewoontewitwassen ten laste gelegd, waarop een maximale gevangenisstraf van acht jaar is gesteld. De beschermde belangen lopen in elk geval wel sterk uiteen: het belang van een juiste belastingheffing enerzijds en de integriteit van het economische verkeer anderzijds. Maar vooral de verweten feitelijke gedragingen verschillen van elkaar: het niet betalen van omzetbelasting (wegens het verzwijgen van omzet) betreft een wezenlijk andere gedraging dan het witwassen van omzet. Bij de verdenking van witwassen is de herkomst van het geld dat is ontvangen van belang, terwijl het bij de vergrijpboete gaat om het verzwijgen van omzet. De rechtbank ziet dan ook geen aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat hier sprake is van ‘hetzelfde feit’.

[naam verdacht bedrijf 1] : valsheid in geschrift

135. Voor de verdenking van valsheid in geschrift (feit 4 primair) verschillen de strafmaxima niet (evenals de artikelen 69 AWR en 69a AWR kent valsheid in geschrift een maximum van zes jaar gevangenisstraf) maar het beschermde belang van valsheid is in zijn algemeenheid ruimer dan het fiscale belang van een juiste aangifte. Het raakt immers ook het openbaar vertrouwen en het heeft een ruimere kring van mogelijke benadeelden, bijvoorbeeld in het geval van een faillissement de gezamenlijke crediteuren.

136. Voor wat betreft de gedragingen maakt de rechtbank onderscheid tussen de ten laste gelegde facturen en de aangifte omzetbelasting 2015. Ten aanzien van de facturen is de rechtbank van oordeel dat de ten laste gelegde gedragingen teveel van elkaar verschillen om te spreken van hetzelfde feit. Het vals opmaken van facturen impliceert immers niet het gebruik ervan alleen ten opzichte van de fiscus. Ze kunnen bijvoorbeeld ook gebruikt zijn voor de administratie van resellers. Ten aanzien van de aangifte omzetbelasting over 2015 liggen de feitelijke gedragingen wel dicht bij elkaar. Het vals opmaken van deze aangifte ziet immers op het vermeende wegsluizen van een deel van de omzet via geldkanalen naar Dubai, hetgeen ook aan het verwijt van het niet betalen van de omzet (dat eigenlijk is gebaseerd op het verzwijgen van deze omzet) ten grondslag heeft gelegen, zoals volgt uit de fiscale uitspraak van de rechtbank Gelderland. ^[73] De opmerking van de officier van justitie dat de strafrechtelijke vervolging slechts ziet op de aangegeven omzet en de bestuursrechtelijke boete op de verzwegen omzet doet dan ook wat gekunsteld aan: het betreft immers hetzelfde achterliggende feitencomplex, temeer nu de belastingrechter kennelijk beschikte over het strafdossier.

137. De rechtbank vindt bij de beoordeling echter van groot belang dat in artikel 69 lid 4 AWR al een specifieke una via-regeling is vastgelegd voor de samenloop tussen valsheid in geschrift en het niet, onvolledig of onjuist doen van aangifte, zoals hiervoor in alinea 130. is besproken. In deze una via-regeling is alleen het
gebruik van valse geschriften (artikel 225 lid 2 Sr) gelijkgesteld aan het niet, onvolledig of onjuist doen van aangifte. De Hoge Raad heeft tot nu toe het standpunt van verschillende Advocaten-Generaal dat het vals opmaken (artikel 225 lid 1 Sr) niet onder deze una via-regeling geschaard moet worden, met toepassing van het criterium bedoeld bij artikel 81 lid 1 RO overgenomen. ^[74] Blijkens de wetsgeschiedenis is er namelijk bewust voor gekozen om het vals opmaken niet in de uitzonderingsbepaling van artikel 69 lid 4 AWR op te nemen; de fiscale strafbepalingen stellen – voor zover in verband met valse of vervalste stukken van belang – immers niet het opmaken maar het gebruik jegens de fiscus strafbaar. ^[75] Kennelijk is het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om vervolging wegens het vals opmaken van – in dit geval – een aangifteformulier te laten bestaan naast het vervolgen wegens niet, onjuist of onvolledig aangifte doen. Naar het oordeel van de rechtbank is er dan ook geen schending van het una via-beginsel of het ne bis in idem-beginsel in de vervolging van [naam verdacht bedrijf 1] .

De verdachte

138. Logischerwijs geldt dit dan eveneens voor de verdachte als feitelijke leidinggever van [naam verdacht bedrijf 1] . De verweren worden dan ook verworpen.

5.4

Eindconclusie rechtbank over alle algemene verweren

139. Uit het vorenstaande volgt dat de verschillende gronden – elk op zich genomen – niet leiden tot het oordeel van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Alle daarop gerichte verweren worden verworpen. Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn de rechtbank ook anderszins geen feiten of omstandigheden gebleken die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de weg staan. De officier van justitie is dus ontvankelijk. Evenmin is de rechtbank gebleken van omstandigheden die nopen tot algehele bewijsuitsluiting dan wel de uitsluiting van de Ennetcomdata van het bewijs en/of nihilstelling van de eventueel op te leggen straf.

6.. Bewijsoverwegingen en bespreking van de bewijsverweren

6.1

Ten aanzien van de feiten 2, 3 en 6 (witwassen)

140. De tenlastelegging van de verdachte ter zake van het witwassen bestaat, kort samengevat, uit het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van gewoontewitwassen door [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten van de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] van 2013 en 2014 (feit 2), het medeplegen van witwassen van een geldbedrag van € 34.700 en een geldbedrag van € 48.645 (feit 3) en het medeplegen van witwassen van een geldbedrag van € 35.000 en/of een Audi A6 (feit 6).

6.1.1

Bespreking van de verweren

Geldigheid van de dagvaarding

Standpunt van de verdediging

141. De verdediging heeft aangevoerd dat de tenlastelegging ten aanzien van feit 2 onduidelijk is, omdat bij het daaronder ten laste gelegde feitelijk leidinggeven aan gewoontewitwassen niet blijkt uit welke feiten die gewoonte bestaat.

Beoordeling

142. Ingevolge artikel 261 Sv dient de tenlastelegging in te houden ‘een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn.’ Tevens dienen ‘de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan’ in de tenlastelegging te worden vermeld.

143. De eis dat een tenlastelegging ter zake van ‘een gewoonte maken’ steeds alle onderliggende handelingen die de gewoonte constitueren moet vermelden, vindt geen steun in het recht (CAG mr. Vegter voor HR 30.06.2015, ECLI:NL:PHR:2015:978, onder 17). Bij de uitleg van artikel 261 Sv staat de vraag centraal of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen. Een van de factoren die bij de beoordeling daarvan een rol speelt, is de vraag of er bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen de verdachte worden verweten. Daarvan is in het geheel niet gebleken. De verdachte en zijn raadslieden hebben uitgebreid verweer gevoerd en zijn daarbij ook veelvuldig ingegaan op specifieke gedragingen. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om de dagvaarding nietig te verklaren.

Ontvankelijkheid officier van justitie ten aanzien van feit 6

Standpunt van de verdediging

144. De verdediging heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging voor het onder feit 6 ten laste gelegde witwassen van een bedrag van € 35.000 en een Audi A6 (hierna: de Audi), in de eerste plaats omdat de voor het bewijs gebezigde WOD-actie niet in overeenstemming met de opdracht is verricht. Daarnaast is er sprake van uitlokking door verbalisant [code verbalisant 1] (hierna: de WOD’er), omdat hij de verdachte ertoe heeft gebracht de Audi te kopen terwijl de verdachte in een situatie van overmacht verkeerde, gelet op de brandstichting bij zijn huis en de beschieting bij hem in de buurt, alsmede de bedreigingen aan zijn adres als gevolg van de ‘klapdag’. Voorts is er sprake geweest van gevaarzetting, omdat de Audi, in tegenstelling tot de uitlatingen van de WOD’er daarover, slechts beperkt gepantserd was.

Beoordeling

145. De rechtbank zal eerst ingaan op het verweer dat de verdachte is uitgelokt tot het onder feit 6 ten laste gelegde en vervolgens de overige hierboven weergegeven verweren behandelen.

146. Hierboven in alinea 6 e.v. is reeds uiteengezet dat niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde is. Daarvan is onder meer sprake in het geval de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het Openbaar Ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet van tevoren niet reeds daarop was gericht.

147. Uit het dossier komt naar voren dat het initiatief tot, in eerste instantie, de verhuur van de Audi niet uitging van de WOD’er, maar steeds van een vriend van de verdachte die daarbij te kennen gaf dat hij namens de verdachte handelde. ^[76] De verhuur van de auto vond vervolgens geen doorgang, omdat de verdachte de voorkeur gaf aan een koopauto. ^[77] Daarop heeft de WOD’er de vriend te kennen gegeven dat hij de auto wilde verkopen. ^[78] Vervolgens is de koop tot stand gekomen. ^[79] De verdachte heeft er daarbij zelf voor gekozen om de koopprijs contant te (laten) betalen. ^[80]

148. In feite is dat echter niet relevant. Van belang is dat niemand de verdachte ertoe heeft gebracht om de Audi met contant geld te betalen, waarvan het Openbaar Ministerie stelt dat het van misdrijf afkomstig is. Dát is wat aan de verdachte ten laste is gelegd. Het verweer wordt derhalve verworpen.

149. Het verweer dat de WOD’er niet in overeenstemming met zijn opdracht heeft gehandeld, kan evenmin slagen. Deze opdracht luidde namelijk als volgt:

Maak contact met [naam verdachte] en/of personen uit zijn persoonlijke leefomgeving

Verkrijg informatie over de werkwijze van [naam verdacht bedrijf 1] en diens klandizie

150. Gelet op de hierboven weergegeven omstandigheden waaronder de verkoop van de Audi tot stand is gekomen – met name het initiatief vanuit de (omgeving van de) verdachte - bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat de WOD’er buiten zijn opdracht heeft gehandeld en het dossier biedt ook overigens geen aanknopingspunten daarvoor.

151. Ook het laatste verweer kan niet slagen. Voor zover de gevaarzetting al te gelden zou hebben als een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, stuit het verweer af op het gegeven dat de verdediging niet inzichtelijk heeft gemaakt welk concreet nadeel de verdachte als gevolg daarvan heeft geleden en daarvan ook overigens niet is gebleken.

6.1.2

Waardering van het bewijs

Standpunt van de officier van justitie

152. Het onder feit 2 primair ten laste gelegde feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van witwassen kan wettig en overtuigend worden bewezen. Dat geldt ook voor het onder feit 3 impliciet primair ten laste gelegde witwassen van een bedrag van € 34.700,- en een bedrag van € 48.645 en het onder feit 6 impliciet primair ten laste gelegde witwassen van een bedrag van € 35.000 en de Audi.

Standpunt van de verdediging

153. Het bewijs dat de producten en diensten van [naam verdacht bedrijf 1] werden aangeschaft met crimineel geld ontbreekt en voor zover dat wel mocht komen vast te staan, had de verdachte daar geen wetenschap van. Daarnaast ontving [naam verdacht bedrijf 1] ook geen contant geld van de kopers van haar producten, zij leverde slechts aan de resellers. Voorts was de verdachte niet de koper van de Audi, zodat hij reeds om die reden moet worden vrijgesproken van het witwassen daarvan. Er is evenmin sprake van verhullingshandelingen. Het geld waarmee de Audi is gekocht had een legale herkomst. Bovendien was de reden om de aankoop met contant geld te betalen erin gelegen te voorkomen dat de verdachte te traceren was vanwege de bedreigingen aan zijn adres.

Beoordeling

154. Vast staat dat de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] in 2013 € 838.171,- bedroeg en in 2014 € 2.133.600,-. ^[81] Ook staat vast dat bij de doorzoeking op 19 april 2016 een bedrag van € 48.742,17,- is aangetroffen in het kantoorpand van [naam verdacht bedrijf 1] ^[82] en een bedrag van € 34.700,- in de woning van de verdachte. Over beide geldbedragen heeft de verdachte verklaard dat dit omzet van [naam verdacht bedrijf 1] betrof. ^[83] Ter zitting heeft de verdachte voorts te kennen gegeven de Audi te hebben gekocht voor een bedrag van € 35.000 in contanten. ^[84]

155. De vraag die nu voorligt, is of deze geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf.

Vast staat dat op grond van het dossier en de verklaring van de verdachte ter terechtzitting geen rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen de genoemde geldbedragen en een bepaald, nauwkeurig aangeduid, misdrijf. Dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf kan toch bewezen worden geacht als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Voor de tenlastegelegde omzetbedragen en de contante in beslag genomen geldbedragen moet worden beoordeeld of de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] geheel of gedeeltelijk uit enig misdrijf afkomstig was. Voor de Audi en het aankoopbedrag daarvan ligt dat anders; daar zal de rechtbank – kort samengevat – beoordelen of de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen rechtvaardigen en of de verklaring van de verdachte daar voldoende tegenwicht aan biedt.

Feiten 2 en 3: de omzet van [naam verdacht bedrijf 1]

156. Verdachte en zijn bedrijven handelden in zogenaamde PGP-telefoons waarmee door middel van e-mail versleutelde informatie kon worden verzonden. Daarbij werd gebruik gemaakt van het PGP- dan wel het S/MIME-protocol. De overige bij mobiele telefoons gangbare functies, in het bijzonder de belfunctie en de mogelijkheid om een sms-bericht te versturen, waren uitgeschakeld. ^[85] De verzonden berichten konden uitsluitend door de verzender en ontvanger worden gelezen. ^[86] De anonimiteit van de gebruikers stond daarbij centraal. ^[87]

157. De rechtbank stelt voorop dat het ontwikkelen, aanbieden en verhandelen van dit soort telefoons in beginsel geen illegale activiteit is. Dat ligt echter anders wanneer die telefoons uitsluitend of in overwegende mate worden gebruikt door lieden wier doel het bij dat gebruik is om de nasporing van door hen gepleegde of nog te plegen misdrijven te verijdelen en een dergelijk doel binnen de organisatie bekend was.

158. Allereerst is van belang dat is vast komen te staan dat de anonimiteit van de gebruikers van de telefoons centraal stond: de gebruiker moest in geen geval aan een specifieke account of sim-kaart gekoppeld kunnen worden. ^[88] Dat wordt ook ondersteund door het feit dat bij de aanschaf geen gegevens van de koper werden genoteerd ^[89] en de abonnementskosten voor de komende maanden vooruit werden betaald, ^[90] zodat registratie voor facturering niet noodzakelijk was. Ook het gebruik was anoniem: de gebruikersnaam was een willekeurige combinatie van letters en cijfers en men gebruikte bijnamen om zichzelf mee aan te duiden.

159. Voorts werd er in principe contant afgerekend, ^[91] terwijl het daarbij om aanzienlijke bedragen ging (de telefoon kostte € 1.000,- à € 1.500,- inclusief het abonnement voor de komende 6 maanden). ^[92] Weliswaar werden deze telefoons niet door [naam verdacht bedrijf 1] zelf rechtstreeks aan de gebruiker verkocht maar door de resellers, maar de verdachte was hiervan op de hoogte en faciliteerde dit ook: de contante opbrengst van (een deel van) de resellers werd naar [naam verdacht bedrijf 1] gebracht of opgehaald en vervolgens door medewerkers van [naam verdacht bedrijf 1] afgestort op de bankrekening. ^[93] Voor het vervoer van deze grote geldbedragen waren binnen [naam verdacht bedrijf 1] voertuigen beschikbaar met daarin aangebrachte verborgen ruimtes. ^[94] Ook vlogen medewerkers van [naam verdacht bedrijf 1] naar het buitenland om zo de contante weekopbrengst op te halen. ^[95] Onder alinea 190 e.v. zal nog nader worden ingegaan op het gegeven dat de verdachte de door de resellers gegenereerde omzet contant naar Suriname liet overbrengen om deze geldbedragen vervolgens te laten overmaken op de bankrekening van zijn onderneming [naam verdachte onderneming] .

160. Daarnaast bood [naam verdacht bedrijf 1] de mogelijkheid tot op afstand
wipen (wissen) van een telefoon: de helpdesk was in staat om op verzoek van de gebruiker van een telefoon de inhoud van die telefoon op afstand te wissen. ^[96] Bij de bespreking van feit 1 zal de rechtbank hierna uitvoeriger stilstaan bij deze wipe-functie, omdat dit ten grondslag ligt aan het onderdeel van de tenlastelegging van dat feit dat ziet op artikel 189 Sr. De rechtbank concludeert in alinea 224-225 dat het wipen klaarblijkelijk vooral gebeurde indien het gevaar bestond dat opsporingsinstanties achter de inhoud van een inbeslaggenomen PGP-telefoon zouden komen. In elk geval werd het wipe-verzoek zonder problemen uitgevoerd wanneer de gebruiker een probleem had met de politie. ^[97]

162. Daarnaast werd op de telefoons van [naam verdacht bedrijf 1] een aangepast retentiebeleid gehanteerd. Anders dan bij gewone telefoons, waarop e-mails in beginsel bewaard blijven tot de gebruiker deze verwijdert, werden e-mails op telefoons met het PGP-protocol binnen 48 uur automatisch gewist. ^[98] Bij telefoons met het S/MIME-protocol gebeurde dit al na 24 uur. ^[99]

163. Dergelijke functies en het faciliteren van contante betalingen duiden er naar oordeel van de rechtbank op dat de verdachte met [naam verdacht bedrijf 1] niet slechts telefoons wenste aan te bieden aan mensen die sterk hechten aan anonimiteit, maar doelbewust een product heeft gecreëerd dat in het bijzonder aantrekkelijk was voor criminelen. Dat oordeel wordt nog versterkt door het gegeven dat uit het dossier blijkt dat [naam verdacht bedrijf 1] het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau (NFO) heeft ingeschakeld met, zoals blijkt uit de tapgesprekken tussen de verdachte en de opdrachtnemer, als kennelijk doel de handelswijze van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) en andere opsporingsinstanties te achterhalen. ^[100] Zo zegt een medewerker van het NFO in een gesprek met de verdachte over het gegeven dat het NFI kennelijk in staat is om de ‘private key 2’ uit de geheugendump van het flash-geheugen te extraheren:
‘Kijk op het moment dat wij weten hoe het NFI er in slaagt om het te vinden, dan wordt het natuurlijk ook vele malen eenvoudiger voor jullie om die deur dan goed op slot te zetten.’ ^[101] Ook leggen zowel de verdachte als het NFO contact met verschillende strafrechtadvocaten die betrokken zijn bij strafrechtelijke onderzoeken waarin een PGP-BlackBerry is gekraakt. ^[102] [naam verdacht bedrijf 1] heeft op die manier processen-verbaal in handen gekregen waarmee klaarblijkelijk gepoogd werd te achterhalen hoe het NFI precies te werk gaat. Ook werd besproken dat men het NFO in die strafzaken door de rechtbank als contra-expert kan laten inschakelen, waardoor men de data ter beschikking zou krijgen en de NFI-onderzoekers hun vragen wel zouden moeten beantwoorden. ^[103] Kennelijk was de productontwikkeling van [naam verdacht bedrijf 1] er dus specifiek op gericht dat de PGP-telefoons ook in de toekomst niet zouden kunnen worden gekraakt door het NFI en de opsporingsinstanties.

164. Deze factoren tezamen maken naar oordeel van de rechtbank dat [naam verdacht bedrijf 1] een product heeft ontwikkeld dat aantrekkelijk was voor criminelen en ook in het bijzonder voor hen bedoeld was. Het aanbieden van een dergelijk product maakt administratieve vastlegging van de gegevens van de koper en girale betaling eens te meer noodzakelijk, omdat zo de betrouwbaarheid van de klant en de legitieme herkomst van zijn vermogen kan worden geverifieerd. Dit werd nu juist niet gedaan binnen [naam verdacht bedrijf 1] .

165. Dat de telefoons daadwerkelijk door criminelen werden gebruikt, volgt in de eerste plaats uit de aanleiding voor het onderzoek in deze zaak: in tenminste vijftien andere strafrechtelijke onderzoeken bleek dat gebruik gemaakt werd van telefoons, bakens/trackers en spyware van [naam verdacht bedrijf 1] . ^[104] Daarnaast blijkt uit een analyse van de Nederlandse berichten in de Ennetcomdata dat bij een willekeurige steekproef 359 van de 458 beoordeelde gesprekken crimineel gerelateerd waren, oftewel 78,4%. ^[105] De verwachting is dat bij herhalingen van de steekproef gemiddeld zo’n 75% crimineel gerelateerd zou zijn. Voorts bleek dat de gebruikers van de 800 e-mailadressen die op het moment van de analyse geïdentificeerd waren, vrijwel allemaal bekend waren in de politiesystemen op basis van langdurige betrokkenheid bij diverse vormen van zware en georganiseerde criminaliteit. ^[106]

166. De officier van justitie heeft in het requisitoir een eerdere, daaraan voorafgaande, uitgevoerde analyse aan zijn standpunt ten grondslag gelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze analyse echter niet voor het bewijs worden gebruikt. Het betreft immers een zeer algemene analyse met gebruik van een groot aantal zoekwoorden (‘topics’), die op zichzelf niet altijd crimineel van aard zijn. Het enkele aantreffen van een dergelijk woord in een bericht, zonder de context daarbij te betrekken, kan niet bewijzen dat het bericht ‘crimineel getint’ is. Hoewel in het proces-verbaal wordt gesproken over ‘verdiepende analyses en identificaties’ zijn de resultaten van deze eerste data-analyse – zo begrijpt de rechtbank tenminste uit het proces-verbaal – slechts gebaseerd op de hits van de topiclijsten. Met gebruik van dergelijke algemene zoekwoorden is de conclusie dat de berichten ‘crimineel getint’ zijn niet gerechtvaardigd. Nog minder gerechtvaardigd is de conclusie dat de e-mailadressen “waarbij in communicatie een hit is gevonden” en dus hun gebruikers “conversaties voeren die betrekking hebben op een of meer vormen van criminaliteit.” Dit zou immers betekenen dat iemand die van een ander een bericht ontvangt met daarin de woorden ‘boer’ en ‘draf’, al ‘met criminele activiteiten in verband kan worden gebracht’. Deze conclusies zijn in alle opzichten onverantwoord.

167. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, rechtvaardigen naar oordeel van de rechtbank de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de geleverde producten en diensten van [naam verdacht bedrijf 1] betaald werden door personen die criminele activiteiten verrichten en daar hun geld mee verdienen, waardoor de omzet – in elk geval gedeeltelijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

168. De door de verdediging aangevoerde stelling dat de PGP-telefoons ook werden verkocht aan legale instellingen als het Ministerie van Defensie en Greenpeace maakt dat oordeel niet anders. Afgezien van het gegeven dat bewijs voor de totstandkoming van daadwerkelijke koopovereenkomsten met dergelijke instanties of andere legitieme kopers ontbreekt, maakt dit gegeven - bezien tegen de achtergrond van de hierboven geschetste omstandigheden en gegeven het feit dat ook dan sprake is geweest van vermenging van crimineel en niet-crimineel vermogen, waardoor in beginsel het gehele vermogen van [naam verdacht bedrijf 1] besmet is ^[107] nog niet dat daarmee alle of vrijwel alle door [naam verdacht bedrijf 1] verkregen gelden een legale herkomst hebben.

169. De verdediging heeft betwist dat de verdachte (de rechtbank begrijpt in dit geval: [naam verdacht bedrijf 1] ) wetenschap had van de criminele herkomst van de omzet. De hierboven geschetste communicatie met het NFO laat echter zien dat [naam verdacht bedrijf 1] (geleid door de verdachte) doelbewust bezig was om de opsporingsinstanties voor te blijven en dat de producten en diensten van [naam verdacht bedrijf 1] voor criminelen bedoeld waren. Daar komt nog bij dat de verdachte in 2011 in een ander onderzoek reeds is gehoord vanwege de verdenking van deelname aan een criminele organisatie vanwege het leveren van encryptietelefoons, en in dat onderzoek verklaarde: ‘
Dit is de eerste keer dat ik hiervoor vast zit. Ik ga met mijn advocaat bespreken hoe ik kan voorkomen dat ik door mijn werkzaamheden in verband word gebracht met eventuele criminele activiteiten van mijn klanten .’ ^[108] Hij wist dus toen al dat de klanten van [naam verdacht bedrijf 1] zich met ‘eventuele criminele activiteiten’ bezig hielden. Ook was hij op de hoogte van het ‘wipen’. Sterker nog, de verdachte heeft in een e-mailbericht opgemerkt: ‘
Wipen doen we voor 1 ongeschreven regel. Dat is de enige reden .’ ^[109] Zoals hierna in alinea 225 verder uiteen wordt gezet, is de rechtbank van oordeel dat de bedoelde ‘enige reden’ kennelijk was het gevaar dat opsporingsinstanties achter de inhoud van een inbeslaggenomen PGP-telefoon zouden komen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [naam verdacht bedrijf 1] wist dat de omzet van misdrijf afkomstig was.

Feit 6: de Audi en het aankoopbedrag

170. Ten aanzien van de Audi die werd gekocht van de WOD’er en het aankoopbedrag daarvan geldt dat de rechtbank zal vaststellen of de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Als dat zo is, mag van de verdachte worden verlangd dat deze een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

171. Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het Openbaar Ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.

172. De Audi werd betaald met (niet-gangbare) biljetten van € 200 en € 500. ^[110] Daarnaast werd de auto niet op verdachtes eigen naam gezet, maar op naam van een stichting. ^[111] Mede gelet op de hierboven geschetste gang van zaken binnen [naam verdacht bedrijf 1] , waaruit de verdachte zijn inkomen genoot, zijn deze omstandigheden naar oordeel van de rechtbank van dien aard dat zij een vermoeden van witwassen rechtvaardigen.

173. Nu bovengenoemde feiten en omstandigheden een vermoeden van witwassen rechtvaardigen, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft waaruit zou kunnen volgen dat de ten laste gelegde geldbedragen en de Audi niet uit misdrijf afkomstig zijn.

174. Met betrekking tot de Audi heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte het voor de aankoop benodigde bedrag had gekregen van verschillende personen. De verdachte heeft echter geen namen willen noemen, zodat deze verklaring niet concreet en niet verifieerbaar is. Ook overigens heeft de verdachte geen concrete, verifieerbare informatie over de herkomst van het geld verstrekt.

175. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de verklaringen van de verdachte dan ook geenszins voldoende om het vermoeden te weerleggen dat de ten laste gelegde geldbedragen en de Audi een criminele herkomst hadden en dat de verdachte daarvan wetenschap had of ten minste had moeten hebben.

176. Dat betekent dat enige aanleiding voor het Openbaar Ministerie om over te gaan tot nader onderzoek naar een legale herkomst van de geldbedragen ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat het aankoopbedrag van de Audi (en dus ook de Audi zelf) een legale herkomst had.

6.1.3

Tussenconclusie

177. Bewezen is derhalve dat de in de tenlastelegging genoemde geldbedragen en de Audi geheel of gedeeltelijk van enig misdrijf afkomstig waren en dat [naam verdacht bedrijf 1] daarvan wetenschap had. De andersluidende verweren van de verdediging worden verworpen.

6.1.4

Gewoontewitwassen

178. Onder feit 2, dat ziet op het witwassen van de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] over 2013 en 2014, is het een gewoonte maken van witwassen ten laste gelegd. Gelet op de periode van twee jaar en de omvang van de geldbedragen acht de rechtbank bewezen dat daarvan sprake is.

6.1.5

Toerekening aan [naam verdacht bedrijf 1] , medeplegen en feitelijk leidinggeven

179. Onder feit 2 is ten laste gelegd dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het gewoontewitwassen door [naam verdacht bedrijf 2] ., [naam verdacht bedrijf 1] , [naam verdacht bedrijf 3] , [naam verdacht bedrijf 4] B.V . en [naam verdachte onderneming] .

180. Het gewoontewitwassen van de omzet kan aan [naam verdacht bedrijf 1] worden toegerekend. Het gaat om een handelen van de verdachte en andere voor [naam verdacht bedrijf 1] werkzame personen. De gedraging paste in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. Tot slot vermocht de rechtspersoon erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard.

181.

182. De verdachte was sinds de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder van [naam verdacht bedrijf 2] ., die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van [naam verdacht bedrijf 5] . Hieruit volgt dat de verdachte [naam verdacht bedrijf 1] feitelijk leidde en uit het bovenstaande blijkt genoegzaam dat hij op de hoogte was van de witwashandelingen binnen [naam verdacht bedrijf 1] en daar ook nauw bij betrokken was. De rechtbank acht derhalve bewezen dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan het (gewoonte)witwassen door [naam verdacht bedrijf 1] .

183. Voor nauwe en bewuste samenwerking tussen [naam verdacht bedrijf 1] en de overige vennootschappen biedt het dossier echter onvoldoende aanknopingspunten, zodat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken. Datzelfde geldt voor het ten laste gelegde medeplegen van het onder feit 3 en feit 6 ten laste gelegde.

6.1.6

Eindconclusie

184. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijke leidinggeven aan een gewoontewitwassen door [naam verdacht bedrijf 1] van de omzet over 2013 en 2014 (feit 2 primair), het witwassen van een geldbedrag van € 34.700 en een geldbedrag van € 48.645 (feit 3) en het witwassen van € 35.000 en de Audi (feit 6).

6.2

Ten aanzien van feit 4 (valsheid in geschrift)

6.2.1

De ontvankelijkheid van de officier van justitie

Standpunt verdediging

185. De verdediging stelt dat het specialiteitsbeginsel aan strafvervolging in de weg staat, gelet op het bepaalde in de voorwaarden van de door de Canadese rechter opgestelde
Sending Order .

Standpunt van de officier van justitie

186. Dit verweer kan niet tot niet-ontvankelijkheid leiden, omdat de onder feit 4 ten laste gelegde valsheid in geschrift direct gerelateerd is aan het onderzoek in 26DeVink en de in de
Sending Order genoemde strafbare feiten. Bovendien steunt het bewijs voor de valsheid in geschrift in belangrijke mate op andere onderzoeksresultaten dan op de ingevolge de
Sending Order verkregen documenten.

Beoordeling

187. Dit verweer kan niet slagen. In de
Sending Order is namelijk de volgende voorwaarde opgenomen:

‘The evidence may only be used for the purposes of investigating and prosecuting offences contrary to Articles 45 (Attempt), 46 (Preparation), 140 (Participation in Criminal Organization), 157 (Cause Explosion), 287 (Manslaughter), 289 (Murder), 420bis, 420ter and 420quater (Money Laundering) of the Dutch Penal Code arising from the following investigations in this matter and any other matters and offences directly related to these investigations:

a. 26KOPER

b. 13ROOIBOS

c. 13RENDLIA

d. 26DEVINK.’ ^[112]

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de tekst ‘and any other matters and offences directly related to these investigations’ mede de ten laste gelegde valsheid in geschrift omvat, zodat het verweer zal worden verworpen.

6.2.2

Waardering van het bewijs

Standpunt van de officier van justitie

188. Het onder feit 4 primair ten laste gelegde feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift kan wettig en overtuigend worden bewezen.

Standpunt van de verdediging

189. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder feit 4 ten laste gelegde, in de eerste plaats omdat er geen gebruik is gemaakt in de zin van artikel 225 lid 2 Sr van de in de tenlastelegging genoemde facturen, aangezien ze niet aan een derde zijn verstrekt. Daarnaast is er onvoldoende bewijs voorhanden dat [naam verdacht bedrijf 1] aangifte voor de omzetbelasting heeft gedaan in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015, zodat niet kan worden bewezen dat deze aangifte of aangiften vals was of waren.In de tweede plaats dient de verdachte te worden vrijgesproken, omdat de genoemde facturen niet vals zijn. De eerste en derde factuur zien op de Nederlandse bedrijfsvoering van [naam verdacht bedrijf 1] . Voor het overige vallen de gelden binnen de bedrijfsvoering van [naam verdachte onderneming] (hierna: [naam verdachte onderneming] ), de vestiging in Dubai, en deze bedragen zijn dan ook naar haar overgemaakt. [naam verdachte onderneming] activeerde namelijk de simkaarten van de door [naam verdacht bedrijf 1] verkochte telefoons. Op verzoek van de resellers werden de aan [naam verdachte onderneming] toe te rekenen bedragen contant overgebracht naar onder meer Suriname, waarna ze giraal werden overgeboekt naar [naam verdachte onderneming] .

Beoordeling

190. Op 19 april 2016 zijn in het pand van [naam verdacht bedrijf 1] diverse gegevensdragers in beslag genomen, waaronder de laptop van medeverdachte [naam medeverdachte 1] . ^[113] Op deze laptop zijn twee Excelbestanden aangetroffen, genaamd ‘Overzicht2015’ en ‘Overzicht2016’. ^[114] In deze bestanden werden de bestellingen en betalingen van de resellers van [naam verdacht bedrijf 1] bijgehouden.

[naam reseller 1] - factuur 20150407 en factuur [naam factuur]

191. Een van de resellers van wie de bestellingen werden bijgehouden in de aangetroffen Excelbestanden betrof [naam reseller 1] , binnen [naam verdacht bedrijf 1] bekend als [naam bedrijf 2] . ^[115]

192. In Overzicht2015 zijn de bestellingen en betalingen van [naam bedrijf 2] voor de maanden november en december opgenomen. In het overzicht voor de maand november staat een bedrag van in totaal € 133.400,- aan bestellingen vermeld. ^[116] Daarnaast wordt in het groen als post ‘banking voor nov’ een bedrag van € 92.650,- in de kolom ‘betaald’ genoemd. Dit bedrag wordt, samen met een aantal andere crediteringen, in mindering gebracht op het bedrag van € 133.400,-. De resterende € 36.707,- is onderverdeeld in een bedrag van € 26.357,- (de rechtbank begrijpt: € 26.375,-) met als omschrijving ‘op bank te betalen 25xSMIME NOV’ en een bedrag van € 10.350,- met als omschrijving ‘nog te voldoen’. Daaronder staat in groen de opmerking ‘25xSMIME van 18-12 wordt ook op bank betaald’, met daarachter het bedrag van € 26.375,-.

193. Op de in beslag genomen laptop van medeverdachte [naam medeverdachte 1] werd ook de onder feit 4 als eerste genoemde factuur aangetroffen. Dit betreft een factuur van [naam verdacht bedrijf 1] , gericht aan [naam reseller 1] , gedateerd op 20 december 2015, met nummer 20150407 en voor een bedrag van € 26.375,-. ^[117] Het bedrag van € 26.375,- is eveneens terug te vinden in de boekhouding van [naam verdacht bedrijf 1] . ^[118] De in Overzicht2015 vermelde bedragen € 92.650,- en € 10.350,- komen daar echter niet in voor. ^[119] Uit een bankafschrift van [naam verdacht bedrijf 1] blijkt dat [naam reseller 1] op 13 januari 2016 een bedrag van € 26.375,- heeft overgemaakt naar [naam verdacht bedrijf 1] onder vermelding van het factuurnummer 20150407. ^[120]

194. In een notitie van het gebruikersaccount van medeverdachte [naam medeverdachte 1] met als titel ‘ [naam bedrijf 2] New’ is een van haar afkomstige e-mail aangetroffen. ^[121] In de e-mail staat de volgende tekst:

Rek van NOV was [..]134.050

[..] 92.650. Aan MT betaald

[..] 1.200 tegoed van sims 4x4maanden

[..] 26.357 SMIME op bank factuur:2010407

Blijft staan: [..] 13.843

195. Ter zitting heeft de verdachte verklaard dat ‘MT’ [naam medeverdachte 2] betreft, een werknemer van [naam verdacht bedrijf 1] die zorgdroeg voor de verzameling en het vervoer van de contante bedragen naar Suriname. ^[122]

196. Voorts is in de administratie de onder feit 4 als tweede genoemde factuur aangetroffen, een factuur van [naam verdachte onderneming] met nummer [factuurnummer] , gericht aan [naam bedrijf 3] ( [naam bedrijf 3] )/ [naam medeverdachte 3] in Suriname, gedateerd op 4 januari 2016 en voor een bedrag van € 90.000,-. ^[123] Op 19 januari 2016 heeft [naam verdachte onderneming] een bedrag van € 40.000 en een bedrag van € 50.000 ontvangen van [naam bedrijf 3] / [naam medeverdachte 3] . ^[124]

197. De rechtbank stelt vast dat van de verkopen aan reseller [naam reseller 1] ter hoogte van € 133.400,- slechts € 26.375,- op factuur via de bank is betaald en dat het grootste deel (€ 92.650,-) buiten de boekhouding van [naam verdacht bedrijf 1] is gebleven en aan ‘MT’ is betaald voor contante overdracht naar Suriname. Rond dezelfde tijd is een bedrag van € 90.000,- vanuit Suriname op de bankrekening van [naam verdachte onderneming] gestort.

[naam reseller 2] - factuur 20150320

198. In Overzicht2015 zijn daarnaast ook de bestellingen en betalingen van reseller [naam reseller 2] voor de maanden september tot en met december 2015 opgenomen. ^[125] [naam reseller 2] stond binnen [naam verdacht bedrijf 1] bekend onder de bijnaam [bijnaam] . Ook bij deze reseller wordt een totaalbedrag aan bestellingen genoemd, namelijk € 440.086,-. Daarvan is kennelijk een bedrag van € 110.800,- reeds betaald, want dit wordt in groen in de kolom ‘betaald’ vermeld. ^[126]

199. In de notities van het gebruikersaccount van medeverdachte [naam medeverdachte 1] staat onder meer een e-mail van 23 november 2015 met daarin door [naam reseller 2] nog te betalen bedragen. ^[127] In deze e-mail wordt vermeld dat een bedrag van € 110.800,- reeds is betaald, waarvan € 75.000 aan ‘ [naam 1] ’, € 25.000,- aan ‘ [naam 2] ’ en € 10.800,- per bank. Het bedrag van € 10.800,- is weer terug te vinden in de boekhouding van [naam verdacht bedrijf 1] , de overige bedragen niet. ^[128] Voor het bedrag van € 10.800,- is ook de onder feit 4 als derde genoemde factuur opgemaakt, gericht aan [naam reseller 2] en met factuurnummer 20150320. ^[129] Deze factuur is blijkens een bankafschrift van [naam verdacht bedrijf 1] op 30 oktober 2015 betaald. ^[130] [naam reseller 2] heeft rond die datum immers geen andere bedragen overgemaakt naar [naam verdacht bedrijf 1] . ^[131]

200. Op 28 oktober 2015 heeft [naam verdachte onderneming] een bedrag van € 75.000,- ontvangen van [naam bedrijf 4] . ^[132] Er is geen factuur aan [naam bedrijf 4] voor dit bedrag aangetroffen. ^[133]

201. De rechtbank stelt vast dat van de verkopen aan [naam reseller 2] ter hoogte van € 440.086,- slechts € 10.800,- op factuur via de bank is betaald en dat in elk geval € 75.000,- buiten de boekhouding van [naam verdacht bedrijf 1] is gebleven en aan ‘ [naam 1] ’ is betaald.

Valsheid van de facturen

202. Ter zitting heeft de verdachte verklaard dat het klopt dat slechts een deel van de door [naam verdacht bedrijf 1] verstuurde rekeningen op factuur en per bank werden voldaan, maar dat de resterende bedragen zagen op bestellingen die toe te rekenen waren aan omzet van [naam verdachte onderneming] . ^[134] Deze bedragen werden vaak contant betaald. Op verzoek van de resellers werden deze contante bedragen onder meer naar Suriname overgebracht, waarna ze per bank werden overgemaakt naar [naam verdachte onderneming] . [naam verdachte onderneming] factureerde voor die bedragen. Voor deze route diende wel een provisie te worden betaald van 5 of 6 procent van het te versturen bedrag, en [naam verdacht bedrijf 1] betaalde dit.

203. De verklaring van de verdachte dat de contante geldbedragen via het ‘geldkanaal MT’ naar Suriname werden overgebracht en vervolgens giraal werden overgemaakt naar [naam verdachte onderneming] vindt steun in het dossier. ^[135] Over ‘ [naam 1] ’ heeft de verdachte geen verklaring af willen leggen, maar uit het dossier volgt dat via het ‘geldkanaal [naam 3] ’ op dezelfde wijze contante bedragen door [naam medeverdachte 4] ( ‘ [naam 1] ’) werden verzameld en later gestort op de bankrekening van [naam verdachte onderneming] . ^[136] Dat deze bedragen zijn toe te rekenen aan de bedrijfsvoering van [naam verdachte onderneming] acht de rechtbank echter niet geloofwaardig. In de eerste plaats heeft de verdachte ter zitting verklaard dat al het personeel van [naam verdacht bedrijf 1] in Nederland werkte en van enige verdere activiteiten van [naam verdachte onderneming] is ook niet gebleken. Het personeel in Nederland maakte ook de facturen voor [naam verdachte onderneming] op. ^[137] Onduidelijk is dus waarom bestellingen van Nederlandse resellers deels door een Nederlandse vennootschap gefactureerd zouden moeten worden en deels door een vennootschap in Dubai, die ook nog eens geen onderdeel was van het [naam verdacht bedrijf 1] -concern. Dat [naam verdacht bedrijf 1] overal ter wereld klanten had, is daarvoor geen afdoende verklaring. Dat betekent immers nog steeds dat voor toerekening aan [naam verdachte onderneming] daaraan een reële overeenkomst tot levering van goederen of diensten door [naam verdachte onderneming] aan deze buitenlandse klanten ten grondslag moet liggen. Het feit dat [naam verdachte onderneming] facturen betaalde die verband hielden met de bedrijfsvoering van [naam verdacht bedrijf 1] betekent nog niet dat ANG te gelden heeft als de leverancier van de resellers. Het bij dupliek overgelegde overzicht, waaruit zou moeten blijken dat [naam verdachte onderneming] simkaarten activeerde, biedt evenmin onderbouwing voor die stelling. Het was immers [naam verdacht bedrijf 1] die de ‘activaties’ bij de resellers in rekening bracht. ^[138] In dat geval zouden er boekingen tussen [naam verdacht bedrijf 1] en [naam verdachte onderneming] moeten zijn terug te vinden in de boekhouding, maar dat is niet het geval. Bovendien zijn de bedragen die via de geldkanalen bij [naam verdachte onderneming] terecht kwamen, niet te relateren aan het aantal verkochte activaties zoals vermeld in het Excelbestand. Ter zitting heeft de verdachte daarover verklaard dat hij aan het einde van de maand ongeveer inschatte hoeveel activaties er verrekend zouden moeten worden met [naam verdachte onderneming] en dat hij dan een afgerond bedrag het geldkanaal in stuurde. Dit onderstreept het oordeel van de rechtbank dat er geen concrete leveringen of diensten door [naam verdachte onderneming] geleverd werden, anders zou er geen kloppende boekhouding te maken zijn.

Daarnaast geldt dat het vervoer van zeer grote contante geldbedragen bijzonder ongebruikelijk is vanwege de risico’s waarmee dit gepaard gaat. Nu [naam verdacht bedrijf 1] ook nog provisie diende te betalen voor deze bewerkelijke route, valt al helemaal niet in te zien welke bedrijfseconomische reden hieraan ten grondslag kan hebben gelegen. De verklaring van de verdachte dat hij voor deze route koos op verzoek van de resellers volstaat in ieder geval niet.

204. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de onder feit 4 als eerste en als derde genoemde facturen valselijk zijn opgemaakt door medeverdachte [naam medeverdachte 1] , werkzaam bij [naam verdacht bedrijf 1] , met als doel een groot deel van de door [naam verdacht bedrijf 1] gemaakte omzet buiten haar reguliere boekhouding te houden. Weliswaar betreffen deze facturen werkelijke omzet, maar deze bevatten niet de gehele omzet en zijn daarom vals. Dat betekent dat de in de tenlastelegging als tweede genoemde factuur van [naam verdachte onderneming] eveneens vals is. Deze factuur ziet immers op het in de boekhouding van [naam verdachte onderneming] verantwoorden van een bedrag van € 90.000 dat eigenlijk onderdeel uitmaakt van de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] .

205. Het vals opmaken van de facturen kan aan [naam verdacht bedrijf 1] worden toegerekend. Het gaat om een handelen van medeverdachte [naam medeverdachte 1] . De gedraging paste in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. Tot slot vermocht de rechtspersoon erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard.

206. Blijkens zijn verklaring ter zitting was de verdachte op de hoogte van de valse facturen en heeft hij daar ook opdracht toe gegeven. De rechtbank acht derhalve bewezen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het primair ten laste gelegde in vereniging opzettelijk vervalsen van de onder feit 4 genoemde facturen.

207. Het verweer dat geen gebruik is gemaakt van de facturen behoeft geen bespreking, nu dit verweer ziet op het onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde.

208. De verdachte zal worden vrijgesproken van het feitelijke leidinggeven aan het vervalsen van de eveneens in de tenlastelegging opgenomen aangifte(n) omzetbelasting. Nu de betreffende aangifte zich niet in het dossier bevindt, ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs daarvoor.

6.3

Ten aanzien van feit 5 (vuurwapen en munitie)

Redengevende feiten en omstandigheden ^[139]

209. Op 19 april 2016 is in een kluis in de woning van de verdachte, gelegen aan de [adres verdachte] te Nijmegen, een pistool, een gevuld patroonmagazijn en een zakje met patronen aangetroffen. ^[140] Uit onderzoek is gebleken dat het pistool van het merk Zastava is en een vuurwapen betreft van categorie III. Gebleken is dat de 9 patronen in de patroonhouder, alsmede de 11 patronen in de zak van het merk Prvi Partizan zijn en munitie betreffen in de zin van artikel 2, lid 2, categorie III van de Wet wapens en munitie. ^[141] De verdachte heeft ter terechtzitting van 25 mei 2021 bekend het vuurwapen met bijbehorende munitie voorhanden te hebben gehad.

6.4

Ten aanzien van feit 1 (deelname aan een criminele organisatie) ^[142]

210. Aan verdachte wordt, kort samengevat, verweten dat hij in de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016 samen met een ander of anderen als oprichter, leider en bestuurder heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Het zou daarbij gaan om de misdrijven strafbaar gesteld bij de artikelen 189 (‘begunstiging’), 420 bis, ter en quater ([gewoonte]witwassen) en 225 (valsheid in geschrift) van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

Standpunt van de verdediging

211. De verdediging heeft vrijspraak bepleit, kort gezegd omdat de verdachte geen wetenschap had van het feit dat de door hem verkochte telefoons voornamelijk door criminele gebruikers werden aangeschaft. Verder zou – zo begrijpt de rechtbank de strekking van het verweer – het ‘wipen’ van telefoons niet onder de delictsomschrijving van artikel 189 Sr vallen. Ten derde zou het dossier slechts een incompleet beeld van de
wipe -verzoeken bieden. De verdachte kende de inhoud van de
wipe -verzoeken niet.

Op deze verweren komt de rechtbank hieronder terug, een en ander voor zover zij niet reeds hun weerlegging vinden in de gemotiveerde bewezenverklaring.

Het oordeel van de rechtbank

212. De rechtbank stelt voorop dat van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr slechts dan sprake kan zijn, indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.

213. Aan de hand van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden vast.

Samenwerkingsverband

214. Verdachte [naam verdachte] was sinds de oprichting bestuurder en enig aandeelhouder van [naam verdacht bedrijf 2] . (KvK-nummer [KvK-nummer 1] ), gevestigd te Nijmegen, die op haar beurt bestuurder en aandeelhouder was van [naam verdacht bedrijf 5] . (KvK-nummer [KvK-nummer 2] ), tot 1 januari 2014 geheten [naam verdacht bedrijf 6] , gevestigd te Arnhem. Beide rechtspersonen waren actief sinds 24 december 2008. [naam verdachte] was tevens sinds de oprichting enig bestuurder en aandeelhouder van de rechtspersoon [naam verdacht bedrijf 3] (KvK-nummer [KvK-nummer 3] ), gevestigd te Nijmegen en opgericht op 23 juni 2014. [naam verdacht bedrijf 2] . was sinds de oprichting enig bestuurder en aandeelhouder van [naam verdacht bedrijf 4] B.V . (KvK-nummer [KvK-nummer 4] ), gevestigd te Arnhem en opgericht op 22 juli 2014. ^[143]

215. Verdachte [naam verdachte] was tevens enig aandeelhouder van de rechtspersoon naar het recht der Verenigde Arabische Emiraten [naam verdachte onderneming] , opgericht in januari 2014. ^[144]

216. Volgens de inschrijving in het handelsregister was de bedrijfsactiviteit van [naam verdacht bedrijf 3] het ‘ontwikkelen, produceren en uitgeven van software’ en ‘de verkoop van beveiligde communicatie-platformen aan de zakelijke markt.’ ^[145] Bij [naam verdacht bedrijf 5] ging het onder meer om een ‘winkel in telecommunicatieapparatuur.’ ^[146] De activiteiten van [naam verdacht bedrijf 4] waren volgens het handelsregister ‘dienstverlening aan met haar in een groep verbonden rechtspersonen alsmede aan derden op het gebied van telecommunicatieapparatuur en (elektronische) apparatuur in het algemeen.’ ^[147]

217. Bij een doorzoeking op 19 april 2016 is een bij medeverdachte [naam medeverdachte 1] in gebruik zijnde laptop in beslag genomen, waarop een lijst met de persoonsgegevens van tien toen in dienst zijnde medewerkers van de hiervoor genoemde bedrijven is aangetroffen. ^[148] Daarnaast maakte het bedrijf gebruik van een aantal resellers, waarmee distributieovereenkomsten waren afgesloten. ^[149]

218. Uit het voorgaande volgt dat verdachte deel uitmaakte van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband, bestaande uit een aantal rechtspersonen en natuurlijke personen.

Oogmerk

219. De verdachte en zijn bedrijven handelden in zogenaamde PGP-telefoons waarmee door middel van e-mail versleutelde informatie kon worden verzonden. Daarbij werd gebruik gemaakt van het PGP- dan wel het S/MIME-protocol. De overige bij mobiele telefoons gangbare functies, in het bijzonder de belfunctie en de mogelijkheid om een sms-bericht te versturen, waren uitgeschakeld. ^[150] De verzonden berichten konden uitsluitend door de verzender en ontvanger worden gelezen. ^[151] De anonimiteit van de gebruikers stond daarbij centraal. ^[152] In dat kader was ook de door [naam verdacht bedrijf 1] geleverde zogenaamde
wipe -dienst van belang: de helpdesk was in staat om op verzoek van de gebruiker van een telefoon de inhoud van die telefoon op afstand te wissen. ^[153]

220. De rechtbank stelt voorop dat het ontwikkelen, aanbieden en verhandelen van dit soort telefoons in beginsel geen illegale activiteit is. Dat ligt echter anders wanneer die telefoons uitsluitend of in overwegende mate worden gebruikt door lieden wier doel het bij dat gebruik is om de nasporing van door hen gepleegde of nog te plegen misdrijven te verijdelen en een dergelijk doel binnen de organisatie bekend was. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.

221. De politie heeft onderzoek gedaan naar de op de Canadese server aangetroffen e-mailberichten waarin sprake is van
wipe -verzoeken. Dit onderzoek heeft geleid tot een aantal bevindingen die hierna aan de orde komen.

222. Op een laptop in gebruik bij een van de medewerkers van de [naam verdacht bedrijf 1] -entiteiten is een handboek aangetroffen waarin de wijze van dienstverlening van het bedrijf beschreven wordt. Het stuk draagt de titel ‘Reseller Manual’ en bevat een voorwoord ondertekend door verdachte [naam verdachte] ; uit de tekst van dat voorwoord kan worden afgeleid dat [naam verdachte] een van de auteurs/samenstellers van het handboek is. ^[154]

223. Onder de vanuit Canada verkregen bestanden bevindt zich een deels identiek exemplaar van de ‘Reseller Manual’, dat ook een gedeelte bevat dat betrekking heeft op zogenaamde
wipe -verzoeken. De reseller krijgt daarin de instructie dergelijke verzoeken door te sturen naar een van de ‘service workers’ van de helpdesk van [naam verdacht bedrijf 1] met in de onderwerpregel ‘WP’. De inhoud van het bericht dient het te wissen e-mailaccount te vermelden; de reden van het verzoek mag echter niet vermeld worden. ^[155]

224. Uit onderzoek is gebleken dat de resellers zich met enige regelmaat niet aan dit voorschrift hielden en wel de reden van het
wipe -verzoek in de e-mail aan de helpdesk vermeldden, wat hun dan weer van tijd tot tijd op een reprimande zijdens de helpdesk kwam te staan. Uit die terechtwijzingen komt onder meer naar voren dat ‘wij dit [= de reden van het wissen] niet willen weten’. ^[156] Waarom de helpdesk die reden niet wenst te weten, blijft onuitgesproken, maar opvallend is dat wanneer de resellers zich niet aan de regel houden en wel de reden van het verzoek vermelden, dit er meestal op neerkomt dat de eigenaar van de telefoon door de politie is aangehouden en/of de telefoon daarmee in handen van de politie is. ^[157] Duidelijk is eveneens dat de helpdesk juist deze reden niet wenst te vernemen. ^[158] Ten slotte merkt de rechtbank op dat uit de bewijsmiddelen volgt dat met de
wipe -verzoeken ‘altijd haast’ is gemoeid. ^[159]

225. De verdachte heeft in een e-mailbericht het volgende opgemerkt: ‘Wipen doen we voor 1 ongeschreven regel. Dat is de enige reden.’ ^[160] Uit de context van dat bericht kan worden afgeleid dat daaronder in elk geval niet valt het ertoe dwingen van klanten om een niet-betaalde telefoon weer in te leveren. Op de vraag van de rechtbank wat die ongeschreven regel dan wel inhield, heeft de verdachte geen duidelijk antwoord gegeven, anders dan dat het de anonimiteit van de gebruiker zou moeten waarborgen. Uit het voorgaande, in het bijzonder de inhoud van de e-mailberichten van en aan de helpdesk, leidt de rechtbank echter af dat de bedoelde ‘enige reden’ voor de medewerkers van [naam verdacht bedrijf 1] om een
wipe -verzoek te honoreren klaarblijkelijk was het gevaar dat opsporingsinstanties achter de inhoud van een inbeslaggenomen PGP-telefoon zouden komen. Uit de verdere inhoud van de hiervoor genoemde berichten volgt immers duidelijk dat
wipe -verzoeken waarin werd medegedeeld dat de eigenaar van de telefoon was aangehouden en soortgelijke noodsituaties steeds aanleiding waren tot een (al dan niet geslaagde) poging om de telefoon te wissen.

226. Uit de aangetroffen ‘tickets’ volgt dat in een periode van iets meer dan vijftien maanden (3 januari 2015 tot 15 april 2016) 1512
wipe -verzoeken bij [naam verdacht bedrijf 1] zijn ingekomen, derhalve ongeveer honderd per maand. In ongeveer diezelfde periode (beginnend op 16 november 2014, eindigend op dezelfde datum) werden ruim 29.000 simkaarten geactiveerd dan wel verlengd, derhalve ongeveer 1700 per maand. ^[161] Daaruit volgt dat bij ongeveer 1 op de 17 verkochte toestellen een
wipe -verzoek werd gedaan. Daarmee staat vast dat het
wipen van telefoons in elk geval meer dan incidenteel plaatsvond.

227. Hierboven kwam reeds ter sprake dat de verdediging erover heeft geklaagd dat zij ten gevolge van de beperkingen van de zoekmachine Hansken niet in staat is geweest om te zoeken naar woorden of lettercombinaties van minder dan drie opeenvolgende tekens en dat als gevolg daarvan een niet nader te bepalen aantal
wipe -verzoeken aan haar onbekend is gebleven. De rechtbank leidt daaruit af dat de verdediging hier het oog heeft op
wipe -verzoeken met uitsluitend de letter ‘w’ in de onderwerpregel. Daarbij gaat het dus om
wipe -verzoeken die wél conform de regels van het ‘Reseller Manual’ zijn afgehandeld. Niet valt echter in te zien waarom het niet kunnen kennis nemen van dat soort verzoeken de verdediging op achterstand heeft gezet of het door het Openbaar Ministerie aangedragen bewijsmateriaal kwalitatief ongunstig heeft beïnvloed. Immers, indien en voor zover onbekend gebleven
wipe -verzoeken conform de daarvoor opgestelde procedure werden afgehandeld, staat meteen vast dat over de achtergrond en inhoud van die verzoeken geen enkele verdere conclusie kan worden getrokken: noch dat de verzender door de politie was aangehouden en/of zijn telefoon in beslag was genomen, noch dat hij een andere reden had om de inhoud van zijn telefoon te laten wissen. Zoals eerder opgemerkt, gaat het bij het wel analyseerbare materiaal in overgrote meerderheid om gevallen waarin de verzoeker is aangehouden of zijn telefoon in handen van de politie is gevallen. De veronderstelling ligt voor de hand dat dit bij de ‘volgens het boekje’ afgewikkelde verzoeken niet anders was. Bovendien is het bewijsmateriaal met behulp van dezelfde (kennelijk beperkte) zoekfunctie verkregen, zodat niet kan worden gesteld dat de verdediging geen gelijke proceskansen heeft gehad.

228. De rechtbank acht hiermee het begaan van het misdrijf, strafbaar gesteld bij art. 189, eerste lid onder 3 Sr – te weten het opzettelijk voorwerpen (in dit geval: e-mailberichten) die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, belemmeren of verijdelen, verbergen, vernietigen, wegmaken en aan het onderzoek van opsporingsambtenaren te onttrekken – als oogmerk van de organisatie wettig en overtuigend bewezen. Zij zal de verdachte vrijspreken van de andere onder de delictsomschrijving van genoemd artikel vallende variant – te weten het nadat enig misdrijf is gepleegd met het oogmerk de nasporing en vervolging van dat misdrijf te beletten of te bemoeilijken sporen van het misdrijf wegmaken of aan het onderzoek van de opsporingsambtenaren onttrekken - nu in geen enkel geval de gewiste inhoud van de telefoons is komen vast te staan. Daarom is immers ook niet duidelijk of er sporen van enig misdrijf en, zo ja, van welk zijn weggemaakt.

229. Over hetgeen de verdediging heeft opgemerkt omtrent de uitleg van artikel 189 Sr overweegt de rechtbank nog het volgende. Daarbij zal op de verweren voor zover die zien op de bij lid 1 onder 2 strafbaar gestelde variant niet worden ingegaan in verband met de daarvoor te geven vrijspraak.

230. Allereerst is aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ‘het grootste kwaad waartegen dit artikel waakt, is de tegenwerking van justitie bij aanvang van het onderzoek,’ ^[162] een situatie die zich hier niet zou voordoen. Deze logica ontgaat de rechtbank. Het wegmaken van de inhoud van een door een zojuist aangehouden verdachte bij zich gedragen telefoon is naar haar opvatting veeleer een schoolvoorbeeld voor tegenwerking van justitie bij aanvang van een strafrechtelijk onderzoek.

231. Verder is aangevoerd dat het moet gaan om handelingen
na het plegen van het misdrijf en om hulp die niet van tevoren is afgesproken. Dit onderdeel van het verweer ziet er allereerst aan voorbij dat het beramen van ernstige misdrijven met een strafbedreiging boven een bepaald minimum al dan niet bij afzonderlijke strafbepaling strafbaar is gesteld. Ook het voor justitie verdonkeremanen van berichten waarin over nog te plegen (bijvoorbeeld levens-) delicten overleg wordt gepleegd valt dus onder de strafbaarstelling van het artikel.

Het moge voorts zo zijn dat de
wipe -functie ‘van te voren afgesproken’ was, dat neemt niet weg dat niet het maken van die afspraak, maar het reageren op een
wipe -verzoek onder de strafbaarstelling van art. 189 Sr valt. Ook in dit opzicht faalt het verweer dus.

232. De strekking van de stelling, ten slotte, dat de strafuitsluitingsgrond van lid 3 van toepassing is, omdat verdachte door het uitvoeren van
wipe- verzoeken gevaar voor zichzelf afwendde, is de rechtbank niet duidelijk. De
wipe -verzoeken waren immers de (criminele) klanten van verdachte dienstig, niet hemzelf.

233. De verweren worden verworpen.

234. Uit de bespreking van de feiten 2 en 4 valt af te leiden dat [naam verdacht bedrijf 1] al dan niet tezamen en in vereniging met de andere rechtspersonen binnen het [naam verdacht bedrijf 1] -concern zich schuldig heeft gemaakt aan (gewoonte-)witwassen en valsheid in geschrift, terwijl de verdachte aan die verboden gedragingen feitelijke leiding gegeven heeft. Daaruit kan worden afgeleid dat de organisatie ook tot oogmerk had het plegen van de beide voornoemde delicten.

Deelneming

235. Volgens vaste rechtspraak is van deelneming sprake indien een persoon behoort tot de organisatie en een aandeel heeft in, dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. De verdachte dient in dat verband in zijn algemeenheid te weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; in zoverre is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven, aan enig concreet misdrijf heeft deelgenomen of van enig concreet misdrijf wetenschap heeft gehad. Ook is niet nodig dat de verdachte moet hebben samengewerkt of bekend moet zijn geweest met alle personen die deel uitmaken van de organisatie. Elke bijdrage aan een organisatie kan strafbaar zijn. Een dergelijke bijdrage kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang niet van bovenbedoeld aandeel of ondersteuning kan worden gesproken.

236. Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en de bewezenverklaring van de feiten 2 en 4 volgt dat de verdachte behoorde tot de organisatie rond [naam verdacht bedrijf 1] , deze ook had opgericht en leidde en dat hij handelingen heeft verricht die hebben bijgedragen aan het verwezenlijken van het oogmerk van die organisatie. Hij wist dat deze delicten door de organisatie werden gepleegd. Ten aanzien van de zogenaamde begunstiging (artikel 189 Sr) wijst de rechtbank op onder andere het door verdachte [naam verdachte] van een voorwoord voorziene handboek en het kennelijk vooral door hem bepaalde beleid inzake de
wipes.

237. Daarom is bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr.

7.. Beslissingen op voorwaardelijke verzoeken

7.1

Beslissing op voorwaardelijke getuigenverzoeken

238. De verdediging heeft bij pleidooi verzocht om (alsnog) de volgende personen als getuige/deskundige te horen:
1. [naam persoon 4]
2. [naam persoon 5]

3. [naam persoon 6]
4. [naam persoon 7]
5. [naam persoon 3]
6. [naam persoon 2]
7. Een onafhankelijke deskundige, voor een onderzoek naar (de verkrijging van) het bewijsmateriaal en de bejegening van de geheimhouders, zoals verzocht bij brief van 5 januari 2021.

8. De Canadese rechter [naam rechter] van het Superior Court of Justice in Toronto, omtrent de uitleg van de door hem geformuleerde voorwaarden.

239. De rechtbank acht zich voldoende ingelicht op basis van het dossier en de uitvoerige behandeling daarvan ter zitting. Van de noodzaak tot het horen van de door de verdediging verzochte personen is daarom niet gebleken. De verzoeken worden afgewezen.

7.2

Beslissing op een voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

240. De verdediging heeft bij dupliek verzocht dat de rechtbank prejudiciële vragen zal stellen aan het HvJ EU indien de rechtbank haar niet volgt in een of meer van de door haar ingenomen standpunten over de uitleg van het Unierecht.

De rechtbank deelt niet alle standpunten van de verdediging over dit onderwerp, bijvoorbeeld waar het gaat om het aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg. Toch ziet de rechtbank geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Dat heeft niet te maken met een gebrek aan dapperheid of durf, zoals de verdediging heeft gesuggereerd, noch met vrees voor vertraging. De rechtbank heeft in de bespreking van de verweren (met name B4, B5 en C4) aan de hand van de Europese jurisprudentie uitvoerig gemotiveerd waarom het oordeel van de rechtbank op onderdelen afwijkt van het standpunt van de verdediging. De rechtbank is dan ook van oordeel dat – voor zover de door de verdediging voorgestelde vragen al relevant zijn voor het beslissingskader in deze zaak – antwoorden op dergelijke vragen al kunnen worden gevonden aan de hand van eerdere rechtspraak van het HVJ EU. De rechtbank wijst het verzoek dan ook af.

7.3

Aanvullende verweren, verzoeken en nagekomen stukken

241. Tussen de laatste zittingsdag en de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting heeft de verdediging een aantal e-mailberichten aan de rechtbank gestuurd, waarin onderwerpen ter sprake komen die in direct of iets verder verwijderd verband staan tot de rechtsvragen die in dit vonnis aan de orde komen. Tevens heeft de verdediging in die berichten een aantal aanvullende stukken in het geding gebracht; die maken daarmee onderdeel uit van het dossier. De officier van justitie is in de gelegenheid gesteld om op de in die e-mails vervatte verweren, verzoeken en stukken te reageren, waarop de verdediging nog de gelegenheid tot het nemen van een repliek heeft aangegrepen.

De rechtbank heeft het niet nodig gevonden om de onderwerpen die in die e-mails aan de orde komen ook nog op een nadere terechtzitting te behandelen. Zij acht zich door de genoemde – uitvoerige – e-mailwisseling namelijk voldoende voorgelicht. In dit vonnis komen uit die e-mailwisseling slechts die stellingen van de verdediging aan de orde die direct betrekking hebben op de door de rechtbank te beantwoorden vragen in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv. Van de overige door de verdediging aan de orde gestelde punten heeft de rechtbank kennisgenomen; zij geven haar echter geen aanleiding tot een nadere reactie.

8.. Bewezenverklaring

Op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder
1, 2 primair, 3, 4 primair, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

1.

hij in de periode van 1 januari 2013

tot en met 19 april 2016 in Nijmegen, Arnhem en elders in Nederland,

heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen

van misdrijven, namelijk het

- opzettelijk voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te

brengen met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, te

belemmeren of te verijdelen, vernietigen, wegmaken of aan het

onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekken, dan wel door

het opzettelijk verstrekken van gegevens of inlichtingen aan derden die

inbeslagneming beletten, belemmeren of verijdelen (artikel 189 lid 1 sub 3) en,

- witwassen (WvSr 420bis en/of 420ter en/of 420quater);

- valselijk opmaken of vervalsen van enig geschrift dat is bestemd om tot

bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst

te gebruiken of door anderen te doen gebruiken (WvSr 225 lid 1 ),

van welke organisatie verdachte oprichter en/of leider en

bestuurder was
.

2.

[naam verdacht bedrijf 5] (KvK [KvK-nummer 2] ) ,

in de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016 te Nijmegen,

van voorwerpen, te weten geldbedragen, met een totale waarde van in totaal:

- Euro 838.171,- (omzet [naam verdacht bedrijf 5] 2013);

- Euro 2.133.600,- (omzet [naam verdacht bedrijf 5] 2014);

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of

heeft omgezet, terwijl [naam verdacht bedrijf 5]

BV (KvK [KvK-nummer 2] ) wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk

of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf,

en [naam verdacht bedrijf 5] (KvK [KvK-nummer 2] ) van het plegen van

dit feit een gewoonte heeft gemaakt,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen

verdachte feitelijke leiding heeft gegeven.

3.

hij op 19 april 2016 te Nijmegen voorwerpen, te weten

- 34.700,- euro, en

- 48.645,- euro,

voorhanden heeft gehad ;

terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of

middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.

4.

[naam verdacht bedrijf 5] (KvK

[KvK-nummer 2] ) en [naam verdachte onderneming] ,

in de periode van 1 januari 2013 tot

en met 19 april 2016, Nijmegen, en Arnhem en elders in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander ,

facturen, te weten:

-Factuur van [naam verdacht bedrijf 5] met nummer 20150407, met

factuurdatum 20 december 2015,

-Factuur van [naam verdachte onderneming] met nummer [factuurnummer] , factuurdatum 4 januari 2016,

-Factuur van [naam verdacht bedrijf 5] met nummer 20150320, met

factuurdatum 11 oktober 2015,

- elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te

dienen - valselijk heeft opgemaakt ,

immers hebben [naam verdacht bedrijf 5]

(kVk [KvK-nummer 2] ) en [naam verdachte onderneming] en/of zijn mededader

telkens valselijk op die facturen onjuiste geldbedragen en geleverde aantallen goederen

vermeld en/of doen vermelden,

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en

onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken
.

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen

verdachtefeitelijke leiding heeft gegeven.

5.

hij op 19 april 2016 te Nijmegen, ,

een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool van het merk Zastava

(model M57)

en

munitie van categorie III, te weten 20 patronen van het merk Prvi Partizan,

voorhanden heeft gehad.

6.

hij op 16 augustus 2016 te Nijmegen,

(van) voorwerpen, te weten

- 35.000,- euro, en

- eenAudi A6 (met kenteken [kentekennummer] ),

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of

heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt

terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of

middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

9.. Strafbaarheid van de feiten

De bewezen feiten leveren op:

1.

als oprichter, leider en bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven .

2. primair

gewoontewitwassen, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging .

3.

witwassen, meermalen gepleegd .

4. primair

medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging .

5.

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III

en

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

6.

witwassen, meermalen gepleegd .

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. De feiten zijn dus strafbaar.

10. .Strafbaarheid verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

11. .Motivering straf

242. Bij de beslissing over de straf die aan de verdachte moet worden opgelegd, heeft de rechtbank zich laten leiden door de aard en de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze feiten zijn begaan, alsmede de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.

243. In het bijzonder heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.

Jegens de verdachte is bewezen verklaard dat hij zich binnen het kader van de door hem opgerichte en geleide [naam verdacht bedrijf 1] -bedrijven in vereniging met andere entiteiten en/of anderen schuldig heeft gemaakt aan het feitelijke leiding geven aan gewoontewitwassen van de omzet van een van die bedrijven (het gaat daarbij bij elkaar om een bedrag van bijna 3 miljoen euro), witwassen van enkele contante geldbedragen (bij elkaar ruim € 80.000) en witwassen van € 35.000 en een voor dat bedrag aangeschafte auto. Daarnaast heeft hij feitelijke leiding gegeven aan het opstellen door zijn bedrijf van valse facturen ten behoeve van de boekhouding. Verder heeft hij als oprichter en leider deelgenomen aan een organisatie die zich, naast witwassen en valsheid in geschrift, bezig hield met het handelen in cryptotelefoons ten behoeve van criminelen. Ten slotte heeft de verdachte een vuurwapen met bijbehorende munitie voorhanden gehad.

244. Met betrekking tot zijn handel in cryptotelefoons heeft de verdachte vanaf het allereerste begin van het onderzoek de stelling betrokken dat het hier om een legaal product gaat waaraan een breed gevoelde maatschappelijke behoefte bestaat. Privacy is immers een groot goed en er moet begrip voor worden opgebracht dat burgers onbespied door overheid, inlichtingendiensten, opsporingsinstanties of andere particulieren elektronisch wensen te communiceren. Dat een enkeling de door de verdachte geleverde telefoons voor onoorbare doeleinden heeft ingezet, valt de verdachte niet aan te rekenen. Evenmin immers als een winkel in huishoudelijke artikelen erop wordt aangekeken een mes te hebben verkocht waarmee een moord wordt gepleegd, net zo weinig zou hem, verdachte, verweten behoren te worden dat hij een artikel in de handel heeft gebracht waarmee anderen hun telecommunicatie geheim konden houden terwijl slechts sporadisch een individuele klant daarvan misbruik maakte.

245. Dit verweer klinkt op het eerste gezicht overtuigend, maar is dit allerminst. Het snijdt om twee belangrijke redenen hoegenaamd geen hout.

246. In de eerste plaats niet omdat verdachtes beweerdelijk eerlijke handel in een wel heel vreemd daglicht komt te staan wanneer men bedenkt dat [naam verdacht bedrijf 1] een aanzienlijk deel van de omzet buiten de boeken hield. Op die manier is voor miljoenen gefraudeerd en geld naar het buitenland gesluisd. Het gevolg daarvan is geweest dat de Nederlandse Staat voor aanzienlijke bedragen is benadeeld. De verdachte, die deze fraude is blijven ontkennen, heeft mede om die reden geen antwoord gegeven op de prangende vraag waarom een bedrijf dat zich erop liet voorstaan handel te drijven als ieder willekeurig bonafide bedrijf aldus te werk is gegaan. Dit klemt te meer nu in het geheel niet inzichtelijk is waarom de handel in cryptotelefoons met fraude gepaard zou moeten gaan.

247. In de tweede plaats mist het verweer ieder begin van aannemelijkheid en is het bijna als cynisch te bestempelen, nu op grond van het dossier is komen vast te staan dat de klantenkring van de verdachte voor het overgrote deel uit criminelen bestond die zich niet zozeer om hun privacy bekommerden als wel uit handen van politie en justitie wensten te blijven. De verdachte wist dat – de
wipe -berichten en de daarbij gevolgde, door hem zelf opgestelde policy spreken wat dat betreft boekdelen – en is, ondanks een eerdere waarschuwing, blijven doorgaan met zijn kwalijke handel en wandel. Sterker nog, de productontwikkeling van de telefoons was gericht op het achterhalen van de werkwijze van het NFI bij het ‘kraken’ ervan, zodat men de klanten ook in de toekomst kon beschermen tegen het verkrijgen van belastend bewijsmateriaal door justitie.

248. Niet alleen werd met de omzet van [naam verdacht bedrijf 1] op grote schaal gefraudeerd, het bedrijf was tevens instrumenteel in het witwassen van grote geldbedragen. Ook hier geldt dat het handelen in cryptotelefoons een in beginsel legale inkomstenbron is. Dat wordt echter anders wanneer de handelaar bewust geld aanneemt waarvan hij weet dat het uit enig misdrijf afkomstig is.

249. Het bezit van vuurwapens ten slotte leidt maar al te vaak tot het gebruik ervan. Daarom valt het de verdachte zeer aan te rekenen dat hij tot aanschaf van een vuurwapen met bijbehorende munitie is overgegaan. De omstandigheid dat hij ernstig bedreigd werd en voor zijn eigen veiligheid en die van zijn partner en kinderen vreesde, kan daar niet aan afdoen.

250. De rechtbank heeft kennis genomen van een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte. Daaruit volgt dat hij niet recent voor strafbare feiten is veroordeeld.

251. Op de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten kan slechts een gevangenisstraf van aanzienlijke duur een passende reactie vormen. Bij de bepaling van de lengte van die gevangenisstraf heeft de rechtbank onder andere gelet op de oriëntatiepunten voor fraudedelicten en voor vuurwapenbezit. Mede in dat licht bezien acht de rechtbank een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren in beginsel passend en geboden.

252. Niettemin zal de rechtbank een lagere straf opleggen. Dit is het gevolg van het feit dat de redelijke termijn van berechting zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM is geschonden. Uitgangspunt bij de bepaling van die termijn is dat het eindvonnis in eerste aanleg uiterlijk twee jaar na aanvang van de vervolging wordt gewezen. De verdachte is op 19 april 2016 in verzekering gesteld; die datum heeft dus als het begintijdstip van de vervolging te gelden. De rechtbank wijst bijna vijfeneenhalf jaar later vonnis. Het gaat hier om een complexe zaak die aanleiding heeft gegeven tot een – op verzoek van de verdediging uitgevoerd – langdurig aanvullend voorbereidend onderzoek. In dat kader hebben tevens een bezwaarprocedure en uitvoerige regie- en pro-formazittingen plaatsgevonden. Daarnaast heeft de Corona-pandemie voor aanzienlijke vertraging in de afdoening gezorgd. Desondanks komt een deel van de vertraging voor rekening van het Openbaar Ministerie en/of de rechtbank. Dit leidt ertoe dat de rechtbank op de overwogen gevangenisstraf een korting zal toepassen van zes maanden.

253. Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

254. De verdachte is met ingang van 29 juni 2016 uit voorlopige hechtenis geschorst tot de dag waarop de rechtbank eindvonnis zal wijzen. Dat betekent dat de schorsing van de voorlopige hechtenis thans zonder nadere beslissing van de rechtbank eindigt.

12.. In beslag genomen voorwerpen

255. Over de onder de verdachte in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen worden de volgende beslissingen genomen.

256. Een Louis Vuitton tas, horloges, een ketting, een aansteker, een geldbedrag van
€ 115.644,22 afkomstig van de ABN AMRO-rekening en contante geldbedragen van in totaal € 38.606,00, zullen worden verbeurd verklaard, nu dit voorwerpen zijn die aan de verdachte toebehoren en die grotendeels zijn verkregen door middel van of uit de baten van het onder 2 bewezen verklaarde strafbare feit, te weten uit de inkomsten van de verdachte uit [naam verdacht bedrijf 1] .

257. De mobiele telefoons van het merk BlackBerry, een mobiele telefoon van het merk Samsung, een mobiele telefoon van het merk Nokia, een mobiele telefoon van het merk Apple, simkaarten, Micro Sd-kaarten, computers van het merk Apple en een iPad, zullen verbeurd worden verklaard. De bewezen feiten zijn met behulp van deze voorwerpen begaan, nu deze zijn gebruikt om te communiceren, onder andere binnen de criminele organisatie (feit 1).

258. Het vuurwapen met bijbehorende munitie en de aangetroffen verdovende middelen zullen worden onttrokken aan het verkeer. Het ongecontroleerde bezit van deze voorwerpen is in strijd met de wet en het algemeen belang.

13.. Toepasselijke wettelijke voorschriften

Gelet is op de artikelen 33, 33a, 36b, 36d, 47, 51, 57, 140, 225, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht, alsmede op de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.

14. .Bijlagen

De in dit vonnis genoemde bijlage maakt deel uit van dit vonnis.

15. .Beslissing

De rechtbank:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van het onder feit 4 subsidiair ten laste gelegde;

verklaart bewezen, dat de verdachte de onder 1, 2 primair, 3, 4 primair, 5 en 6 ten laste gelegde feiten, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert de hiervoor vermelde strafbare feiten;

verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van 54 (vierenvijftig) maanden;

verstaat dat de schorsing van de voorlopige hechtenis van de verdachte eindigt met het wijzen van dit vonnis;

beslist ten aanzien van de voorwerpen, geplaatst op de lijst van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als volgt:,

- verklaart verbeurd als bijkomende straf:

1. 1.00 STK Tas

LOUIS VUITTON

Handtas Louis Vuitton/ [nummer proces-verbaal 30]

35. 1.00 STK Horloge
-

1 polshorloge/ [beslagnummer 1]

36. 1.00 STK Horloge

[kenmerknummer 1]

Polshorloge/ [beslagnummer 2]

37. 1.00 STK Horloge

[kenmerknummer 2]

Polshorloge/ [beslagnummer 3]

38. 1.00 STK Horloge

[kenmerknummer 3]

Polshorloge/ [beslagnummer 4]

39. 1.00 STK Horloge

[kenmerknummer 4]

Polshorloge/ [beslagnummer 5]

40. 1.00 STK Horloge

[kenmerknummer 5]

Polshorloge/ [beslagnummer 6]

43. 1.00 STK Sieraad Kl: goud

[kenmerknummer 6]

Gouden (of goudkleurig) ketting met hanger (kruis)

44. 1.00 STK Horloge

ROLEX

Rolex horloge/ [beslagnummer 7]

47. Geld Euro

-

1x5, 29x50/totaal 1455 euro

50. Geld Euro

-

120x50, 44x500, 47x100, 10x200/totaal 34.700 euro

51. Geld buitenlands Waarde

-

17x50pond/totaal 850 pond 1073.09

52. Geld buitenlands Waarde

-

32x50, 6x100, 12x200 Dirham/totaal 4600 dirham 423.27

53. Geld buitenlands Waarde

-

2x100, 1x200 Deense kronen/totaal 300 D. kronen 53.75

54. Geld buitenlands Waarde

-

6x200, 6x1000 Dominicaanse pesos 333.33

55. Geld buitenlands Waarde

-

2x500, 2x10.000 Colombiaanse pesos 8.29

56. Geld buitenlands Waarde

-

1x50, 1x20 Canadese dollar/totaal 70 can. Dollar 47.56

57. Geld buitenlands Waarde

-

4x20, 2x10, 2x5 US dollars/total 110 US dollars 95.63

58. Geld buitenlands Waarde

-

1x20, 1x50, 1x100, 3x500 Arabische Emiraten Dirham 396.16

62. Geld Euro

-

20 euro onderuit Fernandesblik met verdomi

63. 1.00 STK verdovende Middelen

-

Fernandesblikje met verdomi

64. 1.00 STK GSM zaktelefoon

BLACKBERRY

[proces-verbaalnummer 1] /BB 18st. in 1 doos

65. 1.00 STK Simkaart Kl: zwart

SANDISK

[proces-verbaalnummer 2] /SanDisk 2GB MicroSD kaart

66. 1.00 STK Simkaart Kl: zwart

SANDISK

[proces-verbaalnummer 3] /SanDisk 16GB MicroSD

67. 1.00 STK Simkaart Kl: wit

-

[proces-verbaalnummer 4] /O2 simkaart wit

68. 1.00 STK Simkaart Kl: zwart

SANDISK

[proces-verbaalnummer 5] /SanDisk 16GB MicroSD

69. 1.00 STK Simkaart

KPN

[proces-verbaalnummer 6] /KPN simkaart wit/groen

70. 1.00 STK Simkaart

-

[nummer proces-verbaal 1] /O2 simkaarthouder incl. t

71. 1.00 STK Simkaart

ONBEKEND

[nummer proces-verbaal 2] /Simkaarthouder incl. simk

72. 1.00 STK Computer

APPLE A1534

[nummer proces-verbaal 3] /Macbook Goud 1534

73. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 4] /BB IMEI [IMEI-nummer 1]

74. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 5] /BB IMEI [IMEI-nummer 2]

75. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 6] /BB IMEI [IMEI-nummer 3]

76. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 7] /1 stuks Blackberry

77. 1.00 STK GSM zaktelefoon Kl: Ch Black
SAMSUNG Galaxy S5

[nummer proces-verbaal 8] /Galaxy S5 Charcoal Black

78. 1.00 STK Computer

APPLE MacBookAir

[nummer proces-verbaal 8] /-MacBook Air

79. 1.00 STK Computer

APPLE MacBookPro

[nummer proces-verbaal 9] /MacBook Pro

80. 1.00 STK Computer Kl: wit

IPAD

[nummer proces-verbaal 10] /iPad

81. 1.00 STK GSM zaktelefoon
NOKIA RM-145

[nummer proces-verbaal 11] /GSM Nokia RM-145

82. 1.00 STK Computer Kl: wit

IPAD

[nummer proces-verbaal 12] /-iPad

83. 1.00 STK GSM zaktelefoon Kl: wit
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 13] /BLACKBERRY

84. 1.00 STK GSM zaktelefoon Kl: zwart
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 14] /BLACKBERRY

85. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 15] /BLACKBERRY

86. 1.00 STK GSM zaktelefoon Kl: wit
APPLE

[nummer proces-verbaal 16] /APPLE GSM

87. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 17] /BLACKBERRY GSM

88. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 18] /BLACKBERRY

89. 1.00 STK GSM zaktelefoon
BLACKBERRY

[nummer proces-verbaal 19] /BLACKBERRY

90. 1.00 STK Simkaart

-

[nummer proces-verbaal 20] /Micro SD kaart 2GB

91. 1.00 STK Simkaart

-

[nummer proces-verbaal 21] /USB Stick

92. 1.00 STK GSM zaktelefoon

BLACKBERRY Porsche

[nummer proces-verbaal 22] /1x GSM (in verpakking)

93. 1.00 STK Aansteker Kl: goud

-

[nummer proces-verbaal 23] /D&G doos met gouden aanst

98. Geld Euro 115644.22

-

IBN d.d. 20-04-2016 geld van rekening Deurwaarder

- verklaart onttrokken aan het verkeer:

94. 1.00 STK Munitie

-

[nummer proces-verbaal 24] ; Patronen 1 colli

95. 1.00 STK Munitie

-

[nummer proces-verbaal 25] ; Patronen LV zak 1 colli

96. 1.00 STK Wapen

-

[nummer proces-verbaal 26] ; Wapen/pistool

97. 1.00 STK Drugs

ONBEKEND

[nummer proces-verbaal 27] ; [naam 4] (6,5 pillen)

Dit vonnis is gewezen door:

mr. E. Rabbie, voorzitter,

mr. J.C. Tijink en mr. T.M. Riemens, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. D. Ince, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 21 september 2021.

Bijlage I

Tekst tenlastelegging

Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat

1.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013

tot en met 19 april 2016 in Nijmegen, Arnhem, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en) , althans alleen, heeft

deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen

van misdrijven, namelijk het

- nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om dat misdrijf te bedekken

of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen

waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is of andere sporen van het misdrijf

vernietigt, wegmaakt, verbergt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de

justitie of politie onttrekt (189 lid 1 sub 2) en/of,

- opzettelijk voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te

brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e

aan te tonen, met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, te

belemmeren of te verijdelen, verbergt, vernietigt, wegmaakt of aan het

onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt, dan wel door

het opzettelijk verstrekken van gegevens of inlichtingen aan derden die

inbeslagneming belet, belemmert of verijdelt (artikel 189 lid 1 sub 3) en/of,

- witwassen (WvSr 420bis en/of 420ter en/of 420quater);

- valselijk opmaken of vervalsen van enig geschrift dat is bestemd om tot

bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst

te gebruiken of door anderen te doen gebruiken (WvSr 225 lid 1 en/of 225 lid

2),

- witwassen (strafbaar gesteld in artikel 420bis en/of 420ter en/of 420quater

Wetboek van Strafrecht)en/of,

van welke organisatie verdachte (mede-) oprichter en/of (mede-) leider en/of

(mede-) bestuurder was;

2.

[naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5] (KvK

[KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of [naam verdacht bedrijf 4]

(KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot

en met 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten (van) een (groot) aantal geldbedrag(en), met een

totale waarde van in totaal:

- ( ongeveer) Euro 838.171,- (omzet [naam verdacht bedrijf 5] 2013);

- ( ongeveer) Euro 2.133.600,- (omzet [naam verdacht bedrijf 5] 2014);

althans (van) (een) geldbedrag(en)

- de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de

verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of

verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, en/of heeft verborgen

en/of verhuld wie die voorwerpen voorhanden heeft/hebben gehad

en/of

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of

heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt,

terwijl [naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5]

(KvK [KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of

[naam verdacht bedrijf 4] (KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] en/of zijn

mededader(s) wist(en) dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk

of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

en [naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5]

(KvK [KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of

[naam verdacht bedrijf 4] (KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] van het plegen van

dit feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen , (telkens)

opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en)

verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen,

feitelijke leiding heeft gegeven.

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou

kunnen leiden:

[naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5] (KvK

[KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of [naam verdacht bedrijf 4]

(KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot

en met 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten (van) een (groot) aantal geldbedrag(en), met een

totale waarde van in totaal:

- ( ongeveer) Euro 838.171,- (omzet [naam verdacht bedrijf 5] 2013);

- ( ongeveer) Euro 2.133.600,- (omzet [naam verdacht bedrijf 5] 2014);

althans (van) (een) geldbedrag(en)

- de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de

verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of

verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, en/of heeft verborgen

en/of verhuld wie die voorwerpen voorhanden heeft/hebben gehad

en/of

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of

heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt,

terwijl [naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5]

(KvK [KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of

[naam verdacht bedrijf 4] (KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] en/of zijn

mededader(s) redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die voorwerpen geheel of

gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig

misdrijf,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen , (telkens)

opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en)

verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen,

feitelijke leiding heeft gegeven,

WvSr 420quater

art 420quatr lid 1 ahf/ond b Wetboek van Strafrecht

art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht

3.

hij op of omstreeks 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten

- ( ongeveer 34.700,- euro, althans (een) geldbedrag(en) en/of

- ( ongeveer)48.645,- euro, althans (een) geldbedrag(en),

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de

verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of

verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, en/of heeft verborgen

en/of verhuld wie die voorwerpen voorhanden hebben gehad,

en/of

heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of

heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt;

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moesten

vermoeden dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of

middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

4.

[naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5] (KvK

[KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of [naam verdacht bedrijf 4]

(KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot

en met 19 april 2016, in Nijmegen, en/of Arnhem, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

één of meer (kopieën van) facturen, te weten:

-Factuur van [naam verdacht bedrijf 5] met nummer 20150407, met

factuurdatum 20 december 2015,

-Factuur van [naam verdachte onderneming] met nummer [factuurnummer] , factuurdatum 4 januari 2016,

-Factuur van [naam verdacht bedrijf 5] met nummer 20150320, met

factuurdatum 11 oktober 2015,

en/of

één of meer opgave(s) omzetbelasting over periode 1 januari 2015 tot en met 31

december 2015 van [naam verdacht bedrijf 5] ,

- ( elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te

dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,

immers heeft/hebben [naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5]

(kVk [KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK

[KvK-nummer 3] ) en/of [naam verdacht bedrijf 4] (KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming]

en/of zijn mededader(s),

(telkens) valselijk op/in die factuur/facturen en/of opgave(s) omzetbelasting

onjuist(e) (geld)bedragen en/of geleverde aantallen goederen en/of omzet

vermeld en/of doen vermelden,

zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en

onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen , (telkens)

opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en)

verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen,

feitelijke leiding heeft gegeven.

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou

kunnen leiden:

[naam verdacht bedrijf 2] (KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5] (kVk

[KvK-nummer 2] ) en/of [naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of [naam verdacht bedrijf 4]

(KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot

en met 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

heeft/hebben gebruikt en/of heeft/hebben afgeleverd en/of heeft/hebben doen

afleveren en/of voorhanden heeft gehad (telkens)

één of meer (kopiën van) facturen, te weten:

-Factuur van [naam verdacht bedrijf 5] met nummer 20150407, met

factuurdatum 20 december 2015,

-Factuur van [naam verdachte onderneming] met nummer [factuurnummer] , factuurdatum 4 januari 2016,

-Factuur van [naam verdacht bedrijf 5] met nummer 20150320, met

factuurdatum 11 oktober 2015,

en/of

één of meer opgave(s) omzetbelasting over periode 1 januari 2015 tot en met 31

december 2015 van [naam verdacht bedrijf 5] ,

zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit

te dienen,

terwijl hij/zij wist(en) en/althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat

dit/deze geschrift/geschriften bestemd is/zijn voor gebruik, als ware(n)

dit/deze echt en onvervalst;

bestaande dat afleveren en/of voorhanden hebben hierin dat [naam verdacht bedrijf 2]

(KvK [KvK-nummer 1] ) en/of [naam verdacht bedrijf 5] (kVk [KvK-nummer 2] ) en/of

[naam verdacht bedrijf 3] (KvK [KvK-nummer 3] ) en/of [naam verdacht bedrijf 4]

(KvK [KvK-nummer 4] ) en/of [naam verdachte onderneming] en/of zijn mededader(s) voornoemde

factu(u)r(en) heeft/hebben gebruikt en/of voorhanden heeft/hebben gehad voor

het doen van (een) opgave(s) omzetbelasting bij de Belastingdienst en/of (die)

opgave(s) omzetbelasting heeft/hebben afgeleverd en/of heeft/hebben doen

afleveren aan/bij ((een) medewerker(s) van) de Belastingdienst,

bestaande die valshe(i)d(en) en/of vervalsing(en) in/van één of meer van

voormelde geschriften (telkens) hierin - zakelijk weergegeven -

(telkens) valselijk op/in die factuur/facturen/opgave(s) omzetbelasting

onjuist(e) (geld)bedragen en/of geleverde aantallen goederen en/of omzet

vermeld en/of doen vermelden,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen , (telkens)

opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en)

verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen,

feitelijke leiding heeft gegeven.

5.

hij op of omstreeks 19 april 2016 te Nijmegen, althans elders te Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool van het merk Zastava

(model M57),

en/of

munitie van categorie III, te weten 20 patronen van het merk Prvi Partizan,

althans meerdere patronen voorhanden heeft gehad.

6.

hij op of omstreeks 16 augustus 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten

- 35.000,-, althans (een) geldbedrag(en) en/of

-(een) Audi A6 (met kenteken [kentekennummer] ),

- de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de

verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of

verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, en/of heeft verborgen

en/of verhuld wie die voorwerpen voorhanden hebben gehad

en/of

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of

heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en, althans redelijkerwijs moest(en)

vermoeden dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of

middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

Voetnoten

1. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

2. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533.

3. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:1890.

4. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

5. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280.

6. Uit HvJ EU, 7 mei 2013, Åkerberg Fransson, nr. C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105 volgt dat van ‘ten uitvoer brengen van Unierecht’ als bedoeld in artikel 51, lid 1, van het Handvest ook sprake is als op grond van nationale wettelijke regelingen strafbare feiten worden vervolgd, als daarmee wordt beoogd schending van een richtlijn te bestraffen en dus uitvoering te geven aan de door het EU-Verdrag aan de lidstaten opgelegde verplichtingen. Richtlijn (EU) 2018/1673 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2018 inzake de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld is een dergelijke richtlijn.

7. HvJ EU, 2 maart 2021, Prokuratuur, nr. C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152

8. Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009.

9. HVJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., nrs. C-511/18, C-512/18 en C-520/18, EU:C:2020:791.

10. HvJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., rov. 92 onder verwijzing naar het arrest HvJ EU, 2 oktober 2018, Ministerio Fiscal, C-207/16, EU:C:2018:788, rov. 32.

11. HvJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., rov. 103.

12. ‘Warrant to search and assistance order’ van Mr. Justice [naam rechter] , Superior Court of Justice (Toronto region), 18 april 2016

13. Report by detective constable [naam persoon 8] to the Superior Court of Justice (Toronto region), 26 april 2016.

14. Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, Den Haag, 1 mei 1991 (Trb. 1991, 85), artikel 7, eerste volzin.

15. Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming).

16. Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens.

17. Richtlijn 2002/58 legt verplichtingen op voor specifiek de aanbieders van openbare elektronische-communicatiediensten, alle andere gegevensverwerkers vielen op dat moment onder Richtlijn 95/46/EG (zie ook de preambule onder 10 van de Richtlijn).

18. HvJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a., rov. 103.

19. Zie artt. 10, tweede lid, van de Grondwet, 52, eerste lid, van het Handvest en 8, tweede lid, EVRM.

20. Kamerstukken II, 2003-2004, 29441, nr. 3 (MvT), p. 19

21. Onder verwijzing naar A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., Archief Wetboek van Strafvordering, commentaar bij artikel 125la Sv, aant. 3.

22. Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn)

23. Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3 (MvT), p. 14

24. Kamerstukken II, 2003-2004, 29 441, nr. 3 (MvT), p. 19

25. Stb. 2006, 300.

26. Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken, 23 november 2001, Trb. 2002, 18.

27. Kamerstukken II, 2004-2005, 26 671, nr. 7 (Tweede nota van wijziging), p. 26.

28. Dit artikel wordt in de hiervoor genoemde Tweede nota van wijziging immers onbesproken gelaten.

29. Onder meer de artikelen 126m en 126t.

30. Wetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (ambtelijke versie juli 2020), p.97 en Memorie van toelichting nieuwe Wetboek van Strafvordering (ambtelijke versie juli 2020), p. 422-423, beide gepubliceerd op https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2020/07/30/ambtelijke-versiejuli-

31. Requisitoir, p. 18.

32. Toepasselijke wetgeving op het moment van toepassen van deze bevoegdheid op 16 april 2016 (inmiddels is dit artikel omgenummerd naar 138g Sv; de inhoud is ongewijzigd gebleven).

33. Kamerstukken II, 2003-2004, 29441, nr. 3 (MvT), p. 12.

34. Idem.

35. Inhoudende dat de berichten 48 uur (‘gewone’ telefoons) of 24 uur (S/MIME) na aanmaken of ontvangst automatisch verwijderd worden en na 14 dagen volledig van de server verdwijnen, zie [nummer proces-verbaal 18] , p. 605 van zaaksdossier 2.

36. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, rov. 2.1.3.

37. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.2.

38. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.1.

39. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890, rov. 2.2.2.

40. Idem, rov. 2.4.1 e.v.

41. O.a. HVJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a, rov. 223 en HvJ EU, 2 maart 2021, Prokuratuur, rov. 42, EHRM 12 juli 1988, Appl. Nr. 10862/84 (Schenk v. Zwitserland), rov. 45-46.

42. HVJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a, rov. 225.

43. Idem.

44. HVJ EU, 6 oktober 2020, La Quadrature du Net e.a, rov. 226, HvJ EU, 10 april 2003, Steffensen, nr. C-276/01, ECLI:EU:C:2003:228, rov. 75-77 en EHRM 18 maart 1997, Appl. Nr. 0021497/93 (Mantovanelli v. Frankrijk), rov. 34.

45. Zoals vastgelegd in proces-verbaal LERDA15008-1568.

46. Er is gekozen voor berichten die tenminste drie woorden bevatten en ontsleuteld zijn.

47. Naar de rechtbank begrijpt, kan het hier om zowel de afzender als de geadresseerde van het bericht gaan. Of er dubbel geteld is (afzenders/geadresseerden) per bericht, is niet bekend.

48. Zoals vastgelegd in proces-verbaal [nummer proces-verbaal 1] .

49. In oktober 2019.

50. [nummer proces-verbaal 1] , p. 7.

51. Te weten in de onderzoekswensen die zijn behandeld ter zitting van 10 maart 2020 en in de onderzoekswensen die zijn behandeld ter zitting van 11 juni 2020 en waarop door de rechtbank is beslist op 30 juli 2020.

52. EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04, (Natunen v. Finland), par. 42 en de daar aangehaalde jurisprudentie.

53. EHRM 23 mei 2017,Van Wesenbeeck v. Belgium (nrs. 67496/10 en 52936/12, par. 67-68) en de daarin aangehaalde jurisprudentie.

54. EHRM 4 juni 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0604JUD003975715 (Sigurður Einarsson e.a. v. IJsland), par. 89-92.

55. Zie bijvoorbeeld EHRM 16 februari 2000, nr. 27052/95 (Jasper v. United Kingdom), par. 52.

56. EHRM 4 juni 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0604JUD003975715 (Sigurður Einarsson e.a. v. IJsland), par. 90, maar ook al voor bewijsmateriaal in zijn algemeenheid in o.a. EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04, (Natunen v. Finland), par. 43 en EHRM 24 februari 1994, nr. 12547/86 (Bendenoun v. France), par. 52.

57. EHRM 4 juni 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0604JUD003975715 (Sigurður Einarsson e.a. v. IJsland), par. 92.

58. EHRM 4 juni 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0604JUD003975715 (Sigurður Einarsson e.a. v. IJsland), par. 91.

59. Zie alinea 91 t/m 99.

60. Onder meer in hun brief van 12 februari 2021, in reactie op de onderzoekswensen van de verdediging neergelegd in een brief van 5 januari 2021.

61. ‘Beantwoording vragen van mr. Weski inzake onderzoek 26TandemII’ van [naam persoon 3] d.d. 5 februari 2018 en het proces-verbaal van verhoor van deskundige door de rechter-commissaris in strafzaken van de rechtbank Amsterdam van ir. [naam persoon 3] .d. 12 februari 2018, beide onderdeel van de bundel ‘Algemene achtergrondinformatie inzake Ennetcomdata, PGP Safe-data en de Hansken zoekmachine’, verstrekt door het Openbaar Ministerie op 15 oktober 2019 (hierna: de bundel).

62. Proces-verbaal van verhoor van ir. [naam persoon 3] , p. 8, onderdeel van de bundel.

63. [nummer proces-verbaal 13] , proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [code verbalisant 2] en [code verbalisant 3] , werkzaam bij de Landelijke Eenheid van de politie, d.d. 20 november 2018, onderdeel van de bundel.

64. [nummer proces-verbaal 30] , p. 9.

65. HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328.

66. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

67. HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143.

68. HR 3 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2732.

69. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6913.

70. Rechtbank Gelderland 1 juli 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3381 (niet gepubliceerd).

71. Zie r.o.v. 29 en 46 van voormeld vonnis.

72. Hof ’s-Hertogenbosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:481.

73. Zie rov. 29 en 46 van voormeld vonnis.

74. Zie CAG mr. Hofstee ECLI:NL:PHR:2021:166 (en de in voetnoten 9-11 vermelde CAG’s en arresten van de Hoge Raad) en het bijbehorende 81.1 RO-arrest ECLI:NL:HR:2021:559.

75. Kamerstukken II 1995/96, 23 470, nr. 11, p. 12.

76. [proces-verbaalnummer 3] . 362, [proces-verbaalnummer 4] , p. 364 en [proces-verbaalnummer 5] , p. 367 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

77. [proces-verbaalnummer 6] , p. 372 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

78. [nummer proces-verbaal 10] , p. 374 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

79. [nummer proces-verbaal 11] , p. 382 en [nummer proces-verbaal 22] , p. 385 t/m 387 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

80. [nummer proces-verbaal 11] , p. 382 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

81. [nummer proces-verbaal 12] , p. 19 van het algemeen dossier.

82. [nummer proces-verbaal 13] , p. 378 en [nummer proces-verbaal 14] , p. 88 van het beslagdossier voor het bedrag van € 48.645,-; na herberekening is de totale waarde van het in beslag genomen geld berekend op € 48.742,17, zie [nummer proces-verbaal 15] , p. 386 van het beslagdossier. De rechtbank zal echter van het tenlastegelegde bedrag uitgaan, nu dat lager is dan het feitelijk in beslag genomen bedrag.

83. [nummer proces-verbaal 16] , p. 71 van het persoonsdossier van de verdachte.

84. Verklaring van de verdachte ter terechtzitting d.d. 25 mei 2021.

85. [nummer proces-verbaal 17] , p. 253.

86. [nummer proces-verbaal 18] , p. 836.

87. [nummer proces-verbaal 19] , p. 1032, in een e-mailbericht van 11 januari 2016 dat ondertekend is met ‘ [naam 2] ’, volgens verdachte [naam verdachte] eigen verklaring ter terechtzitting een van diens bijnamen: ‘MOST important for us and for you also is the anonimity. When you ask for a wipe nobody wants to be linked with that specific account and or sim card.’

88. [nummer proces-verbaal 17] , p. 914 e.v..

89. [nummer proces-verbaal 18] , p. 107 van het doorgenummerde persoonsdossier van de verdachte.

90. [nummer proces-verbaal 19] , p. 79 van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

91. [nummer proces-verbaal 20] , p. 267 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen en [nummer proces-verbaal 21] , p. 443 van het doorgenummerde supplement identificatie pv’s.

92. [nummer proces-verbaal 19] , p. 79 van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

93. [nummer proces-verbaal 20] , p. 270 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

94. [nummer proces-verbaal 16] , p. 889 e.v. en [nummer proces-verbaal 17] , p. 895 t/m 897.

95. [nummer proces-verbaal 18] , p. 107 van het doorgenummerde persoonsdossier van de verdachte.

96. [nummer proces-verbaal 17] , p. 455 e.v. van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

97. [nummer proces-verbaal 17] , p. 455-482 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

98. [nummer proces-verbaal 18] , p. 161 van het doorgenummerde algemeen dossier.

99. [nummer proces-verbaal 18] , p. 162 van het doorgenummerde algemeen dossier.

100. [nummer proces-verbaal 19] , p. 678 e.v. van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

101. [nummer proces-verbaal 19] , p. 709 van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

102. [nummer proces-verbaal 19] , p. 685 en 686 van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

103. [nummer proces-verbaal 19] , p. 709 van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

104. [nummer proces-verbaal 17] , p. 108-109 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

105. [nummer proces-verbaal 1] , p. 7.

106. [nummer proces-verbaal 1] , p. 8.

107. HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, rov 3.6.1.

108. Bijlage bij [nummer proces-verbaal 20] , p. 315 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

109. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1132 van het doorgenummerde zaaksdossier criminele organisatie.

110. [nummer proces-verbaal 22] , p. 386 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

111. [nummer proces-verbaal 22] , p. 386 en LERDA15008-1401, p. 487 van het doorgenummerde zaaksdossier witwassen.

112. [nummer proces-verbaal 23] , p. 241 van het doorgenummerde algemeen dossier.

113. [nummer proces-verbaal 24] , p 2 van 4, derde van boven: laptop macbook Pro KE075.02.04.003.

114. [nummer proces-verbaal 25] , p. 55 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

115. [nummer proces-verbaal 25] , p. 58 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

116. [nummer proces-verbaal 25] , p. 59 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

117. [nummer proces-verbaal 26] , p. 313 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

118. [nummer proces-verbaal 27] , p. 270 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

119. [nummer proces-verbaal 27] , p. 270 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

120. [nummer proces-verbaal 27] , p. 271 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

121. [nummer proces-verbaal 30] , p. 292 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

122. Verklaring van de verdachte ter terechtzitting op 25 mei 2021.

123. [nummer proces-verbaal 27] , p. 321 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

124. [nummer proces-verbaal 27] , p. 791-792 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

125. [nummer proces-verbaal 1] , p. 567 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

126. [nummer proces-verbaal 1] , p. 567 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

127. [nummer proces-verbaal 1] , p. 582 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

128. [nummer proces-verbaal 1] , p. 569 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

129. [nummer proces-verbaal 1] , p. 588 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

130. [nummer proces-verbaal 1] , p. 590 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

131. [nummer proces-verbaal 10] , p. 28 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

132. [nummer proces-verbaal 1] , p. 592 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

133. [nummer proces-verbaal 10] , p. 28 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

134. Verklaring van de verdachte ter terechtzitting d.d. 25 mei 2021.

135. [nummer proces-verbaal 11] , p. 150 e.v. van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

136. [nummer proces-verbaal 12] . 497 e.v. van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

137. [nummer proces-verbaal 10] , p. 38 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

138. [nummer proces-verbaal 13] , p. 785 van het doorgenummerde zaaksdossier valsheid in geschrift.

139. 139 De door de rechtbank in de voetnoten als proces-verbaal aangeduide bewijsmiddelen zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door personen die daartoe bevoegd zijn en voldoen ook overigens aan de daaraan bij wet gestelde eisen.

140. [nummer proces-verbaal 14] , 193 e.v. van het doorgenummerde zaaksdossier ZD04 WWM.

141. [nummer proces-verbaal 15] , 188 e.v. van het doorgenummerde zaaksdossier ZD04 WWM.

142. Tenzij anders vermeld zijn alle verwijzingen in dit onderdeel naar het zaaksdossier ‘criminele organisatie’.

143. [nummer proces-verbaal 19] , p. 10; [nummer proces-verbaal 17] , p. 241.

144. [nummer proces-verbaal 16] , p. 594.

145. [nummer proces-verbaal 17] Algemeen dossier, p. 44).

146. [nummer proces-verbaal 18] (Algemeen dossier, p. 50).

147. [nummer proces-verbaal 19] Algemeen dossier, p. 57).

148. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1269.

149. [nummer proces-verbaal 20] , p. 1166-1167.

150. [nummer proces-verbaal 17] , p. 253.

151. [nummer proces-verbaal 18] , p. 836.

152. [nummer proces-verbaal 19] , p. 1032, in een e-mailbericht van 11 januari 2016 dat ondertekend is met ‘ [naam 2] ’, volgens verdachte [naam verdachte] ’s eigen verklaring ter terechtzitting een van diens bijnamen: ‘MOST important for us and for you also is the anonimity. When you ask for a wipe nobody wants to be linked with that specific account and or sim card.’

153. [nummer proces-verbaal 17] , p. 914 e.v..

154. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1126-1127, o.a.: ‘we have created the " [naam verdacht bedrijf 1] Handbook".’

155. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1128.

156. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1130.

157. [nummer proces-verbaal 17] , p. 914-940, o.a.: ‘jongen net aangehouden aub wipen zsm!!’; ‘aub zsm wipen de politie heeft hem’; ‘kan je aub deze d mn maatje is gepakt’; ‘Resten [de rechtbank leest: resetten]. Nu. Aub Is gepakt’; ‘I need to cancel one phone and erased because the guy was grab by police and they got the phone’; ‘Tu peux wiper eet adresse alerte police’; ‘Ik heb vorige week een tel laten wipen... Die jongen werd achtervolgd door politie’; ‘He got arrested can you cut this sim please’; ‘Deze uit de lucht halen bro crashen aub is gepakt door politie’; ‘Wil je deze aub resten [de rechtbank leest: resetten] want de jongen is gepakt’; [naam 5] aus arnheim wurde festgenommen. […] Maak seine pgp bitte aus’; ‘Please wipe this phones now!!! Important! They still online and the cops have them so we can wipe before they turn it off’; ‘Bro zo snel mogelijk zijn net geplukt en de tels staan nog aan’; ‘moet snel gewiped worden. Is opgepakt’; ‘Deze persoon is opgepakt kan je wipen aub’; ‘Kan je deze mail wipen aub maat Me vriend is net opgepakt’; ‘Bro haal dit mail adress zo snel mogelijk uit de lucht die is opgepakt vandaag’.

158. [nummer proces-verbaal 17] , p. 920: ‘Hahaha kan die gozer nou niet gewoon doen?? :-). Even een "w" in subject met adres ipv een subject van 10 zinnen en een verhaal over de politie?’

159. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1128.

160. [nummer proces-verbaal 2] , p. 1132.

161. [nummer proces-verbaal 19] , p. 31.

162. CAG voor HR 29 januari 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY9005, onder 9.