ECLI:NL:PHR:2025:517

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01380

Zitting13 mei 2025

CONCLUSIE

P.H.P.H.M.C van Kempen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 6 april 2023 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem (parketnr. 21-003376-22), wegens 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot 100 uren taakstraf, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarvan 40 uren taakstraf subsidiair 20 dagen hechtenis voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Het hof heeft voorts de teruggave gelast van het inbeslaggenomen contante geldbedrag van € 430,-.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A. Boumanjal en Y. Finani, beiden advocaat in Utrecht, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in cassatie om gaat

2.1

Opsporingsambtenaren hebben op grond van art. 160 WVW een stopteken gegeven aan de verdachte als bestuurder van een auto. Een van de opsporingsambtenaren scheen even later met zijn zaklamp in de auto en zag toen achter de bijrijdersstoel een blauwe drukcilinder liggen. Het was de opsporingsambtenaar bekend dat dergelijke drukcilinders worden gebruikt om lachgas te transporteren. Naar aanleiding hiervan hebben de opsporingsambtenaren een onderzoek verricht op grond van art. 23 WED. Deze bepaling kent opsporingsambtenaren de bevoegdheid toe om vervoermiddelen (lid 1) en vervoermiddelen op hun lading (lid 2) “te onderzoeken”. Bij het onderzoek van de kofferbak is daarin door een van de opsporingsambtenaren de bodemplaat opgetild om er zeker van te zijn dat er geen drukcilinders in de reservewielruimte lagen. Daarop troffen de opsporingsambtenaren in die ruimte een plastic zak aan met daarin zogenoemde “ponypacks” houdende cocaïne. In hoger beroep is een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer gevoerd, inhoudende dat opsporingsambtenaren op grond van art. 23 WED enkel zoekend mogen rondkijken en dat het optillen van een bodemplaat in de kofferbak als doorzoeken valt aan te merken. Dit verweer is door het hof verworpen.

2.2

Hierna behandel ik eerst of het onrechtmatigheidsverweer voldoet aan de motiveringsvereisten die samenhangen met art. 359a lid 2 Sv en of een inhoudelijke behandeling van deze zaak wenselijk is. Daarna komen onder meer aan de orde de bevoegdheid tot “zoekend rondkijken”, de bevoegdheden tot “onderzoek” in de zin van art. 5:18 en 5:19 Awb en art. 23 WED en bevoegdheden tot “onderzoek” in andere (vooral strafvorderlijke) wetgeving, om vervolgens terug te keren naar het middel.

2.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

3.Het middel

Inleiding

3.1

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het optillen van de bodemplaat in de kofferbak van de door de verdachte bestuurde auto onrechtmatig was en dat daarmee bij het onderzoeken van de auto een vormverzuim is begaan. In het bijzonder klaagt het middel dat het oordeel van het hof dat het optillen van de bodemplaat valt onder de bevoegdheid van art. 23 WED nu “daarbij geen afgesloten ruimte is verbroken” door de opsporingsambtenaar, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt door de stellers van het middel aangevoerd dat het optillen van een bodemplaat van een kofferbak is aan te merken als een doorzoeking, terwijl daarvoor “op dat moment geen bevoegdheid bestond”, in het bijzonder erop gelet dat opsporingsambtenaren enkel zoekend mogen rondkijken wanneer zij optreden op grond van art. 23 WED.

Motiveringsvereisten voor het verweer op grond van art. 359a lid 2 Sv

3.2

Voordat ik aan de bespreking van het middel toekom, merk ik op dat in hoger beroep blijkens de pleitnota onderbouwd uiteen is gezet waarom sprake zou zijn van een vormverzuim bij het “onderzoeken van de auto” op grond van art. 23 WED en het daarbij optillen van de bodemplaat. Voor zover het gaat om de daaraan te verbinden consequentie stuurt de raadsman uitdrukkelijk aan op bewijsuitsluiting, maar het daartoe strekkende verweer houdt slechts in dat sprake is van “meerdere ernstige vormverzuim[en]”, dat door het hof moet worden onderzocht “of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten”, en dat bewijsuitsluiting de enige passende consequentie is, gelet op de omstandigheid dat “cliënt gewoonweg rondreed op een openbare weg en
en plein publicdoor verbalisanten is stopgezet en voorts zijn auto compleet is doorgezocht” en gelet op de aangetroffen hoeveelheid drugs en het feit dat de verdachte “
first offender” is. Over het door het verzuim veroorzaakte nadeel voor de verdachte is in elk geval onvoldoende aangevoerd. Het hof had reeds op die grond niet anders kunnen doen dan het verweer tot bewijsuitsluiting te verwerpen.^[1]Het middel klaagt overigens ook niet over de verwerping van het verweer tot bewijsuitsluiting.

3.3

Het verweer van de raadsman strekt er naar ik meen echter ook toe dat het hof constateert dat de opsporingsambtenaren onbevoegd waren om de bodemplaat in de kofferbak op te tillen. De vraag rijst of het verweer in zoverre wel voldoet aan de door de Hoge Raad in verband met art. 359a lid 2 Sv aan onrechtmatigheidsverweren gestelde eisen. Van belang is dan dat ook met de uitdrukkelijke constatering dat sprake is van onrechtmatig optreden, reeds een rechtsgevolg aan de inbreuk wordt verbonden.^[2]Ook wanneer men mij volgt in de redenering dat het verweer daartoe strekt,^[3]betekent dat echter nog niet zonder meer dat het verweer daarmee toereikend is om in potentie op een inhoudelijke behandeling in cassatie aanspraak te maken. Daartoe telt dat de feitenrechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van een onrechtmatigheidsverweer achterwege kan laten wanneer het verweer, ware het gegrond, slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.^[4]Aangezien zodanige vaststelling nog het enige rechtsgevolg is waarom het in cassatie zou kunnen gaan, brengt deze rechtspraak mijns inziens mee dat ook van een behandeling op basis van het verweer in cassatie kan worden afgezien, in elk geval voor zover dit verweer nader of opnieuw onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag ervan zou vereisen. Daarmee is echter nog niet alles gezegd.

3.4

Aangezien het onderzoek door de opsporingsambtenaren bij overschrijding van de bevoegdheid van art. 23 WED een wettelijke basis zou ontberen, zou dan tevens sprake zijn van een schending van art. 8 EVRM. Tegen die achtergrond is het nuttig ook vanuit het perspectief van het EVRM kort in te gaan op de omstandigheid dat het hof in de onderhavige zaak niet heeft vastgesteld dat het handelen van de opsporingsambtenaren onrechtmatig is. Daarbij teken ik aan dat noch in hoger beroep noch in cassatie namens de verdachte is aangevoerd dat art. 8 EVRM is geschonden. Dit hoeft echter niet de toegang tot het EHRM te beletten wanneer de klacht daarover ten minste “
in substance” is opgeworpen.^[5]Hoewel te betwijfelen valt dat dit voldoende is gebeurd nu nauwelijks is ingegaan op de aan inbreuken op het recht op privéleven gestelde voorwaarden, laat ik dit procedurele punt verder rusten, omdat het mij hier erom gaat wanneer volgens de rechtspraak van het EHRM adequaat op een onrechtmatigheidsklacht is gereageerd.

3.5

Uit de Straatsburgse rechtspraak over de zogenoemde “
victim status”, welke status een klager moet bezitten om met een klacht ontvankelijk te kunnen zijn bij het EHRM, volgt dat staten gehouden zijn om schendingen van de rechten van een klager – “
either expressly or in substance” – te erkennen. Dit erkenningsvereiste vervalt niet zonder meer als de strafzaak voordelig (bijvoorbeeld door een vrijspraak) voor de verdachte eindigt.^[6]Het geboden redres moet bovendien passend en toereikend zijn. Dit zal onder omstandigheden ook de enkele constatering van de onrechtmatigheid kunnen zijn, aangezien het in de eerste plaats aan de verdragspartijen is om te beoordelen welke vorm van redres in een concreet geval voldoet, terwijl ook het EHRM zelf regelmatig overweegt dat diens vaststelling van de schending voldoende redres verwezenlijkt.^[7]Maar van zodanige constatering zal dan – in geval van een schending – wel echt materieel sprake moeten zijn. In zoverre kan het dus met de Straatsburgse benadering op gespannen voet staan wanneer de rechter niet tot erkenning komt van een zich voorgedane opsporingsonrechtmatigheid waarover uitdrukkelijk onderbouwd is geklaagd terwijl de klager om niet meer dan vaststelling van de schending verzoekt.

3.6

Ook in de onderhavige zaak klaagt het cassatiemiddel er slechts over dat het hof het verweer inzake art. 23 WED heeft verworpen, hetgeen impliceert dat het niet tot vaststelling van een onrechtmatigheid is gekomen. Op bewijsuitsluiting wordt in het middel, zoals opgemerkt, niet (langer) ingezet. Ook daardoor ligt een andere uitkomst van de strafzaak niet meer binnen bereik, maar als het middel terecht zou blijken te zijn voorgesteld, zou dit de Hoge Raad nog wel tot constatering van de onrechtmatigheid kunnen brengen. Een dergelijke constatering zou dan aansluiten bij de benadering in de Straatsburgse rechtspraak.^[8]Die benadering heeft bovendien als voordeel dat – ook wanneer er (op grond van hetgeen is aangevoerd door de verdediging in hoger beroep) geen grond is om tot bewijsuitsluiting te komen – de feitenrechter toch tot een meer inhoudelijke reactie komt op een niet evident falend onrechtmatigheidsverweer.^[9]In het voorgaande kan aanleiding worden gezien om het tot erkenning van de onrechtmatigheid strekkende verweer op te vatten als een verweer dat voldoet aan de motiveringsvereisten die samenhangen met art. 359a Sv. Daartoe telt dan ook dat voor zover het verweer betrekking heeft op het vaststellen van de schending, mijns inziens wezenlijk minder zware eisen aan de motivering van het nadeel voor de verdachte kunnen worden gesteld. Aangezien het geleden nadeel een belangrijke factor is om te bepalen welke vorm en mate van redres passend en toereikend is, zal het gebleken nadeel bij de lichtste vorm van redres immers navenant beperkt zijn en valt op dat punt ook niet veel van de onderbouwing ervan te verwachten.

3.7

Ik merk het volgende nog op voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat het verweer in hoger beroep tot vaststelling van een vormverzuim niet voldoet aan de motiveringsvereisten die samenhangen met art. 359a lid 2 Sv. Ook dan kan de Hoge Raad blijkens diens rechtspraak tot inhoudelijke behandeling van een cassatieklacht overgaan ingeval – naar ik begrijp – de rechtsvraag van dusdanig belang wordt bevonden dat de beantwoording ervan wenselijk is.

3.8

Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3550,
NJ2015/356 m.nt. Keulen, na inhoudelijk te zijn ingegaan op de betekenis van art. 54 lid 3 Sv, dat het hof zijn oordeel dat de aanhouding van de verdachte rechtmatig is geweest, niet behoorlijk had gemotiveerd, maar dat dit niet tot cassatie hoefde te leiden. De reden daarvoor was dat het gevoerde verweer blijkens de pleitnota slechts inhield dat sprake was van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, terwijl over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel onvoldoende was aangevoerd. Van een dergelijke benadering is ook sprake in HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542,
NJ2015/357 m.nt. Keulen en in HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487,
NJ2018/296 m.nt. Kooijmans. In laatstgenoemd arrest zette de Hoge Raad uiteen waarom de rechtsopvatting van het hof, die inhield dat opsporingsambtenaren als toezichthouder op de voet van art. 5:11 jo 5:15 en/of 5:19 Awb bevoegd waren een vervoermiddel (en de lading) te onderzoeken, getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. Ook nu leidde dat echter niet tot cassatie omdat het in hoger beroep op grond van art. 359a Sv gevoerde verweer niet voldeed aan de aan zulke verweren te stellen eisen. Dat de verweren in deze zaken niet voldeden aan de met art. 359a lid 2 Sv samenhangende eisen, stond dus niet in de weg aan een inhoudelijke behandeling van de klacht in cassatie.

3.9

Van belang is dan nog of de rechtsvraag die het middel aan de orde stelt thans inhoudelijke behandeling kan rechtvaardigen. Mijns inziens is dat het geval. De Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten of het onderzoek geregeld in art. 23 WED enkel mag bestaan uit zoekend rondkijken. In zijn algemeenheid acht ik opheldering over de reikwijdte van de bevoegdheid van art. 23 WED om “te onderzoeken” wenselijk, mede erop gelet dat deze bevoegdheid op uiteenlopende wijze in de praktijk en in de literatuur wordt uitgelegd, zoals ook in het navolgende nader zal blijken.^[10]Of het noodzakelijk is dat die opheldering ook in de onderhavige zaak wordt gegeven, hangt af van de vraag of het optillen van een bodemplaat in een kofferbak onder zoekend rondkijken kan worden geschaard. Alleen als die handeling – zoals ik meen – niet onder zoekend rondkijken valt, speelt in de onderhavige zaak de hierboven opgeworpen vraag over de reikwijdte van de in art. 23 WED geregelde bevoegdheid. Dat zoekend mag worden rondgekeken op grond van art. 23 WED staat immers buiten kijf. Na een korte uiteenzetting van de processtukken ga ik in op de bevoegdheid tot zoekend rondkijken om vervolgens vanuit verschillende perspectieven de bevoegdheid om te onderzoeken te bespreken.

Art. 23 WED en de belangrijkste processtukken

3.1

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de wet onderscheid maakt tussen enerzijds “doorzoeking” en anderzijds “alle andere vormen van onderzoek”. Tussenvormen zijn, zo wordt door de stellers van het middel aangevoerd, uitgesloten. Uit dit uitsluiten volgt, zo wordt door de stellers van het middel aangevoerd, dat “indien de doorzoekingsbevoegdheid niet wettelijk is vastgelegd de gegeven bevoegdheid niet meer omvat dan zoekend rondkijken”. Ter onderbouwing van deze stelling wijzen de stellers van het middel op, volgens hen, gelijksoortige dwangmiddelen in het Wetboek van Strafvordering (art. 96, 96b, 96c, 97, 110), de Opiumwet (art. 9), de Wet wapens en munitie (art. 51), en de Algemene wet bestuursrecht (art. 5:19) en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van, onder meer, de Hoge Raad.

3.11

Art. 23 WED luidde ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen en luidt ook thans nog, voor zover van belang, als volgt:^[11]

“1. De opsporingsambtenaren zijn bevoegd in het belang van de opsporing vervoermiddelen te onderzoeken met het oog op de naleving van de voorschriften, bedoeld in de artikelen 1 en 1a, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.

2. Zij zijn bevoegd in het belang van de opsporing vervoermiddelen waarmee naar hun redelijk oordeel zaken worden vervoerd op hun lading te onderzoeken met het oog op de naleving van de voorschriften, bedoeld in de artikelen 1 en 1a, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is.”

3.12

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“1.

hij, op 12 januari 2022 te [plaats], gemeente [...], opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 72 ponypacks, (in totaal) 47,85 gram, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

hij, op 13 januari 2022 te [plaats], een wapen van categorie II, onder 5 van de Wet wapens en munitie, te weten een elektrisch stroomstootwapen, zijnde een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos konden worden gemaakt of pijn kon worden toegebracht voorhanden heeft gehad.”

3.13

Op de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2023 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Die pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
2. De bevoegdheid “onderzoeken van de auto” ex. art. 23 WED

[…]

Uit artikel 23 WED volgt dat verbalisanten bevoegd zijn tot het onderzoek van vervoermiddelen en lading.

[…]

Interessant is dat deze bevoegdheid aldus sterk lijkt op die uit de Awb, waarover AG Hofstee zijn conclusie schreef dat die op haar beurt door de wetgever gebaseerd is op het strafrecht:

[…]

Dat betekent dat het openen van de kofferbak op zichzelf nog rechtmatig is, zodat verbalisanten zich de toegang kunnen verschaffen tot de auto op zoek naar lachgasflessen, maar het optillen van de bodemplaat - ik zou willen zeggen: absoluut - niet. En u weet net zo goed als ik dat lachgasflessen erg groot zijn en indien men geen enkele andere lachgasfles ziet liggen bij het zoekend rondkijken, de bevoegdheid niet zonder meer mag worden opgerekt. De bodemplaat is vergelijkbaar met de kast in het huis en kan en mag niet worden geopend.

Voor de uitoefening van de genoemde bevoegdheden geldt bovendien expliciet dat deze door opsporingsambtenaren mogen worden uitgeoefend 'in het belang van de opsporing' en 'voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is'. De taak die verbalisanten zichzelf op dat moment hebben aangemeten was nog altijd die onder artikel 23 WED en het onderzoeken of er meerdere lachgasflessen aanwezig waren die vervoerd werden in overtreding van de ADR, niet enig andere bevoegdheid. Ergo, indien deze grote lachgasflessen niet worden gevonden tijdens het zoekend rondkijken, dan stopt de bevoegdheid daar.

Zolang nog altijd geen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld ex art. 96b Sv en deze situatie ook niet geverbaliseerd is, cliënt expliciet weigert om toegang tot het vervoermiddel te verschaffen, enige machtiging van een officier ontbreekt, is er geen bevoegdheid tot het openen van kastjes en luiken in de auto. Zie Rechtbank Rotterdam:

[…]

Consequentie

Alles in ogenschouw beziend hebben verbalisanten in dezen dus meerdere ernstige vormverzuim gemaakt en nimmer enig verzuim getracht te herstellen. Dat er uiteindelijk verdovende middelen worden aangetroffen doet daar overigens niet aan af. De vraag die zich vervolgens voordoet is welke consequenties hieraan verbonden kunnen worden?

De Hoge Raad heeft, zeer recent, gewezen op het maken van een belangenafweging in een dergelijk geval, waarbij het subsidiariteitsbeginsel in acht moet worden genomen. In de woorden van de Hoge Raad sprekend moet door uw Hof worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Gelet op het feit dat cliënt gewoonweg rondreed op een openbare weg en
en plein publicdoor verbalisanten is stopgezet en voorts zijn auto compleet is doorgezocht, kan niet anders dan bewijsuitsluiting volgen. Ook gezien de ernst van de overschreden normen door verbalisanten. Het verbaast me dan ook dat ik steeds vaker zie dat de politie zich niet houdt aan de wettelijke voorschriften, mijns inziens juist omdat er ook niet vaak een consequentie aan wordt verbonden. Maar wat heeft het dan voor zin dat we wetten hebben?

U moet zich voorstellen dat u of ik op deze manier zomaar staandegehouden kan worden met geen enkele gegronde reden daartoe. Dat betreft een wezenlijke inperking op iemands vrijheden.

In casu, afgezet tegen de aangetroffen hoeveelheid drugs, slechts vallende onder de tweede trede van de 19 treden in de LOVS oriëntatiepunten, en een stroomstootwapen vallende onder categorie II.5 met enkel een geldboete in de LOVS oriëntatiepunten én het feit dat cliënt
first offenderis, is de enige passende consequentie bewijsuitsluiting opdat dit niet andermaal voorkomt. Ik vraag u een duidelijk signaal af te geven naar de politie dat dit niet is hoe men met elkaar om kan gaan binnen een democratische samenleving en mijn cliënt integraal vrij te nemen.”

3.14

Het hof heeft inzake het bewezenverklaarde, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, als volgt overwogen:

“
Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten. Er is verweer gevoerd strekkende tot bewijsuitsluiting. […] De politie is, op grond van artikel 23 Wet op de economische delicten (WED) gerechtigd om de auto te onderzoeken. Er is niets verbroken, maar alleen geopend. Tijdens het onderzoeken worden er meerdere ponypacks gevonden in de kofferbak en in de middenconsole van de auto, waar ook het geld bij ligt. […]

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft - kort en zakelijk weergegeven - vrijspraak bepleit van de tenlastegelegde feiten wegens onrechtmatig verkregen bewijs. […] Om de bevoegdheden in artikel 23 WED uit te oefenen, moet er sprake zijn van concrete aanwijzingen. Die waren er niet. Op grond van de ADR was het namelijk toegestaan om één lachgasfles te vervoeren. Daarbij komt dat het optillen van een bodemplaat in de kofferbak onder ‘doorzoeken’ valt. Een bodemplaat dekt een opbergruimte af en dat is vergelijkbaar met een kast in huis en die mag niet worden geopend. […]

Oordeel van het hof

[…]

Ten aanzien van feit 1

Op 12 januari 2022 hebben verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op grond van artikel 160 van de Wegenverkeerswet een stopteken gegeven aan een Volkswagen Golf, dit omdat zij een paar minuten daarvoor dezelfde auto hadden zien rijden en zij gelet op de locatie en de rijrichting vermoedden dat de bestuurder van de auto zoekende was. Verdachte bleek de bestuurder te zijn. Verbalisant [verbalisant 2] sprak verdachte aan en vroeg om zijn rijbewijs. Verbalisant [verbalisant 1] liep een rondje om de auto en scheen met zijn zaklamp in de auto. Hij zag in een bigshoppertas achter de bijrijdersstoel een blauwe drukcilinder liggen. Het was hem bekend dat die drukcilinders worden gebruikt om lachgas te transporteren. [verbalisant 1] deelde verdachte mee dat hij op basis van de WED de kofferbak wilde onderzoeken. Verdachte vroeg “waar staat dat dat mag?” en aan verdachte werd meegedeeld dat dit kon op basis van de WED. Verdachte opende de kofferbak van de auto en bleef voor de opening van de kofferbak staan en vroeg wederom “waar staat dat jij in de kofferbak mag kijken”? [verbalisant 1] deelde wederom mee dat hij op basis van de WED dat mocht doen. [verbalisant 2] duwde daarop verdachte weg voor de opening. Bij het onderzoeken van de kofferbak tilde [verbalisant 1] de bodemplaat van de kofferbak op om er zeker van te zijn dat er geen drukcilinders op de plek van het reservewiel lagen. Op dat moment zag [verbalisant 1] in een doorzichtige witte plastic zak opgevouwen papiertjes zitten. [verbalisant 1] herkende de papiertjes als ponypacks en verdachte werd aangehouden wegens overtreding van de Opiumwet. Op basis van artikel 96b Sv onderzocht [verbalisant 1] vervolgens verder de auto. In de middenconsole lagen briefjes contant geld, met een waarde van € 430,-. Tevens lag in de middenconsole een ander doorzichtig plastic zakje, waarin ook ponypacks zaten. In totaal bleken er 72 ponypacks in de auto aanwezig te zijn, waarvan 66 stuks in de kofferbak en 6 stuks in de middenconsole.

[…]

Conclusie

Het hof overweegt dat de verbalisanten op grond van artikel 160 WVW94 bevoegd zijn zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens de WVW94 vastgestelde voorschriften en daartoe een onderzoek in te stellen. Naar het oordeel van het hof valt het schijnen met een zaklamp in de auto zonder meer onder die bevoegdheid van artikel 160 WVW94. De politie ziet dan een lachgasfles in de auto en dat is voldoende aanleiding om op basis van artikel 23 WED de auto te onderzoeken en te controleren of er wordt voldaan aan de vereisten van de WED. Op grond van artikel 23 WED zijn de opsporingsambtenaren immers bevoegd in het belang van de opsporing vervoermiddelen (waarmee naar hun redelijk oordeel zaken worden vervoerd op hun lading) te onderzoeken met het oog op de naleving van de voorschriften als bedoeld in de WED voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. Het onderzoek van de auto was dan rechtmatig. Naar het oordeel van het hof valt het optillen van de bodemplaat van de kofferbak ook onder die onderzoeksbevoegdheid, nu daarbij geen afgesloten ruimte is verbroken.

Nu de ponypacks bij het reservewiel werden aangetroffen, waren de verbalisanten vervolgens op grond van artikel 96b Sv bevoegd de auto verder te onderzoeken. Tijdens dit rechtmatige onderzoek zijn de ponypacks in de middenconsole gevonden.

Van enig onherstelbaar vormverzuim is dan ook geen sprake, zodat het aantreffen van de ponypacks voor het bewijs kan worden gebezigd.”

De bevoegdheid tot “zoekend rondkijken”

3.15

De bevoegdheden in art. 23 lid 1 en lid 2 WED om “vervoermiddelen te onderzoeken” en om vervoermiddelen “op hun lading te onderzoeken” omvat in elk geval de bevoegdheid om in het vervoermiddel zoekend rond te kijken.^[12]Gelet op de strekking van het middel is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de opsporingsambtenaren daarom allereerst de vraag of het optillen van een bodemplaat in een kofferbak onder zoekend rondkijken kan worden geschaard.

3.16

Teneinde zicht te krijgen op de reikwijdte van de bevoegdheid tot zoekend rondkijken, verdient de systematiek en de totstandkoming van het huidige zoekstelsel in het Wetboek van Strafvordering aandacht, dat wil zeggen het stelsel dat geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek op 1 februari 2000.^[13]Daarbij bespreek ik het onderscheid tussen doorzoeken en zoekend rondkijken (en blijft de bevoegdheid om “te onderzoeken” dus nog goeddeels buiten beschouwing).

3.17

In zijn arrest van 28 juni 1985 definieerde de Hoge Raad een doorzoeking – destijds nog ‘huiszoeking’ genoemd – als het stelselmatig en gericht onderzoeken van een plaats op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.^[14]Daarmee werd ruimte geschapen voor een driedeling in bevoegdheden: zoekend rondkijken gebaseerd op de bevoegdheid tot binnentreden ter inbeslagneming, stelselmatig en gericht onderzoeken van een plaats, en – daartussenin – “het verrichten van een onderzoek dat enerzijds veel verder gaat dan alleen maar zoekend rondkijken maar anderzijds zodanig beperkt is dat geen sprake is van een stelselmatig en gericht onderzoek”.^[15]

3.18

Met de inwerkingtreding van de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek kwam deze driedeling voor zover het zoeken ten aanzien van plaatsen betreft in het Wetboek van Strafvordering te vervallen. Sindsdien is onder meer daarin sprake van een tweedeling tussen betreden en doorzoeken, en kent dit wetboek voor plaatsen geen begrippen die op een of andere zoekvorm daartussen duiden.^[16]In dit verband komt de term “onderzoeken”, zoals het wetboek die wel in relatie tot andere dwangmiddelen kent en die bijvoorbeeld ook in relatie tot vervoermiddelen in de WED wordt gebruikt, dus niet voor.

3.19

Op grond van art. 96 lid 1 Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad of verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden. Onder ‘plaats’ dient ook te worden verstaan een vervoermiddel.^[17]Het binnentreden legitimeert – naast het verschaffen van toegang tot de ruimte en de inbeslagneming van de aangetroffen voorwerpen – het zoekend rondkijken nadat is binnengetreden.^[18]Het zoekend rondkijken is daarmee dus niet expliciet als onderzoeksbevoegdheid tot uitdrukking gebracht, maar deze wordt geïmpliceerd door de wel uitdrukkelijk in de wet vermelde binnentredingsbevoegdheid.

3.2

Evenals het binnentreden wordt het doorzoeken aangemerkt als een steundwangmiddel voor inbeslagneming. Doorzoekingsbevoegdheden zijn er voor de rechter-commissaris (art. 110 lid 1 Sv), de officier van justitie (art. 96c lid 1 en art. 97 lid 1 en 2 Sv) en de hulpofficier (art. 96c lid 2 en art. 97 lid 3 Sv).^[19]In aanvulling daarop verschaft art. 96b lid 1 Sv de opsporingsambtenaar de bevoegdheid ter inbeslagneming een vervoermiddel, met uitzondering van het woongedeelte, zonder toestemming van de bewoner te “doorzoeken” en zich daartoe de toegang te verschaffen.^[20]Op de doorzoeking van het woongedeelte van een vervoermiddel is art. 97 Sv van toepassing. De opsporingsambtenaar komt de bevoegdheid van art. 96b lid 1 Sv toe in geval van ontdekking op heterdaad of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis mag de opsporingsambtenaar een vervoermiddel op grond daarvan “geheel doorzoeken op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen” en “kan bijv. de kofferbak en het dashboardkastje van een auto worden geopend”.^[21]Dit wekt de indruk dat het openen van dergelijke ruimtes buiten de bevoegdheid van zoekend rondkijken valt, maar gelet op het navolgende is het de vraag of het inderdaad zo scherp ligt, in elk geval voor zover het een kofferbak betreft.

3.21

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet herziening van het gerechtelijk vooronderzoek mag zoekend worden rondgekeken in alle plaatsen die op grond van art. 96 Sv mogen worden betreden. Dit omvat eveneens de zich daarin bevindende vertrekken voor zover die niet zijn afgesloten. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen “moeten met het oog zijn waar te nemen”. Zodra additionele opsporingshandelingen worden ingezet, zoals het openen van kasten, laden, klokken of het verbreken van bijvoorbeeld deuren, is geen sprake meer van zoekend rondkijken maar gaat het in het systeem van inbeslagneming in het Wetboek van Strafvordering om ‘doorzoeken’, hetgeen de betredingsbevoegdheid niet toestaat.^[22]Het voorgaande betekent dat “het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken [valt], terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt”.^[23]Maar de precieze grenzen, zo wordt opgemerkt, “tussen het «zoekend rondkijken» en de «doorzoeking» zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden”.^[24]

3.22

Zulke nadere precisering biedt bijvoorbeeld HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9998,
NJ2007/9 m.nt. Mevis. Volgens dit arrest mogen (tussen)deuren die toegang geven tot andere vertrekken in de te betreden plaats, worden geforceerd voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist.^[25]Het verschuiven van dozen om de toegang tot een daarachter gelegen deur vrij te maken en de daarachter gelegen ruimte te betreden, levert volgens de Hoge Raad eveneens geen doorzoeking op.^[26]Daarentegen kan het lostrekken van een afvoerpijp niet onder zoekend rondkijken worden geschaard.^[27]Dat geldt ook voor het openen van een kast.^[28]

3.23

In de literatuur wordt het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken op verschillende wijzen beeldend uitgedrukt.^[29]Volgens
Borgersbetekent zoekend rondkijken “handen op de rug”.^[30]Vellinga-Schootstraomschrijft het onderscheid als volgt: “kijken doe je met je ogen en niet met je handen”.^[31]Keulen en Kniggeschrijven over “bij wijze van spreken met de handen op de rug”.^[32]Niettegenstaande de nuanceverschillen is duidelijk dat volgens deze auteurs bij zoekend rondkijken geen additionele opsporingshandelingen mogen worden verricht.

3.24

De tweedeling tussen zoekend rondkijken en doorzoeken is niet beperkt tot de hierboven genoemde bevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering. Ook op bijzondere wetgeving is die toegepast. In zijn arrest van 18 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6238,
NJ2007/8 overwoog de Hoge Raad dat aangenomen moet worden dat “na de inwerkingtreding van de Wet [herziening van het gerechtelijk vooronderzoek] bedoelde systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek met betrekking tot verdovende middelen”.^[33]Dit betekent dat de in art. 9 Ow geregelde bevoegdheid om “toegang” te nemen tot vervoermiddelen, met inbegrip van woongedeelten, en plaatsen (lid 1) alsmede de algemene bevoegdheid tot “inbeslagneming” (lid 3), niet het doorzoeken van de in die bepaling genoemde plaatsen toestaat.

3.25

Gelet op het voorgaande kan men het met de stellers van het middel eens zijn dat het optillen van een bodemplaat in de kofferbak van een vervoermiddel verder strekt dan slechts het zoekend rondkijken in een vervoermiddel. Onder meer het openen van een autoportier, de achterdeur van een bestelbus of van de vijfde deur van bijvoorbeeld een stationwagen zou als van soortgelijke orde kunnen worden gezien als het openen van een ingang om een gebouw te betreden. Voor de achterklep van een hatchback kan mijns inziens hetzelfde gelden, al zou de kofferbak van dergelijke vervoermiddelen – zoals ook de douche en een afgesloten slaapruimte in een camper – wellicht ook nog vergelijkbaar kunnen worden geacht met de vertrekken in een woning. Bij de volgende stap in deze benadering lijkt het openen van bijvoorbeeld een handschoenkastje, een middenconsole of een bodemplaat in een kofferbak het meest overeen te stemmen met het openen van kasten en lades op plaatsen waar is binnengetreden. Maar de grens is diffuus. Toch ook weer niet volstrekt onverdedigbaar lijkt mij bijvoorbeeld om het optillen van een bodemplaat in een kofferbak te vergelijken met het nemen van toegang tot de vertrekken van een plaats waar wordt binnengetreden, mede omdat het onderscheid tussen vertrekken en vaste kasten niet steeds haarscherp te maken valt en gezien de ongelijksoortige aard van bijvoorbeeld ruimtes in gebouwen en in vervoermiddelen. Niettemin ga ik ervan uit dat het optillen van een bodemplaat in een vervoermiddel de bevoegdheid tot “zoekend rondkijken” te buiten gaat wanneer men uitgaat van de betekenis die in het algemeen aan deze zoekbevoegdheid wordt gegeven.

De bevoegdheid tot “onderzoek” in de zin van art. 5:18 en 5:19 Awb en art. 23 WED

3.26

De stellers van het middel haken aan bij de hierboven geschetste tweedeling die voor het Wetboek van Strafvordering en de Opiumwet geldt. Hun redenering komt er in essentie op neer dat nu de opsporingsambtenaren op grond van art. 23 WED niet bevoegd waren vervoermiddelen te doorzoeken, zij slechts bevoegd waren zoekend rond te kijken in het vervoermiddel. Dat een zodanig tweeledig stelsel ook van toepassing is op art. 23 WED is gezien de wettekst echter niet op voorhand evident. Anders dan het Wetboek van Strafvordering en de Opiumwet kent art. 23 WED immers expliciet de bevoegdheid om vervoermiddelen (als zodanig en op hun lading) “te onderzoeken”, terwijl in deze bepaling juist niet uitdrukkelijk over betreding of toegang wordt gesproken zoals dat wel het geval is in bijvoorbeeld art. 96 lid 1 en art. 96b lid 1 Sv en art. 9 Opiumwet. Ook taalkundig past de term “onderzoeken” niet goed in dat zogenoemde tweeledige stelsel. Onderzoeken kan worden omschreven als “nagaan wat, dan wel of een bepaald iets ergens of bij iem. aanwezig is” of als “pogingen of moeite doen om een zaak meer in bijzonderheden of in haar aard te leren kennen”.^[34]De term onderzoeken duidt daarmee op een betekenisvollere, grondigere, wezenlijkere activiteit dan de term zoekend rondkijken. Daarom zal ook wanneer wordt aangenomen dat de bevoegdheden tot “onderzoek” in art. 23 WED minder verstrekkend zijn dan de bevoegdheid tot doorzoeking – al is zelfs dat geen uitgemaakte zaak – nog steeds moeten worden bezien of deze niet meer toelaten dan enkel zoekend rondkijken en, zo ja, in welk opzicht.

3.27

Ter beantwoording van deze vraag is het allereerst nuttig stil te staan bij de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 23 WED, die samenhangt met de totstandkoming van de Derde tranche Algemene wet bestuursrecht. De wetsgeschiedenis geeft namelijk blijk van de bedoeling bepaalde opsporingsbevoegdheden in de WED (thans onder Titel III ‘Van de opsporing’) gelijk te trekken met de toezichtsbevoegdheden die toezichthouders op grond van de Awb toekomen (thans onder Titel 5.2 ‘Toezicht op de naleving’). Zo wordt uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel Derde tranche Awb duidelijk “dat er wat de in de WED omschreven bevoegdheden betreft reden is om deze te harmoniseren ten opzichte van de bevoegdheden, omschreven in afdeling 5.1. [thans Titel 5.2,
vK]. Op deze wijze kan worden voorkomen dat, waar samenloop tussen de WED en de Awb zou kunnen optreden doordat dezelfde persoon de functies van toezichthouder en opsporingsambtenaar in de zin van de WED in zich verenigt, verschillen ontstaan op het punt van de reikwijdte van de bevoegdheden”.^[35]In de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet derde tranche Awb II is opgemerkt dat art. 23 WED “wordt geredigeerd overeenkomstig artikel 5:19 Awb”.^[36]

3.28

Voor de verdere bespreking zijn art. 5:15, 5:18 en 5:19 Awb van belang. Zij luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

- Art. 5:15:

“1. Een toezichthouder is bevoegd, met medeneming van de benodigde apparatuur, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner.”

- Art. 5:18:

“1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.

2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.”

- Art. 5:19:

“1. Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.

2. Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.”

3.29

Art. 5:15 lid 1 Awb geeft toezichthouders de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Ook een vervoermiddel moet als plaats in de zin van art. 5:15 Awb worden beschouwd.^[37]Over deze betredingsbevoegdheid wordt in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:

“De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen houdt niet het «doorzoeken» van die plaatsen in. De Algemene wet bestuursrecht geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen. In gevallen waarin die bevoegdheid desalniettemin noodzakelijk is, dient deze te worden verschaft door de bijzondere wetgever. Wij verwijzen daarvoor naar hetgeen daarover in de inleiding op deze artikelsgewijze toelichting is vermeld. Indien het betrokken toezicht daarop specifiek betrekking heeft, is het overigens wel mogelijk dat bijvoorbeeld een kast en de inventaris zelf voorwerp zijn van onderzoek in de zin van artikel 5.1.8 [thans art. 5:18,
vK]. Zo zal in het kader van het toezicht op de naleving van de Warenwetgeving in de keuken van een restaurant de hygiënische staat van keukenkasten en daarin aanwezig keukengerei kunnen worden onderzocht”.^[38]

3.3

Verder blijkt uit de memorie van antwoord dat de wetgever met de – van de in art. 5:15 Awb geregelde betredingsbevoegdheid te onderscheiden – term ‘doorzoeken’ het oog had op de definitie zoals gebezigd in de parlementaire stukken over het wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek.^[39]

3.31

Uit het voorgaande valt af te leiden dat de wetgever bij de invulling van de betredingsbevoegdheid van art. 5:15 Awb de – hierboven uiteengezette^[40]– strafvorderlijke tweedeling van betreden (dat tevens de bevoegdheid tot ‘zoekend rondkijken’ omvat) en ‘doorzoeken’ als uitgangspunt heeft gehanteerd. Het voorgaande toont echter evenzeer aan dat de bevoegdheid om te onderzoeken in de zin van art. 5:18 Awb (en dan naar ik aanneem ook art. 5:19 Awb) meer kan omvatten dan zoekend rondkijken, nu daarbij onder omstandigheden sprake mag zijn van bijvoorbeeld het openen van kasten en het actief onderzoeken van de inhoud daarvan.^[41]Tot een soortgelijke constatering komt
Gritterwanneer hij opmerkt dat “het wél lijkt te zijn toegestaan om – in het kader van de toezichthoudende taak – kastjes en dergelijke te openen op grond van artikel 5:18 Awb: het onderzoeken van zaken” terwijl een dergelijk onderzoek onmogelijk lijkt “zonder dat kastje te kunnen openen, zodat de onderzoekshandeling (feitelijk) zal neerkomen op een doorzoeking”.^[42]Over dat laatste schrijft
Blombergdat de beperking tot zoekend rondkijken niet geldt als het toezicht op specifieke zaken is gericht: “Kasten en dergelijke zijn in dat geval te beschouwen als zaken die aan onderzoek kunnen worden onderworpen”.^[43]

3.32

Hoewel doorzoeken en onderzoeken onder omstandigheden op hetzelfde kunnen neerkomen, zijn zij principieel niet van gelijke aard. Art 5:19 Awb geeft toezichthouders de bevoegdheid vervoermiddelen en hun lading te onderzoeken. De wetgever heeft daarmee geen bevoegdheid tot doorzoeking in het leven willen roepen. Wel gaat het hier volgens de memorie van toelichting “om een specifieke bevoegdheid ten opzichte van de in artikel 5.1.8 [thans art. 5:18,
vK] vermelde bevoegdheid tot het onderzoeken van zaken. Een specifieke regeling is noodzakelijk, omdat deze relatief vergaande bevoegdheid met meer uitdrukkelijke waarborgen dient te worden omringd”.^[44]Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Derde tranche Awb blijkt dat de in art. 5:18 en 5:19 Awb “opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken” niet kunnen worden “opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden […]. Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden”.^[45]

3.33

De bevoegdheid tot het betreden van een plaats is verankerd in art. 5:15 Awb en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan ingeval de plaats tevens een zaak is – zoals bij een vervoermiddel – in art. 5:18 en art. 5:19 Awb. Laatstgenoemde bepalingen zijn autonome bevoegdheden die zelfstandig zijn van de betredingsbevoegdheid in art. 5:15 Awb. Dit betekent dat er eerst een bevoegdheid moet bestaan “om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats”.^[46]Daarbij is van belang dat art. 5:18 en 5:19 Awb wetstechnisch niet zijn vormgegeven als beperkingen van de bevoegdheid in art. 5:15 Awb voor zover het zaken en vervoermiddelen betreft, maar juist als aanvullende bevoegdheden. Gezien die beoogde aanvullende betekenis en erop gelet dat art. 5:15 Awb reeds de bevoegdheid tot zoekend rondkijken omvat, moeten de onderzoeksbevoegdheden van art. 5:18 en 5:19 Awb wel meer toelaten dan het slechts “met de handen op de rug” zoekend rondkijken. Uit het systeem van Titel 5.2 van de Awb en de toelichtingen daarop volgt dus dat onderscheid wordt gemaakt tussen betreden (dat de bevoegdheid tot zoekend rondkijken omvat)^[47]en doorzoeken (welke bevoegdheid men juist niet heeft willen opnemen in de Awb), maar ook dat zelfstandig daarvan in bevoegdheden tot onderzoek is voorzien die niet beperkt zijn tot zoekend rondkijken. De analoge toepassing van het tweeledig stelsel beperkt zich dus tot art. 5:15 Awb.

3.34

Tegen de zojuist geschetste achtergrond is het begrijpelijk dat in de literatuur wordt aangenomen dat de toezichtsbevoegdheden in Titel 5.2 Awb niet algemeen de ruimte bieden om plaatsen en/of vervoermiddelen te “doorzoeken”.
Bormanschrijft: “Met name voor het onderzoek van vervoermiddelen en lading is van belang dat onderzoek geen ‘doorzoeken’ impliceert”.^[48]Ook
Jansengaat hiervan uit, maar merkt wel op: “In de artikelen 5:18 en 5:19 Awb zijn verkapte doorzoekbevoegdheden opgenomen.”^[49]Gezien het voorgaande is opmerkelijker dat in de literatuur ook blijkt van de opvatting dat de toezichtsbevoegdheden in Titel 5.2 Awb – dus ook die in art. 5:18 en 5:19 Awb – enkel zoekend rondkijken legitimeren, maar daarbij wordt onder meer niet duidelijk wat de toegevoegde waarde van deze bepalingen ten opzichte van art. 5:15 Awb dan zou zijn.^[50]Onder meer
Schuiling en Vermeerlijken dan echter weer een ruimere interpretatie van de onderzoeksbevoegdheid te erkennen. Zij wijzen erop dat de bevoegdheid vervoermiddelen te onderzoeken ook de “voorbereidende werkzaamheden” omvat “om te kunnen onderzoeken”. Zo zal op grond van art. 5:19 Awb “een deel van de lading verplaatst mogen worden, mogen verpakkingen worden geopend en dergelijke”.^[51]

3.35

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich, in tegenstelling tot de Hoge Raad, uitgelaten over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen.^[52]In een zaak die op 20 november 2019 voorlag had de politie een auto laten stoppen en gecontroleerd op de aanwezigheid van inbrekerswerktuigen ter naleving van de bij of krachtens een APV gestelde bepalingen. Bij het onderzoek in de auto werden twee schroevendraaiers, twee zaklampen en een paar handschoenen aangetroffen. Het college van burgemeester en wethouders voerde aan dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat de politie de auto had doorzocht en dat art. 5:18 en 5:19 Awb geen bevoegdheid tot doorzoeking bevatten, zodat het bewijs van de aanwezigheid van de aangetroffen spullen onrechtmatig was verkregen en als bewijs moest worden uitgesloten. De ABRvS oordeelde dat art. 5:15 lid 1 Awb, gelezen in samenhang met art 5:19 Awb, de politie, handelend als toezichthouder, de bevoegdheid gaf “in de auto rond te kijken”. De ABRvS gaf geen antwoord op de vraag of de politie op grond van voornoemde bepalingen ook meer was toegestaan dan enkel rond te kijken.

3.36

Wat betekent het voorgaande nu voor de invulling van de bevoegdheden in de WED? Zoals gezegd blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van Titel III van de WED, waartoe ook art. 23 behoort, dat de in die titel geregelde bevoegdheden zijn geredigeerd overeenkomstig de bevoegdheden in Titel 5.2 Awb. De stelling dat de bevoegdheid van “onderzoek” van vervoermiddelen op grond van art. 23 WED niet verder mag gaan dan zoekend rondkijken lijkt mij dan lastig verdedigbaar.

3.37

De opvattingen in de literatuur inzake de bevoegdheden geregeld in Titel III van de WED lopen niettemin uiteen.
Hartmannschrijft weliswaar in overeenstemming met het voorgaande dat de term onderzoeken niet impliceert dat vervoermiddelen en ladingen mogen worden doorzocht, maar hij brengt ook in dat “in het kader van ‘onderzoeken’ maximaal zoekend mag worden rondgekeken, hetgeen inhoudelijk neerkomt op niets verbreken en openen wat slechts door verbreking kan worden geopend. Wel kan worden onderzocht wat niet is afgesloten”. De laatste zin roept dan echter de vraag op of toch meer dan louter zoekend rondkijken is toegestaan. Overigens kan de bevoegdheid tot onderzoek van de lading volgens Hartmann wel nader worden uitgebreid door uitoefening van de bevoegdheid van art. 21 lid 2 WED (het openen van verpakkingen).^[53]Gritter, Knigge en Kwakmanmerken inzake art. 21 WED – welke bepaling de bevoegdheid tot het onderzoek aan zaken regelt – op dat dit onderzoek “restrictief” moet worden uitgelegd en dat onderzoek aan zaken geen bevoegdheid inhoudt tot het doorzoeken van plaatsen ook zijnde zaken.^[54]Zij beperken de betekenis van onderzoek echter niet tot louter zoekend rondkijken.

3.38

Naast het wetshistorische (en overigens ook het taalkundige; zie randnr. 3.26) argument, is ook hier de wetssystematiek van belang. Op soortgelijke wijze als voor art. 5:18 en 5:19 Awb (zie randnr. 3.33) het geval is, geldt ook voor het onderzoek als bedoeld in art. 23 WED dat dit moeilijk is in te passen in het tweeledige stelsel voor het zoeken in plaatsen in het Wetboek van Strafvordering. In dat wetboek is het doorzoeken een steundwangmiddel dat enkel is geregeld bij de aanhouding, het beslag, het vastleggen van gegevens en met het oog op het veiligstellen van voorwerpen.^[55]Gritterkomt op grond hiervan tot de stelling “dat de tweedeling ‘zoekend rondkijken – ‘doorzoeken’ ook alleen maar als ‘zoekstelsel’ geldt in het kader van aanhouding, beslag en vastlegging van gegevens”.^[56]Buiten die context, zoals bij het onderzoek van een vervoermiddel op grond van art. 23 WED, kunnen aan het tweeledige zoekstelsel geen argumenten worden ontleend. Steun voor die opvatting wordt dan gevonden in de omstandigheid dat het onderzoek, zoals in art. 23 WED, door de wetgever is vormgegeven als zelfstandige bevoegdheid.

3.39

Van belang bij het voorgaande is dat wanneer de onderzoeksbevoegdheden van art. 23 lid 1 en lid 2 WED niet meer behelzen dan de bevoegdheid om zoekend rond te kijken, onduidelijk is wat de toegevoegde waarde van deze bepalingen is ten opzichte van de bevoegdheid om toegang te nemen tot plaatsen op grond van art. 20 WED. Die bevoegdheid impliceert immers reeds dat in plaatsen (waartoe zoals opgemerkt ook vervoermiddelen kunnen behoren^[57]) zoekend mag worden rondgekeken.^[58]

3.4

Wetssystematisch telt bovendien dat om vervoermiddelen op hun lading te kunnen onderzoeken (art. 23 lid 2 WED), de opsporingsambtenaar toegang zal moeten krijgen tot waar die lading zich mogelijk bevindt en zich zo nodig ook de toegang tot die lading zelf moet kunnen verschaffen. Dat dit het geval is volgt ook uit art. 21 lid 1 en lid 2 WED. Ingevolge deze bepaling – die zelf geen toegangs- of onderzoeksbevoegdheid ten aanzien van vervoermiddelen inhoudt – is de opsporingsambtenaar bevoegd in het belang van de opsporing zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, en daartoe verpakkingen te openen. Het nemen van monsters is alleen mogelijk indien de opsporingsambtenaar eerst toegang heeft tot het vervoermiddel en in het verlengde daarvan tot de lading waartoe die zaken behoren.

3.41

Een en ander brengt mij tot de conclusie dat de tweedeling tussen zoekend rondkijken en doorzoeken die relevant is voor art. 5:15 Awb ook van toepassing is op art. 20 WED: beide bepalingen hebben betrekking op betreding/toegang en beide bepalingen impliceren de bevoegdheid tot zoekend rondkijken. Van andere orde zijn echter art. 5:18 en 5:19 Awb, die bevoegdheden om te onderzoeken toekennen. In die zin equivalent daaraan zijn de bevoegdheden in art. 23 lid 1 en lid 2 WED. Gezien het voorgaande lijkt de reikwijdte daarvan dan door twee criteria te worden bepaald. De uitoefening van de bevoegdheid mag in elk geval (1) niet zover strekken dat de plaats in feite wordt doorzocht (gezien de genoemde wetshistorische toelichtingen zou dit zo kunnen worden verstaan dat het erop aankomt of het geheel van de samenhangende handelingen als een doorzoeking moet worden aangemerkt, niet of een enkele handeling als een doorzoekingshandeling kwalificeert) en (2) niet verder gaan dan redelijkerwijs nodig is om de taak waarvoor de onderzoeksbevoegdheid is verleend uit te oefenen.

Bevoegdheden tot “onderzoek” in andere wetgeving

3.42

Nadere ondersteuning voor de zojuist uiteengezette benadering kan worden gevonden in bevoegdheden tot het verrichten van onderzoek elders in het Wetboek van Strafvordering en in andere wetten. Die bevoegdheden tot het doen van onderzoek moeten, zoals zal blijken uit de bespreking hieronder, worden onderscheiden van de betredings- en doorzoekingsbevoegdheden ter inbeslagneming in art. 96, 96b, 96c, 97 en 110 Sv. Uit een vergelijking met die bevoegdheden zijn argumenten te ontlenen ter verdere onderbouwing van de stelling dat de onderzoeksbevoegdheid in art. 23 WED in elk geval meer omvat dan enkel het zoekend rondkijken. Ik bespreek achtereenvolgens art. 55b Sv, art. 126zr Sv, art. 51 WMM en art. 83 Wet op de accijns.

3.43

Art. 55b lid 1 Sv. De in deze bepaling opgenomen bevoegdheid om kleding en voorwerpen “te onderzoeken” is niet beperkt tot het – als het ware “met de handen op de rug” – alleen zoekend bekijken van kleding en voorwerpen. Volgens de minister van Justitie mag dit onderzoek “bijzonder grondig zijn. Daarbij is het zelfs toegestaan dat de zomen uit de kleding worden gehaald en de voering van een jas wordt losgetornd. Dit moet wél met de nodige behoedzaamheid gebeuren.”^[59]

3.44

En in een arrest van 31 mei 2011 maakt de Hoge Raad duidelijk “dat onder de bevoegdheid als bedoeld in art. 55b, tweede lid, Sv tot het doen van onderzoek naar de voorwerpen die de verdachte bij zich draagt of met zich mee voert, onder omstandigheden ook het onderzoeken van het dashboardkastje van een auto van de verdachte kan vallen voor zover zulks noodzakelijk is voor de vaststelling van de identiteit van de verdachte”.^[60]Het hof had er daarbij al op gewezen dat blijkens de wetsgeschiedenis bij zulk onderzoek onder meer moest worden gedacht “aan het onderzoeken van de bagage van de verdachte (zoals rugzakken en tassen) en van voorwerpen die in de kleding van de verdachte worden aangetroffen (zoals agenda's en portefeuilles)”.

3.45

Art. 126zr Sv. Deze bepaling – over de bevoegdheid van de opsporingsambtenaar om “vervoermiddelen te onderzoeken” en “vervoermiddelen op hun lading te onderzoeken” – is in werking getreden met de Wet verruiming mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven.^[61]Art. 126zr Sv valt onder Titel VB afdeling vier, genaamd ‘Onderzoek van voorwerpen, vervoermiddelen en kleding’. In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat in deze afdeling bevoegdheden zijn opgenomen “waarvoor bepalingen uit de eerdergenoemde WWM en WED model hebben gestaan”. Ik begrijp dat hier wordt gedoeld op de bepalingen die onderdeel zijn van Titel III van de WED, waaronder ook art. 23 WED. Voor wat betreft de reikwijdte van het onderzoek sluit de wetgever onder meer aan bij art. 96b Sv inzake het “doorzoeken” van vervoermiddelen. In de memorie van toelichting wordt over de bevoegdheden in onder meer 126zr Sv opgemerkt: “De onderzoeksbevoegdheden vertonen gelijkenissen met bevoegdheden die reeds regeling hebben gevonden in het wetboek”. Daarbij wordt uitdrukkelijk gewezen op art. 96b Sv.^[62]

3.46

De totstandkomingsgeschiedenis wekt de indruk dat hoewel art. 126zr Sv betrekking heeft op het “onderzoeken” van vervoermiddelen en hun lading, op grond van deze bepaling toch doorzoekingen kunnen plaatsgrijpen. Gelet daarop en op de omstandigheid dat “bepalingen” uit de WED model hebben gestaan voor art. 126zr Sv, lijkt het erop dat de wetgever van oordeel is dat ook het onderzoek op grond van art. 23 WED zelfs gelijkenis kan vertonen met doorzoeking. De vraag is echter of hiermee niet te veel in de wetgeschiedenis wordt gelezen. Niettemin is duidelijk dat daarin eerder aan een ruime dan beperkte invulling van het strafvorderlijke begrip onderzoeken wordt gedacht, waarbij van enkele doorzoekingsachtige handelingen sprake kan zijn maar daarmee nog niet van een daadwerkelijke doorzoeking.

3.47

Art. 51 WMM. Deze bepaling verleent opsporingsambtenaren de bevoegdheid “vervoermiddelen te onderzoeken indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van: a. een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt, b. een gepleegde overtreding van de artikelen 13, 26 of 27; c. aanwijzingen dat een strafbaar feit als bedoeld onder a of b zal worden gepleegd”. In zijn commentaar op dit artikel schrijft
Sackersdat een verschil met de in art. 96b Sv opgenomen algemene bevoegdheid tot het doorzoeken van vervoermiddelen is dat op grond van art. 51 WMM een concrete aanleiding voor toepassing van de bevoegdheid volstaat, dat geen verdenking in de zin van art. 27 Sv is vereist, noch dat sprake hoeft te zijn van een heterdaad-situatie dan wel een voorlopige hechtenis-feit.^[63]Grittermerkt op dat Sackers daarmee impliciet een ruime opvatting van het begrip ‘onderzoek’ is toegedaan, nu een verschil met art. 96b Sv kennelijk niet ligt in de intensiteit van het onderzoek.^[64]Gritter vindt steun voor die opvatting in het werk van
De Jong en Krabbeover het onderzoek van vervoermiddelen op grond van art. 51 lid 1 WMM (oud). Zij schrijven hierover dat dit “een vluchtig onderzoek” kan zijn, maar dat ook “het gehele vervoermiddel op zijn kop gezet [mag] worden”.^[65]

3.48

De wetsgeschiedenis lijkt Gritters standpunt te onderschrijven. Uit de gewijzigde memorie van toelichting bij de Wet tot wijziging van de Gemeentewet en de Wet wapens en munitie in verband met de bestrijding van wapengeweld kan worden afgeleid dat onder het onderzoek van vervoermiddelen ook het doorzoeken daarvan valt.^[66]In de memorie wordt daarover het volgende opgemerkt: “Ten aanzien van het doorzoeken van voertuigen regelt artikel 51 WWM dat hiertoe kan worden overgegaan indien redelijkerwijs een aanleiding bestaat op grond van een gepleegd of toekomstig strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt”.^[67]

3.49

Art. 83 Wet op de accijns. Het eerste en het tweede lid daarvan luiden als volgt: “1. De inspecteur is bevoegd alle gedeelten van een gebouw, niet zijnde woningen, en alle grond aan onderzoek te onderwerpen. 2. Aan onderzoek zijn mede onderworpen vervoermiddelen. Artikel 50 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing.” In een arrest hierover van 27 maart 2012 overwoog de Hoge Raad onder meer: “Het middel berust op de opvatting dat de controlebevoegdheid tot onderzoek aan vervoermiddelen als bedoeld in art. 83, eerste lid, in verbinding met het tweede lid, Wet op de accijns zich niet mede uitstrekt tot onderzoek in de kofferbak van een auto. Die opvatting vindt geen steun in het recht”.^[68]

Terug naar het middel

3.5

Voorgaande bespreking van art. 55b Sv, art. 126zr Sv, art. 51 WMM en art. 83 Wet op de accijns illustreert dat de bevoegdheid tot “onderzoek” in de regel als ruimer wordt gezien dan enkel zoekend rondkijken.^[69]In het licht daarvan en gezien de totstandkomingsgeschiedenis en het systeem van de WED, ligt het in de reden om aan te nemen dat dit ook geldt voor de onderzoeksbevoegdheid in art. 23 WED. Hoever die bevoegdheid strekt, is daarmee nog niet scherp vastgesteld. Gelet daarop meen ik dat opheldering over de reikwijdte van het onderzoek op grond van art. 23 WED in zijn algemeenheid wenselijk is. Zoals gezegd hoeft die opheldering in de onderhavige zaak alleen te worden gegeven indien de Hoge Raad met mij (zie randnr. 3.15-3.25) van oordeel is dat het optillen van een bodemplaat in een kofferbak niet onder zoekend rondkijken kan worden geschaard. Alleen dan speelt immers de vraag of de in art. 23 WED geregelde bevoegdheid onderzoek toestaat dat verder strekt dan enkele zoekend rondkijken. De optie om de bevoegdheid tot zoekend rondkijken voor de WED ruimer uit te leggen dan voor het Wetboek van Strafvordering en andere bijzondere wetgeving, laat ik overigens buiten bespreking, onder meer omdat dit het systeem van onderzoeksbevoegdheden mijns inziens eerder zou vertroebelen dan verhelderen.

3.51

Het middel berust op de opvatting dat opsporingsambtenaren op grond van art. 23 WED enkel zoekend mogen rondkijken. Die opvatting houdt gezien het voorgaande geen stand. Ik concludeer dat het oordeel van het hof, dat het optillen van de bodemplaat in de kofferbak van de door de verdachte bestuurde auto onder de onderzoeksbevoegdheid valt van art. 23 WED, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en dat dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is.

3.52

Zoals hiervoor uiteen is gezet, kan worden aangenomen dat de onderzoeksbevoegdheden van art. 23 lid 1 en lid 2 WED meer toelaten dan slechts zoekend rondkijken, maar dat de uitoefening ervan in elk geval niet zover mag strekken dat een vervoermiddel in feite wordt doorzocht of dat verder wordt gegaan dan dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van de taak waarvoor de onderzoeksbevoegdheid is verleend.

3.53

In deze zaak hebben de opsporingsambtenaren de door de verdachte bestuurde auto op de lading ervan onderzocht door de kofferbak te openen (hetgeen nog tot zoekend rondkijken valt te rekenen) en de bodemplaat daarin op te tillen (wat verder gaat dan wat gebruikelijk nog als zoekend rondkijken wordt aangemerkt). De bevoegdheid om “vervoermiddelen […] op hun lading te onderzoeken” met het oog op de naleving van de in art. 1 en 1a WED bedoelde voorschriften wordt geboden in het tweede lid van art. 23 WED.

3.54

Kennelijk had het hof op de bevoegdheid van die bepaling het oog. Het hof heeft immers overwogen dat de omstandigheid dat de opsporingsambtenaren een lachgasfles in de auto zagen (dit betreft de lading) voldoende aanleiding gaf “om op basis van artikel 23 WED de auto te onderzoeken en te controleren of er wordt voldaan aan de vereisten van de WED”. Het hof vervolgt: “Op grond van art. 23 WED zijn de opsporingsambtenaren immers bevoegd in het belang van de opsporing vervoermiddelen (waarmee naar hun redelijk oordeel zaken worden vervoerd op hun lading) te onderzoeken met het oog op de naleving van de voorschriften als bedoeld in de WED voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. Het onderzoek van de auto was dan rechtmatig”. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat “het optillen van de bodemplaat van de kofferbak ook onder die onderzoeksbevoegdheid [valt], nu daarbij geen afgesloten ruimte is verbroken”.

3.55

Deze motivering impliceert mijns inziens verder dat het hof van oordeel is dat de opsporingsambtenaren met het optillen van de bodemplaat niet verder zijn gegaan dan redelijkerwijs nodig was om de taak uit te oefenen waarvoor de onderzoeksbevoegdheid is verleend (namelijk met het oog op de naleving van de voorschriften bedoeld in art. 1 en 1a WED). Uit de overweging dat “geen afgesloten ruimte is verbroken”, leid ik meer in het bijzonder af dat het hof van oordeel is dat zich ook met het optillen van de bodemplaat in elk geval nog geen doorzoeking heeft voorgedaan. Ook deze motivering is mijns inziens toereikend nu toepassing van een enkele doorzoekingshandeling nog niet hoeft te betekenen dat het onderzoek alles bij elkaar genomen als een niet toelaatbare doorzoeking moet worden aangemerkt.

3.56

Het middel faalt.

4.Afronding

4.1

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 11 april 2023. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase zal worden overschreden. Gezien de opgelegde taakstraf van 100 uren waarvan 40 uren voorwaardelijk kan de Hoge Raad volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6 lid 1 EVRM.^[70]Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven

4.2

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden