ECLI:NL:PHR:2026:635

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/03409

Datum26 juni 2026

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakInkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2018

Nr. Gerechtshof 24/921

Nr. Rechtbank 23/3267

CONCLUSIE

R.J. Koopman

In de zaak van

staatssecretaris van Financiën

tegen

[X]

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over iemand die aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) is geworden door het verstrekken van een deelnemerschapslening. Op een deel van die lening heeft hij een koopoptie verleend aan een ander. De vraag is of die optie voor de toepassing van de ab-regeling zijn aandeelhouderschap aantast.

1.2

In hoofdstuk ‎2 van deze conclusie schets ik de feiten van deze zaak (‎2.1-‎2.10) en beschrijf ik het verloop van de procedure bij de Rechtbank (‎2.11-‎2.12) en het Hof (‎2.13-‎2.18).

1.3

In hoofdstuk ‎3 worden kort de gronden van het cassatieberoep van de Staatssecretaris beschreven en wat belanghebbende daar tegenin heeft gebracht.

1.4

Ik hoofdstuk ‎4 ga ik in op de behandeling in box 2 van economisch gerechtigden tot aandelen. Tevens bespreek ik hoe in box 2 wordt omgegaan met koopopties op aandelen. Naar mijn mening is de juridisch eigenaar van aandelen aandeelhouder in de zin van art. 4.6(a) Wet IB 2001, ook als hij een koopoptie met betrekking tot die aandelen aan een ander heeft verstrekt of anderszins het economische genot van de aandelen geheel of gedeeltelijk heeft afgestaan (‎4.22). De regel dat pas bij bezit van het volledige economische belang bij de aandelen, ab-houderschap ontstaat, geldt daarom niet voor de juridisch eigenaar van de aandelen. Deze regel dient naar mijn mening alleen om te bepalen of iemand die niet juridisch eigenaar is, toch als ab-houder kan worden aangemerkt (‎4.23).

1.5

In hoofdstuk ‎5 ga ik in op de behandeling in box 2 van houders van genotsrechten met betrekking tot aandelen. Volgens art. 4.3(a) Wet IB 2001 wordt met een aandeelhouder gelijkgesteld degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen. Het woord ‘slechts’ betekent mijns inziens niet dat degene die een meer omvattend recht op aandelen heeft dan een gerechtigdheid tot voordelen, niet kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder (‎5.10).

1.6

In hoofdstuk ‎6 van de conclusie wordt het middel behandeld. Het
primaire onderdeelvan het middel faalt naar mijn oordeel. Het betoog dat het verlenen van de koopoptie de economische gerechtigdheid tot de aandelen niet heeft aangetast, onderschrijf ik niet. De verstrekking van de deelnemerschapslening door belanghebbende en de optieverlening hangen zozeer met elkaar samen dat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof er in dit geval van is uitgegaan dat de optie – in tegenstelling tot wat de Staatssecretaris betoogt – wel is ‘opgesloten’ in het economische belang bij de aandelen. Door het verlenen van de koopoptie berust het economische belang bij de aandelen niet volledig bij belanghebbende (‎6.9).

1.7

Het
subsidiaire onderdeelvan het middel slaagt naar mijn mening wel. Na de optieverlening behoudt belanghebbende een genotsrecht als bedoeld in art. 4.3(a) Wet IB 2001 en moet hij dus ook in zoverre als aandeelhouder worden aangemerkt (‎6.17-‎6.20).

1.8

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het cassatieberoep, vernietiging van de uitspraak van het Hof en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Belanghebbende houdt één certificaat van een aandeel B in [A] B.V. (het investeringsfonds). Dit certificaat belichaamt een belang van 1,5385% in het aandelenkapitaal van het investeringsfonds.

2.2

Op 27 oktober 2011 heeft [B] B.V. (de vennootschap) 229.729 preferente aandelen A2 uitgegeven aan het investeringsfonds. Er staan geen andere preferente^[1]aandelen A2 uit.

2.3

Het investeringsfonds heeft de verwerving van 89.346 van die aandelen A2 (38,89% van het totaal) gefinancierd met een lening van € 550.000 die is verstrekt door belanghebbende en zes andere investeerders (de leninggevers). De lening is vastgelegd in een overeenkomst van 12 oktober 2011 (de leningsovereenkomst). De lening is een deelnemerschapslening: de rentevergoeding heeft een winstdelend karakter en elke op geld waardeerbare opbrengst die voortkomt uit bezit van of verkoop door het investeringsfonds van de aandelen A2 komt ten goede aan de leninggevers. Op grond van artikel 5.4 van de leningsovereenkomst wordt onder opbrengsten bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend verstaan opbrengst uit verkoop van de aandelen of een deel daarvan, dividendbetaling op de aandelen, stockdividend of aandelenruil.

2.4

Van het totaalbedrag van de lening van € 550.000 heeft belanghebbende € 150.000 verstrekt. Dat staat gelijk aan 27,27% van de 89.346 met de lening gefinancierde aandelen A2.

2.5

Door zijn aandeel van 27,27% in de deelnemerschapslening waarmee 38,89% van de aandelen A2 werden gefinancierd, verkreeg belanghebbende een belang van (afgerond) 10,6% in de aandelen A2 van de vennootschap.

2.6

Maar dan wordt niet rekening gehouden met de omstandigheid dat in de leningsovereenkomst is vastgelegd dat aan de beheerder van het investeringsfonds (een B.V.) een call-optie is verleend op 20% van de vordering die de leninggevers op enig moment houden. De optie kan worden uitgeoefend tegen betaling van € 110.000. Als wel rekening wordt gehouden met dit optierecht daalt het belang dat belanghebbende door de deelnemerschapslening heeft in de vennootschap naar (80% van 10,6% is) 8,48%.

2.7

In maart 2014 heeft het investeringsfonds de helft van de met de lening verworven aandelen A2 (44.673, gelijk aan 19,44% van het totaal uitstaande aandelen A2) verkocht. De beheerder heeft daarbij haar optierecht uitgeoefend. Door deze verkoop halveerde het belang van belanghebbende in de soortaandelen A2 van de vennootschap tot (afgerond) 5,3%, althans als geen rekening wordt gehouden met het optierecht van de beheerder. Wanneer wel rekening gehouden wordt met dit optierecht resteert voor belanghebbende uit hoofde van de deelnemerschapslening een belang in de vennootschap van 4,24%.

2.8

Eind 2014 is ieder preferent aandeel A2 bij akte van statutenwijziging gesplitst in tien aandelen.

2.9

Op 1 augustus 2018 heeft het investeringsfonds de resterende preferente aandelen A2 verkocht. De opbrengst werd verdeeld onder de leninggevers. Belanghebbende kreeg daardoor een bedrag uitbetaald van € 907.565.

2.1

In zijn aangifte voor de IB/PVV 2018 heeft belanghebbende een box 2-inkomen^[2]opgegeven van nihil. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur deze aangifte gecorrigeerd en aan belanghebbende een aanslag opgelegd naar onder meer een box 2-inkomen van € 832.415.^[3]

Rechtbank Den Haag^[4]

2.11

Bij de Rechtbank Den Haag was de in ‎2.10 bedoelde correctie in geschil. Het ging daarbij om de vraag of belanghebbende begin 2018 een aanmerkelijk belang had in een soortaandeel (als bedoeld in art. 4.7 Wet IB 2001) in de vennootschap vanwege de verstrekte lening ter financiering van de uitgifte van de aandelen A2. Tussen partijen was niet in geschil dat belanghebbende een aanmerkelijk belang had in de vennootschap indien geen rekening gehouden wordt met het optierecht op de lening.

2.12

Volgens de Rechtbank telt het bezit van aandelen ter zake waarvan een optierecht is verleend tot aan de uitoefening van dat optierecht mee voor het al dan niet hebben van een aanmerkelijk belang. Pas op het moment van uitoefening van het optierecht wordt het economische belang vervreemd. Er kan namelijk worden afgezien van het uitoefenen van het optierecht of het optierecht kan worden afgekocht of vervreemd. Belanghebbende had het economische belang bij de aandelen A2, waardoor hij een aanmerkelijk belang had in de vennootschap. De Rechtbank heeft het beroep daarom ongegrond verklaard.

Gerechtshof Den Haag^[5]

2.13

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Het geschil bij het Hof was gelijk aan dat bij de Rechtbank.

2.14

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen aanmerkelijk belang had in de vennootschap. Volgens het Hof dient het gehele samenstel van rechten en verplichtingen dat volgt uit de leningsovereenkomst in ogenschouw te worden genomen. Aangezien de uitoefenprijs van de verleende optie gelijk is aan (een evenredig deel van) de aankoopprijs van de aandelen A2 in de vennootschap, is het economische resultaat van de overeengekomen optie dat 20% van het belang bij de positieve waardeontwikkeling van die aandelen nimmer bij belanghebbende heeft berust. Het volledige economische eigendom kwam daarom niet toe aan belanghebbende.

2.15

Het Hof heeft overwogen dat de Inspecteur erop heeft gewezen dat rechten die tot een aanmerkelijk belang horen op grond van art. 4.16(1)(i) Wet IB 2001 weliswaar worden geacht te zijn vervreemd indien ter zake daarvan een koopoptie wordt verleend, maar dat die rechten blijkens de wetgeschiedenis^[6]tot het moment van de uitoefening van een koopoptie voor de toepassing van art. 4.6 Wet IB 2001 wel de omvang van het (aanmerkelijk) belang mede blijven bepalen. Volgens het Hof maakt dat zijn oordeel echter niet anders omdat die rechtsregels niet betrekking hebben op rechten die nimmer tot een aanmerkelijk belang hebben behoord.

2.16

Het directe belang dat belanghebbende door de deelnemerschapslening heeft in de vennootschap mag niet worden opgeteld bij het indirecte belang in de vennootschap dat wordt vertegenwoordigd door het certificaat van een aandeel B in het investeringsfonds. Uit de wetsgeschiedenis^[7]volgt dat indirect gehouden aandelen slechts meetellen voor het 5%-criterium indien de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in de ‘tussenhangende vennootschap’. Die regel geldt naar het oordeel van het Hof ook in gevallen waarin een belastingplichtige niet juridisch, maar economisch gerechtigd is tot het belang.^[8]

2.17

Indien de lening – conform de eensluidende opvatting van partijen – moet worden aangemerkt als deelnemerschapslening, is volgens het Hof het certificaat van een aandeel B in het investeringsfonds voor belanghebbende evenmin een aanmerkelijk belang in het investeringsfonds. De lening levert namelijk geen deelname op in het geplaatste kapitaal van het investeringsfonds. Dat betekent dat optelling van het directe en het indirecte belang van belanghebbende in de vennootschap niet aan de orde is.

2.18

Op deze gronden heeft het Hof het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd naar een box 2-inkomen van nihil, onder handhaving van de overige elementen van de aanslag.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend en belanghebbende heeft gedupliceerd.

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat belanghebbende begin 2018 geen aanmerkelijk belang had in de vennootschap. Het middel betoogt primair dat belanghebbende het volledige economische belang in de aandelen A2 hield en subsidiair dat het belang een genotsrecht is in de zin van art. 4.3 Wet IB 2001.

3.3

In zijn verweerschrift heeft belanghebbende bevestiging van de uitspraak van het Hof bepleit.

3.4

Bij repliek heeft de Staatssecretaris het verweer van belanghebbende bestreden.

3.5

In zijn conclusie van dupliek heeft belanghebbende uiteengezet dat en waarom hij persisteert bij zijn in verweer ingenomen standpunten.

4.De aanmerkelijkbelangregeling: economisch belang en koopopties

Wettelijke regeling

4.1

Op grond van art. 4.6(a) Wet IB 2001 heeft de belastingplichtige een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. In een vennootschap met verschillende soorten aandelen, heeft de belastingplichtige ingevolge art. 4.7(1)(a) Wet IB 2001 ook een aanmerkelijk belang indien hij aandeelhouder is voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen.

4.2

Het box 2-inkomen bestaat uit reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen.^[9]Het vervreemdingsvoordeel is het voordeel dat wordt behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen. Ook het voordeel behaald bij vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten wordt tot de vervreemdingsvoordelen gerekend.^[10]

4.3

Art. 4.16(1)(i) Wet IB 2001 bepaalt dat onder vervreemding van aandelen mede wordt verstaan het verlenen van een koopoptie. De vergoeding voor het verlenen van de optie wordt dan aangemerkt als vervreemdingsvoordeel (art. 4.31 Wet IB 2001). Indien voldaan wordt aan het kwantitatieve criterium van 5% van art. 4.6(b) Wet IB 2001 is de verkrijger van de koopoptie aanmerkelijkbelanghouder.

Wetsgeschiedenis

4.4

In de memorie van toelichting bij de herziening per 1 januari 1997 van het aanmerkelijkbelangregime in de Wet IB 1964^[11]is opgenomen:

“Ingeval opties zijn verkregen om aandelen op een toekomstig tijdstip te verwerven, gaat de waarde-ontwikkeling van die aandelen tevens de optiehouder aan. Onder omstandigheden kan het daarom gerechtvaardigd zijn de optiehouder op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder. In dit wetsvoorstel is dit voor die situaties geregeld.

(…)
Onder het huidige aanmerkelijk-belangregime is onduidelijk of een optiehouder als aandeelhouder kan worden aangemerkt. De waardeontwikkeling van de onderliggende aandelen boven de uitoefenprijs gaat de optiehouder aan en niet meer de aandeelhouder. Het is dan ook reëel om in het kader van de aanmerkelijk-belangregeling in een aantal specifieke gevallen de optiehouder met een aandeelhouder gelijk te stellen.

(…)
Artikel 20c, elfde lid[RJK: voorganger van 4.31 Wet IB 2001]

Het verlenen van een optie op aandelen wordt in het bestaande aanmerkelijk-belangregime niet als een vervreemding aangemerkt. Pas op het tijdstip van uitoefening van de optie worden de aandelen vervreemd. Onder het voorgestelde regime is dit niet anders. Voor de vraag of de belastingplichtige op het tijdstip van vervreemding van de aandelen een aanmerkelijk belang heeft, dient volgens de Hoge Raad binnen het bestaande aanmerkelijk-belangregime te worden gekeken naar het tijdstip van optieverlening (HR 22 juni 1960, nr. 14 297, BNB 1960/266). Onder het voorgestelde aanmerkelijk-belangregime is dit laatste niet meer nodig. Ingeval het belang van de belastingplichtige in de vennootschap tussen het tijdstip van optieverlening en het tijdstip van uitoefening van de optie daalt onder de 5%, is er immers op grond van artikel 20a, zesde lid, onderdeel h, sprake van een vervreemding ten tijde van het niet meer voldoen aan de 5%-eis [RJK: voorganger van artikel 4.16(1)(g) Wet IB 2001]. De optiepremie die de aandeelhouder ontvangt, wordt ingevolge artikel 20c, elfde lid, voor het volle bedrag aangemerkt als vervreemdingsvoordeel. In een dergelijk geval behoeft geen gedeelte van de verkrijgingsprijs van de aandelen in aanmerking te worden genomen, omdat de aandelen zelf immers nog niet zijn vervreemd. De verkrijgingsprijs van de aandelen ondergaat derhalve geen wijziging. Als tijdstip van vervreemding geldt het tijdstip van de toekenning van het optierecht. Ingevolge artikel 20h, derde lid, wordt dit vervreemdingsvoordeel derhalve beschouwd te zijn genoten op dat tijdstip.”

4.5

In de memorie van toelichting bij de Wet IB 2001^[12]is ten aanzien van het aanmerkelijk belangregime (ab-regime) het volgende opgemerkt:

“De belastingheffing van inkomen uit aanmerkelijk belang is met ingang van 1 januari 1997 ingrijpend gewijzigd. Daarmee is, ook naar huidige inzichten, sprake van een actuele en adequate regeling die slechts op een aantal punten aanpassing behoeft.”

4.6

Hoewel met de invoering van de Wet IB 2001 dus geen grote aanpassing van het ab-regime werd beoogd, werden er wel enkele redactionele wijzigingen doorgevoerd. Een van die wijzigingen heeft betrekking op de behandeling van koopopties op aandelen en houdt verband met de gewijzigde structuur van de wet.^[13]Het verlenen van zo’n koopoptie was onder de Wet IB 1964 niet opgenomen in de opsomming van fictieve vervreemdingen in art. 20a(6) Wet IB 1964, maar was afzonderlijk als vervreemding aangemerkt in art. 20c(11) Wet IB 1964. Daar stond ook hoe de omvang van het vervreemdingsvoordeel werd bepaald (op het volle bedrag van de vergoeding) en wat het vervreemdingsmoment was (het tijdstip waarop de koopoptie werd verleend). In de Wet IB 2001 is dit uit elkaar getrokken. Het verlenen van een koopoptie op de aandelen is opgenomen in de opsomming van fictieve vervreemdingen van art. 4.16(1)(i) Wet IB 2001, de omvang van het vervreemdingsvoordeel wordt bepaald in art. 4.31 Wet IB 2001 en het vervreemdingstijdstip is bepaald in art. 4.46(3) Wet IB 2001.

4.7

Art. 4.16(1)(i), art. 4.31 en art. 4.46(3) Wet IB 2001 zijn sinds de invoering van die wet niet meer gewijzigd.

Rechtspraak

4.8

De box 2-heffing is in de basis een heffing van aandeelhouders. De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 mei 2020^[14]overwogen dat als direct aandeelhouder in een vennootschap wordt aangemerkt degene die het economische belang houdt bij de aandelen:

“Als onmiddellijk (in de terminologie van de Wet IB 2001 waarmee geen inhoudelijke wijziging is beoogd: direct) aandeelhouder wordt aangemerkt degene die het economische belang houdt bij de aandelen in een vennootschap. De houder van certificaten van aandelen die het volledige economische belang bij de achterliggende aandelen vertegenwoordigen, wordt aangemerkt als (direct) aandeelhouder.”

4.9

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch^[15]heeft uitspraak gedaan in een zaak die een gelijk feitencomplex en gelijk geschil betreft als de zaak van belanghebbende. Het oordeelde anders dan Hof Den Haag deed in de zaak van belanghebbende. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch liet in het midden of slechts de volledige economische eigendom leidt tot aandeelhouderschap voor de ab-regeling of dat een gedeelte van de economische eigendom al voldoende is. Het Bossche hof overwoog dat de belastingplichtige in die zaak tot het moment van de uitoefening van het optierecht gerechtigd was tot alle voordelen die worden behaald met de aandelen. Daardoor had die belastingplichtige een genotsrecht zoals bedoeld in art. 4.3 Wet IB 2001 in verbinding met art. 5.22(3) Wet IB 2001. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde dat de belastingplichtige in die zaak daarom een aanmerkelijk belang had.

Tegen die uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is ook cassatieberoep ingesteld.^[16]De behandeling van genotsrechten in de ab-regeling bespreek ik in het volgende hoofdstuk.

Literatuur

Economisch belang

4.1

In onderdeel 4 mijn conclusie van 30 januari 2026^[17]heb ik geconstateerd dat een direct aanmerkelijk belang wordt gehouden door degene die het
volledigeeconomische belang bij de onderliggende aandelen heeft.

4.11

Maar wanneer is sprake van het volledige economische belang? In het jaar 2000 schreef Van der Stok^[18]daarover na een uitgebreide analyse van rechtspraak en literatuur het volgende:

“3.3 Economisch belang

(…)

De (tussen)conclusie van het bovenstaande is dat mijns inziens het economische belang bestaat uit het risico van waardeveranderingen, het risico van beschadiging en tenietgaan en, in geval van aandelen, gerechtigdheid tot de dividenden. Het hebben van stemrecht en/of beschikkingsmacht is naar mijn mening niet relevant.
(…)

Naar mijn mening dient ook alleen bij een overgang van het
volledigeeconomische belang sprake te zijn van een verschuiving van de economische eigendom. De wetgever heeft nu eenmaal gekozen om bij veel fiscale regelingen, zoals investeringsfaciliteiten, het recht op afschrijving en de deelnemingsvrijstelling, aan te sluiten bij het zijn van eigenaar.^[19]In voorkomende gevallen kan het economische effect van een bepaalde maatregel best bij een ander terechtkomen, bijvoorbeeld in de vorm van prijzen die worden aangepast, maar dat is voor de wetgever geen reden geweest af te wijken van de aansluiting bij de juridisch eigenaar.

(…)

Enkele call- of putoptie

Normaal gesproken verschuift door het verstrekken van een enkele call- of putoptie alleen de kans op winst respectievelijk verlies op de onderliggende aandelen naar de koper respectievelijk schrijver van de optie (aannemende dat de optie-uitoefenprijs ten minste een redelijke verwachting is^[20]van de waarde van de onderliggende activa op het moment dat de optie kan worden uitgeoefend en er geen andere "compulsions" zijn; zie hierna). Dit is onvoldoende om van economische eigendom te spreken.

Dit is wellicht anders indien het onderliggende activum niet in waarde kan stijgen.^[21]Wordt hier het risico van waardedalingen door middel van een putoptie overgedragen aan een andere partij, dan is eigenlijk door die enkele putoptie het gehele economische belang overgegaan naar die andere partij, tenzij er een realistisch recht op lopende inkomsten resteert voor de juridische eigenaar.^[22]

(…)

4. Conclusie

Het begrip economische eigendom heeft gedurende de afgelopen decennia niet veel aan duidelijkheid gewonnen; uit de jurisprudentie valt althans niet een hele scherpe afbakening af te leiden. Desalniettemin kan naar mijn mening uit de jurisprudentie de conclusie worden getrokken dat van de hoofdregel dat de juridische eigenaar ook voor fiscale doeleinden als eigenaar wordt beschouwd alleen moet worden afgeweken, indien a één andere partij, b op grond van één of meer, al dan niet direct samenhangende, feitelijke of juridische relaties, c in een zodanige (rechts)verhouding staat tot de juridische eigenaar dat d het volledige belang bij e de waardeontwikkeling - inclusief het risico van tenietgaan - en f de vruchten van de desbetreffende zaak hem aangaan en niet de juridische eigenaar. Om te kunnen beoordelen of het volledige belang een partij aangaat, dient de rechter geen rekening te houden met afspraken die uitsluitend om fiscale redenen tussen partijen zijn gemaakt en die geen werkelijke betekenis hebben. Alleen onder deze omstandigheden zal in geval van aandelen de deelnemingsvrijstelling van toepassing kunnen zijn bij de economische eigenaar en (derhalve) niet bij de juridische eigenaar van de aandelen.”

4.12

Eijkenduijn en Rozendal^[23]concluderen, net als Van der Stok, dat het gehele economische belang bij een activum wordt gevormd door 1. het volledige risico van waardeverandering, 2. het volledige risico van tenietgaan en 3. het (economische) genot van de zaak. Ook Hofman^[24]onderschrijft dit. Verder verwijs ik naar een door A-G Wattel recent gemaakt overzicht van rechtspraak en literatuur over de economische eigendom.^[25]

4.13

In zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020^[26](zie ‎4.8) merkt Boer het volgende op (voetnoten weggelaten):

“17. Toekomstige rechtspraak dient uit te wijzen in welke gevallen een belastingplichtige het ‘volledige economische belang’ heeft en wat het gevolg is indien slechts een beperkt economisch belang bij een aandeel bestaat. Wat betreft de eerste vraag richt de praktijk zich in het algemeen naar de certificeringsvoorwaarden uit het besluit van de Staatssecretaris van Financiën die leiden tot de conclusie dat de aandelen en certificaten kunnen worden vereenzelvigd. Maar wat is rechtens bij (minimale) afwijkingen ten opzichte van die certificeringsvoorwaarden, bijvoorbeeld omdat het dividend niet onmiddellijk ter beschikking van de certificaathouder wordt gesteld? Is de houder dan geen aanmerkelijkbelanghouder (meer) omdat geen sprake is van ‘het volledige economische belang’ en leidt deze beperkte gerechtigdheid dan tot een vordering die behoort tot de rendementsgrondslag van box 3? En hoe zit het dan met regelingen die voortborduren op de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang, zoals de gebruikelijkloonregeling en de terbeschikkingstellingsregeling? Bij structuren die van aanvang af aldus zijn gecertificeerd, zou dit betekenen dat zonder tussentijds afrekenmoment – zoals wel het geval zou zijn bij het certificeren van aandelen (of het wijzigen van de bestaande certificeringsvoorwaarden) in een reeds bestaande aandeelhoudersrelatie – een tussentijds afrekenmoment ontbreekt. In dit verband is tevens van belang welke uitleg kan worden gegeven aan de woorden ‘slechts gerechtigd is tot de voordelen uit aandelen’ in de gelijkstellingsbepaling voor genotsgerechtigden (art. 4.3 Wet IB 2001), om te bepalen of (alsnog) sprake is van een aanmerkelijk belang.”

4.14

Blokland en De Kort^[27]betogen dat voor de aanwezigheid van aanmerkelijk belang – in het geval van het juridische aandeelhouderschap – meer vereist is, te weten ook een economisch belang. Afwezigheid van een economisch belang bij de aandelen lijkt volgens hen dan ook in de weg te staan aan het constateren van een aanmerkelijk belang. Ter onderbouwing noemen zij als voorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 23 april 2004^[28]:

“3.3 Het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbenden niet de intentie hebben gehad de aandelen voor zichzelf te kopen nu moet worden aangenomen dat de koop en verkoop door belanghebbenden samenhangende overeenkomsten waren; dat zij niet het economisch belang bij de aandelen hebben gehad en derhalve geen aanmerkelijk belang in de zin van artikel 39, lid 3, van de Wet hebben gehouden in de B.V's; dat aan een en ander niet afdoet dat zij op 31 december 1996 gedurende korte tijd eigenaar van de aandelen zijn geweest omdat zij niet gerechtigd waren om volledig als eigenaar te handelen, doch in feite tussenpersonen waren die de aandelen hielden voor G, die tevens hun nieuwe werkgeefster was.

(…)

3.5

Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat belanghebbenden het met de verkoop van de aandelen behaalde voordeel niet ter zake van die verkoop hebben gerealiseerd, maar uit hoofde van de betekenis die belanghebbenden hadden voor het bedrijf van de Vof, waarbij de hoogte van het voordeel werd bepaald door het bedrag dat WUH dan wel G bereid was daarvoor aan belanghebbenden af te staan. Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden - door het Hof verwoord als het ontbreken van het economisch belang bij de aandelen - dat belanghebbenden niet een winst uit aanmerkelijk belang hebben genoten in de zin van artikel 39 van Pro de Wet. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. 's Hofs oordeel dat belanghebbenden in feite niet meer dan als tussenpersonen van G zijn te beschouwen, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof bedoelde daar kennelijk mee te zeggen dat met de onderhavige transacties uiteindelijk niets anders is beoogd dan de overdracht van de aandelen.”

4.15

Zwier^[29]leidt uit de jurisprudentie^[30]af dat indien de economische en juridische eigendom uiteenlopen, de economische eigendom de doorslag heeft. Hij meent dat er ruimte is voor toepassing van de ab-regeling als geen sprake is van volledig economisch eigendom. Hij noemt dit een ‘Falcon-achtige’ doel-en-strekking-doctrine:

“Er is wel enige ruimte en mogelijk geldt een ‘Falcon-achtige’ doel-en-strekking-doctrine

Mijns inziens laat het overzicht van de rechtspraak en de analyse in het betoog van de Leeuw [RJK:^[31]] nog wel ruimte voor economisch eigendom in geval van kleine afwijkingen (nagenoeg geheel) van dat volledige belang. Daarbij is ook het Falcons-arrest van belang (HR 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, NTFR 2002/1813, BNB 2003/34). In dat arrest past de Hoge Raad op grond van haar strekking de deelnemingsvrijstelling toe op een gedeeltelijk belang, zowel bij de aandeelhouder als de optiehouder. Beiden hebben niet het volledige belang. De vraag is of de Hoge Raad voor de aanmerkelijkbelangregeling bij niet volledig economisch eigendom ook mede naar de strekking van de aanmerkelijkbelangregeling kijkt. Dat is ook de analyse van De Leeuw voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling: namelijk dat de Hoge Raad in het Falcons-arrest geen oordeel geeft over het aandeelhouderschap maar over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en daarmee over de vraag naar economisch eigendom heen stapt. Het zou goed kunnen dat de Hoge Raad voor de aanmerkelijkbelangregeling net als in het Falcons-arrest ook bij een beperkt belang tot een aanmerkelijk belang concludeert, mede gezien de strekking van deze regeling om een ruim aanmerkelijkbelangbegrip te creëren. En ook gezien art. 4.3 en 4.4 op grond waarvan deze beperkt gerechtigden (want de vruchtgebruiker is gerechtigd tot alleen de voordelen en de optiehouder alleen tot de upside) eveneens in de aanmerkelijkbelangregeling worden getrokken.”

Koopopties

4.16

Zwier^[32]merkt over koopopties en de aanwezigheid van economisch belang het volgende op:

“Geen volledig belang vereist

De wettelijke gelijkstelling van opties houdt in dat een aanmerkelijk belang kan ontstaan, ook al heeft de optiehouder geen volledig economisch belang bij de onderliggende aandelen, maar alleen een recht op de upside. In zoverre wijkt deze wettelijke regeling af van de economisch eigendom-benadering (zie aantekening 13 van het commentaar op art. 4.6). Dit houdt ook in dat zowel de optiegever als de optiehouder van als een aanmerkelijk belang kwalificerend pakket aandelen tegelijk aanmerkelijkbelanghouder kunnen zijn. De optiegever door zijn eigendom van de aandelen en de optiehouder door zijn recht om aandelen te verwerven.”

4.17

Van Sonderen^[33]schrijft:

“De houder van een calloptie op aandelen draagt het risico van de waardeontwikkeling van de aandelen boven de uitoefenprijs van de calloptie. Waardeveranderingen van de aandelen onder de uitoefenprijs van de optie komen echter niet voor zijn rekening. Bovendien worden uitkeringen op de aandelen niet door de calloptiehouder ontvangen. Een calloptie vertegenwoordigt derhalve in het algemeen niet het gehele economische belang bij de onderliggende aandelen.”

4.18

Rijkers en Van Dijck^[34]schrijven dat zo lang de optie niet is uitgeoefend, het economisch belang blijft bij de optieverlener:

“Het economisch belang bij de rechten van de aanmerkelijkbelanghouder moet definitief naar een ander zijn overgegaan. Het verlenen van een koopoptie is weliswaar een rechtshandeling maar leidt volgens de Hoge Raad niet tot een vervreemding (BNB 1960/266). Dat is terecht. De optiehouder heeft immers wel zicht op de waardestijging boven de uitoefenprijs maar daarmee heeft hij nog geen economisch belang bij de onderliggende vermogensbestanddelen. Hij heeft belang bij het kanscontract, zijn optie. Pas na uitoefening van de optie toucheert de optiehouder de bedoelde waardestijging. Het economisch belang bij de desbetreffende vermogensbestanddelen berust tot de uitoefening bij de optieverlener. Dat wordt duidelijk indien de optiehouder, ondanks een waardestijging, om hem moverende redenen de uitoefeningstermijn ongebruikt laat verstrijken.”

4.19

Ook Heithuis^[35]merkt op dat bij verleende koopopties sprake kan zijn van twee aanmerkelijkbelanghouders ten aanzien van de onderliggende aandelen:

“Overigens tellen de aan de koopoptie ten grondslag liggende aandelen voor de houder van deze onderliggende aandelen, zijnde de optieverlener, eveneens mee voor de beoordeling of bij hem wellicht sprake is van een aanmerkelijk belang; de onderliggende aandelen kunnen aldus voor twee personen - optiehouder én aandeelhouder - leiden tot de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang.”

Beschouwing

4.2

Wanneer (buiten het geval van optieverlening) een juridisch eigenaar van aandelen een deel van het economische genot ervan heeft vervreemd aan een ander, kan die ander niet als ab-houder worden aangemerkt; hij heeft niet het volledige economische genot van de aandelen verkregen. Maar is dan ook de juridisch eigenaar geen ab-houder meer? Met andere woorden: geldt de regel dat voor ab-houderschap de volledige economische eigendom nodig is ook voor de juridisch eigenaar of alleen voor degene die niet juridisch eigenaar is?

4.21

Volgens de hoofdregel van art. 4.6(a) Wet IB 2001 heeft een belastingplichtige een aanmerkelijk belang als hij voor ten minste 5% ‘aandeelhouder is’. Zo stond het ook al in de voorlopers van deze bepaling, te weten art. 20a(3) Wet IB 1964 (1997-2001), art. 39(3) Wet IB 1964 (1965-1996) en art. 19 Besluit Pro IB 1941 (1941-1965). Daarmee is gekozen voor een formeel, bij het burgerlijk recht aansluitend, uitgangspunt. Dit wordt bevestigd in de wetsgeschiedenis van art. 20a Wet IB 1964. De Raad van State had in zijn advies bij het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van dit wetsartikel te kennen gegeven dat vervanging van het formele ‘aandeelhouderschaps-criterium’ door een materieel criterium meer mogelijkheden zou bieden voor aanpassing aan maatschappelijke ontwikkelingen. Daarom adviseerde de Raad van State de keuze voor een formeel criterium in de omschrijving van het aanmerkelijk belang nader uiteen te zetten.^[36]De staatssecretaris van Financiën gaf die uiteenzetting in het nader rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State. Daarbij omarmde hij de door de Raad van State gehanteerde aanname dat er een formeel criterium wordt gehanteerd voor het aandeelhouderschap in de ab-regeling. Hij schreef:^[37]

“Met een formeel criterium wordt aan de praktijk aanstonds duidelijkheid gegeven. Bovendien is de praktijk wat het aanmerkelijk-belangregime betreft al vele jaren met een aandeelhouderscriterium vertrouwd. De invoering van een materieel criterium zou vele vragen oproepen die eerst na verloop van jaren door de rechter kunnen worden beantwoord. (…)

Daar waar het formele criterium tot minder wenselijke uitkomsten zou leiden, zijn specifieke aanpassingen opgenomen om dat te verhinderen. In dit verband wordt verwezen naar de specifieke bepaling met betrekking tot «soort aandelen», de regeling inzake permanent vruchtgebruik en de bepalingen die betrekking hebben op koopopties en verkoopopties.”

4.22

Gelet op dit formele vertrekpunt, meen ik dat degene die juridisch eigenaar is van aandelen aangemerkt moet worden als aandeelhouder in de zin van art. 4.6(a) Wet IB 2001, ook als hij een koopoptie met betrekking tot die aandelen aan een ander heeft verstrekt of anderszins het economische genot van de aandelen geheel of gedeeltelijk heeft afgestaan.^[38]Aan het arrest van 23 april 2004 zou ik, anders dan Blokland en De Kort (‎4.14) niet de conclusie willen verbinden dat volgens de Hoge Raad de juridisch eigenaar die niet een economische belang bij de aandelen heeft, geen ab-houder kan zijn.^[39]De belastingplichtigen in die zaak hadden het met de verkoop van aandelen gerealiseerde voordeel genoten uit hoofde van de betekenis die zij hadden voor het bedrijf van hun werkgever. Daaraan had het Hof – niet onbegrijpelijk volgens de Hoge Raad – de conclusie verbonden dat de belastingplichtigen geen ab-winst hadden genoten. Door het gebruik van de tussenzin ‘door het Hof verwoord als het ontbreken van het economisch belang bij de aandelen’ distantieerde de Hoge Raad zich van die door het gerechtshof gebruikte bewoordingen.

4.23

De regel dat pas bij bezit van het volledige economische belang bij de aandelen ab-houderschap ontstaat, geldt daarom niet voor de juridisch eigenaar van de aandelen. Deze regel dient naar mijn mening alleen om te bepalen of iemand die niet juridisch eigenaar is toch als ab-houder kan worden aangemerkt. De houder van een koopoptie op aandelen is krachtens de wetsfictie van art. 2.6(b) Wet IB 2001 al ab-houder. Hij hoeft zich dus niet af te vragen of hij het volledige economische belang bij de aandelen heeft. De juridisch eigenaar van de aandelen waarop een koopoptie is geschreven blijft ook ab-houder. Als er dividend wordt uitgekeerd komt dat aan die juridisch eigenaar toe, en is het bij hem als ab-inkomen belast. Hoewel de optie-houder ook ab-houder is, wordt dat dividend natuurlijk niet bij hem belast, want hij geniet het niet.

4.24

Ondertussen wordt niet alleen de houder van een koopoptie krachtens wetsfictie gelijkgesteld met een aandeelhouder. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor degene die ‘slechts gerechtigd is tot de voordelen uit aandelen’. Daarover gaat het volgende hoofdstuk van deze conclusie.

5.De aanmerkelijkbelangregeling: genotsrechten

Wettelijke regeling

5.1

Art. 4.3(a) Wet IB 2001, getiteld ‘
Genotsrechten’, bepaalt dat met een aandeelhouder wordt gelijkgesteld ‘degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’. Zijn gerechtigdheid wordt dan aangemerkt als aandeel.

5.2

In art. 5.22(3) Wet IB 2001 is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder genotsrecht: elke gerechtigdheid tot voordelen uit goederen.

Wetsgeschiedenis

5.3

Volgens de memorie van toelichting^[40]bij art. 5.22 Wet IB 2001 wordt uitgegaan van een ruime, materieel geformuleerde omschrijving van het begrip genotsrecht die niet is beperkt tot bijvoorbeeld het recht van vruchtgebruik of andere beperkte zakelijke rechten uit het Burgerlijk Wetboek. Verder wordt het volgende opgemerkt:

“Het gehanteerde begrip goederen is overigens ontleend aan het civielrechtelijke begrip goederen, zoals opgenomen in artikel 1, titel 1, boek 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Omdat er in feite twee (of meer) deelgerechtigden tot één vermogensbestanddeel zijn – de blote eigenaar en de genotsgerechtigde – kunnen beiden jaarlijks op basis van de waarde in het economische verkeer van respectievelijk de blote eigendom en het genotsrecht in de heffing worden betrokken. Teneinde hierbij te kunnen aansluiten, wordt in dit artikel het begrip genotsrecht gedefinieerd.”

5.4

Onder de Wet IB 1964 werden alleen houders van een niet-tijdelijk genotsrecht op een kwalificerend belang in aandelen als ab-houder aangemerkt. Met de invoering van de Wet IB 2001 is het onderscheid tussen tijdelijke^[41]en niet-tijdelijke genotsrechten komen te vervallen.^[42]Houders van zowel tijdelijke als niet-tijdelijke genotsrechten kunnen onder de Wet IB 2001 aangemerkt worden als aanmerkelijkbelanghouder.

5.5

In het nog aanhangige wetsvoorstel Wet werkelijk rendement box 3^[43]wordt voorgesteld om het begrip genotsrechten te definiëren in een nieuw art. 1.12 Wet IB 2001:

“Artikel 1.12. Genotsrechten

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder genotsrecht: elke gerechtigdheid tot voordelen uit goederen.”

5.6

In de memorie van toelichting^[44]bij het wetsvoorstel staat:

“Artikel I, onderdeel A (artikel 1.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001)

In het huidige artikel 5.22, derde lid, Wet IB 2001 is een definitie van genotsrechten opgenomen die geldt voor de hele Wet IB 2001. Systematisch is het passend om een definitie die voor de gehele Wet IB 2001 geldt, op te nemen in hoofdstuk 1 Wet IB 2001. Daarom wordt voorgesteld om

de definitie van een genotsrecht op te nemen in het voorgestelde artikel 1.12 Wet IB 2001. Daarbij is geen inhoudelijke wijziging aangebracht ten opzichte van het huidige artikel 5.22, derde lid, Wet IB 2001.”

Literatuur

5.7

Zwier^[45]licht toe dat het begrip ‘gerechtigd tot voordelen’ een materieel begrip is, waarbij van geval tot geval bekeken zal moeten worden in hoeverre in economische zin sprake is van gerechtigdheid tot voordelen.

5.8

Zoals Heithuis^[46]schrijft, kan bij toepassing van art. 4.3 Wet IB 2001 één aandeel tweemaal in de aanmerkelijkbelangregeling worden betrokken:

“Dit betekent dat met ingang van 1 januari 1997 zowel de hoofdgerechtigde (blote eigenaar) als de (niet-tijdelijk) beperkt gerechtigde (genotsgerechtigde) worden aangemerkt als aandeelhouder en eventueel als aanmerkelijkbelanghouder (indien aan de overige criteria wordt voldaan); een aandeel kan dus tweemaal in aanmerking worden genomen voor de vraag of er sprake is van een aanmerkelijk belang.^[47]”

5.9

Boer^[48]gaat in zijn proefschrift in op het bepaalde in art. 4.3 Wet IB 2001. Hij schrijft over de onduidelijkheden van de bepaling:

“Op grond van deze bepaling wordt degene die ‘slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’ gelijkgesteld met een aandeelhouder. Opvallend is dat, met uitzondering van het opschrift van het artikel, de term ‘genotsrechten’ niet terugkomt in deze bepaling. In art. 4.3 Wet IB 2001 wordt een eigen omschrijving gegeven van het begrip ‘genotsrecht’, zonder dat deze term terugkomt in de wettekst. De algemene definitie van art. 5.22, lid 3, Wet IB 2001 is naar mijn mening dan ook niet direct relevant voor de specifieke bepaling omtrent genotsrechten in de aanmerkelijkbelangregeling.^[49]

Genotsrechten in de zin van art. 4.3 Wet IB 2001

Bij nadere beschouwing leidt de eigen omschrijving in art. 4.3 Wet IB 2001 – ‘degene die slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’ – tot onduidelijkheden ten aanzien van de verschillende gerechtigdheden van de beneficiary van een fixed interest trust. Uiteraard kunnen volgens deze omschrijving – net als in de omschrijving van art. 5.22 Wet IB 2001 – alleen ‘present interests’ als genotsrecht worden aangemerkt, aangezien alleen deze tot huidig gebruik en genot leiden. De concrete invulling van het eigen begrip ‘genotsrecht’ in art. 4.3 Wet IB 2001 leidt ten aanzien van de verschillende ‘present interests’ evenwel tot onduidelijkheden. (…)

Ook een minder omvattende gerechtigdheid tot de aandelen, bijvoorbeeld tot een gedeelte van de inkomsten uit de aandelen, kan volgens de definitie van art. 4.3 Wet IB 2001 leiden tot het aanmerken van het recht
sui generisals aandeel. In de wettekst wordt namelijk gesproken van degene die ‘slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’. Hierbij wordt niet verlangd dat de beneficiary gerechtigd is tot ‘de’ (lees: alle) voordelen uit de aandelen. De omvang van de gerechtigdheid tot de voordelen uit de aandelen is als zodanig klaarblijkelijk niet maatgevend ten aanzien van de kwalificatie van een gerechtigdheid als ‘genotsrecht’ ex art. 4.3 Wet IB 2001.

(…)

De definitie van genotsrechten in art. 4.3 Wet IB 2001 leidt ook tot onduidelijkheden, indien de gerechtigdheid meer omvat dan slechts inkomsten uit de aanmerkelijkbelangaandelen. Stel dat de beneficiary niet ‘slechts’ gerechtigd is tot inkomsten, maar ‘een meeromvattend recht’ bezit op grond waarvan tevens uitkeringen ten laste van het trustkapitaal worden verkregen. Het is onduidelijk of een dergelijke gerechtigdheid als ‘genotsrecht’ ex art. 4.3 Wet IB 2001 kan worden aangemerkt. In een dergelijk geval strekt de gerechtigdheid zich tevens uit tot de aandelen zelve en is de beneficiary niet ‘slechts’ gerechtigd tot ‘de voordelen uit de aandelen’. Naar de letterlijke tekst van art. 4.3 Wet IB 2001 heeft de beneficiary in die situatie geen ‘genotsrecht’. Het recht
sui generisis evenmin een aandeel geworden. Het gevolg is dat het meer omvattende recht niet als een genotsrecht kan worden aangemerkt en geen aanmerkelijk belang tot stand brengt. Evenmin

kan naar mijn mening worden gezegd dat de beneficiary de (economische) eigendom heeft van de aandelen en om die reden dient te worden beschouwd als aandeelhouder. Het recht van de beneficiary dient in deze gevallen op basis van de wettekst tot de rendementsgrondslag van box 3 te worden gerekend.

Voorts ontstaat onduidelijkheid omtrent de invulling van het begrip ‘genotsrecht’, indien het trustvermogen niet uitsluitend uit aanmerkelijkbelangaandelen bestaat. Ingeval het trustvermogen naast aanmerkelijkbelangaandelen ook andere vermogensbestanddelen omvat, kan niet worden gezegd dat de beneficiary ‘slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’. De gerechtigdheid van de beneficiary die recht heeft op (een deel van) de inkomsten uit het trustvermogen strekt zich namelijk uit tot alle voordelen en niet ‘slechts’ de voordelen uit de aandelen. Op basis van een letterlijke interpretatie van de tekst kan worden beargumenteerd dat in een dergelijk geval de gerechtigdheid niet ‘slechts’ betrekking heeft op ‘voordelen uit aandelen’ en dat art. 4.3 Wet IB 2001 niet van toepassing is.

Slechts voordelen uit aandelen

De onduidelijkheden in de definitie van art. 4.3 Wet IB 2001, worden veroorzaakt door het tekstdeel ‘slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’. Hierbij komt de vraag op of niet is bedoeld dat reeds een aandeel wordt aangenomen als een recht ‘slechts voordelen uit aandelen’ omvat. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat voor deze bepaling – behoudens het onderscheid tussen tijdelijke en niet-tijdelijke genotsrechten – is aangesloten bij art. 20a, lid 9, onderdeel d, Wet IB 1964.^[50]De parlementaire behandeling van laatstgenoemde bepaling lijkt voornamelijk toegesneden op het (niet-tijdelijke) recht van vruchtgebruik en biedt op zichzelf weinig inzicht in de voorliggende vragen.^[51]Wellicht moet hieruit worden afgeleid dat uitsluitend ten aanzien van een ‘meeromvattend recht’ als het recht van vruchtgebruik met interings- en vervreemdingsbevoegdheid,^[52]gelijkstelling op zijn plaats is. Uit de parlementaire behandeling volgt dat echter niet met zoveel woorden en evenmin kan op dit punt worden teruggevallen op de rechtspraak.”

5.1

Het woord ‘slechts’ in art. 4.3(a) Wet IB 2001 heeft Boer ertoe gebracht te opperen dat degene die een meer omvattend recht op aandelen heeft dan een gerechtigdheid tot voordelen uit die aandelen, niet met toepassing van art. 4.3(a) Wet IB 2001 kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder. Die gedachte kan ik niet omarmen. Om te beginnen zal degene die al aandeelhouder is, niet meer met toepassing van art. 4.3(a) Wet IB 2001 gelijkgesteld hoeven te worden met een aandeelhouder. In zoverre zal er dus een categorie gerechtigden zijn tot meer dan voordelen uit aandelen, die in elk geval niet door het woord ‘slechts’ de kwalificatie aandeelhouder onthouden zal worden. Verder heeft voor mij het woord ‘slechts’ in het zinsverband van art. 4.3(a) Wet IB 2001 een connotatie met ‘zelfs’. Ik lees in die wetsbepaling dat de wetgever wilde zekerstellen dat zelfs degene die alleen maar gerechtigd is tot voordelen uit aandelen met een aandeelhouder gelijkgesteld wordt. Daarmee is niet gezegd dat
a contrariodegene die gerechtigd is tot meer dan alleen de voordelen uit aandelen, niet met een aandeelhouder gelijkgesteld zou kunnen worden. Een dergelijke a contrario-redenering zou ook wetssystematisch wringen, gelet op de titel van art. 4.3 Wet IB 2001 en het bepaalde in art. 5.22(3) Wet IB 2001.

6.Beoordeling van het middel

6.1

Het middel klaagt over schending van art. 4.3(a), art. 4.6(a) in verbinding met art. 4.7(1)(a) en art. 4.12(b) Wet IB 2001. Het middel is kennelijk gericht tegen de overwegingen 5.6 tot en met 5.8 in de uitspraak van het Hof.

6.2

Primair^[53]betoogt de Staatssecretaris in de toelichting op het middel, kort samengevat, dat belanghebbende tot het moment van de uitoefening van de optie (direct) aandeelhouder en ab-houder is gebleven, omdat hij tot het moment van optie-uitoefening het (volledige) economische belang had bij de aandelen. Hij sluit zich aan bij het hierover door de Rechtbank gegeven oordeel (zie ‎2.12). De door het Hof gegeven uitleg leidt volgens de Staatssecretaris ertoe dat toepassing van box 2 eenvoudig kan worden voorkomen door het verstrekken van een optie ten aanzien van certificaten van aandelen of te aanzien van een (winstdelende) lening zoals in casu. Ook ontstaat dan volgens de Staatssecretaris een niet te rechtvaardigen verschil tussen de situatie waarin van meet af aan optierechten zijn gevestigd en die waarin dat later geschiedt.

6.3

Subsidiairklaagt het middel over schending van art. 4.3(a) Wet IB 2001. In zijn conclusie van repliek betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft, omdat hij een genotsrecht heeft behouden ten aanzien van de vordering waarop een optie rust. In art. 4.3(a) Wet IB 2001 wordt voor de toepassing van de ab-regeling degene die gerechtigd is tot de voordelen uit aandelen gelijkgesteld met een aandeelhouder. Belanghebbende blijft gerechtigd tot alle voordelen uit de achterliggende aandelen totdat de optie wordt uitgeoefend en moet daarom tot dat moment worden gelijkgesteld met een aandeelhouder, aldus de Staatssecretaris.

6.4

Met betrekking tot
het primaire betoogvan de Staatssecretaris stel ik voorop dat, zoals ik eerder heb geconcludeerd (zie ‎4.10), een direct aanmerkelijk belang wordt gehouden door degene die het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen heeft. Door wetsduiding kunnen houders van een beperkt economisch belang ook als ab-houder worden aangemerkt. Ik denk aan de houder van een koopoptie (art. 4.6(b) Wet IB 2001) en degene die ‘slechts gerechtigd is tot voordelen uit aandelen’ (art. 4.3(a) Wet IB 2001).

6.5

Ik meen dat de (juridisch)^[54]eigenaar van de aandelen als ab-houder moet worden aangemerkt, ook als hij niet het volledige economische belang bij de aandelen heeft (‎4.22). Het toepassingsbereik van de regel dat een direct aanmerkelijk belang wordt gehouden door degene die het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen heeft, is dus naar mijn mening beperkt tot situaties waarin de betrokkene niet reeds ab-houder is door (juridische) eigendom van de aandelen of krachtens wetsduiding (denk aan de optiehouder). Verder wordt de praktische betekenis van deze regel sterk beperkt door de werking van art. 4.3 Wet IB 2001 (‎5.1-‎5.10). Ik kom hierop terug bij de bespreking van het subsidiaire standpunt van de Staatssecretaris (‎6.14 e.v.)

6.6

Zou belanghebbende (juridisch) eigenaar zijn geweest van de aandelen A2 in de vennootschap, dan zouden naar mijn mening de aandelen waarop een koopoptie rust nog ‘gewoon’ tot zijn aanmerkelijk belang worden gerekend. Maar belanghebbende is niet aandeelhouder; hij heeft een deelnemerschapslening verstrekt, waardoor hij het economische belang bij aandelen A2 heeft verkregen. Dan geldt de hiervoor (‎6.4) vooropgestelde regel wel: alleen voor zover belanghebbende het volledige economische belang bij de aandelen houdt, kan het belang worden gerekend tot zijn aanmerkelijk belang.

6.7

Daarmee rijst de vraag of de koopoptie meebrengt dat het volledige economische belang bij de desbetreffende aandelen niet meer rust bij de verstrekker van de deelnemerschapslening. Daarover kan verschillend worden gedacht. De Staatssecretaris betoogt dat de koopoptie het volledige economische belang niet aantast.

6.8

Hij stelt daarbij dat een optierecht weliswaar een zeker belang kan vertegenwoordigen, maar dat dit belang niet ligt ‘opgesloten’ in het onderliggende vermogensbestanddeel. De Staatssecretaris wijst er daarbij op dat het schrijven van een koopoptie niet wordt aangemerkt als een vervreemding van de aandelen. Ik begrijp de Staatsecretaris aldus dat hij bedoelt te stellen dat een koopoptie weliswaar ten laste komt van het vermogen van degene die de optie heeft geschreven, maar dat die optie niet ten laste komt van het economisch belang in bepaalde aandelen. Daartoe is de band tussen de optie en de aandelen niet nauw genoeg; het economische belang dat de optie vertegenwoordigt is volgens de Staatssecretaris niet ‘opgesloten’ in het economische belang bij de aandelen.

6.9

Daar valt wat voor te zeggen. Een optie kan ook ongedekt geschreven worden. In principe belet niets degene die een gedekte koopoptie heeft geschreven om vervolgens de onderliggende aandelen te vervreemden, waardoor de optie ongedekt wordt.^[55]En de houder van een koopoptie kan er voor kiezen de optie niet uit te oefenen, ook als uitoefening economisch interessant is. Maar dat is in deze zaak niet aan de orde. Belanghebbende heeft de deelnemerschapslening verstrekt en gelijktijdig de koopoptie geschreven, hij heeft de lening niet doorverkocht en de optie is uitgeoefend. De leningverstrekking en de optieverlening zijn in één schriftelijke overeenkomst vastgelegd en hangen ook inhoudelijk zozeer met elkaar samen dat het naar mijn oordeel geenszins onbegrijpelijk is dat het Hof ervan is uitgegaan dat hier de optie wel is ‘opgesloten’ in het economische belang bij de aandelen.

6.1

Verder acht de Staatssecretaris van belang dat ‘sprake is van een kanscontract en dat gesteld noch gebleken is dat de kans dat de optie niet zou worden uitgeoefend (bijzonder) klein is’. Het duurde even voordat ik begreep wat hier staat. Maar uiteindelijk denk ik te snappen wat de Staatssecretaris bedoelt: als de kans dat de optie
nietzou worden uitgeoefend (bijzonder) klein was geweest, dan moest ervan worden uitgegaan dat de optie
wélzou worden uitgeoefend en dan was de kans dat belanghebbende zou profiteren van de waardestijging boven de uitoefenprijs bijzonder klein. Dan zou wellicht ook gezegd kunnen worden dat belanghebbende afstand heeft gedaan van die waardestijging. Maar dat is ‘gesteld noch gebleken’, en dus moet rekening gehouden worden met een (niet bijzonder kleine) kans dat de optie
nietwordt uitgeoefend.

6.11

Ik denk echter dat de Staatssecretaris een verkeerde maatstaf aanlegt. Nu ervan uit moet worden gegaan dat de optie wel ‘opgesloten’ is in het economisch belang bij de aandelen (‎6.9), gaat het niet om de kans dat de optie
nietwordt uitgeoefend; het gaat om de kans dat de optie
welwordt uitgeoefend. Alleen als de kans op uitoefening verwaarloosbaar klein is, berust het economische belang bij de onderliggende aandelen nog volledig bij degene die de optie heeft geschreven. Omdat door de optie een eventuele waardevermeerdering niet zonder meer aan belanghebbende toekomt, komt het risico van waardeverandering immers niet meer volledig aan hem toe (‎4.12).

6.12

Men kan zich afvragen of het wenselijk is dat het volledige economische belang benodigd is om aangemerkt te worden als aanmerkelijkbelanghouder. Boer (zie ‎4.13) gaat in op situaties waarin geen sprake is van het volledige economische belang, maar waarin het wellicht wel wenselijk zou zijn dat de ab-regeling van toepassing is. Ook de Staatssecretaris zet in de toelichting op het middel uiteen dat de door het Hof gegeven uitleg ertoe leidt dat toepassing van box 2 eenvoudig kan worden voorkomen door het verstrekken van een optie ten aanzien van certificaten van aandelen of een optie op een (winstdelende) lening. Naar mijn mening is het echter aan de wetgever om die gevallen – indien inderdaad wenselijk – onder de ab-regeling te brengen, zoals hij ook heeft gedaan in het kader van opties en genotsrechten. Daarbij komt dat het door de werking van art. 4.3 Wet IB 2001 naar mijn indruk in de praktijk wel mee zal vallen met de door de Staatssecretaris gevreesde ontgaansmogelijkheden (‎5.10 en ‎6.19).

6.13

Op grond van het voorgaande meen ik dat het primaire betoog van de Staatssecretaris moet worden verworpen.

6.14

Subsidiairbetrekt de Staatssecretaris voor het eerst in cassatie de stelling dat belanghebbende op grond van art. 4.3 Wet IB 2001 ab-houder is. Het Hof heeft daarover geen oordeel gegeven. De vraag is of het Hof dat had moeten doen.

6.15

Art. 8:69(1) Awb bepaalt dat de bestuursrechter uitspraak doet op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De bestuursrechter mag dus niet buiten het tussen partijen bestaande geschil treden.^[56]Op grond van art. 8:69(2) Awb vult de bestuursrechter de rechtsgronden aan. De Hoge Raad heeft zich vorig jaar^[57]uitgelaten over deze bepaling:

“3.2.2 Het Hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beslechting van een geschil de rechter gehouden is het recht ambtshalve toe te passen, ook indien op dat recht geen beroep wordt gedaan.^[58]Evenzo is de rechter die constateert dat de wettelijke bepalingen die de grondslag vormen voor de beslechting van het geschil dat partijen verdeeld houdt, anders moeten worden toegepast dan partijen voor ogen staat, gehouden bij de afdoening van het geschil die bepalingen juist toe te passen.^[59]Die gehoudenheid van de rechter geldt echter alleen indien en voor zover de tussen partijen vaststaande feiten daartoe dwingen.^[60]

Wanneer dus de rechter, uitgaande van de vastgestelde feiten, constateert dat de wettelijke bepalingen die de grondslag vormen voor de beslechting van het geschil dat partijen verdeeld houdt, niet of anders moeten worden toegepast dan partijen voor ogen staat, schendt de rechter het bepaalde in artikel 8:69, lid 2, Awb niet indien hij voor de afdoening van het geschil die bepalingen rechtens juist toepast.^[61]”

6.16

Ik ben van mening dat het geschil dat partijen verdeeld houdt, de vraag is of belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft in de vennootschap. Het Hof diende dan ook op basis van de vastgestelde feiten te beoordelen of belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft. Dat het partijdebat tot aan het Hof enkel zag op het al dan niet hebben van volledig economisch belang, laat onverlet dat het Hof acht had moeten slaan op de andere wettelijke bepalingen op grond waarvan sprake kan zijn van een aanmerkelijk belang. Als zo’n andere wettelijke bepaling en de vaststaande feiten dwingen tot de conclusie dat ab-inkomen is genoten, mag de rechter daar niet aan voorbijgaan, ook niet als partijen die andere wettelijke bepaling niet hebben genoemd. Ik meen dan ook dat het Hof op grond van art. 8:69(2) Awb – gelet op de vastgestelde feiten, zie ook hierna – art. 4.3 Wet IB 2001 in de beoordeling van het geschil had moeten betrekken. Ik kom dus toe aan een inhoudelijke bespreking van het subsidiaire betoog van de Staatssecretaris.

6.17

Boer betoogt (zie ‎5.9) dat de definitie van genotsrecht in art. 5.22(3) Wet IB 2001 niet direct relevant zou zijn voor toepassing van art. 4.3 Wet IB 2001. Daar ben ik het niet mee eens. Art. 4.3 Wet IB 2001 heeft als titel ‘genotsrechten’. Vervolgens staat in art. 5.22(3) Wet IB 2001 dat de aldaar vermelde definitie van genotsrechten (namelijk ‘elke gerechtigdheid tot voordelen uit goederen’) geldt voor ‘deze wet’, dus voor de gehele Wet IB 2001. Dat het ook de bedoeling van de wetgever is om die definitie voor de gehele wet te laten gelden, vindt (posterieur, dat wel) steun in het in ‎5.5 en ‎5.6 genoemde wetsvoorstel en memorie van toelichting.

6.18

Hier tegenin zou mogelijk kunnen worden gebracht dat art. 4.3 Wet IB 2001 een
lex specialisis ten opzichte van art. 5.22(3) Wet IB 2001 en dus voorrang heeft. Maar dat is in mijn ogen een academische kwestie omdat ik voor de toepassing van het ab-regime geen inhoudelijk verschil zie tussen beide bepalingen. Aan het woordje ‘slechts’ in art. 4.3 Wet IB 2001 komt naar mijn mening geen inhoudelijke betekenis toe (‎5.10).

6.19

In casu dient dus de vraag beantwoord te worden of belanghebbende een genotsrecht heeft, zijnde een gerechtigdheid tot voordelen uit goederen, in dit geval: aandelen. Zoals volgt uit artikel 5 van Pro de leningsovereenkomst – geciteerd in onderdeel 2.3 van de bestreden uitspraak – heeft belanghebbende recht op de opbrengst van de aandelen, zolang de optie niet is uitgeoefend. Daarmee staat vast, een andere conclusie is niet mogelijk, dat belanghebbende gerechtigd is tot voordelen uit de aandelen A2. Hij moet daarom voor de toepassing van de ab-regeling – in de woorden van art. 4.3(a) Wet IB 2001 – worden ‘gelijkgesteld met een aandeelhouder’.

6.2

Het Hof had dit een en ander op grond van art. 8:69(2) Awb (ambtshalve) in zijn beoordeling moeten betrekken (‎6.16), zoals het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dit heeft gedaan in zijn uitspraak van 21 januari 2026 (‎4.9). Als het Hof dit had gedaan, had het tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de in 2018 behaalde verkoopopbrengst (‎2.9) door de Inspecteur terecht is gerekend tot het box 2-inkomen van belanghebbende.

6.21

Op grond van het voorgaande ben ik van oordeel dat het cassatieberoep gegrond is. Ik meen dat de Staatssecretaris het subsidiair bij het rechte eind heeft. Dit betekent dat de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de uitspraak van de Rechtbank te bevestigen.

7.Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het cassatieberoep, vernietiging van de uitspraak van het Hof en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt aanmerkelijkbelang bij juridisch eigenaar ondanks verleende koopoptie

Conclusie

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.De aanmerkelijkbelangregeling: economisch belang en koopopties

Wettelijke regeling

5.De aanmerkelijkbelangregeling: genotsrechten

Wettelijke regeling

6.Beoordeling van het middel

7.Conclusie

Voetnoten