ECLI:NL:PHR:2025:1039

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01307

Datum26 september 2025

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2016/2017, 2017/2018 en 2018/2019

Nrs. Gerechtshof 23/839 t/m 23/841

Nrs. Rechtbank 22/1012 t/m 22/1014

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] B.V.

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende is moeder van een fiscale eenheid met onder meer [A] BV (LB). Het concern handelt in alcoholische drank. De belanghebbende/LB en [B] S.A. (RC) zijn op 13 oktober 2016 overeengekomen dat RC alle handel in de drank [...] inbrengt in haar dochter [C] S.A.S. ( [C] ). LB stort daarna € 5.000.000 in [C] tegen uitreiking van 7% van de aandelen [C] , waardoor RC nog 93% houdt. Een
Shareholders’ Agreementbepaalt dat winstuitdeling door en kapitaal-wijziging in [C] unanieme instemming van de algemene vergadering van aandeel-houders (a.v.a.) behoeven en dat LB tijdelijk 50,1% van de stemmen in de a.v.a. heeft.

1.2

De partijen zijn verder op 1 december 2016 een
Call and Put Option Agreementaangegaan, die in de volgende opties voorziet:

Call Option A:

• LB heeft het recht, maar niet de plicht om RC’s 93%-belang in [C] te kopen.

• Uitoefenvenster: van 1 december 2020 t/m 31 januari 2021.

• Uitoefenprijs € 71.300.000.

Put Option A:

• RC heeft het recht, maar niet de plicht haar 93%-belang in [C] aan LB te verkopen.

• Uitoefenvenster van 1 februari tot 31 maart 2021, dus aansluitend op Call Option A.

• Uitoefenprijs € 78.430.000.

Call Option B:

• RC heeft het recht, maar niet de plicht LB’s 7%-belang in [C] te kopen.

• Uitoefenvenster: tot twee maanden na 31 maart 2021 als Call Option A noch Put Option A zijn uitgeoefend.

• Uitoefenprijs: waarde in het economisch verkeer minus 10%.

• Bij materiële schending van de overeenkomsten of
defaultdoor LB, waaronder niet-uitoefening van Call Option A binnen het uitoefenvenster, is de uitoefenprijs € 1.

• Bij
change of controlin LB is LB verplicht om op verzoek van RC zekerheid te stellen voor de uitoefenprijs van Call Option A. Zo niet, dan kan de optie worden uitgeoefend tegen de waarde in het economisch verkeer van LB’s belang in [C] minus 10%.

Put Option B:

• RC heeft het recht, maar niet de plicht om haar 93%-belang in [C] aan LB te verkopen als na 1 december 2018 aan 2 cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

1. Daling van de waarde van het merk [C] tot onder € 42.180.000.

2. Het aandeelhouderscomité (van RC en LB) komt na overleg te goeder trouw niet binnen 30 dagen tot een plan om verdere waardedaling af te wenden.

• Uitoefenprijs € 79.300.000.

1.3

De belanghebbende heeft haar aldus verkregen economische belang bij 93% in [C] als deelneming geactiveerd en daartegenover een contant gemaakte toekomstige betalings-verplichting ex Call Option A gepassiveerd, beide posten op € 66.637.748. Zij heeft dat bedrag elk jaar opgerent met het verschil tussen de contante en nominale waarden van de betalingsverplichting onder Call Option A en die oprenting elk jaar ten laste van haar winst gebracht. De Inspecteur heeft de oprenting van die passiefpost niet in aftrek toegelaten.

1.4

LB heeft Call Option A op 2 december 2020 uitgeoefend en daarmee ook de juridische eigendom verkregen van RC’s 93%-belang in [C] . Op 3 december 2020 heeft zij de uitoefenprijs ad € 71.300.000 aan RC betaald. LB werd aldus enig aandeelhouder in [C] .

1.5

In geschil is of de oprenting van de passiefpost aftrekbaar is, meer specifiek of (i) het optionele toekomstige 93%-belang in [C] als deelneming kan worden geactiveerd, (ii) de toekomstige betalingsverplichting kan worden gepassiveerd en zo ja (iii) op welke (contante) waarde die verplichting moet worden gesteld.

1.6

Volgens de Rechtbank lag niet het hele economisch belang bij de 93% [C] -aandelen bij de belanghebbende, zodat geen deelneming kon worden geactiveerd. Of, wanneer en onder welke voorwaarden de overdracht zich geschieden, was nog te zeer afhankelijk van toekomstige onzekere factoren. Ook zouden [C] ’s dividenduitkeringen tot 1 december 2020 nog voor 93% toekomen aan RC, ook al behoefde dividenduitkering belanghebbendes goedkeuring. Aan passivering van een verplichting kwam de Rechtbank dus niet toe, maar zij overwoog ten overvloede dat er in 2016 nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestond omdat de betalingsverplichting pas ontstond bij optie-uitoefening. Evenmin zag de Rechtbank ruimte voor passivering van een voorziening. De te betalen uitoefenprijs is geen toekomstige kostenpost omdat hij niet ten laste van de winst komt, maar geactiveerd moet worden als kostprijs deelneming. De Rechtbank kwam dus niet toe aan vraag (iii).

1.7

Het Hof Amsterdam leidde uit HR
BNB2000/21 af dat een deelneming ook via opties economisch kan worden overgedragen als de kans op niet-uitoefening van de relevante
calloptie bijzonder klein is en tussentijds geen winst op de aandelen mag worden uitgekeerd noch onttrekkingen mogen plaatsvinden. Het Hof achtte de kans dat LB Call Option A niet zou uitoefenen inderdaad bijzonder klein: zowel als de belanghebbende de waarde van het 93%-belang hoger inschat dan € 71.300.000 als wanneer zij die waarde lager inschat, is optie-uitoefening voordelig voor haar. Ofwel zij verkrijgt aandelen met een hogere waarde dan zij betaalt, ofwel RC oefent Put Option A uit omdat die uitoefenprijs (€ 78.430.000) hoger is dan de waarde van het belang. LB zou dan slechter af zijn dan bij uitoefening van Call Option A (€ 71.300.000). In bijzondere omstandigheden lijkt niet-uitoefening van Call Option A weliswaar mogelijk, maar de belanghebbende heeft zelf in de hand of die omstandigheden zich voordoen. De kans op winstuitkeringen door of onttrekkingen uit [C] vóór de uitoefening van Call Option A achtte het Hof
de factonihil omdat die uitdrukkelijke toestemming van LB zou behoeven, die zij niet zou geven omdat die voor haar nadelig zou zijn. Dit alles was al bij het sluiten van de Optieovereenkomsten op 1 december 2016 duidelijk, aldus het Hof, zodat de belanghebbende toen al het economische belang bij het 93%-belang [C] verwierf en dat belang toen al moest worden geactiveerd.

1.8

Die activering moet op kostprijs geschieden. Dat is volgens het Hof de waarde van de toekomstige plicht tot betaling van € 71.300.000. Volgens het Hof liep RC een kredietrisico waarmee naast de tijdswaarde van geld rekening moet worden gehouden. De verplichting moet daarom op contante waarde worden gepassiveerd, en de deelneming daartegenover voor dezelfde waarde geactiveerd. Discontering en oprenting is een logisch gevolg van die contantmaking, aldus het Hof, en die oprenting is volgens hem aftrekbaar. Hij achtte de juistheid van belanghebbendes disconteringsvoet (1,705%: het saldo van een risico-opslag ad 2,05% op een risicovrije marktrente ad -0,345%) aannemelijk.

1.9

De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met
drie cassatiemiddelen:
(i)er is nog geen deelneming. Uit HR
BNB2000/21 (zie ‎5.4 hieronder) volgt niet dat, of onder welke omstandigheden, een optiehouder al vóór optie-uitoefening economische eigendom verwerft. ’s Hofs oordeel is ook in strijd met HR
BNB2020/160 (afgeketste Poolse privatisering) omdat een belang nog geen deelneming is zolang de verplichting tot levering van de aandelen nog voorwaardelijk is. Ook overigens is ’s Hofs oordeel onjuist. De Inspecteur heeft ‘uitvoerig gemotiveerd’ dat de economische eigendom niet overging op 1 december 2016 en feitelijk staat vast dat kans bestond dat Call Option A niet zou worden uitgeoefend. Het Hof heeft HR
BNB2000/21 ook verkeerd toegepast: uit dat arrest volgt dat moet zijn
overeengekomendat vóór optie-uitoefening geen winstuitdeling of onttrekking plaatsvindt. Het staat vast dat dat in casu niet is overeengekomen, aldus de Staatssecretaris.

(ii)en
(iii): Het Hof heeft de balansposten deelneming en verplichting jegens RC onjuist gewaardeerd en ten onrechte (aftrek van) jaarlijkse oprenting van de verplichting toegestaan, subsidiair ten onrechte belanghebbendes (te hoge) disconteringsvoet aanvaard. Er kon geen schuld worden gepassiveerd want er was geen juridisch afdwingbare verplichting. Evenmin was een voorziening mogelijk, nu de toekomstige betalingsverplichting niet ziet op aan eerdere jaren toerekenbare aftrekbare uitgaven, maar de te activeren toekomstige koopsom voor het 93%-belang in [C] voorstelt. Het Hof heeft ten onrechte een rente-element in de optie-uitoefenprijs gezien, nu RC geen rente heeft bedongen of in rekening gebracht. Het verschil tussen de overeengekomen waarde (€ 71.300.000) en de door het Hof aangenomen lagere prijs is niet gemotiveerd en RC heeft op haar commerciële balans ook geen kredietrisico in aanmerking genomen. De tijdwaarde van geld wordt verder niet beïnvloed door ondernemingspecifieke factoren zoals individuele kredietrisico’s. Belanghebbendes disconteringsvoet – met een risico-opslag van 2,05% – is dus onjuist, althans onbegrijpelijk. Het Hof is ten slotte ongemotiveerd voorbij gegaan aan de stelling dat de oprenting niet aftrekbaar is omdat de kostprijs van het 93%-belang in [C] met hetzelfde bedrag stijgt.

1.1

Bij
verweermeent de belanghebbende ad middel
(i)dat HR
BNB2000/21 wel de juiste maatstaf geeft: voldoende is dat het economische belang ‘in overwegende mate’ is overgedragen. Belanghebbendes positie is dezelfde als die van de wederpartij in HR
BNB2000/21. HR
BNB2020/160 is niet relevant omdat in die zaak het belang nog niet was geleverd. In casu is wél geleverd, op 1 december 2016. 's Hofs oordeel dat het gehele economische belang is verkregen, is voldoende gemotiveerd en begrijpelijk. De door de Staatssecretaris aangevoerde omstandigheden maken haar geval niet anders dan dat van HR
BNB2000/21. De stelling dat zou moeten zijn
afgesprokendat geen winstuitkeringen plaatsvinden, heeft geen rechtskundige grondslag en lijkt de belanghebbende onjuist.

1.11

Ad middel
(ii)meent de belanghebbende dat als een deelneming wordt geactiveerd, er ook iets zal moeten worden gepassiveerd. Zij wijst er op dat waardering van het
merkrecht[C] op € 71 miljoen niet hetzelfde is als waardering van de
deelnemingin [C] en dat uit de feiten volgt dat de optiepartijen een aandeel [C] op € 1 waardeerden, hetgeen een waarde van de deelneming in [C] ad € 66 miljoen impliceert. Ad middel
(iii)meent de belanghebbende dat de tijdswaarde van geld wél wordt beïnvloed door onderneming-specifieke factoren als de looptijd en zekerheden van de lening vaststaan. Of rente wordt ontvangen, in disconto geboekt of bijgeschreven, doet wezenlijk niet ter zake. Rente, die de tijdswaarde van geld uitdrukt, is altijd van de gegoedheid van de debiteur afhankelijk.

1.12

Voor kwalificatie van het optionele 93%-belang als deelneming is vereist dat de belanghebbende het volle economische belang bij die 93% heeft verkregen,
i.e.dat zij de risico’s van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen ten volle draagt (zie HR
BNB1958/84) en het belang bij de vruchten van de aandelen heeft (HR
BNB2004/437). Het Hof heeft op basis van HR
BNB2000/21 geoordeeld dat aan die voorwaarden is voldaan. Die maatstaf lijkt mij rechtskundig correct. HR
BNB2016/158 staat enige resterende onzekerheid over optie-uitoefening toe. Als de belanghebbende met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de aandelen zal verkrijgen en [C] tot die tijd geen winst uitkeert en niets aan haar wordt onttrokken, draagt de belanghebbende het risico van waardeverandering en tenietgaan en heeft zij het belang bij de vruchten van de aandelen.

1.13

Anders dan de Staatssecretaris, lijkt mij HR
BNB2000/21 wel het juiste toetsingskader. Dat de belanghebbende in die zaak tot aan haar afkoop van de calloptie van de wederpartij géén economisch belang hield, impliceert dat de calloptiehouder wél die economische eigendom hield. ‘s Hofs oordeel schendt mijns inziens evenmin HR
BNB2020/160 (afgeketste Poolse privatisering) omdat de partijen in die zaak nog in de precontractuele sfeer zaten en nog niets was geleverd. In ons geval zijn de contracten volledig tot stand gekomen en is de economische eigendom ‘geleverd’ toen het samenstel van urgerende opties werd overeen-gekomen. Het Hof heeft de kans dat de belanghebbende Call Option A niet zou uitoefenen bijzonder klein geacht en dat feitelijke oordeel uitvoerig en mijns inziens voldoende gemotiveerd. Dat de Inspecteur ‘uitvoerig gemotiveerd’ anders heeft betoogd, lijkt mij in cassatie niet meer relevant. Dat nog
enigeonzekerheid bestaat, staat volgens HR
BNB2016/158 (Tandartspraktijk) niet in de weg aan economische eigendomsverkrijging via urgerende opties. Voor het overige voert de Staatssecretaris feiten aan die het Hof niet van diens - voldoende gemotiveerde - feitelijke oordeel hoefden afhouden en die in cassatie niet onderzocht worden. Voor de eis dat de optiecontractpartijen zouden moeten hebben
afgesprokendat [C] geen dividend uitkeert, zie ik geen rechtskundige basis. Die eis lijkt mij niet te passen bij het feitelijke (niet formeel-juridische) karakter van
economischeeigendom. Beslissend is of de kans dat een dividend
nietaan de belanghebbende toekomt,
feitelijkbijzonder klein is. Dat is volgens het Hof het geval. Als afgesproken is dat de belanghebbende elke dividenduitkering kan tegenhouden, zoals in casu, en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat zij dat ook zal doen, mede gezien de daartoe strekkende voorwaarde die de financierende banken stelden, komt dat mijns inziens economisch op hetzelfde neer als de afspraak dat geen dividend zal worden uitgekeerd.

1.14

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

1.15

Middel (ii) bestrijdt kennelijk primair elke passivering van enige verplichting vóór het jaar van optie-uitoefening en daarmee dus ook activering van een deelneming. Middel (ii) verschilt in zoverre niet van middel (i) en moet mijns inziens dus in zoverre het lot van middel (i) delen. Het bestrijdt verder de kwalificatie van de passiefpost en de waardering van de tegenover elkaar staande balansposten. Met het Hof meen ik dat per 1 december 2016 een deelneming geactiveerd moet worden op kostprijs. Volgens het Hof heeft de belanghebbende voor die deelneming een ‘schuld op termijn’ opgeofferd, nl. de verplichting tot betaling van € 71.300.000 over vier jaar. De Staatssecretaris signaleert terecht een dogmatisch probleem: die ‘schuld op termijn’ is juridisch niet afdwingbaar, en kan dus volgens HR
BNB2002/214 niet als ‘schuld’ worden gepassiveerd. Civielrechtelijk is afdwingbaarheid immers afhankelijk van een opschortende voorwaarde, nl. optie-uitoefening. Evenmin kan een voorziening worden gepassiveerd omdat een voorziening toekomstige
aftrekbareuitgaven toerekent aan eerdere jaren waarin zij worden opgeroepen. De toekomstige betaling is echter geen aftrekbare kostenpost, maar de kostprijs van een in het jaar van verwerving (2016) te activeren deelneming. Hier treedt een
mismatchaan de dag tussen de materieel-economische benadering van het concept ‘deelneming’ en de formeel-civielrechtelijke benadering van het concept ‘schuld’. Voor activering van een deelneming is de economische realiteit beslissend; voor de passivering van een schuld de civielrechtelijke realiteit.

1.16

Het Hof heeft dat opgelost door - kennelijk - een
economischeschuld/verplichting aan te nemen (‘schuld op termijn’). Dat lijkt mij correct. De fiscale balans moet in evenwicht zijn en als links de economische eigendom van een deelneming verschijnt, zal rechts de optie-uitoefenprijs voor hetzelfde bedrag moeten verschijnen. De vraag is welk bedrag dat is: de optie-uitoefenprijs ad (circa) € 71 miljoen of enige discontering van dat bedrag. In het laatste geval rijst de vraag naar de disconteringsvoet.

1.17

Die keuze en de disconteringsvoet zijn fiscaal alleen relevant als de oprenting van een gedisconteerde passiefpost aftrekbaar is. Moet eventuele oprenting beschouwd worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming, dan is zij niet aftrekbaar. Het Hof heeft de ‘schuld op termijn’ kennelijk als zelfstandig vermogensbestanddeel en daarmee als zelfstandige bron van winst en verlies opgevat.

1.18

Het Hof heeft de economische ‘schuld op termijn’ - kennelijk - als zelfstandig vermogens-bestanddeel en daarmee als zelfstandige bron van winst en verlies opgevat. Het Vliegtuig-arrest HR BNB 2023/115 lijkt die benadering te steunen: als de koopsom bij levering van een bedrijfsmiddel nog niet is betaald, hebben waardeveranderingen van de (resterende) koopsomschuld nadien geen invloed meer op de te activeren koopsom. Die schuld wordt een zelfstandig winst en verlies genererend vermogensbestanddeel. In ons geval is er echter geen schuld. Er is slechts een economische gebondenheid door urgerende opties. De vraag is of de ‘economische schuld’ fiscaalrechtelijk een zodanig zelfstandig leven leidt dat resultaten erop de verlies- en winstrekening ingaan en geen onderdeel van de kostprijs van die economische eigendom of van de toekomstige volle eigendom zijn. Ik meen dat het samenstel van urgerende opties geen zelfstandig tot winst en verlies leidend vermogens-bestanddeel is en dat eventuele contantmaking en oprenting van belanghebbendes economische verbondenheid onderdeel is van de kostprijs van de deelneming. Het Vliegtuig-arrest maakt dat mijns inziens niet anders omdat het daar over een wél juridisch afdwingbare verplichting ging. Bij de ‘levering’ van het economische belang in [C] daarentegen is geen zelfstandige juridische verschuldigdheid van enige koopsom ontstaat, maar slechts een onverbrekelijk en uitsluitend met dat verkregen economische belang samenhangende economische urgering die mijns inziens fiscaal geen eigen balansleven leidt los van dat economische belang. Een soort samenhangende waardering dus. Ik acht middel (ii) daarom gegrond. Mijns inziens blijven de waardering van het economische belang bij de deelneming en de waardering van de economische urgering tot betaling van de uitoefenprijs gelijk tot het moment van uitoefenen van Call Option A, dus tot aan de levering van de aandelen, en is eventuele oprenting dus onderdeel van de kostprijs van de deelneming.

1.19

Middel (iii), dat ’s Hofs aanvaarding van belanghebbendes disconteringsvoet bestrijdt, verliest dan zijn belang, maar voor het geval u er aan toe zou komen, acht ik het gegrond omdat
degeldende marktrente voor langlopende leningen (zie HR
BNB2004/163) mij een objectief gegeven lijkt dat inderdaad niet afhankelijk is van individuele kredietwaardigheid of andere casusspecifieke risico’s. Het Hof lijkt een individuele
arm’s length pricingtoegepast te hebben. Zo’n casusspecifieke benadering leidt niet tot
demarktrente, want dan heeft elke casus een (net iets) andere marktrente. Dat lijkt mij niet de bedoeling.

1.2

Ik geef u in overweging middel (ii) gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) waarvan onder meer [A] BV (LB) deel uitmaakt. Het concern handelt in alcoholische dranken.

2.2

Ook [B] S.A. (RC) handelt in alcoholische drank, waaronder [C] . RC heeft op 28 september 2016 [C] S.A.S. ( [C] ) opgericht.

2.3

De belanghebbende en LB enerzijds en RC en [C] anderzijds zijn op 13 oktober 2016 een
Framework Agreementaangegaan, die het volgende inhoudt: RC brengt alle handel in [C] in in [C] tegen uitreiking van nieuwe aandelen. LB stort daarna € 5.000.000 in [C] tegen uitreiking van 7% van de aandelen [C] , waardoor RC nog 93% van de aandelen [C] houdt. Uit een bijgevoegde
Shareholders’ Agreementvolgt dat winstuitdelingen door en wijzigingen van kapitaal is [C] unanieme toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) behoeven en dat LB tijdelijk 50,1% van de stemmen in de a.v.a. heeft.

2.4

In verband met hun
Framework Agreementzijn de partijen op 1 december 2016 ook een
Call and Put Option Agreementaangegaan, die in de volgende opties voorziet:

Call Option A:

• Deze optie geeft LB het recht, maar niet de verplichting om het 93%-belang van RC in [C] te kopen.

• Uitoefenvenster: van 1 december 2020 t/m 31 januari 2021.

• Uitoefenprijs € 71.300.000.

Put Option A:

• Deze optie geeft RC het recht, maar niet de verplichting haar 93%-belang in [C] aan LB te verkopen

• Uitoefenvenster: van 1 februari 2021 t/m 31 maart 2021, dus aansluitend op het uitoefenvenster van Call Option A.

• Uitoefenprijs € 78.430.000.

En omgekeerd:

Call Option B:

• Deze optie geeft RC het recht, maar niet de verplichting LB’s 7%-belang in [C] te kopen.

• Uitoefenvenster: tot twee maanden na 31 maart 2021 als op die datum noch Call Option A, noch Put Option A is uitgeoefend.

• Uitoefenprijs: waarde in het economisch verkeer minus 10%.

• Bij een materiële schending van de overeenkomsten door LB of een
defaultvan LB, waaronder het niet uitoefenen van Call Option A binnen het uitoefenvenster, is de uitoefenprijs € 1.

• Bij wijziging van zeggenschap in LB is LB verplicht om - desverzocht door RC - een bankgarantie of borg te stellen ter grootte van de uitoefenprijs van Call Option A. Laat zij dit na, dan kan de optie worden uitgeoefend tegen de waarde in het economisch verkeer van LB’s belang in [C] minus 10%.

Put Option B:

• Deze optie geeft RC het recht, maar niet de verplichting om haar 93%-belang in [C] aan LB te verkopen als zich na 1 december 2018 een
trigger eventvoordoet.

• Dat
eventdoet zich voor als aan twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

1. Daling van de waarde van het merk [C] tot onder € 42.180.000.

2. Het aandeelhouderscomité (met vertegenwoordigers van RC en LB) komt na overleg te goeder trouw niet binnen 30 dagen tot een plan om verdere waardedaling af te wenden.

• Uitoefenprijs € 79.300.000.

2.5

De belanghebbende heeft voor de boekjaren 2016/2017, 2017/2018 en 2018/2019^[1]in haar aangiften Vpb een economisch belang bij 93% van de aandelen [C] als deelneming geactiveerd en daartegenover een contant gemaakte toekomstige betalingsverplichting ex Call Option A gepassiveerd; beide posten initieel (per 1 december 2016) op € 66.637.748. Zij is daarbij uitgegaan van betaling van de uitoefenprijs op 1 december 2020, i.e. de eerste dag waarop Call Option A uitgeoefend kon worden.

2.6

De belanghebbende heeft dezelfde betalingsverplichting ook op haar geconsolideerde commerciële balans van dezelfde datum voor hetzelfde bedrag gepassiveerd. Zij heeft dat bedrag elk jaar opgerent met het verschil tussen de contante en nominale waarden van de betalingsverplichting onder Call Option A en die oprenting elk jaar ten laste van haar fiscale winst gebracht volgens onderstaand schema:

2.7

LB heeft Call Option A op 2 december 2020 uitgeoefend en daarmee de juridische eigendom verkregen van het 93%-belang van RC in [C] . Op 3 december 2020 heeft zij de uitoefenprijs ad € 71.300.000 aan RC betaald. LB werd aldus enig aandeelhouder in [C] .

2.8

De Inspecteur heeft de oprenting van de genoemde passiefpost niet in aftrek toegelaten. Belanghebbendes daartegen gerichte bezwaren heeft hij afgewezen.

De Rechtbank Noord-Holland^[2]

2.9

Voor de Rechtbank Noord-Holland was in geschil of de oprenting van de passiefpost aftrekbaar is, meer specifiek of (i) het optionele toekomstige 93%-belang in [C] als deelneming kan worden geactiveerd, (ii) de toekomstige betalingsverplichting kan worden gepassiveerd en zo ja, of (iii) die verplichting op een contante waarde ad € 66.637.748 kan worden gesteld of op kleinere voet moet worden gedisconteerd.

2.1

Ad (i) achtte de Rechtbank beslissend of het hele economisch belang bij de 93% [C] -aandelen bij de belanghebbende lag. De Rechtbank meende van niet, zodat het dus ook niet geactiveerd kon worden. Met het samenstel van overeenkomsten, waaronder de optierechten, hadden de partijen weliswaar de bedoeling om de overdracht van de aandelen [C] door RC aan LB te bewerkstelligen, maar of, wanneer en onder welke voorwaarden die overdracht zich zou voltrekken, was afhankelijk van toekomstige onzekere gebeurtenissen. Ook de omstandigheid dat dividenduitkeringen door [C] tot 1 december 2020 nog voor 93% toekwamen aan RC, stond in de weg aan het oordeel dat het risico van waardeverandering of tenietgaan van de aandelen [C] zou zijn overgegaan op de belanghebbende, ook al behoefde dividenduitkering goedkeuring van de belanghebbende.

2.11

Aan vraag (ii) kwam de Rechtbank aldus niet toe, maar zij ging er volledigheidshalve op in: voor passivering van een schuld is vereist dat objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat. Dat was niet het geval, aldus de Rechtbank: het samenstel van overeenkomsten strekte er weliswaar toe dat de belanghebbende het 93%-belang in [C] in december 2020 zou verkrijgen, maar haar betalingsverplichting ontstond pas toen zij de calloptie uitoefende. Totdat aan alle voorwaarden is voldaan, is de betalingsverplichting een toekomstige schuld, die (nog) niet juridisch afdwingbaar is en niet passiveerbaar als schuld.

2.12

Evenmin achtte de Rechtbank passivering van een voorziening mogelijk. Uit HR
BNB1996/264^[3]en HR
BNB1997/37^[4]volgt dat een voorziening correcte jaartoerekening van toekomstige kosten dient. De te betalen uitoefenprijs is echter geen kostenpost omdat hij niet ten laste van de winst zal komen, maar de kostprijs van het 93%-belang in [C] is. De Rechtbank zag bevestiging daarvan in HR
BNB2023/115,^[5]waaruit volgt dat de litigieuze toekomstige betaling de kostprijs van de deelneming is die de winst niet beïnvloedt, nog daargelaten de werking van de deelnemingsvrijstelling. Die toekomstige betaling kan niet worden toegerekend aan enig jaar vóór de verwerving van het bedrijfsmiddel, maar slechts aan jaren waarin het bedrijfsmiddel ná verwerving nut afwerpt.

2.13

De Rechtbank kwam daardoor niet toe aan vraag (iii).

Het Gerechtshof Amsterdam^[6]

2.14

Bij het Gerechtshof Amsterdam was in geschil of een passiefpost kan worden opgerent, waarbij aan de orde kwam of, en zo ja, welke balansposten voor welke waarde opgevoerd moeten worden en – zo daaraan toegekomen zou worden - of de door belanghebbende gebruikte disconteringsvoet niet te hoog is.

2.15

Uit HR
BNB2000/21^[7]leidde het Hof af dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling aandelen ook met opties economisch kunnen worden overgedragen. Dat is in elk geval zo als de kans op niet uitoefenen van de optie(s) strekkende tot verwerving bijzonder klein is, tussentijds geen winst op de aandelen mag worden uitgekeerd en vóór de uitoefening van de opties geen onttrekkingen mogen plaatsvinden.

2.16

Het Hof achtte de kans dat LB Call Option A niet zou uitoefenen bijzonder klein, gegeven dat slechts twee scenario’s realistisch lijken:

- de belanghebbende denkt dat de waarde van het 93%-belang in [C] tijdens de uitoefentermijn van Call Option A hoger is dan € 71.300.000; of

- de belanghebbende denkt dat de waarde van dat belang tijdens die uitoefentermijn niet hoger is dan dat bedrag.

In beide gevallen is het voor LB voordelig om Call Option A uit te oefenen. In het eerste geval verkrijgt zij aandelen met een hogere waarde dan het bedrag dat zij ervoor opoffert. In het tweede geval zou de belanghebbende Call Option A wellicht niet willen uitoefenen, maar dan zal RC Put Option A uitoefenen omdat die uitoefenprijs (€ 78.430.000) hoger is dan de waarde van het belang. LB zou dan slechter af zijn dan bij uitoefening van Call Option A (€ 71.300.000).

2.17

De Inspecteur stelde hiertegenover dat de belanghebbende en RC van verschillende waarderingen zouden kunnen uitgaan. Het Hof achtte dat echter onwaarschijnlijk en meende overigens dat het ook in dat geval in beginsel in belang van LB zou zijn om Call Option A uit te oefenen. Ook zou LB volgens de Inspecteur kunnen besluiten Call Option A niet uit te oefenen, zelfs als zij daarmee tegen haar belang in zou handelen. Het Hof achtte dat echter geenszins aannemelijk. Onder bijzondere omstandigheden lijkt een andere afwikkeling dan uitoefening van Call Option A weliswaar mogelijk, maar de belanghebbende heeft het zelf in de hand of zich bijzondere omstandigheden voordoen. Aangezien die voor haar nadelig zouden zijn, zal de belanghebbende het intreden van die voorwaarden willen voorkomen, aldus het Hof.

2.18

De kans op winstuitkeringen door of onttrekkingen uit [C] vóór de uitoefening van Call Option A achtte het Hof
de factonihil. Zowel winstuitdelingen als onttrekkingen behoefden uitdrukkelijke toestemming van LB en zij zou die niet geven omdat die voor haar nadelig zou zijn.

2.19

Al deze conclusies konden volgens het Hof reeds bij het sluiten van de Optieovereenkomst op 1 december 2016 worden getrokken, zodat de belanghebbende reeds toen het economische belang bij het 93%-belang [C] van RC heeft verkregen, dat dus per die datum op haar balans moet worden geactiveerd.

2.2

Die activering moet op kostprijs geschieden, dus op de waarde van de toekomstige verplichting tot betaling van € 71.300.000. Zowel de deelneming als de betalingsverplichting moeten op de werkelijke waarde gewaardeerd worden. Volgens het Hof liep RC met het aangaan van de optieovereenkomst ontegenzeggelijk een kredietrisico jegens de belanghebbende waarmee bij het bepalen van die werkelijke waarde rekening moest worden gehouden, evenals met de tijdswaarde van geld. De verplichting jegens RC moet daarom op contante waarde worden gepassiveerd, en de deelneming daartegenover voor dezelfde waarde worden geactiveerd. Het gaat er dus om de contante waarde op 1 december 2016 te bepalen van de in december 2020 aan RC te betalen € 71.300.000.

2.21

Discontering en dus oprenting is een logisch gevolg van waardering op contante waarde. De oprenting van de verplichting tot uiteindelijk de uitoefenprijs van de Call Option A ad € 71.300.000 is volgens het Hof dan jaarlijks aftrekbaar voor belanghebbende. Hij achtte de juistheid van de door de belanghebbende gebruikte disconteringsvoet ad 1,705% (het saldo van een risico-opslag ad 2,05% op een risicovrije marktrente ad -0,345%) aannemelijk.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

3.2

De Staatssecretaris stelt
drie middelenvoor:

(i) het belang bij 93% van de aandelen [C] is geen deelneming. Uit HR
BNB2000/21 kan niet kan worden opgemaakt dat, of onder welke omstandigheden, een optiehouder al vóór optie-uitoefening de economische eigendom van de aandelen verwerft. ’s Hofs oordeel is ook in strijd met HR
BNB2020/160:^[8]een aandelenpakket kan nog geen deelneming zijn zolang de verplichting tot levering ervan nog voorwaardelijk is. Ook als ‘s Hofs toetsingskader wel juist zou zijn, is zijn oordeel volgens de Staatssecretaris onjuist. De Inspecteur heeft volgens hem ‘uitvoerig gemotiveerd’ gesteld dat de belanghebbende de economische eigendom nog niet heeft verkregen op 1 december 2016 en feitelijk staat volgens hem vast dat wel degelijk kans bestaat dat Call Option A niet wordt uitgeoefend. Verder heeft het Hof HR
BNB2000/21 verkeerd toegepast: uit dat arrest volgt dat de partijen moeten zijn overeengekomen dat vóór optie-uitoefening geen winstuitdelingen of onttrekkingen mogen plaatsvinden. Het staat vast dat zij dat niet zijn overeengekomen, aldus de Staatssecretaris.

(ii) Het Hof heeft de balansposten deelneming en verplichting jegens RC onjuist gewaardeerd.

(iii) Het Hof heeft ten onrechte jaarlijkse oprenting van de verplichting jegens RC toegestaan, subsidiair ten onrechte oprenting tegen te hoge disconteringsvoet toegestaan.

3.3

In één toelichting op de middelen (ii) en (iii) betoogt de Staatssecretaris dat een schuld slechts kan worden gepassiveerd als objectief bezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestaat, die in casu niet bestaat. Evenmin kan een voorziening worden gepassiveerd, nu belanghebbendes toekomstige betalingsverplichting de koopsom is voor het 93%-belang in [C] , die dus geactiveerd moet worden. Van toekomstige uitgaven die aan eerdere jaren zijn toe te rekenen, is geen sprake. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris in wezen geoordeeld dat in de uitoefenprijs van Call Option A een rente-element zit, hoewel RC geen rente heeft bedongen of in rekening gebracht. Zonder – ontbrekende - motivering is niet duidelijk waarom een verschil zou bestaan tussen de tussen partijen overeengekomen waarde van het belang ad € 71.300.000 en de volgens het Hof daarvoor betaalde prijs. Dat verschil kan niet worden verklaard door het gegeven dat de belanghebbende pas na vier jaar hoeft te betalen. Dat is immers geen
nadeel, zoals het opvoeren van een rentelast suggereert, maar een
voordeel. Blijkens haar commerciële balans gaat RC als toekomstige crediteur ook niet uit van een kredietrisico, aldus de Staatssecretaris. Contantmaking dient om de tijdwaarde van geld weer te geven. Die tijdwaarde wordt niet beïnvloed door ondernemingspecifieke factoren zoals individuele kredietrisico’s. ‘s Hofs andersluidende opvatting en zijn daarop gebaseerde oordeel dat belanghebbendes disconteringsvoet, berekend met een risico-opslag van 2,05%, niet te hoog is, acht de Staatssecretaris daarom onjuist althans onbegrijpelijk.

3.4

Ten slotte meent de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte ongemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat de oprenting van de contant gemaakte koopsom niet aftrekbaar is omdat die oprenting een navenante verhoging en daarmee activering van de kostprijs van het 93%-belang in [C] impliceert.

3.5

Bij
verweerbetoogt de belanghebbende ad middel (i) dat HR
BNB2000/21 wel degelijk de juiste maatstaf geeft: voor een deelneming is zelfs al voldoende dat het economische belang ‘in overwegende mate’ is overgedragen. Het Hofoordeel in die zaak dat de afkoopsom voor het optiesamenstel tot de kostprijs van de aandelen behoorde, impliceert dat het economische belang bij de aandelen was overgegaan op de calloptiehouder. De Staatssecretaris lijkt te missen dat belanghebbendes positie dezelfde is als die van de wederpartij in HR
BNB2000/21. Daarentegen acht de belanghebbende HR
BNB2020/160 juist niet relevant omdat in die zaak het beoogde belang nog niet was geleverd. In casu is wél geleverd, nl. economische eigendom, op 1 december 2016. 's Hofs oordeel dat het gehele economische belang is verkregen, acht zij niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Zij ziet niet in dat de door de Staatssecretaris aangevoerde omstandigheden haar geval zouden doen verschillen van dat van HR
BNB2000/21. De stelling dat zou moeten zijn
afgesprokendat geen winstuitkeringen plaatsvinden, heeft volgens haar geen rechtskundige grondslag en lijkt haar onjuist.

3.6

De belanghebbende meent ad middel (ii) dat als een deelneming wordt geactiveerd, er ook iets zal moeten worden gepassiveerd. Bedoelt de Staatssecretaris met middel (ii) dat geen deelneming kan worden geactiveerd, dan verschilt middel (ii) niet van middel (i). Als hij bedoelt dat geen schuld of voorziening kan worden gepassiveerd hoewel wél een deelneming kan worden geactiveerd, dan meent hij kennelijk dat de belanghebbende € 71.300.000 winst heeft gemaakt bij de verkrijging van het belang en dat zij bij optie-uitoefening verlies moet nemen. Dat lijkt de belanghebbende evident in strijd met goed koopmansgebruik. Zonder passiefpost is de balans immers niet in balans. Wat de waardering betreft, merkt de belanghebbende op dat waardering (door andere partijen dan de belanghebbende) van het
merkrecht[C] op € 71 miljoen niet hetzelfde is als waardering van de
deelnemingin [C] en dat uit de feiten volgt dat de optiepartijen een aandeel [C] op € 1 waardeerden, hetgeen een waarde van de deelneming in [C] ad € 66 miljoen impliceert.

3.7

Ad middel (iii) acht de belanghebbende de stelling dat de tijdswaarde van geld niet wordt beïnvloed door ondernemingspecifieke factoren onjuist als het gaat om een lening waarvan looptijd en zekerheden vaststaan. Of rente wordt ontvangen, in disconto geboekt of bijgeschreven, doet haars inziens wezenlijk niet ter zake. Rente, die de tijdswaarde van geld uitdrukt, is haars inziens altijd van de gegoedheid van de debiteur afhankelijk.

4.Economische eigendom

4.1

In HR
BNB1955/377^[9]erkende u voor het belastingrecht naast juridische eigendom ook economische eigendom als fiscaal ondernemingsvermogen. U overwoog:

“… dat de omstandigheid, dat iemand eigenaar van en als zodanig zakelijk gerechtigd is tot enig goed, niet uitsluit, dat economisch het belang daarbij een ander toekomt, terwijl dit belang - hetwelk men den economischen eigendom zou kunnen noemen - deel kan uitmaken van het bedrijfsvermogen van dien ander;

dat blijkens 's Raads feitelijke vaststelling een dergelijke figuur zich hier voordoet krachtens de rechtsverhouding tussen belanghebbende en den eigenaar van het onroerend goed;

dat, in geval de juridische en de economische eigendom niet in een hand zijn, de waardeveranderingen den economischen eigenaar raken en bij inbreng door dezen van den economischen eigendom in een bedrijf die waardeveranderingen de bedrijfswinst op dezelfde wijze beinvloeden als ware hij ook de zakelijk gerechtigde tot het goed;

dat dan ook onmiskenbaar de bijzondere bepaling, welke in art. 6, lid 2, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 gegeven is voor waardeverandering van onroerende goederen, welke tot het landbouwbedrijf van den belastingplichtige behoren, mede van toepassing is op waardeveranderingen van onroerend goed, waarvan de economische eigendom in een landbouwbedrijf is ingebracht;”

4.2

In HR
BNB1958/84^[10]stelde u de volgende voorwaarden voor economische eigendom:

“(…) wil iemand als "economisch eigenaar" van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, [dan] vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen;”

4.3

HR
BNB2016/158^[11]betrof een tandarts die de helft van de aandelen in een tandartsenpraktijk-BV hield. De tandarts had van twee lessors tandheelkundige apparatuur geleased die hij aan de BV verhuurde. Het Hof oordeelde dat de tandarts niet de economische eigendom van de apparatuur had verworven omdat de lessors een restwaarderisico liepen: de leasecontracten bevatten slechts een optie en niet de plicht tot overname van de apparatuur aan het einde van de leasetermijn, en de BV liep volgens het Hof het risico op tenietgaan omdat de BV de operationele en onderhoudskosten droeg. U achtte dat oordeel onjuist:

“2.4.2. (…) Voor de (…) vraag of de economische eigendom van een geleaset goed is overgegaan van een lessor naar een lessee komt in de regel geen betekenis toe aan de omstandigheid dat die lessee het risico van waardeverandering of tenietgaan van dat goed geheel of ten dele heeft afgewenteld op een derde. Deze omstandigheid sluit niet uit dat in de verhouding tussen lessor en lessee dit risico ten volle bij de lessee berust.

2.4.3.

Indien aan de (…) oordelen van het Hof ten grondslag ligt de opvatting dat voor (…) de vraag of de economische eigendom van een goed is overgegaan naar een ander altijd betekenis toekomt aan de omstandigheid dat die ander het risico van waardeverandering of tenietgaan (…) geheel of ten dele heeft afgewenteld op een derde, heeft het Hof het hiervoor in 2.4.2 overwogene miskend. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, zijn die oordelen onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de leasecontracten voorzien in een optie, en niet in een verplichting tot koop van de apparatuur rechtvaardigt – gelet op de duiding van de leasevorm in de leasecontracten, de geringe overnamevergoedingen (…) en de stellingen van belanghebbende ter zitting van het Hof (…) dat ook na het verstrijken van de leaseperiode en uitoefening van de koopopties (…) de apparatuur wordt verhuurd aan de BV – niet de conclusie dat de lessors ook na het sluiten van de leaseovereenkomsten een niet-verwaarloosbaar restwaarderisico ter zake van de apparatuur liepen. Het eerste middel slaagt in zoverre.

2.4.4.

Indien aan de (…) oordelen van het Hof ten grondslag ligt het oordeel dat belanghebbende, zo zij door de leasecontracten de economische eigendom van de apparatuur heeft verkregen, deze eigendom na het sluiten van de huurovereenkomst met de BV niet langer bezat, bestrijdt het middel ook dit oordeel met vrucht. Hetgeen het Hof heeft vastgesteld met betrekking tot de inhoud van de huurovereenkomst rechtvaardigt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat het risico van tenietgaan van de apparatuur voor de duur van de huurovereenkomst wordt gedragen door de BV.”

4.4

HR
BNB2004/437^[12]betrof de vraag of het economische belang bij een pand (nagenoeg) geheel was overgegaan van de belanghebbende BV naar haar enige aandeelhouder B. De belanghebbende had op 20 maart 1997 een pand gekocht dat zij op 21 maart 1997 had verhuurd aan B, met wie zij daarnaast een optie was overeengekomen voor de periode 1 januari 1999 t/m 31 december 2004. B kreeg een calloptie voor de oorspronkelijke koopprijs vermeerderd met de overdrachtsbelasting, en de belanghebbende een putoptie voor dezelfde prijs. Ter uitvoering van de optieovereenkomst is het pand op 20 december 2000 aan B in eigendom overgedragen. Volgens u impliceerde de match tussen de call- en putopties niet dat het belang bij het pand ook voor die datum al (nagenoeg) geheel bij B lag:

“3.3. Voorzover het middel ten betoge strekt dat het geheel van voorwaarden zoals die zijn overeengekomen tussen belanghebbende en B tot gevolg heeft dat het belang bij het pand geheel dan wel nagenoeg geheel bij B berust, faalt het. Weliswaar heeft het sluiten van een optieovereenkomst als de onderhavige tot gevolg dat, uitgaande van zakelijk handelende partijen, zowel het opwaartse als het neerwaartse risico van de waardeverandering van het pand bij B berust, doch daaruit volgt nog niet dat B, zolang de optie niet is uitgeoefend, als economisch eigenaar van het pand dient te worden aangemerkt. Het middel faalt dan ook in zoverre.”

In de literatuur is uit dit arrest afgeleid dat het genot van of het belang bij de vruchten van de zaak een derde criterium is – naast het risico van waardeveranderingen en het risico van tenietgaan – waaraan voldaan moet zijn om economische eigendom te kunnen aannemen.^[13]

4.5

De literatuur leidt uit de rechtspraak af dat de (beschikkings)macht of zeggenschap over de zaak of het aandeel geen rol van betekenis speelt bij de economische eigendom:^[14]

“Andere elementen die naast het risico van waardeveranderingen en het risico van beschadiging en tenietgaan een rol zouden kunnen spelen in het toewijzen van de economische eigendom, zijn beschikkingsmacht en, in het bijzonder in het geval van aandelen, stemrecht en gerechtigdheid tot dividenden. Van deze elementen is alleen stemrecht expliciet aan de orde geweest in de jurisprudentie,^[15]waar het werd beschouwd als niet-relevante factor. Het al dan niet hebben van beschikkingsmacht is alleen impliciet aan de orde geweest, maar desondanks - of wellicht, mede daardoor - kan uit de arresten betreffende de economische eigendom naar mijn mening worden afgeleid dat de enkele beschikkingsmacht geen factor van belang is.^[16]”

5.Economische eigendom en activering van een deelneming

5.1

Art. 13(2) Wet Vpb bepaalde in de litigieuze boekjaren:

“2 Van een deelneming is sprake indien de belastingplichtige:

a. voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

(…).”

5.2

Uit deze tekst volgt niet dat ook economische eigendom van aandelen een deelneming kan zijn, maar aldus oordeelde u wel in de zaak HR
BNB1986/118:^[17]

“4. (…).

Het Hof heeft geoordeeld dat het belang bij de aandelen BV C geheel voor rekening van belanghebbende was. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de vraag of van een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ook sprake kan zijn, indien een belastingplichtige het volledige economische belang heeft bij ten minste vijf percent van het nominale kapitaal van een vennootschap welker kapitaal in aandelen is verdeeld, bevestigend dient te worden beantwoord voor een geval als het onderhavige waar de aandelen van BV C op naam stonden van A, omdat, naar uit de considerans van de overeenkomst blijkt, ,,partijen het gewenst achten voorlopig naar buiten geen bekendheid te geven aan de deelname van X in een bedrijf in de E-branche''.

Dit oordeel wordt door het middel tevergeefs bestreden.

Gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling - in de deelnemingsverhouding te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken - dient de term ,,aandeelhouder'' in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aldus te worden verstaan dat daaronder niet slechts wordt begrepen de eigenaar van de aandelen, doch tevens degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de eigenaar toekomt.”

5.3

In het
Falcons-arrest HR
BNB2003/34^[18]ging u nog verder: ook een (af)gesplitst belang bij de aandelen kan een deelneming zijn, zoals het belang van de houder van gedekte
callopties op de aandelen. U baseerde dat op de strekking van de deelnemingsvrijstelling (voorkoming van economische dubbele belasting), waarbij past dat als het economische belang bij een deelnemingsaandeel wordt gesplitst, de resultaten van/op beide deelbelangen onder de vrijstelling vallen.^[19]Die doctrine heeft u doorgezet in latere arresten, waaronder het Netwerkorganisatie-arrest (HR
BNB2006/7).^[20]In de literatuur is de vraag gesteld of die gesplitst-belang-leer is gebaseerd op gelijkstelling van een optiehouder met een aandeelhouder of op oprekking van het concept economisch eigendom.^[21]Ik laat gesplitste belangen hier verder rusten,^[22]nu de belanghebbende het standpunt heeft ingenomen dat zij de
geheleeconomische eigendom van het 93%-belang in [C] heeft verworven.^[23]

5.4

HR
BNB2000/21^[24]betrof een belanghebbende die samen met een Beheer BV alle aandelen hield in B BV (in het citaat hieronder genoemd ‘de B.V.’). De belanghebbende en Beheer BV sloten een optieovereenkomst met Partner BV, die een calloptie kreeg om tussen 16 maart 1990 en 1 augustus 1991 maximaal een derde van de aandelen B BV te kopen. Daartegenover kregen de belanghebbende en Beheer BV een putoptie voor het geval Partner BV haar calloptie niet zou uitoefenen; de belanghebbende en Beheer BV konden in dat geval tot en met 31 december 1991 een derde van de aandelen B BV aan Partner BV overdragen, die verplicht zou zijn af te nemen. Gedurende de optieperiode mocht de BV geen aandelen emitteren of rechten daarop verstrekken, noch enig recht op winstuitkering toekennen. Evenmin kon in die periode dividend of reserve uitgekeerd worden. Op 23 mei 1991 beëindigden de drie partijen de optieovereenkomst, waarbij Partner BV een afkoopsom kreeg voor het opgeven van haar rechten. Bij het Hof Amsterdam was in geschil of die afkoopsom aftrekbaar was voor de belanghebbende. Het Hof oordeelde dat de kans op voordelen of verliezen uit en winst op de optie-gedekte aandelen in zeer overwegende mate was overgegaan op Partner BV. De kans dat de call- of putoptie niet zou zijn uitgeoefend, achtte hij bijzonder klein. Gegeven dat ook geen winst mocht worden uitgekeerd, had Partner BV in wezen ‘in overwegende mate’ het economisch belang bij de door de optie gedekte aandelen verkregen. Het Hof beschouwde daarom de door de belanghebbende betaalde afkoopsom als te activeren deel van de kostprijs van de door haar bij nader inzien behouden aandelen. De belanghebbende bestreed dat oordeel in cassatie. U overwoog:

“3.3. Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – geoordeeld: dat belanghebbende en Beheer B.V. door op 16 maart 1990 aan Partner B.V. een optie te verlenen uit hoofde waarvan deze een derde van de aandelen in de B.V. kon kopen tegen de nominale waarde, vermeerderd met een vergoeding van 10% per jaar gerekend vanaf (dertien dagen vóór) de oprichtingsdatum (13 september 1989) van de B.V., de kans op voordelen uit en winst op dat gedeelte van de aandelen in zeer overwegende mate heeft afgestaan aan Partner B.V.; dat ook de kans op verliezen ten aanzien van vorenbedoeld gedeelte van de aandelen op 16 maart 1990 in zeer overwegende mate is afgewenteld op Partner B.V., nu deze uit hoofde van de putoptie verplicht was desverlangd de aandelen te kopen tegen een prijs van f 1.191,67 per aandeel, welke prijs overeenkomt met de nominale waarde, vermeerderd met een vergoeding van 10% per jaar over de periode 1 september 1989 tot en met 1 augustus 1991; dat onder die omstandigheden de kans dat noch de calloptie noch de putoptie zou worden uitgeoefend bijzonder klein was; dat, nu bovendien tijdens de optieperiode de B.V. geen winst mocht uitkeren en geen onttrekkingen mochten plaatsvinden, Partner B.V. in wezen als gevolg van de optie-overeenkomst het overwegende economische belang bij deze aandelen heeft verkregen; dat het voorgaande meebrengt dat belanghebbende met betrekking tot haar 100 aandelen waarop de optierechten betrekking hadden, in overwegende mate het economische belang had overgedragen.

3.4.

Het Hof heeft voorts geoordeeld: dat, nu belanghebbende de afkoopsom heeft betaald ten einde onder de feitelijke levering van de aandelen aan Partner B.V. uit te komen en, naar uit de hiervóór in 3.3 weergegeven oordelen volgt, het economische belang bij de aandelen als gevolg van de optie-overeenkomst vóór de afkoop haar in overwegende mate niet aanging, hetgeen bevestigd wordt door het feit dat de afkoopsom overeenkomt met één derde van de waarde van de door belanghebbende geactiveerde deelneming, de afkoopsom dient te worden beschouwd als deel van de kostprijs van de onderhavige aandelen; dat dit overigens niet anders zou zijn, indien het economische belang bij de aan de orde zijnde 100 aandelen slechts voor een geringer deel zou zijn overgedragen; dat ook dan een voor de afkoop van het verleende recht betaalde vergoeding zou zijn opgeofferd om weer het volledige belang bij de aandelen te verkrijgen, en daarom het betaalde bedrag tot de kostprijs van het aandelenpakket zou moeten zijn gerekend; dat dit ook in overeenstemming is met goed koopmansgebruik; dat belanghebbende immers door de betaling van de afkoopsom niet verarmd is, zodat geen verlies is geleden.

Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de aan Partner B.V. betaalde afkoopsom niet aftrekbaar is.

(…).

Het door het middel bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.”

5.5

Juch (noot in
BNB2000/21) was het daarmee eens:

“De samenloop van de optiecontracten leidt er toe dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat geen van de opties wordt uitgeoefend; immers bij een grote waardestijging van B BV zal Y BV van haar kooprecht gebruik maken en in het geval B BV grote verliezen zou leiden zal X BV Y BV tot koop verplichten. In wezen gaan de resultaten van B BV vanaf het moment van het aangaan van de optiecontracten Y BV en niet langer X BV voor wat betreft de onderliggende aandelen aan.

De startende onderneming van B BV verloopt zo succesvol dat X BV spijt heeft van de aangegane optieovereenkomsten waarna X BV en Y BV overeenkomen de optiecontracten voortijdig te sluiten, waarbij X BV aan Y BV f 2 600 000 betaalt.

De inzet van de procedure is de fiscale kwalificatie van het door X BV betaalde bedrag.

Indien men optiecontracten in relatie tot deelnemingen beschouwt als zelfstandige vermogens-rechten en -verplichtingen zijn gevallen denkbaar dat winsten en verliezen terzake buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling blijven. Te denken is bijvoorbeeld aan de situatie dat optiepremies zijn ontvangen en betaald, terwijl de optie niet wordt uitgeoefend.

In het bovenstaande arrest zijn de optiecontracten evenwel zo nauw met elkaar verweven dat men bij het afsluiten van de opties welhaast van een verkoop met uitgestelde levering en bij het sluiten van de opties van een terugkoop zou kunnen spreken. Op zijn minst is hier sprake van een (tijdelijke) overdracht van het economische belang. Nu is het met het begrip 'economisch belang' in de procedure merkwaardig gesteld en wel om de volgende redenen:

1. In de procedure voor het Gerechtshof stelt de inspecteur dat hij en X BV het er over eens zijn dat de optieovereenkomst niet inhoudt dat de gehele economische eigendom van de aandelen B BV is overgedragen. Ik vraag mij af of dat wederzijdse standpunt wel juist is. Na het afsluiten van de optiecontracten heeft X BV alleen nog een beperkt stemrecht in B BV. Maar voor de vraag of een vennootschap economisch eigenaar van aandelen is, speelt het stemrecht geen rol. Verwezen zij naar de arresten HR 13 november 1985, nr. 23 077, BNB 1986/4, HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118 met noot van Bartel en HR 18 februari 1998, nr. 33 346, BNB 1998/178c* met noot van Essers.

Naar mijn mening hebben de optiecontracten tot gevolg dat het gehele economisch belang is overgedragen aan Y BV. De buitengewoon geringe kans dat geen van de optiecontracten wordt uitgeoefend is hierbij te verwaarlozen.

2. Het Gerechtshof hanteert als terminologie het 'overwegende economische belang' en 'in overwegende mate het economisch belang' overdragen. Of er nu een verschil bestaat tussen het overwegende economische belang en het gehele economische belang wordt niet duidelijk, evenmin als het antwoord op de vraag waar in casu dat verschil uit zou bestaan.

Het gevolg van de overdracht van het economisch belang en de terugkoop daarvan in de vorm van de betaling van genoemd bedrag ter zake van het sluiten van de optiecontracten leidt dan tot de conclusie dat het betaalde bedrag moet worden aangemerkt als kostprijs ter verwerving van de deelneming. De Hoge Raad kan zich met dit oordeel van de inspecteur en het Gerechtshof - naar mijn mening terecht - verenigen.”

5.6

Van der Stok^[25]schreef onder meer naar aanleiding van HR
BNB2000/21 het volgende over de overgang van economisch belang als gevolg van optie(s)verlening:

“3.5. Effect van opties

(…)

Enkele call- of putoptie

Normaal gesproken verschuift door het verstrekken van een enkele call- of putoptie alleen de kans op winst respectievelijk verlies op de onderliggende aandelen naar de koper respectievelijk schrijver van de optie (aannemende dat de optie-uitoefenprijs ten minste een redelijke verwachting is^[26]van de waarde van de onderliggende activa op het moment dat de optie kan worden uitgeoefend en er geen andere "compulsions" zijn; zie hierna). Dit is onvoldoende om van economische eigendom te spreken.

Dit is wellicht anders indien het onderliggende activum niet in waarde kan stijgen.^[27]Wordt hier het risico van waardedalingen door middel van een putoptie overgedragen aan een andere partij, dan is eigenlijk door die enkele putoptie het gehele economische belang overgegaan naar die andere partij, tenzij er een realistisch recht op lopende inkomsten resteert voor de juridische eigenaar.^[28]

Combinatie van put- en callopties

Ingeval de put- en de calloptie tussen dezelfde twee partijen worden gesloten en de uitoefenprijzen (nagenoeg) gelijk zijn, is zonder meer sprake van een overdracht van het gehele belang bij waardestijgingen en -dalingen. Dit lijkt te zijn bevestigd in [HR
BNB2000/21; PJW] (…).

Dit arrest laat een aantal vragen onbeantwoord. Zo is niet duidelijk of de Hoge Raad de uitspraak van het hof bevestigde omdat hij (ook) vond dat de volledige economische eigendom was overgegaan^[29]en verder de opmerking van het hof dat de uitkomst hetzelfde zou zijn geweest indien slechts een geringer deel van het economische belang zou zijn overgegaan, voor kennisgeving aanneemt, of dat hij vond dat bij het afkopen van een zeker economisch belang geen ruimte is voor aftrek, hetgeen in strijd lijkt met eerdere jurisprudentie^[30](en overigens ook met 's-hofs opmerking dat een kwalificatie van optierechten als zelfstandige goederen niet afdoet aan haar oordeel).

Vooralsnog blijft nog onduidelijk of bij een verschil tussen de uitoefenprijs of termijn van de call- en de putopties nog steeds sprake kan zijn van een verschuiving van het economische belang. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb betoogd, is het naar mijn mening in elk geval niet juist om van een verschuiving van het economische belang te spreken indien de "spread" tussen de uitoefenprijs of het verschil in uitoefentermijn realistische waarde heeft.

Dwingende of "urgerende" opties

In twee situaties kan een enkele optie zulke karakteristieken hebben dat het nagenoeg zeker is dat deze wordt uitgeoefend: "bargain options" - callopties (putopties) waarvan de uitoefenprijs zo laag (hoog) is dat uitoefening zeker is - en opties over zaken die eigenlijk maar voor één partij waarde vertegenwoordigen ("limited use property"). Bij "bargain options" is de analyse hetzelfde als bij combinaties van put- en callopties: ook hier is de vraag wanneer de uitoefenprijs zoveel afwijkt van de verwachte werkelijke waarde dat sprake is van (nagenoeg) zekere uitoefening. Een extra moeilijkheid is hier dat het "koopje"-element afhangt van de volatiliteit van de onderliggende activa.^[31]

In het tweede geval geldt dat indien de onderliggende zaak zo specifiek is dat onafhankelijk van de waardeontwikkeling van die zaak het (nagenoeg) zeker is dat de optie wordt uitgeoefend, de economische eigendom bij degene berust die na uitoefening van de optie de zaak verkrijgt. De vraag is of dit ook nog het geval is bij opties zonder vaste uitoefenprijs, maar met een uitoefenprijs gelijk aan de waarde van de onderliggende zaak
op het moment vanuitoefening, zodat de juridische eigenaar ook alle economische risico's blijft lopen (in elk geval tot aan uitoefening van de optie). Op het eerste gezicht lijkt hier derhalve geen sprake te zijn van economische eigendom. Desalniettemin, in het geval waarin de belastingplichtige de juridische eigendom van een stuk landbouwgrond verkocht onder voorbehoud van het recht het land terug te kopen tegen een geïndexeerde, maar onzekere prijs (met als maximum de werkelijke waarde van het land op het moment van uitoefening), oordeelde de Hoge Raad:^[32]

"Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur dat de economische eigendom van de landerijen bij belanghebbende bleef berusten, verworpen op grond van de overweging dat de waarde-veranderingen van het bouwland [...], gelet op de wijze waarop in geval van terugkoop de prijs wordt vastgesteld, bepaald niet alleen de erfpachter aangaan. Deze overweging is op zichzelf bezien juist. Dit neemt echter niet weg dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij belanghebbende bleef berusten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan, gelijk het Hof heeft gedaan, dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, moet worden aangenomen dat het land te gelegener tijd in het vermogen van belanghebbendes onderneming zal terugkeren, tegen betaling van het bedrag dat hij [...] heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast. De aldus ontstane situatie komt zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat belanghebbende niet in strijd zou handelen met goed koopmansgebruik, indien hij bij de berekening van de jaarlijkse winst het land zonder verandering van de boekwaarde in de fiscale balans zou opnemen ...."

Met andere woorden, niet de uitoefening van de optie is onzeker, doch slechts de prijs waartegen.”

5.7

HR
BNB2020/160^[33]betrof een belanghebbende die haar belang in het Poolse staatsbedrijf [D] van 33% zou uitbreiden met 21%-punt om een meerderheidsbelang te verwerven, een en ander bij een beursgang op uiterlijk 31 december 2001. Na een regeringswissel werden de beursgang en (dus ook) die uitbreiding echter afgeblazen. Met de nieuwe Poolse regering kwam de belanghebbende een
settlementovereen op grond waarvan zij een vergoeding ontving en zij ten minste 15%-punten van haar belang zou verkopen om haar
control rightsop te geven. In geschil was de vraag of die vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling viel, dus of tot belanghebbendes deelneming ook het uiteindelijk niet verkregen 21%-belang had behoord. U gaf regels voor de bepaling van het moment waarop een aandelenpakket een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming wordt. U achtte “doorslaggevend of de belastingplichtige aan de met de verkoper van de aandelen gesloten overeenkomst een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen ontleent”:

“3.2.1 De middelen 3, 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met de SPA [Share Purchase Agreement; PJW], zoals aangevuld met het FA [First Addendum bij de SPA; PJW], niet een overeenkomst heeft gesloten die heeft geresulteerd in een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet. Deze middelen steunen in wezen op de rechtsopvatting dat bij dat oordeel, anders dan ligt besloten in de uitspraak van het Hof, niet doorslaggevend is dat aan de effectuering van de levering van het 21%-pakket in de weg stond ofwel het ontbreken van de beoogde beursgang van [D] ofwel het ontbreken van de vereiste ministeriële toestemming voor de verkoop van de aandelen in [D].

3.2.2

Bij de behandeling van de middelen 3, 4 en 5 geldt het volgende.

3.2.3

In het arrest van 23 september 2016 heeft de Hoge Raad uiteengezet dat indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, dat pakket aandelen bij hem pas een deelneming zal vormen nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht die aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde aankoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

3.2.4

Een aandelenpakket kan dus nog geen als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen voor de belastingplichtige die ter zake van de verwerving van dat pakket een intentie-overeenkomst heeft gesloten, dat wil zeggen: een overeenkomst die strekt tot het sluiten van de overeenkomst waarin het recht op levering van dat pakket wordt gevestigd.

Evenmin kan een aandelenpakket een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming vormen wanneer al wel een overeenkomst is gesloten die de wederpartij verplicht tot levering van de desbetreffende aandelen zoals hiervoor in 3.2.3 bedoeld, maar waarbij die verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde, en daarom pas onvoorwaardelijk wordt indien een of meer onzekere, buiten de macht van de belastingplichtige gelegen toekomstige gebeurtenissen hebben plaatsgevonden. In dat geval heeft de belastingplichtige immers nog geen afdwingbaar recht op levering verkregen, waarbij niet ter zake doet of dit met zoveel woorden in de desbetreffende overeenkomst is voorzien, dan wel voortvloeit uit een algemeen verbindend voorschrift.

Evenzo kan niet (meer) van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming worden gesproken indien de overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting tot levering van een pakket aandelen aan de belastingplichtige feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is (geworden) ten gevolge van een of meer buiten de macht van de belastingplichtige gelegen omstandigheden.^[34]In al deze gevallen is doorslaggevend of de belastingplichtige aan de met de verkoper van de aandelen gesloten overeenkomst een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen ontleent.

Dit een en ander geldt eveneens met betrekking tot de te verwerven aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige al een deelneming heeft.

3.2.5

Indien de beoogde verwerving door de belastingplichtige van een aandelenpakket uiteindelijk niet doorgaat, bestaat de mogelijkheid dat de wederpartij daarom een schadevergoeding wordt verschuldigd. Als op dat moment die aandelen op grond van hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen niet een deelneming van de belastingplichtige vormen of tot een reeds bestaande deelneming zijn gaan behoren, valt deze schadevergoeding bij hem dus niet onder de deelnemingsvrijstelling.^[35]

3.2.6

Uit het voorgaande volgt dat de middelen 3, 4 en 5 falen voor zover zij inhouden dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Zij falen ook voor zover zij met een motiveringsklacht opkomen tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende geen overeenkomst heeft gesloten die heeft geresulteerd in een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming. Dat oordeel is niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.”

5.8

HR
BNB1994/273^[36]betrof de vraag of een koersverlies op valutatermijncontracten aftrekbaar is. De contracten waren gesloten om het valutarisico op door de belanghebbende gehouden deelnemingen in vreemde valuta te beperken. Het Hof achtte aftrek toegestaan en u was het daarmee eens omdat de verliezen het resultaat waren van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Dat de transacties waren aangegaan om mogelijke valutaverliezen op deelnemingen te compenseren bracht die transacties niet in voldoende verband met die deelnemingen (dit arrest is achterhaald door wetswijziging^[37]):

“3.3. Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het in geding zijnde verlies op de valuta-termijntransacties niet behoort tot de kosten, bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1983) (hierna: de Wet). Het middel strekt ertoe dat het begrip kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet ruimer moet worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan bij zijn arrest van 20 april 1977, BNB 1977/162. Het middel faalt. Verliezen en winsten als de onderhavige, voortvloeiend uit het verloop van de waarde van een verplichting om in de toekomst bepaalde goederen te leveren, zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Het begrip "kosten" zou buiten zijn grenzen worden uitgebreid, indien zodanige resultaten daaronder mede zouden worden begrepen.

3.4.

Middel II acht onjuist en onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat onvoldoende direct causaal verband bestaat tussen de omstandigheid dat belanghebbende deelnemingen in België heeft en de door haar afgesloten termijntransacties in Belgische franken, om te kunnen spreken van voordelen uit hoofde van deelnemingen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet. Dit middel faalt eveneens. De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers van de Belgische frank, in verband met haar bezit van aandelen in haar Belgische dochtervennoot-schappen, zou kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet, die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen.”

5.9

In de zaak HR
BNB2001/139^[38]oordeelde u dat een verplichting uit een earn-outregeling moet worden gewaardeerd naar het moment waarop de verplichting ontstaat en dat de waardeveranderingen nadien belastbaar resultaat zijn (ook dit arrest is achterhaald door wetswijziging^[39]):

“3.2. Het Hof heeft het volgende geoordeeld: Het Hof acht aannemelijk dat de waarde van de verplichting uit hoofde van earn-outregeling ten tijde van de verkrijging door belanghebbende van de deelneming niet of moeilijk was te schatten. Die waarde kan echter, anders dan belanghebbende stelt, ook indien de waarde van de aandelen bij het aangaan van de verplichting niet meer dan ƒ 60 miljoen bedraagt, niet zonder meer op nihil worden gesteld; zij is afhankelijk van de inschatting van de toekomstige ontwikkeling van de winstgevendheid. Deze meerwaarde is in de omstandigheden waaronder de deelneming werd verkregen zodanig onzeker dat deze niet op een enigszins betrouwbare wijze kan worden geschat. Nu de partijen bij de overeenkomst, kennelijk mede om deze reden, uitdrukkelijk hebben gekozen voor een geleidelijke betaling van een prijs afhankelijk van de toekomstige resultaten, neemt het Hof aan dat de bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen indien en voorzover het zou lukken zowel door de inzet van de leiding van de nieuwe gefuseerde onderneming als door de overige omstandigheden, een dienovereenkomstige meerwaarde van die onderneming tot stand te brengen. Het Hof acht aannemelijk dat het gehele bedrag van ƒ 75 miljoen in het onderhavige geval ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst deze nog te creëren meerwaarde betreft. Alsdan dienen de betalingen volgens de earn-outregeling voor belanghebbende te worden aangemerkt als kosten van verbetering van een bedrijfsmiddel, te weten de deelneming in E B.V. Deze betalingen behoren derhalve op het moment dat zij verschuldigd werden tot de kostprijs van de deelneming en kunnen als zodanig niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht.

Zoals het middel, dat zich tegen deze oordelen verzet, terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn-outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. In zoverre slaagt het eerste middel. Het behoeft voor het overige geen behandeling.”

5.1

HR
BNB2003/253^[40]betrof een BV die onderdeel was van de A-groep en die op 13 november 1996 een 95,5%-belang (een deelneming dus) in D Ltd kocht. De koopprijs ad £ 1.042.000.000 voldeed zij uit een door haar ontvangen aflossing van een lening die zij op 11 november 1996 had verstrekt aan G Ltd, een op Jersey gevestigde groepsvennootschap. De gelden waarmee de lening aan G Ltd werd verstrekt waren indirect afkomstig van een lening die de A-groep op diezelfde dag bij een bank had opgenomen. Deze vennootschap had als enige functie borg te staan jegens de bank; de belanghebbende zelf kon geen borg zijn, gelet op (het inmiddels vervallen) art. 2:207c BW. Die lening was indirect gefinancierd uit een lening die de A-groep bij een bank had opgenomen. In geschil was of het positieve valutaresultaat behaald tussen 11 en 13 november 1996 in de belaste winst viel. U achtte de lening aan G Ltd een zelfstandige bron van winst of verlies en oordeelde dat goed koopmansgebruik eist dat de valutawinst als gerealiseerd moet worden beschouwd:

“3.2. Onderdeel a van middel IV bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende eerst op 13 november 1996 de economische eigendom heeft verkregen van de deelneming in D Ltd. De klacht faalt, aangezien dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

3.3.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de door belanghebbende op 11 november 1996 ontvangen kapitaalstorting, de op die datum aan G Ltd verstrekte lening, en de verwerving van de deelneming in D Ltd op 13 november 1996, ieder voor zich zelfstandige betekenis hebben, en dat mitsdien deze rechtshandelingen niet gelijk kunnen worden gesteld met een rechtstreekse inbreng van de aandelen D Ltd in belanghebbende. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is, anders dan in het middel wordt betoogd, ook in het licht van de minutieuze beschrijving van de opvolgende transacties in het ten behoeve van de reorganisatie opgestelde memorandum, niet onbegrijpelijk. Het tegen dit oordeel gerichte middel II faalt derhalve.

Voornoemd oordeel van het Hof brengt mee dat de door belanghebbende op 11 november 1996 aan G Ltd verstrekte lening, welke lening na terugbetaling op 13 november 1996 werd aangewend voor de verkrijging van de deelneming in D Ltd, een zelfstandige bron van winst of verlies vormt, ter zake waarvan goed koopmansgebruik vereist dat de daaruit voortvloeiende valutawinst na de terugbetaling ervan als gerealiseerd dient te worden beschouwd en in de belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden begrepen. (…).”

5.11

HR
BNB2023/115^[41]betrof de waardering van een vliegtuig dat in vreemde valuta was gekocht, maar nog niet was geleverd. Een met de belanghebbende gevoegde dochter had op 17 november 2014 een vliegtuig gekocht voor $ 8.050.000. Daarvan werd $ 2.050.000 aanbetaald in 2014. De resterende $ 6.000.000 was pas verschuldigd bij levering, die plaatsvond op 3 april 2015. Tussen 17 november 2014 en balansdatum 31 december 2014 was de dollar tegenover de euro in waarde gestegen, waardoor de toekomstige betalings-verplichting in euro’s op balansdatum hoger was dan bij aankoop. In geschil was of dat valutaverlies op de gepassiveerde betalingsverplichting aftrekbaar was. U overwoog:

“3.3.1 Goed koopmansgebruik brengt mee dat de koopsom van een bedrijfsmiddel, die behoort tot de aanschaffingskosten daarvan, op de fiscale balans wordt geactiveerd en wel uiterlijk op het moment van levering van het bedrijfsmiddel.

3.3.2

Activering van de aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel moet plaatsvinden in de valuta waarin de belastingplichtige zijn belastbare bedrag berekent, dat wil zeggen in euro’s of (…) in een (…) functionele valuta (..). In een geval als dit waarin voor een bedrijfsmiddel (i) een koopsom is overeengekomen in een andere valuta dan waarin de belastingplichtige zijn belastbare bedrag berekent (hierna: vreemde valuta), (ii) deze koopsom geheel of voor een deel op een later tijdstip, bijvoorbeeld bij de levering, wordt betaald, en (iii) de koers van die vreemde valuta ten opzichte van de euro of een andere functionele valuta verandert na het sluiten van de koopovereenkomst, kan daardoor een wijziging optreden van de koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta. Of, en zo ja, in hoeverre dergelijke valutakoersveranderingen uiteindelijk van invloed zijn op de koopsom, zal blijken op het moment waarop die koopsom definitief komt vast te staan.

3.3.3

De te activeren koopsom moet als regel worden vastgesteld naar de situatie op het moment van levering of – voor zover betaling eerder plaatsvindt – op het moment van die betaling. Dit betekent dat in een geval als hiervoor in 3.3.2 bedoeld de volledige koopsom uitgedrukt in euro’s of in een andere functionele valuta in de regel definitief zal komen vast te staan op het moment van levering of – indien van toepassing – op het eerdere moment van betaling. In het – zich hier niet voordoende – geval dat de koopsom op het moment van levering nog niet of niet volledig is betaald, leiden na dat moment optredende veranderingen van de koers van de vreemde valuta waarin die koopsom is overeengekomen, daarom niet tot een wijziging van de te activeren koopsom.

3.3.4

Als onderdeel van de aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel dient de koopsom in de regel door middel van afschrijving op de voet van artikel 3.30 Wet IB 2001 te worden toegerekend aan de jaren waarin het bedrijfsmiddel in de onderneming van de belastingplichtige wordt gebruikt. In verband daarmee is het niet toegestaan dat vóór de levering intredende wijzigingen van die koopsom ten gevolge van de hiervoor in 3.3.2 bedoelde valutakoersveranderingen, als baten of lasten worden gerekend tot de winst van het jaar waarin die veranderingen zich voordoen.

3.4

Tussen partijen is niet in geschil dat het door de dochter gekochte en aan haar geleverde vliegtuig, voor haar, na de levering, een bedrijfsmiddel vormt. Belanghebbende heeft de verplichting tot betaling van het restant van de koopsom van het vliegtuig op de fiscale balans gepassiveerd. Die in euro’s uitgedrukte verplichting is als gevolg van de stijging van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de euro in het onderhavige jaar (2014) toegenomen. Hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, brengt mee dat belanghebbende die toename van haar betalingsverplichting niet ten laste van haar winst van dat jaar mag brengen, maar daartegenover een even groot bedrag moet activeren.

3.5

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het in dit geval in strijd is met goed koopmansgebruik om in 2014 een valutaverlies op de verplichting tot betaling van het restant van de koopsom van het vliegtuig ten laste van de winst te brengen.”

6.Passivering van een toekomstige betalingsverplichting? Zo ja: welke waardering?

6.1

De conclusie ECLI:NL:PHR:2024:663 van 21 juni 2024 in de bij u aanhangige zaak 23/04451^[42]vat het goede koopmansgebruik bij passiveren van schulden en voorzieningen als volgt samen:

“4.3 Goed koopmansgebruik dwingt niet tot een bepaalde methode van winstberekening, maar laat ruimte aan de ondernemer om zelf een systeem te kiezen.^[43]De invulling ervan is rechtersrecht en uit diens rechtspraak volgen drie hoofdbeginselen van goed koopmansgebruik: eenvoud (een praktisch en controleerbaar systeem), realiteit en voorzichtigheid.^[44]Het voorzichtigheidsbeginsel brengt mee dat verliezen in aftrek mogen worden gebracht als zij zich laten aanzien, ook al zijn ze nog niet gerealiseerd, en dat winsten pas hoeven te worden verantwoord als ze zijn gerealiseerd.^[45]Het realiteitsbeginsel brengt mee dat de ondernemer zijn fiscale jaarwinst met realiteitszin moet vaststellen,^[46]wat met name betekent dat aan elk jaar moeten worden toegerekend de opbrengsten en uitgaven die door gebeurtenissen in dat jaar zijn opgeroepen (veroorzakingsbeginsel) en dat kosten ten laste moeten komen van het jaar waarin de opbrengsten worden verantwoord met het oog waarop die uitgaven zijn gedaan.^[47]Naast of als onderdeel van deze traditionele beginselen is meer recent het beginsel van samenhangende waardering geëxpliciteerd: als de waardeontwikkeling van activa en passiva (vrij) nauwkeurig (tegengesteld) correleert, moeten zij in samenhang gewaardeerd worden om te voorkomen dat de asymmetrie van het voorzichtigheidsbeginsel tot strijd met het realiteitsbeginsel leidt.^[48]

(…)

6.1

Zoals bleek, moeten op grond van het veroorzakingsbeginsel aan elk jaar worden toegerekend de voordelen en de lasten die opgeroepen worden door gebeurtenissen in dat jaar. Een schuld kan daarom worden gepassiveerd zodra betaling juridisch afdwingbaar is op grond van een rechtsverhouding die op balansdatum bestaat.^[49]

6.2

Ook als op balansdatum nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestaat, kan of behoort een post ‘voorziening’ gepassiveerd worden als zich op dat moment al toekomstige uitgaven en verliezen aandienen die samenhangen met gebeurtenissen in het af te sluiten jaar.^[50]Een goede koopman houdt met die lasten alvast rekening,^[51]maar mag niet té voorzichtig zijn. U overwoog daarom in het Baksteenarrest HR BNB 1998/409^[52]dat:

“3.6. (…) moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen.”

6.2

HR
BNB2002/214^[53]betrof een werkgever die toekomstige bijdragen aan een Stichting VUT-fonds wilde passiveren. U overwoog:

“3.2. (…) het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof dat er geen grond is voor het in aanmerking nemen van een (…) te passiveren verplichting ter zake van toekomstige bijdragen (…) aan de Stichting of rechtstreeks te betalen voor personeel dat per balansdatum reeds vervroegd was uitgetreden. Het Hof heeft dit oordeel doen steunen op de vaststellingen (…) dat de financiering van de onderhavige VUT-regeling geschiedt op omslagbasis waarbij op individuele werkgevers als belanghebbende geen andere verplichting rust dan de voldoening van een jaarlijkse loonsombijdrage aan de Stichting; dat er geen kans is dat eventuele tekorten van de Stichting in enig jaar leiden tot naheffingen over dat jaar bij de werkgevers, zodat alle voor het onderhavige boekjaar uit de CAO voortvloeiende verplichtingen volledig opgaan in de betaling van voormelde loonsombijdrage; dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende aansprakelijk was voor het dekkingstekort van de Stichting en dat op belanghebbende per 31 december 1997 ter zake van de VUT-regeling enige andere rechtens afdwingbare verplichting rustte.

Dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde vaststellingen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook voldoende begrijpelijk gemotiveerd. In de door belanghebbende aangevoerde stelling dat de VUT-regeling zou kunnen worden vervangen door een vroegpensioenregeling hetgeen zou meebrengen dat het gehanteerde omslagstelsel zal worden vervangen door een kapitaaldekkingsstelsel en dat de huidige "nagekomen verplichtingen" binnen afzienbare tijd zullen moeten worden ingelopen, heeft het Hof kennelijk - en begrijpelijk - onvoldoende grond gezien voor een op de balansdatum bestaande rechtens afdwingbare verplichting. Dit onderdeel faalt derhalve.”

6.3

In HR
BNB1996/264^[54]overwoog u als volgt over passivering van een voorziening:

"3.2 (…). Het Hof heeft (...) - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat goed koopmansgebruik toelaat dat bij de bepaling van de uit een onderneming in enig jaar genoten winst in de balans per het einde van het jaar een passiefpost wordt opgevoerd voor verplichtingen die kunnen voortvloeien uit reeds bestaande rechtsverhoudingen, mits op verwezenlijking van die mogelijkheid een behoorlijke kans bestaat.

Hiermede heeft het Hof kennelijk - en terecht - tot uitdrukking gebracht dat slechts indien een redelijke mate van zekerheid bestaat dat als gevolg van verwezenlijking van bedoelde mogelijkheid in de toekomst enig bedrag ten laste van de winst zal komen, uit een oogpunt van goed koopmansgebruik een zodanige voorziening gerechtvaardigd is.”

6.4

En in HR
BNB1997/37^[55]overwoog u daarover als volgt:

“3.3 Indien de uitoefening van een onderneming noodzakelijkerwijze leidt tot kosten die worden opgeroepen door de productie in enig jaar van de in de onderneming voortgebrachte zaken, doch pas in een volgend jaar tot een uitgaaf leiden - zoals zich (…) in het onderhavige geval voordoet met betrekking tot voormeld bedrag van f 8125 - handelt een belastingplichtige niet in strijd met goed koopmansgebruik door die kosten toe te rekenen aan de productie van bedoelde zaken, en zonodig daartoe in de eindbalans van het desbetreffende jaar tot het bedrag van die kosten een voorziening op te nemen.”

6.5

Doornebal onderscheidt een schuld als volgt van een voorziening:^[56]

“Schulden worden in de literatuur veelal omschreven als juridisch afdwingbare verplichtingen die voortvloeien uit op balansdatum bestaande rechtsverhoudingen.^[57]Deze omschrijving heeft een globaal karakter waarin twee relevante eigenschappen van een schuld niet expliciet tot uitdrukking komen. In de eerste plaats kan een verplichting slechts als schuld worden aangemerkt als deze voldoende bepaalbaar is.^[58]In de tweede plaats kan slechts van een schuld sprake zijn indien de desbetreffende verplichting niet afhankelijk is van de vervulling van een opschortende voorwaarde. In dat geval wordt de verplichting immers pas juridisch afdwingbaar op het tijdstip waarop de voorwaarde in vervulling gaat. Dit laatste kenmerk van een schuld is van belang om schulden op juiste wijze te kunnen afbakenen ten opzichte van voorzieningen. Enkele bekende voorbeelden van verplichtingen die afhankelijk zijn van de vervulling van een opschortende voorwaarde zijn:

- pensioenverplichtingen: deze verkrijgen pas het karakter van een schuld als de voorwaarde van het in leven zijn van de pensioengerechtigde op de pensioendatum in vervulling is gegaan;

- garantieverplichtingen: deze verkrijgen pas het karakter van een schuld als het defect dat recht geeft op herstel of vervanging zich heeft voorgedaan.

Het enkele feit dat een juridisch afdwingbare verplichting in de toekomst teniet kan gaan door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde vormt overigens geen belemmering om deze verplichting als schuld aan te merken. Evenmin vormt het feit dat de omvang van een juridisch afdwingbare verplichting niet exact vaststaat een belemmering om deze verplichting als schuld aan te merken, mits de verplichting wel in voldoende mate bepaalbaar is. Zo kan aan een verplichting die in een vreemde valuta luidt het schuldkarakter niet worden ontzegd door het enkele feit dat de valutakoers pleegt te fluctueren. Evenmin kan aan een bij de overdracht van een bedrijf(sonderdeel) bedongen winstrecht- of earn-outverplichting het schuldkarakter worden ontzegd door het enkele feit dat de omvang van de winstrecht- of earn-outuitkeringen nog niet exact vaststaat.

Gezien het voorgaande, kan een schuld naar mijn mening het beste worden omschreven als een juridisch afdwingbare en voldoende bepaalbare verplichting die voortvloeit uit een op balansdatum bestaande rechtsverhouding en die niet afhankelijk is van de vervulling van een opschortende voorwaarde. (…).

Een voorziening is een passiefpost voor toekomstige uitgaven die niet voortvloeien uit een op balansdatum bestaande schuld en waarbij is voldaan aan de volgende voorwaarden:

- de toekomstige uitgaven vinden hun oorsprong in feiten of omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan;

- de toekomstige uitgaven kunnen ook overigens aan die periode worden toegerekend, en

- er is een redelijke mate van zekerheid dat de toekomstige uitgaven feitelijk zullen worden verricht.^[59]

Indien aan deze drie voorwaarden is voldaan, kan (ook) voor verplichtingen die afhankelijk zijn van het in vervulling gaan van een opschortende voorwaarden een voorziening worden gevormd (bijvoorbeeld een voorziening voor pensioenverplichtingen of voor garantieverplichtingen).”

6.6

In HR
BNB1958/342^[60]oordeelde u dat goed koopmansgebruik noopt tot waardering van langlopende renteloze schulden op contante waarde als een aanzienlijk verschil bestaat tussen de nominale en de contante waarde. De belanghebbende had een renteloze schuld die in tien jaarlijkse aflossingen zou worden voldaan. Uit HR
BNB1980/46^[61]volgt dat bij niet-aanzienlijke verschillen goed koopmansgebruik waardering op contante waarde
toestaatvan renteloze schulden die op termijn moeten worden voldaan:

“dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt dat de aandelen Y BV door belanghebbende zijn aangekocht voor een prijs van f 1 200 000, van welk bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en dat is bepaald dat f 500 000 na een jaar en f 100 000 na twee jaren zal worden voldaan;

dat de aldus voor belanghebbende ontstane - mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende - schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansgebruik;

dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waardering van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan, rekening te houden met het feit dat de contante waarde daarvan geringer is dan het nominale bedrag;”

6.7

In HR
BNB2004/163^[62]oordeelde u dat een renteloze schuld contant moet worden gemaakt tegen de ‘geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting’:

“-3.3.1. Het Hof is - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de - langlopende - verplichting. In een zodanig geval geldt dat de verplichting, in overeenstemming met hetgeen is overwogen in de arresten HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 en HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2, op de winst-bepalende balans mag worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand, zoals hier het geval is, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereen-komstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd.”

In die zaak was niet in geschil dat de marktrente 5% bedroeg. De zaak biedt dus geen zicht op hoe die ‘geldende marktrente voor langlopende leningen’ moet worden bepaald.

6.8

De belastingdienst heeft een kennisgroepstandpunt gepubliceerd over het contant maken van langlopende renteloze schulden.^[63]De casusbeschrijving toont een opvallende gelijkenis met onze zaak.^[64]Volgens de kennisgroep moet bij de bepaling van de disconteringsvoet uitgegaan worden van ‘solide’ langlopende leningen, zoals staatsleningen of hypothecaire leningen met voldoende en courant onderpand:

“In beginsel worden verplichtingen fiscaal op de nominale waarde gewaardeerd. Langlopende renteloze schulden dienen op contante waarde te worden gewaardeerd indien de contante waarde aanmerkelijk afwijkt van de nominale waarde. Hierbij kan een verschil van 10% als aanmerkelijk worden gezien (HR 29 oktober 1958, ECLI:NL:HR:1958:AY1261). Bij een waardeverschil kleiner dan 10% is waardering op contante waarde niet verplicht, maar wel toegestaan (HR 19 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AX0245).

Vervolgens is de vraag welke disconteringsvoet moet worden toegepast. Hier is diverse fiscale jurisprudentie over verschenen. (…). In dit arrest [HR 29 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AX5190] beslist de Hoge Raad dat het (…) om een langlopende schuld gaat waarbij voor de vaststelling van de contante waarde met de rente moet worden gerekend die ultimo het jaar paste bij langlopende solide leningen, zoals die ten laste van de Staat, provincies en gemeenten of overheidslichamen, en zoals hypothecaire leningen met voldoende en courant onderpand.

In diverse andere arresten is bevestigd dat voor het bepalen van de contante waarde gebruik dient te worden gemaakt van de rentevoet voor langlopende leningen (HR 24 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:BJ3864 en HR 25 juli 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA6595).

In het jaarrekeningenrecht is er een mogelijkheid om op fair value te waarderen. In het verleden bood het jaarrekeningrecht nog geen mogelijkheden voor waardering op fair value. Dit is veranderd als gevolg van de ontwikkelingen omtrent IFRS. Het fair value begrip werd al in diverse IFRS standaarden gebruikt waarna in 2011 de standaard IFRS 13 Fair value measurement is geïntroduceerd.

Dit heeft echter niet geleid tot een draai voor wat betreft de jurisprudentie inzake het bepalen van de contante waarde en de bijbehorende disconteringsvoet. Zo wordt in HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7993 inzake de passivering van een verplichting tot restitutie van entreegelden nogmaals bevestigd dat contant maken van langlopende verplichtingen moet gebeuren aan de hand van de marktrente voor langlopende leningen op balansdatum.

In het zogenoemde marktrentebesluit, het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 maart 2018 (Stcrt. 2018, 19762), keurt de staatssecretaris goed dat voor alle situaties waarin aan het einde van een kalenderjaar de contante waarde moet worden bepaald van renteloze verplichtingen, de marktrente wordt gehanteerd die bij aanvang van het daaropvolgende kalenderjaar geldt krachtens artikel 12.3a van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 (hierna: URLB 2011). De marktrente krachtens artikel 12.3a URLB 2011 is namelijk kort gezegd het gemiddelde van de zogenoemde U-rendementen van de maanden van het voorafgaande kalenderjaar, zoals deze maandelijks zijn gepubliceerd door het Centrum voor Verzekering-statistiek van het Verbond van Verzekeraars. Zoals opgemerkt kunnen verplichtingen fiscaal gewaardeerd worden tegen de contante waarde bij een aanmerkelijk verschil tussen de nominale en de contante waarde van die verplichting. Het marktrentebesluit biedt in zo’n geval een praktische oplossing om de rente te bepalen die gebruikt kan worden als disconteringsvoet, omdat “de marktrente” niet bestaat. Er lijkt geen sprake te zijn van een verplichting dit besluit te hanteren voor het bepalen van de contante waarde. In beginsel kan dan ook afgeweken worden van dit besluit. Wanneer een andere disconteringsvoet gekozen wordt zal echter wel gemotiveerd moeten kunnen worden waarom voor de betreffende disconteringsvoet gekozen is. Gezien de jurisprudentie zal dit echter ook moeten gaan om een rente die invulling geeft aan de voorgeschreven “marktrente”.”

Ik maak hieruit op dat volgens deze kennisgroep geen rekening kan worden gehouden met een ondernemingspecifieke risico-opslag.

6.9

Het genoemde marktrentebesluit^[65](een beleidsbesluit) van de staatssecretaris zegt dat ‘de’ marktrente niet bestaat. De Staatssecretaris publiceerde daarom tot 1 januari 2017 elk jaar een marktrente.^[66]Toen belanghebbendes optieovereenkomsten werden gesloten (december 2016), beliep de marktrente volgens de Staatssecretaris negatief 0,3%.^[67]

6.1

De bij u aanhangige zaak 23/04451^[68]betreft een geval waarvan de fiscus onze belanghebbende wellicht ook verdenkt, nl. een poging tot asymmetrie; in dat geval: wel passiveren, maar niet activeren - maar expensen - van de oprenting en valutaverliezen op de kostprijs van een mogelijke toekomstige deelneming; in ons geval: aftrekbaar oprenten van een kostprijs tegenover vrijgestelde waardestijging van de deelneming. Dat geval verschilt echter aanmerkelijk van dat van de belanghebbende omdat in dat geval nog aan buiten de macht van de betrokkenen liggende opschortende voorwaarden voldaan moest worden voordat van een (economische eigendom van een) deelneming sprake zou kunnen zijn, en omdat het ging om het zonder vergoeding overnemen van een voorwaardelijke betalingsverplichting van een (achterklein)dochter, dus om een voorwaardelijke informele kapitaalstorting.

7.De kwalificatie van het 93%-belang in [C] (middel (i))

7.1

Middel (i) bestrijdt de kwalificatie van het optionele 93%-belang in [C] als deelneming. Voor de kwalificatie van dat belang is beslissend of de belanghebbende op 1 december 2016 het volledige economische belang heeft verkregen. Daarvoor is vereist dat de risico’s van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen geheel door haar worden gedragen (HR
BNB1958/84; zie ‎4.2 hierboven) en dat zij het genot van of het belang bij de vruchten van de aandelen heeft (zie HR
BNB2004/437 in ‎4.4 hierboven).

7.2

Het Hof is uitgegaan van HR
BNB2000/21 (r.o. 5.1.2; zie ‎2.15) en heeft uit dat arrest afgeleid dat aan die voorwaarden is voldaan omdat u het Hofoordeel in die zaak rechtskundig correct en feitelijk begrijpelijk bevond. Uit de gegevens dat de kans op niet-uitoefening van de call optie bijzonder klein was en vóór uitoefening geen winstuitkeringen of onttrekkingen mochten plaatsvinden, volgde dat aan de genoemde eisen was voldaan. ’s Hofs maatstaf lijkt mij correct, mede gegeven dat het tandartspraktijkarrest HR
BNB2016/158 (zie ‎4.3 hierboven)
enigeresterende onzekerheid over optie-uitoefening toelaat. Als de belanghebbende met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de aandelen zal verkrijgen en LB tot die tijd geen winst uitkeert en niets aan LB wordt onttrokken, volgt dat zij het risico van waardeverandering en tenietgaan draagt en het belang bij de vruchten van de aandelen houdt.

7.3

Dan resteren de vragen of belanghebbendes geval voldoende vergelijkbaar is met dat van HR
BNB2000/21 (de Staatssecretaris meent van niet) en zo ja, of het Hof dat arrest correct heeft toegepast en zijn feitenwaardering begrijpelijk is.

7.4

De Staatssecretaris acht HR
BNB2000/21 niet van toepassing omdat u u in die zaak enkel zou hebben uitgelaten over overdracht van ‘het overwegende economische belang’, en niet over economische eigendomsoverdracht in de context van de deelnemingsvrijstelling. Ik zie niet in dat - laat staan waarom - bij de deelnemingsvrijstelling een ander begrip economische eigendom zou vigeren dan overigens. In HR
BNB2000/21 was in geschil of de afkoopsom die betaald moest worden om de aandelen te mogen behouden moest worden beschouwd als kostprijs deelneming en
daaromniet aftrekbaar was; dus niet ‘enkel’ de vraag naar ‘overwegend economisch belang’. Evenmin zie ik in dat HR
BNB2000/21 enkel zou gaan over de positie van de juridische eigenaar en niet over de positie van de calloptiehouder: het vaststaande feit dat de belanghebbende in die zaak tot het moment van haar afkoop van de optieovereenkomst het economische belang bij de aandelen
niethield (zie r.o. 3.4 van het arrest), impliceert mijns inziensdat haar wederpartij (de calloptiehouder Partner BV) die economische eigendom wél hield.

7.5

De Staatssecretaris betwijfelt casusoverstijgende betekenis van HR
BNB2000/21. Het cassatiemiddel van de belanghebbende in die zaak bestreed ‘s Hofs oordeel dat de door die belanghebbende betaalde afkoopsom onderdeel van haar kostprijs van de (bij haar terugkerende) deelneming was, maar u achtte dat oordeel rechtskundig niet onjuist. Op zichzelf zegt dat inderdaad nog niet dat ook ’s Hofs oordeel dat de economische eigendom heen en weer was gegaan juist was. Maar uit uw weergave van ’s Hofs oordeel in r.o. 3.4 volgt mijns inziens dat u die r.o. 3.4 (inhoudende dat vóór de optie-afkoop het economische belang niet bij de belanghebbende lag) koppelde aan ‘s Hofs oordeel dat de afkoopsom niet aftrekbaar was (
curs. PJW):

“
hiervan uitgaandeheeft het Hof geoordeeld dat de aan Partner BV betaalde afkoopsom niet aftrekbaar is.”

Ik maak daaruit op dat u het oordeel van dat Hof over de overgang van het economische belang rechtskundig correct achtte.

7.6 ‘

‘s Hofs oordeel botst mijns inziens evenmin met HR
BNB2020/160 (zie ‎5.7 hierboven). Met de belanghebbende^[69]meen ik dat dat arrest over een ander geval gaat, nl. het geval waarin het volle economische belang nog niet is overgegaan (nog niet is ‘geleverd’; overigens inderdaad voor juristen een wat moeizame term bij overdracht van slechts
economischegerechtigdheid tot aandelen) omdat de partijen nog in de precontractuele sfeer zitten. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de contracten wel degelijk volledig tot stand gekomen en vond de ‘levering’ van de economische eigendom uit de aard der zaken plaats op het moment waarop het samenstel van urgerende opties werd overeengekomen.

7.7

Uitgaande van dit mijns inziens correcte rechtskader, heeft het Hof vervolgens onderzocht welke kans bestond dat de belanghebbende Call Option A niet zou uitoefenen. Hij heeft die kans bijzonder klein geacht en dat feitelijke oordeel uitvoerig gemotiveerd. Ik acht die motivering geenszins onbegrijpelijk. De klacht van de Staatssecretaris dat de Inspecteur ‘uitvoerig gemotiveerd’ heeft gesteld dat de belanghebbende de economische eigendom van het 93%-belang op 1 december 2016 nog niet had verkregen, lijkt mij in cassatie niet relevant. De Staatssecretaris kan wel menen dat het Hof wél overtuigd had moeten raken van de juistheid van een ander feitelijk oordeel, maar dat is nu eenmaal niet het geval en het Hof heeft expliciet aangegeven waarom niet (zie ‎2.17 hierboven). Dat er nog
enigeonzekerheid kan zijn, doet daar niet aan af. Dat is volgens u immers geen beletsel voor verkrijging van economische eigendom (zie het tandartspraktijkarrest HR
BNB2016/158 in ‎4.3 hierboven). Waar het om gaat, is of de kans dat de calloptie niet zal worden uitgeoefend in feite vrijwel verwaarloosbaar is en dat is volgens het Hof het geval. Dat de partijen ook meteen tot koop en levering van het 93%-belang hadden kunnen overgaan in plaats van urgerende opties overeen te komen, is niet relevant, want dat is niet gebeurd. Zij zullen daarvoor hun redenen gehad hebben, die inderdaad kunnen meebrengen dat er een kleine kans was dat de opties niet zouden worden uitgeoefend, maar dat heeft het Hof onderkend en dat staat niet in de weg aan economische eigendomsoverdracht (zie het tandartspraktijkarrest HR
BNB2016/158 in ‎4.3 hierboven). Voor het overige voert de Staatssecretaris feitelijke omstandigheden aan die het Hof niet van diens – mijns inziens voldoende gemotiveerde - feitelijke oordeel hebben afgehouden en die mijns inziens in cassatie niet onderzocht kunnen worden.

7.8

Voor de stelling dat voor economische eigendomsovergang vereist is dat de optiecontract-partijen hebben
afgesprokendat geen dividend zal worden uitgekeerd tijdens de optie-looptijd, zie ik geen rechtskundige basis. Zij lijkt mij ook niet te passen bij het feitelijke (niet formeel-juridische) karakter van
economischeeigendom. Uit HR
BNB2000/21 (zie ‎5.4 hierboven) valt die voorwaarde dan ook niet af te leiden, ook al was in die zaak kennelijk overeengekomen dat geen dividenduitkeringen en geen onttrekkingen zouden plaatsvinden. Waar het om gaat, is of de kans dat het economische belang bij een dividend of andere onttrekking
nietbij de belanghebbende ligt,
feitelijkbijzonder klein is. Dat is volgens het Hof in casu het geval. Het Hof heeft mijns inziens voldoende onderbouwd vastgesteld dat de belanghebbende het volledig in haar macht had om dividenduitkeringen tegen te houden en dat niet valt in te zien dat zij tegen haar eigen belang zou handelen door in te stemmen met uitkeringen die niet aan haar ten goede zouden komen (r.o. 5.4). Als afgesproken is dat de belanghebbende eenzijdig elke dividenduitkering kan tegenhouden, zoals in casu, en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat zij dat gedurende de optie-uitoefenperiode ook zal doen, mede gezien de daartoe strekkende voorwaarde die de banken haar stelden voor financiering, komt dat mijns inziens economisch op hetzelfde neer als de afspraak dat geen dividend zal worden uitgekeerd.

7.9

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

8.De waardering van de balansposten (middel (ii))

8.1

Middel (ii) bestrijdt kennelijk primair elke passivering van enige verplichting in 2016 of enig ander jaar vóór het jaar van optie-uitoefening (de betaling van de uitoefenprijs in 2020 is volgens de fiscus kostprijs deelneming in 2020) en daarmee noodzakelijkerwijs ook de activering van enige deelneming per december 2016. Een balans moet nu eenmaal in balans zijn. Met de belanghebbende meen ik dat dit middel dan in zoverre inhoudelijk niet verschilt van middel (i). Het moet mijns inziens in zoverre dan ook het lot van middel (i) delen. Zoals boven betoogd, verraadt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende op 1 december 2016 de economische eigendom van het 93%-belang in [C] heeft verkregen, geen onjuist rechtskundig inzicht en is het voldoende gemotiveerd, zodat op die datum een deelneming geactiveerd moet worden waar een passiefpost tegenover zal moeten staan. Middel (ii) heeft dus naast middel (i) alleen zelfstandige betekenis voor zover het de kwalificatie van die passiefpost en de waardering van de tegenover elkaar staande balansposten bestrijdt.

8.2

Aangenomen dat ook u middel (i) ongegrond acht, moet per 1 december 2016 een deelneming geactiveerd worden. Goed koopmansgebruik eist activering op kostprijs.^[70]Het Hof heeft zich dus terecht afgevraagd wat de belanghebbende op 1 december 2016 heeft opgeofferd voor haar economische eigendom van het 93%-belang in [C] . Aankoop-kosten daargelaten, is dat volgens het Hof een ‘schuld op termijn, namelijk de verplichting tot het betalen van de uitoefenprijs van Call Option A van € 71.300.000’ over vier jaar.

8.3

De Staatssecretaris signaleert terecht dat dit een dogmatisch probleem in het licht stelt, want die ‘schuld op termijn’ is juridisch nog niet afdwingbaar, zodat volgens HR
BNB2002/214 (zie 6.2 hierboven) geen ‘schuld’ kan worden gepassiveerd omdat er in 2016 nog geen rechtsverhouding bestaat op grond waarvan betaling van de optie-uitoefenprijs al in dat jaar afdwingbaar zou zijn (zie ‎6.1-‎6.2). Civielrechtelijk is de afdwingbaarheid nog afhankelijk van een opschortende voorwaarde, nl. uitoefening van Call Option A. Evenmin kan een voorziening worden gepassiveerd (zie ‎6.3-‎6.4). Weliswaar is voldaan aan de baksteencriteria (HR BNB 1998/409^[71]), maar een voorziening dient ertoe om toekomstige
aftrekbareuitgaven die al in eerdere jaren worden opgeroepen, aan die eerdere jaren toe te rekenen. De toekomstige betaling van de uitoefenprijs is echter geen aftrekbare kostenpost, maar de kostprijs van een deelneming, die geactiveerd moet worden, en ook in de toekomst niet aftrekbaar afgeschreven kan worden voor zover zij vrijgesteld is. Die activering moet gebeuren in het jaar van verwerving. Dat is 2016. De toekomstige uitgave van € 71 miljoen is dus als kostprijs deelneming toerekenbaar aan 2016, want in 2016 werd de deelneming verworven in economische eigendom.

8.4

Hier treedt een
mismatchaan de dag tussen de materieel-economische benadering van het concept ‘deelneming’ en de formeel-civielrechtelijke benadering van het concept ‘schuld’. Voor activering van een deelneming is de economische werkelijkheid beslissend; voor de passivering van een schuld de civielrechtelijke werkelijkheid.

8.5

Het Hof heeft dat opgelost door in dit geval van economische eigendom van een deelneming - kennelijk - ook een
economischeschuld/verplichting aan te nemen, niet met zoveel woorden, maar met de omschrijving ‘schuld op termijn’. Die benadering lijkt mij correct. De fiscale balans moet in evenwicht zijn en als links de economische eigendom van een deelneming verschijnt, zal in casu rechts de optie-uitoefenprijs voor hetzelfde bedrag moeten verschijnen. De vraag is welk bedrag dat is. De keuze is uit twee: de optie-uitoefenprijs ad (circa) € 71 miljoen (dat is kennelijk het (subsidiaire) standpunt van de Staatssecretaris) of enige discontering van dat bedrag. In het laatste geval rijst de vraag: welke discontering.

8.6

Die disconteringsvoet, en de keuze tussen de twee mogelijkheden, is fiscaal alleen relevant als de oprenting van een gedisconteerde passiefpost aftrekbaar zou zijn. Moet die oprenting daarentegen beschouwd worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming, dan is zij niet aftrekbaar, noch fiscaal afschrijfbaar.

8.7

Het Hof heeft de economische ‘schuld op termijn’ - kennelijk - als zelfstandig vermogens-bestanddeel en daarmee als zelfstandige bron van winst en verlies opgevat, zoals u eerder deed met (i) het valutaverlies op een valutatermijncontract dat valutarisico’s op een deelneming moest beperken, (ii) een earn-out-regeling na verkoop van een deelneming en (iii) een valutaresultaat op een zéér tijdelijke uitlening van een bedrag dat was ingeleend om een deelneming te kopen (zie ‎5.8-‎5.10 hierboven). Daar is wat voor te zeggen in het licht van het Vliegtuigarrest (zie ‎5.11). Uit dat arrest volgt dat een bedrijfsmiddel geactiveerd moet worden uiterlijk bij levering. Dat is in ons geval 1 december 2016, want de economische eigendom van het 93%-belang is op die datum overgegaan. Uit dat arrest volgt verder dat als de koopsom bij levering nog niet (geheel) is betaald, waardeveranderingen van de (resterende) koopsomschuld geen invloed meer hebben op de te activeren koopsom. Die schuld wordt dus een zelfstandig winst en verlies genererend vermogensbestanddeel, los van het gefinancierde bedrijfsmiddel.

8.8

In ons geval is er echter, anders dan in het Vliegtuigarrest, geen schuld. Er is slechts een economische gebondenheid als gevolg van urgerende opties. Daarom kan volgens de heersende leer geen schuld worden gepassiveerd, die dus te minder een zelfstandige bron van verlies zou kunnen zijn. Zoals bleek, kan evenmin een voorziening worden getroffen, maar als dat wél het geval zou zijn, zou die voorziening niet opgerent kunnen worden omdat ook een voorziening geen zelfstandig vermogensbestanddeel is, dus ook geen zelfstandige bron van winst en verlies, maar een anticipatiepost, een schatting.

8.9

De vraag is dus of de ‘economische schuld’ die op de fiscale balans tegenover de economische eigendom van het 93%-belang staat, fiscaalrechtelijk een zodanig zelfstandig leven leidt dat resultaten erop de verlies- en winstrekening ingaan en geen onderdeel van de kostprijs van die economische eigendom of van de toekomstige volle eigendom zijn. Vergelijking met de situatie waarin de aandelen op 1 december 2016 juridisch geleverd zouden zijn tegen schuldigerkenning (betaling over vier jaar) leert dat in dat geval onbelaste waardestijging van de deelneming tegenover aftrekbare oprenting zou staan. Maar die vergelijking is weinig behulpzaam, want in die situatie is er vanaf die leveringsdatum juist wél een juridisch afdwingbare schuld jegens RM en daarmee een zelfstandig vermogensbestanddeel dat er in ons geval niet is.

8.1

Er moet dus een knoop doorgehakt worden. Ik meen dat bij gebrek aan een zelfstandig vermogensbestanddeel aan de passiefkant van de balans eventuele contantmaking en oprenting van de economische verbondenheid tot betaling van de uitoefenprijs onderdeel van de kostprijs van de deelneming zijn. Uw ten overvloede, voor andere gevallen dan het berechte, opgenomen r.o. 3.3.3, laatste volzin, van het Vliegtuigarrest (zie 5.11 hierboven) maakt dat mijns inziens niet anders omdat die volzin gaat over een wél juridisch afdwingbare schuld, dus over een zelfstandig vermogensbestanddeel: als een juridisch wél afdwingbare koopsom bij levering nog niet (volledig) is betaald, zijn de na de levering optredende veranderingen van de koers van de vreemde valuta waarin de schuld luidt geen onderdeel meer van de te activeren koopsom. Dat geval doet zich bij onze belanghebbende niet voor omdat in haar geval bij de ‘levering’ van het economische belang geen zelfstandige juridische verschuldigdheid van enige koopsom ontstaat, maar slechts een onverbrekelijk en uitsluitend met dat verkregen economische belang samenhangende economische urgering die mijns inziens fiscaal geen eigen balansleven leidt los van dat economische belang. Een soort samenhangende waardering dus

8.11

Ik acht middel (ii) daarom gegrond. Mijns inziens blijven de waardering van het economische belang bij de deelneming en de waardering van de economische urgering tot betaling van de uitoefenprijs gelijk tot het moment van uitoefenen van Call Option A, dus tot aan de levering van de aandelen, en is eventuele oprenting dus onderdeel van de kostprijs van de deelneming. Goed koopmansgebruik laat denkelijk wel toe dat die verbondenheid contant gemaakt en opgerent wordt, maar fiscaalrechtelijk lijkt mij dat dus lood om oud ijzer omdat mijns inziens die oprenting niet naar de W&V-rekening gaat, maar naar de andere kant van de balans, naar de post ‘deelneming’.

8.12

U kunt de zaak mijns inziens zelf afdoen.

9.De disconteringsvoet (middel (iii))

9.1

Middel (iii), dat ’s Hofs aanvaarding van belanghebbendes disconteringsvoet bestrijdt, verliest dan zijn belang, maar ik ga er volledigheidshalve op in.

9.2

Uit HR
BNB2004/163 (zie ‎6.7 hierboven) volgt dat
alser contant gemaakt wordt, zulks moet gebeuren tegen ‘de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting.’ Zoals bleek: in 2016 is de belanghebbende nog geen ‘verplichting’ tot betaling van de optie-uitoefenprijs aangegaan, althans geen juridische, dus voor ‘het aangaan van de verplichting’ zal gelezen moeten worden ‘het aangaan van de optiecontracten’.

9.3

De vraag is wat
de‘marktrente voor langlopende leningen’ betekent. Die term klinkt abstract, algemeen en enkelvoudig en lijkt niet te duiden op afstemming op de kredietwaardigheid van individuele debiteuren (bij ons: de optiehouder) of op andere casusspecifieke risico’s. Het Hof lijkt het over een individuele
arm’s length pricing-boeg gegooid te hebben door als criteria te gebruiken (i) belanghebbendes individuele kredietwaardigheid en (ii) een
comparablebestaande uit de rente op de banklening die de belanghebbende opnam tot financiering van de optie-aankoop. Die casusspecifieke benadering lijkt mij niet te stroken met
demarktrente, want dan zou elke casus een (net iets) andere marktrente hebben. Dat lijkt mij niet uw bedoeling te zijn geweest, maar u bent de enige die dat kan ophelderen. Hoewel u mijns inziens niet aan de kwestie toe zult komen, lijkt het voor de praktijk wel wenselijk dat u die duidelijkheid geeft.

9.4

Als u er aan toekomt, ware ’s Hofs uitspraak dus te vernietigen, een concrete maatstaf voor de bepaling van ‘de marktrente voor langlopende leningen’ te geven en de zaak terug te wijzen naar de feitenrechter voor de toepassing van die maatstaf of, als die maatstaf dat toelaat, die discontering zelf uit te voeren.

10.Conclusie

Ik geef u in overweging middel (ii) van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

De fiscale kwalificatie van een calloptie op een 93%-belang in een vennootschap en de aftrekbaarheid van de oprenting van de passiefpost