Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/4909
Uitspraakdatum: 21 juni 2010
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende], wonende te [plaatsnaam],
eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Zuidwest, kantoor Roosendaal,
verweerder.
Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag (aanslagnummer [nummer]H.16) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 63.245 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.738. Tevens is aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van € 4.901.
1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 21 november 2005 de aanslag en de boete gehandhaafd.
1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 16 december 2005, beroep ingesteld.
1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.Belanghebbende heeft vóór de zitting op 28 april 2009 een brief ingediend bij de rechtbank, waarin zij onder andere de inspecteur verzoekt om het Draaiboek en de Nieuwsbrieven te overleggen die betrekking hebben op het onder 2.3.1. omschreven Rekeningenproject. De inspecteur heeft bij schrijven van 4 mei 2009 een pleitnota met bijlagen overgelegd. De bijlagen betreffen het Draaiboek en de Nieuwsbrieven. Hierin zijn bepaalde passages verwijderd overeenkomstig de tussenuitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 19 april 2006, LJN: AW2127 en de rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN: AZ 5534.
1.6.Op 19 mei 2009 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend. Bij deze brief heeft belanghebbende een “nota voorwaardelijk bewijsaanbod door middel van getuigen” gevoegd.
1.9.Bij brief van 20 mei 2009 is de inspecteur op verzoek van de rechtbank ingegaan op de overige stellingen van belanghebbende in haar brief van 28 april 2009. In de bijlage van deze brief heeft de inspecteur het door belanghebbende verzochte memorandum van de Kennisgroep Vaktechniek van de controle/ EDP-audit/ netwerk Statistical Audit overgelegd.
1.10.De onder 1.6 tot en met 1.8 genoemde stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.11.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2009 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende zijn gemachtigde, [naam] alsmede namens de inspecteur, [namen].
1.12.De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en bij brief aan partijen van 25 juni 2009 heropend om partijen in de gelegenheid te stellen om als getuige te horen [naam getuige], (voorheen) ambtenaar bij de FIOD-ECD/ kantoor Haarlem. Het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2009. Bij brief van 9 september 2009 is aan partijen het proces-verbaal van het getuigenverhoor toegezonden.
1.13.In de reactie van 21 september 2009 naar aanleiding van het getuigenverhoor, heeft de inspecteur nadere stukken overgelegd. Op 29 oktober 2009 heeft belanghebbende op deze stukken gereageerd. De stukken zijn telkens in afschrift aan de wederpartij verstrekt.
1.14.Bij brief van 13 november 2009 heeft de rechtbank partijen op de hoogte gesteld van de wijziging van de samenstelling van de meervoudige kamer en is het voorlopig oordeel van de rechtbank medegedeeld. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Hiervan heeft belanghebbende gebruik gemaakt met zijn brieven van 11 en 28 december 2009. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 27 januari 2010. Een afschrift van deze brief is aan belanghebbende gezonden.
1.15.Op 1 maart 2010 heeft belanghebbende, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, een nadere onderbouwing ingediend naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank te Brussel van 8 december 2009. De inspecteur heeft hierop op 25 maart 2010 gereageerd.
1.16.Met schriftelijke toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. Bij brief van 29 maart 2010 heeft de rechtbank partijen bericht dat het onderzoek is gesloten.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1. Feiten met betrekking tot belanghebbende
2.1.1.De volledige naam van belanghebbende is [volledige naam belanghebbende]. Hij is geboren op [datum] 1958 en bezit de Nederlandse nationaliteit. Belanghebbende is gehuwd met [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende].
2.2. Feiten met betrekking tot het rekeningenproject
2.2.1.Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer mr. A.Th.H. van Dijk, Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: "Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)" (Bijlage B9 bij het verweerschrift). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van Pro de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979, betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lidstaten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van Pro het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.
2.2.2. De brief van 27 oktober 2000 luidt, voorzover te dezen van belang:
"Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met de financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land. (...)
KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier.
Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur-Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat inzage en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de
- Belgische fiscale wetgeving, meer bepaald artikel 338 van Pro het Wetboek van de Inkomstenbelasting 1992 (WIB 92),
- beschikkingen van toepassing inzake overeenkomsten ondertekend door België en partnerlanden, ter voorkoming van dubbele belasting en tot regeling van de uitwisseling van informatie. (...)
Deze zending bevat fotocopieën van de afgedrukte microfiches. (...)
De bewuste stukken stellen per pagina voor:
De "Rechtvaardiging van de saldi per LMI rubrieken op 31/01/1994"
Hoewel de meeste saldi positief zijn, kunnen negatieve saldi eveneens voorkomen.
De aard van de betrokken rekeningen kan van 5 types zijn:
* Zichtrekeningen van klanten KB-Lux
* Termijnrekeningen/rekeningen met opzeggingstermijn
* Termijnspaarrekening/ spaarrekening met opzeggingstermijn
* Rekeningen belichaamd door kasbonnen
* Rekeningen van andere aard (Cr klanten, andere interne rekeningen van de KB-Lux boekhouding, ...)
De gegevens zijn afkomstig uit de interne administratie/boekhouding van KB-Lux. De onderverdeling per nationaliteit is door KB-Lux zelf gemaakt. Vermits per klant slechts een beperkt aantal gegevens beschikbaar zijn (naam en eventueel naam van de partner, voornamen) zal het niet steeds mogelijk zijn de identificatie van de klant met 100% zekerheid te bepalen. Beide vermeldingen maken een oordeelkundig gebruik van de overgemaakte informatie noodzakelijk.
De overgemaakte gegevens zijn de enige die blijken uit het gerechtelijk dossier. Verdere informatie betreffende de rekeninghouders (bijvoorbeeld voor identificatie) is niet beschikbaar."
2.2.3.Op welke wijze de microfiches van de Kredietbank Luxemburg (KB Lux) in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is niet duidelijk geworden (zie onder meer Bijlage B12 en B14 bij het verweerschrift). Naar aanleiding van een tussenvonnis van de Amsterdamse rechtbank (gepubliceerd in Vakstudie-Nieuws 2002/45.7), is een rechtshulpverzoek aan België gedaan maar dat heeft geen resultaat opgeleverd.
2.2.4.Over de fotokopieën is in het onder 2.3.1 nader beschreven ‘Draaiboek rekeningenproject’, pagina’s 23 tot en met 26, vermeld:
"Aan de print van het microfiche is niet te zien dat deze afkomstig is van de KB Lux. Naast het gegeven dat de Belgische autoriteiten hebben aangegeven dat de rekeningen worden gehouden bij de KB Lux, heeft de ervaring uit de strafrechtelijke onderzoeken en de pilot (rechtbank: een onderzoek naar een beperkt aantal microfiches) duidelijk gemaakt dat de gegevens zien op de rekeninghouders van de KB Lux.
Betekenis van de aanduidingen op de afgedrukte microfiches:
Er is sprake van twee soorten microfiches:
1. Microfiches waarop spaarsaldi zijn vermeld;
2. Microfiches waarop rekening-courantsaldi zijn vermeld.
Een microfiche met spaarsaldi.
(rechtbank: volgt een afbeelding van het ‘microfiche’ waarop in het Draaiboek de cijfers 1 tot en met 10 zijn geplaatst)
(1) Elke pagina van een afgedrukt microfiche bevat de datum van het saldo, zijnde 31-01-1994 (justificatif des soldes par rubriques IML au).
(2) In de rechterbovenhoek staan vermeld: de uitgiftedatum (17-02-1994) en een paginanummer (5.554).
(3) In de kolom "Rubrique IML" (IML = Institut Monetaire Luxembourgeois) staat aangegeven wat voor soort rekening het betreft, b.v. rekening-courant, termijn(deposito)rekening, (deposito)rekening met opzegtermijn of spaarrekening. Op dit blad staat vermeld: TERME/PREAVIS: dit betekent dat hier sprake is van een depositorekening (met opzegtermijn).
(4) In dezelfde kolom staat de valuta (devise) vermeld, waar het rekeningsaldo betrekking op heeft. (..)
(5) In de volgende kolom staat achter "Cle IML" (Cle = sleutel) o.a. het woonland van de rekeninghouder aangegeven. Door de Belgische BBI zijn aan de FIOD alleen de "NL"-rekeningen toegestuurd. Elke regel betreft één aparte rekening. Één persoon kan verschillende rekeningen hebben en dus op verschillende overzichten voorkomen*.
(6) Elke regel vermeldt het rekeningnummer van de rekeninghouder; alleen de eerste 10 cijfers komen daarvoor in aanmerking.
(7) In dit nummer behoren de 6 cijfers tussen de gedachtestrepen toe aan één enkele rekeninghouder. Deze 6 cijfers zijn altijd opgenomen in zijn rekeningnummer, ongeacht het soort van de rekening. Dit betreft dus een uniek nummer.
(8) Hier staan de namen van de rekeninghouder(s).
(9) Wanneer de naam wordt voorafgegaan door de letters "W.K." dan betreft het een codenaam, waarover geen informatie beschikbaar is.
(10) Hier staat het rekeningsaldo in de betreffende valuta.
*Men zal tenminste beschikken over een zichtrekening en daarnaast nog over andere spaar- of beleggingsrekeningen. Veelal zal sprake zijn van een groot aantal rekeningnummers welke slechts gedurende een korte tijd zijn gebruikt, bijvoorbeeld rekeningnummers van deposito's.
Dit verklaart ook waarom rekeningen vaak een zeer gering of negatief saldo vertonen. Het betreft dan een zichtrekening (rekening-courant) waaraan waarschijnlijk nog een andere rekening is gekoppeld (of meerdere).
Als voorbeeld hiervan het volgende microfiche:
(rechtbank: volgt een afbeelding van het ‘microfiche’)
Het afschrift van het microfiches is de enige informatie waarover we per rekeninghouder feitelijk beschikken.
Hierna volgt nog enige algemene informatie met betrekking tot de KB Lux, welke bij het vaststellen van de feiten behulpzaam kan zijn.
De dienstverlening en producten van de KB Lux
De KB Lux is een bank met het bekende scala aan dienstverlening, betaal-, spaar- en beleggingsmogelijkheden, zoals (niet uitputtend):
Soort Kenmerken
Zichtrekening (compte vue) Gewone betaalrekening voor het ontvangen van geld en het doen van betalingen
Zichtspaarrekening (compte épargne a vue) Spaarrekening met basisrente +aangroeipremie *1 + getrouwheidspremie *2
Kasbonnen (bons de caisse) Schuldbekentenis van de kredietinstelling die de bon uitgeeft tegenover de belegger die de kasbon koopt, doorgaans aan toonder. Klassieke variant: vaste looptijd, vaste jaarlijkse rente. Hierop bestaan vele varianten.
Termijndeposito (depot a terme (a preavis)) Gebruikelijke termijn: 1, 2, 3, 8 of 12 maanden. Stortingen en opnames uitsluitend op de vervaldag. Verlenging: automatisch, behoudens andersluidende instructie *4
Deposito(rekening) met opzegtermijn (terme a preavis/compte a preavis) Gebruikelijke termijn: 24 en 48 uur. Stortingen en opnames met een opzegtermijn van 24 of 48 uur
Beleggingsfondsen In obligaties, aandelen, sectorfondsen (BEVEK of SICAV) *3
(Internationale) Beleggingen Buitenlandse valuta's, obligaties, beleggingsfondsen en aandelen
Edelmetaalrekeningen Goud, zilver, platina, palladium etc.
(..)
De KB-Lux biedt de mogelijkheid te betalen, sparen, beleggen in verschillende valuta's. De KB-Lux maakt daarbij gebruik van codes voor de diverse valuta's. De code 040 staat bijvoorbeeld voor de Nederlandse gulden."
2.3. De litigieuze informatie en de identificatie
2.3.1.Op basis van de gegevens, verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000 door de BBI, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, later bekend geworden als het Rekeningenproject. Over de ontwikkelingen binnen onder andere dit project is onder verantwoordelijkheid van de directeuren van drie belastingeenheden een voor intern gebruik op alle eenheden Particulieren en (Grote) Ondernemingen in het land bestemde reader gemaakt, genaamd Draaiboek rekeningenproject. Naast het Draaiboek zijn de eenheden door middel van Nieuwsbrieven op de hoogte gehouden van deze ontwikkelingen. Waar het Draaiboek rekeningenproject en de Nieuwsbrieven in het vervolg van deze uitspraak worden genoemd, is steeds de versie bedoeld die door de inspecteur is overgelegd overeenkomstig de tussenuitspraken van Hof Amsterdam van 19 april 2006, LJN: AW2127 en rechtbank Breda van 3 januari 2007, LJN: AZ5534.
2.3.2.Op de afdruk van het microfiche komen onder meer de volgende regels voor (zie bijlage A1 bij het verweerschrift):
52-[rekeningnummer]-87-0000 00 0040 VUE [volledige naam belanghebbende]-[achternaam echtgenote blh] 29,41
53-[rekeningnummer]-17-0000 00 0040 TER LDO [volledige naam belanghebbende]-[achternaam echtgenote blh] 70.086,17
54-[rekeningnummer]-44-0000 00 0040 TER LDO [volledige naam belanghebbende]-[achternaam echtgenote blh] 30.000,00
2.3.3.Over de identificatie van de op de fotokopieën genoemde rekeninghouders is in het Draaiboek onder 3.1.2. het volgende opgenomen:
"Van een groot aantal rekeninghouders is op de microfiches de eigen naam vermeld, dat wil zeggen 1e voornaam c.q. doopnaam en achternaam van de rekeninghouder en evt. achternaam van 2e rekeninghouder (meestal echtgenote van 1e rekeninghouder), dan wel namen van mederekeninghouders. Adresgegevens en geboortedata zijn niet bekend.
Op verzoek van de ROD Opsporingsinformatie Haarlem zijn door B/KIR (Belastingdienst/Kenniscentrum Identificatie Renseigneringsstromen) de gegevens van Nederlandse rekeninghouders op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux verwerkt in een bestand (hierna genoemd: cliëntenbestand KB Lux).
Dit cliëntenbestand KB Lux is op verzoek van de ROD Opsporingsinformatie Haarlem door B/KIR gematcht met het BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst, waarin alle Nederlandse natuurlijke- en rechtspersonen zijn opgenomen. Het BVR-bestand wordt voor wat betreft de natuurlijke personen gevoed met gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie.
Op deze manier zijn ruim 2000 rekeninghouders vrijwel zeker geïdentificeerd en is voornoemd cliëntenbestand KB Lux onder meer aangevuld met de sofinummers van de vermoedelijke rekeninghouders. Opgemerkt wordt dat in het BVR-bestand de natuurlijke personen zijn opgenomen met voorletters en niet met voornamen.
Tot slot zijn de gevonden sofinummers gekoppeld aan het bestand van het Centrale Rijbewijzen- en Bromfietsencertificatenregister (CRB). In dit bestand zijn de sofinummers, de voornaam en de geslachtsnaam opgenomen van alle natuurlijke personen met een rijbewijs of een bromfietscertificaat. Dit bestand is aangekocht van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (hierna genoemd: RDW-bestand).
De wijze van identificatie heeft geleid tot een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van de juistheid daarvan.
(…)
In geval van blijvend geschil over de wijze van identificatie wordt op verzoek een ambtsedige verklaring opgemaakt (..)".
2.3.4.In een op 9 december 2004 op ambtseed opgemaakte verklaring van [naam getuige], ambtenaar van de belastingdienst, werkzaam bij de FIOD-ECD/kantoor Haarlem, Opsporingsinformatie en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, wordt aangegeven hoe de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder bij de KB Lux in zijn werk is gegaan.
“(…) In een aantal gevallen zijn op grond van artikel 55 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) uittreksels opgevraagd uit de Gemeentelijke basisadministratie Persoonsgegevens (GBA) en is tegen betaling via internet informatie verkregen uit de openbare registers van het Kadaster.
Door de FIOD-ECD/ kantoor Haarlem/afdeling Digitaal Ondersteuningsteam is uit het door B/KIR gemaakte bestand een nadere selectie gemaakt. Alleen die combinaties van namen zijn in de selectie ter nadere identificatie opgenomen waarbij er of géén voornaam na matching met het RDW-bestand bekend was, dan wel na matching de voornaam uit het RDW-bestand gelijk was aan de voornaam van het cliëntenbestand KB Lux.
(…)
Op basis van het voorgaande verklaar ik, verbalisant, het volgende:
1. Op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux komt onder meer voor de naam:
[volledige naam belanghebbende]-[achternaam echtgenote blh].
2. Uit eerder onderzoek naar rekeninghouders van de KB Lux is komen vast te staan dat indien deze notatiewijze wordt gehanteerd er volgens de systematiek van de KB Lux sprake is van gehuwden, in casu: de heer [belanghebbende], gehuwd met Mw. [achternaam echtgenote blh].
3. Uit de match van het cliëntenbestand KB Lux met het BVR- bestand komt één hit voor, waarbij [belanghebbende] de partner is van [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende].
Dit betreft [belanghebbende], geboren op [datum]1958, met sofinummer [BSN], gehuwd met [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende], geboren op [datum]1963, met sofinummer [BSN].
4. Uit de match van het BVR-bestand met het RDW-bestand zie ik dat de eerste en enige voornaam van [belanghebbende] is: [voornaam blh].
5. Verder zie ik in het BVR-bestand dat de huwelijkse staat is ingegaan op [datum]1982.
Conclusie
Uit de match van de rekeninghouders, zoals vermeld op de microfiches van de KB Lux met de Belastingdienst ten dienste staande landelijke bestanden en het RDW komt slechts voornoemde [belanghebbende], gehuwd met [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende], als enige rekeninghouder van de KB Lux rekening [rekeningnummer] in aanmerking.”
2.3.5.Het sofinummer van belanghebbende is [BSN].
2.4. Vaststelling van de aanslag
2.4.1.In het kader van het Rekeningenproject heeft de inspecteur een aantal brieven aan belanghebbende gestuurd. In de brief met als dagtekening 12 maart 2002 (vragenbrief) is, voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:
”(…) Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.
Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR Pro is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.
Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en Pro 69 AWR.
Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren vóór 20 maart 2002. (…) Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan.”(…)
Bij de vragenbrief zat als bijlage een formulier met het opschrift “Verklaring buitenlandse bankrekeningen”, waarin belanghebbende de gelegenheid werd geboden te verklaren ná
1 januari 1990 houder te zijn (geweest) van nader te noemen in het buitenland aangehouden bankrekeningen.
2.4.2.Bij brief van 19 maart 2002 heeft belanghebbende gereageerd op de vragenbrief. Hij heeft daarin onder andere verzocht om de concrete informatie waarop de inspecteur zijn onderzoek heeft gebaseerd. De inspecteur heeft op 25 maart 2002 en op 3 december 2002 een rappelbrief gestuurd naar belanghebbende.
2.4.3.Belanghebbende heeft op 19 februari 2003 de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001 ingediend. In deze aangifte wordt geen melding gemaakt van een bankrekening in het buitenland.
2.4.4.Bij brief van 21 april 2005 heeft de inspecteur aangekondigd voornemens te zijn van de aangifte af te wijken. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
“(…) 1. Afwijking(en) per onderdeel van de aangifte
Voordeel uit sparen en beleggen (box 3)
Ik beschik over gegevens waaruit blijkt dat u ten minste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland. Omdat u inzake deze bankrekening(en) geen gegevens en/of inlichtingen hebt verstrekt ben ik genoodzaakt het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te stellen op geschatte bedragen.
Op grond van de mij bekende feiten, verzameld bij andere buitenlandse rekeninghouders, heb ik aanleiding te veronderstellen dat u tot een omvangrijk bedrag, t.w. een bedrag van € 16.336, rendement niet heeft aangegeven.
2. Berekening
Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3)
Het aangegeven bedrag waarover het voordeel uit sparen en beleggen wordt berekend na aftrek heffingvrije vermogen € 110.061
Totaalbedrag van de afwijking(en) € 408.402
Rendementsgrondslag € 518.463
Het forfaitaire rendement 4% x €
Het voordeel uit sparen en beleggen wordt € 20.738
3. Motivering van de op te leggen boete
Ik ben voornemens om naast de definitieve aanslag inkomstenbelasting c.a. 2001 op grond van artikel 67d van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen ( hierna: AWR) en hoofdstukIV van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 ( BBBB 1998) paragraaf 25 en 26, een vergrijpboete op te leggen. De vergrijpboete zal 100% bedragen.
(…)
Ik beschik over gegevens waaruit blijkt dat u ten minste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland. Op grond van de mij bekende feiten heb ik aanleiding te veronderstellen dat u tot een omvangrijk bedrag t.w. een bedrag van € 16.336 rendement terzake van buitenlandse bankrekeningen niet heeft aangegeven. Van belang is daarbij, dat het om aanzienlijke bedragen gaat, dat de spaartegoeden zijn ondergebracht in een land dat een bankgeheim kent en dat het van algemene bekendheid is dat rendement op sparen en beleggen dient te worden aangegeven.
U heeft bewust nagelaten genoemde vermogensbestanddelen aan te geven met het oogmerk belasting te ontgaan, dan wel zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat, door het ten onrechte niet opgeven van genoemd rendement, de aangifte onjuist en/of onvolledig zou worden gedaan. Dit ondanks dat in de aangifte uitdrukkelijk gevraagd wordt naar vermogensbestanddelen. Op grond hiervan ben ik van mening dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Gelet op de ernst van de te beboeten gedraging (listigheid, valsheid of samenspanning) ben ik voornemens de boete te verhogen tot 100% (zie par. 43 van het BBBB 1998).”
2.4.5.In zijn verweerschrift merkt de inspecteur over het gehanteerde systeem voor de schatting het volgende op:
(…)”1. Allereerst is het gemiddelde saldo van de microfiches bij weigeraars/ontkenners ruwweg 1,5 maal hoger dan dat bij meewerkers. Zie hiervoor onder tabellen database Rekeningenproject (f 83.336 om f 146.834). Dit lijkt ook logisch. Immers, hoe hoger het saldo, hoe hoger het belang en hoe meer belasting men moet betalen als men meewerkt aan het onderzoek. Als op basis van de gegevens van meewerkers wordt gecorrigeerd, moet een correctie op de cijfers van meewerkers worden toegepast om tot een correctie bij weigeraars/ontkenners te komen. De groep weigeraars/ontkenners heeft gemiddeld hogere saldi, dus moet ook de correctie hierop worden aangepast. Aangezien gemiddeld het saldo bij weigeraars/ontkenners 1,5 maal hoger ligt is gekozen om de correctie ook 1,5 maal hoger te stellen.
2. Ten tweede is het saldo dat op de microfiche staat, vaak niet representatief voor het werkelijke verzwegen bedrag. Uit de tabellen blijkt, dat achter een klein renseignementssaldo een hoog daadwerkelijk fiscaal nadeel kan schuilen. Het individuele renseignementssaldo is daarom niet geschikt als uitgangspunt voor de in die individuele zaak toe te passen correctie.
3.Ten derde dienden in de gegeven situatie hoe dan ook correcties te worden vastgesteld. De vraag was: op welke wijze?
Er waren gegevens omtrent een representatieve groep bezitters met een buitenlandse bankrekening, de meewerkers. Uitgangspunt is een bepaalde correctie van de groep meewerkers, welke correctie is vermenigvuldigd met 1,5, omdat het saldo op de microfiche bij weigeraars/ ontkenners gemiddeld 1,5 maal hoger is. Welke correctie moet vermenigvuldigd worden met 1,5? Moet dat gebaseerd worden op de hoogste, het gemiddeld of de laagste correctie bij de meewerkers? Stel dat belanghebbende het hoogste verzwegen vermogen zou hebben van alle weigeraars en er zou een correctie worden opgelegd ter grootte van de gemiddelde correctie bij meewerkers vermenigvuldigd met 1,5, dan zal deze correctie hoogstwaarschijnlijk te laag zijn. Heeft belanghebbende namelijk het hoogste verzwegen vermogen, dan zal de correctie in de buurt moeten liggen van het hoogste bedrag, dat meewerkers hebben verzwegen en bovendien moet dit dan nog vermenigvuldigd worden met 1,5. Uitgaande van de waarschijnlijkheid dat met name de hogere bedragen niet worden toegegeven (het saldo op de microfiche is tenslotte bij weigeraars 1,5 maal hoger), is als uitgangspunt gehanteerd een zodanige correctie, dat 95% van alle correcties bij meewerkers kleiner is. De hoogste 5% correcties bij meewerkers is geëlimineerd, omdat aldus de uitschieters in de cijfers buiten de berekeningen worden gelaten. Zie de bijlagen D3 t/m D6, de tabellen betreffende de zogenaamde 95% norm voor IB en VB, die zijn opgesteld voor ondernemers en particulieren afzonderlijk. In de eerste kolom van deze tabellen zijn de sofinummers vervangen door volgnummers. Daarnaast staat het totale correctiebedrag van hoog naar laag en de derde kolom bevat het saldo, zoals dat op de microfiche stond. Tot slot wordt in de 4e kolom de 95% norm aangegeven.
4. Vervolgens diende de berekende totale correctie verdeeld te worden over de afzonderlijke jaren. De totale correctie voor de jaren 1990-2000 voor belanghebbende bepaald door middel van de 95% norm van de bepaalde groep waaronder hij valt (ondernemers/particulieren), vermenigvuldigd met 1,5. Zowel voor de IB als de VB. Vervolgens is deze totale correctie over de jaren verdeeld op basis van de gemiddelden van de verschillende jaren van de meewerkers. Zie de bijlagen D7 en D8.
5. Tenslotte is er een onderscheid gemaakt tussen de (zeldzame) microfiches met een saldo boven de fl. 500.000 en de microfiches met een saldo lager dan fl. 500.000. Uitgaande van een in beginsel onvolledig saldo per 31 januari 1994 is de kans dat het werkelijke saldo daarop is vermeld, groter naarmate het saldo hoger is. Voor de groep met een saldo onder de fl. 500.000 gold bovenstaande berekening. (…)
Op deze manier is voor alle weigeraars/ontkenners dezelfde correctie voor de IB en VB berekend, waarbij alleen gedifferentieerd is naar particulier resp. ondernemer en saldi boven en onder de fl. 500.000.
Het vermogen bij ondernemers onder de 65 jaar met een saldo per 31 januari 1994 onder de
f 500.000 werd per 1 januari 2000 aldus “standaard” gecorrigeerd tot f 950.040. Aangezien de ontwikkeling van het vermogen vanaf 1999 neerwaarts was gericht, werd de correctie per 1 januari en 31 december 2001 voor de rendementsgrondslag in box 3 gesteld op f 900.000 ofwel € 408.402.”(…)
2.4.6.De bijlagen D7 en D8 ("de tabellen spreiding correcties IB en VB", in de stukken aangeduid als respectievelijk tabel 7 en tabel 8), waarnaar de inspecteur verwijst in het onder 2.4.5 opgenomen citaat, luiden (alle bedragen zijn vermeld in guldens):
“Tabel 7
JAAR Gemiddeld correctiebedrag IB bij Percentage over totale periode
Ondernemer Particulier Ondernemer Particulier
1990 9.689 7.541 10,03% 11,42%
1991 9.012 7.104 9,33% 10,76%
1992 8.961 6.846 9,28% 10,37%
1993 8.883 6.058 9,20% 9,17%
1994 6.442 5.061 6,67% 7,66%
1995 6.794 5.022 7,03% 7,60%
1996 7.895 5.043 8,17% 7,64%
1997 8.450 5.391 8,75% 8,16%
1998 7.953 5.581 8,23% 8,45%
1999 11.695 5.880 12,11% 8,90%
2000 10.810 6.518 11,19% 9,87%
96.583 66.045 100% 100%
Tabel 8
JAAR Gemiddeld correctiebedrag VB bij Percentage over totale periode
Ondernemer Particulier Ondernemer Particulier
1991 137.286 111.827 8,00% 7,86%
1992 140.802 113.651 8,20% 7,98%
1993 140.987 120.465 8,21% 8,46%
1994 152.912 125.094 8,91% 8,79%
1995 151.404 126.042 8,82% 8,85%
1996 157.416 145.035 9,17% 10,19%
1997 177.827 146.875 10,36% 10,32%
1998 212.759 169.857 12,39% 11,93%
1999 236.203 171.994 13,76% 12,08%
2000 209.229 192.632 12,19% 13,53%
1.716.824 1.423.471 100% 100%”
2.4.7. Bij brief van 13 mei 2005 heeft belanghebbende gereageerd op de voorgenomen afwijking van de inspecteur. In deze brief is onder andere opgenomen:
“(…)Hierbij betwist cliënt uitdrukkelijk uw voornemen om van zijn aangifte inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen over het jaar 2001 af te wijken en een vergrijpboete op te leggen.
1. Cliënt persisteert bij de ingediende aangifte en ontkent daarmede dat sprake zou zijn van niet in de aangifte verantwoorde buitenlandse tegoeden. Aan zijn verplichtingen is derhalve voldaan.(…)”
2.4.8.De inspecteur heeft bij brief van 19 mei 2005 aangegeven dat hij in de reactie van belanghebbende geen aanleiding vindt om zijn standpunt inzake de afwijking van de aangifte te herzien, dan wel af te zien van de voorgenomen vergrijpboete. Met dagtekening 1 juni 2005 heeft de inspecteur de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2001 dienovereenkomstig opgelegd.
3.Geschil
3.1.In geschil is of de onderhavige aanslag, de boete en de daarbij bij beschikking vastgestelde heffingsrente terecht zijn opgelegd en zo ja, op het juiste bedrag zijn vastgesteld.
De inspecteur beantwoordt deze vragen bevestigend en belanghebbende ontkennend.
Teneinde een antwoord op deze vragen te kunnen geven, dienen de volgende vragen door de rechtbank te worden beantwoord:
1.Is de aanslag tijdig opgelegd?
2.Heeft de inspecteur voldaan aan het bepaalde in artikel 8:42, eerste lid van de Awb?
3.Is de inspecteur op rechtmatige wijze aan het bewijs gekomen en heeft hij dat op rechtmatige manier gebruikt?
4.Is belanghebbende de persoon die op de microfiches als houder van de Luxemburgse rekening is vermeld?
5.Wie dient de (on-)juistheid van de hoogte van de aanslag te bewijzen?
6.Indien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast: heeft de inspecteur de hoogte van de aanslag redelijk vastgesteld?
7.Is de boete bij de aanslag terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?
8.Heeft de inspecteur bij het vaststellen van de boete gehandeld in strijd met het vertrouwens- c.q. gelijkheidsbeginsel?
9.Moet de boete worden verminderd als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn?
3.2.Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen zij daaraan op de zitting hebben toegevoegd. Voor hetgeen partijen op de zitting hebben aangevoerd, wordt verwezen naar de processen-verbaal daarvan.
3.3.Belanghebbende concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, vermindering van de aanslag tot het bedrag op de aangifte, vernietiging van de boetebeschikking en vermindering van de beschikking heffingsrente.
3.4.De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.Belanghebbende heeft bij brief van 19 mei 2009 verzocht een groot aantal getuigen te horen. De rechtbank heeft één getuige gehoord. Ten aanzien van de overige personen overweegt de rechtbank als volgt:
-Belanghebbende noemt onder het kopje “schattingen” een aantal personen die kunnen verklaren over de gehanteerde schattingsmethodiek voor zover het de statistische aspecten betreft. De rechtbank leidt uit de overgelegde stukken af dat bij de schatting is uitgegaan van gegevens van “bekenners” waarbij de hoogste bedragen buiten beschouwing zijn gelaten. Van een statistische benadering van de gegevens van de bekenners is daarbij geen sprake. De rechtbank ziet dan geen reden om over de statistische aspecten getuigen te horen.
-Belanghebbende noemt onder het kopje “Individueel onderzoek” twee personen die kunnen verklaren over de vraag of de inspecteur van meet af aan het vermoeden van belastingontduiking had. Naar het oordeel van de rechtbank is het al dan niet bestaan van zodanig vermoeden niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geschil.
-Belanghebbende noemt onder het kopje “Draaiboek en Nieuwsbrieven” een aantal personen die kunnen verklaren over het beleid en de marsroute van het rekeningenproject. De rechtbank ziet voor het horen van deze getuigen geen reden nu beleid en marsroute zijn uiteengezet in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven en de inspecteur deze stukken – in een geschoonde versie – heeft overgelegd. De rechtbank acht hierbij van belang dat niet is gesteld of gebleken dat ten aanzien van belanghebbende een ander beleid is toegepast dan in het Draaiboek en de Nieuwsbrieven is uiteengezet en is gehanteerd in andere, overigens gelijke gevallen.
De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende niet in haar bewijspositie is geschaad door het afwijzen van haar verzoek om meer getuigen te horen dan [naam getuige].
Tijdigheid aanslag
4.2.Belanghebbende heeft eerst ter zitting gesteld dat de aanslag niet tijdig is opgelegd.
Met de inspecteur is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur, door het late stadium waarin belanghebbende zich op deze stelling beroept, in zijn verdediging wordt geschaad. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende deze grief niet eerder aan de orde had kunnen stellen. Dat het onderzoek ter zitting voor aanvullend onderzoek is heropend doet daaraan niet af (zie Hoge Raad, 13 november 2009, BNB 2010/15).
Op de zaak betrekking hebbende stukken
4.3.Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding gebracht. De inspecteur heeft immers alle stukken overgelegd die, uitgaande van het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, nr. 43.448, de (tussen)uitspraken van Hof Amsterdam van 19 april 2006, nr. 04/4923 en 2 juli 2009, nr. 04/03329, van rechtbank ’s-Gravenhage van 23 maart 2009, LJN: BH7528 en van deze rechtbank van 3 januari 2007, nr. 05/2586, verstrekt moeten worden. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van artikel 8:42 van Pro de Awb. Gelet op de hiervoor genoemde tussenuitspraak van deze rechtbank van 3 januari 2007, is de rechtbank van oordeel dat de weigering van de inspecteur om het Draaiboek en de Nieuwsbrieven integraal te overleggen, gerechtvaardigd is.
De rechtmatigheid van het bewijs
4.4Voor het antwoord op de vraag of het microfiche als bewijs mag worden gebruikt, verwijst de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008, nr. 43 050, onder andere gepubliceerd in BNB 2008/159. In de rechtsoverwegingen 3.4.1. en 3.4.2. overweegt de Hoge Raad hierover het volgende:
(…)
-3.4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat indien al kan worden aangenomen dat de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen zijn, de gegevens door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht. Het Hof heeft daartoe overwogen dat er geen enkele aanwijzing is dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches en dat ook anderszins voor de Nederlandse belastingautoriteiten geen redenen bestonden om aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen was geschonden dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moest worden geoordeeld.
-3.4.2. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel b van het tweede middel faalt. Mede gezien het arrest van de Hoge Raad (tweede kamer) van 14 november 2006, NJ 2007, 179, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
(…)
4.5. De rechtbank heeft, gezien het duidelijke oordeel van de Hoge Raad, geen reden om aan de rechtmatigheid van het bewijs te twijfelen. Ook de door belanghebbende aangehaalde uitspraak van 8 december 2009 van de rechtbank te Brussel met nummer 78.97.28259696, leidt niet tot een ander oordeel.
De identiteit van de rekeninghouder
4.6. e rechtbank stelt voorop dat de op de microfiches vermelde informatie omtrent de rekeninghouder zeer summier is. De informatie is zo summier dat naar het oordeel van de rechtbank extra zorgvuldigheid geboden is bij de identificatie van de vermelde rekening¬houders. Voorkomen moet immers worden dat personen, wier gegevens wel overeenkomen met de vermelde informatie maar die met de KB Lux niets van doen hebben, met aanslagen worden geconfronteerd.
4.7. Belanghebbendes voornaam is [voornaam blh], zijn achternaam is [achternaam blh]. Hij is gehuwd met [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende]. De rechtbank is van oordeel dat de combinatie van deze gegevens voldoende is om, zoals de inspecteur heeft gedaan, belanghebbende aan te merken als de persoon die op de microfiches wordt bedoeld. De door de inspecteur gehanteerde identificatiemethode, zoals onder 2.3.3. en 2.3.4. is opgenomen, acht de rechtbank derhalve - anders dan belanghebbende stelt- betrouwbaar. De rechtbank neemt daarbij tevens in aanmerking dat uit het identificatieproces, naar [naam getuige] geloofwaardig heeft verklaard, slechts één hit naar voren kwam waarbij [voorletters en achternaam echtgenote belanghebbende] de partner is van [achternaam blh]. De rechtbank is van oordeel dat de genoemde combinatie van achternamen tezamen met de voornaam van belanghebbende zo specifiek is, dat er geen reden is om aan te nemen dat de vermelding op het microfiche op enig andere persoon dan belanghebbende kan slaan.
4.8. Het onder 4.7. overwogene leidt tot de conclusie dat de vierde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende per 31 januari 1994 beschikte over de onderhavige bankrekeningen bij de KB Lux en gerechtigd was tot de op de microfiches onder de naam [volledige naam belanghebbende] – [achternaam echtgenote blh] vermelde bedragen.
4.9.Aan hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.8. en de hoogte van de op het microfiche op naam van belanghebbende vermelde bedragen, ontleent de rechtbank het vermoeden dat belanghebbende ook gedurende de jaren vóór en na 1994 beschikte over aanzienlijke bedragen aan (inkomsten uit) vermogen die niet in de aangiften zijn vermeld. De rechtbank heeft belanghebbende bij brief van 13 november 2009 dit vermoeden medegedeeld en aan belanghebbende de gelegenheid geboden het vermoeden te ontzenuwen.
4.10.Belanghebbende heeft hierop bij brief van 28 december 2009 gereageerd. Samengevat heeft belanghebbende eerst verwezen naar al hetgeen in de eerdere processtukken is opgemerkt. Voorts heeft hij gewezen op het bankgeheim van de KB Lux en is belanghebbende van mening dat de stukken die de inspecteur omtrent de identificatie heeft ingebracht hiaten en onduidelijkheden vertonen, zodat daaraan geen sluitende identificatie kan worden ontleend. Tot slot kunnen naar zijn mening de gegevens uit 1994 niet leiden tot een omkering en verzwaring van de bewijslast in het jaar 2001, omdat per jaar afzonderlijk dient te worden vastgesteld of voldaan is aan de voorwaarden om de bewijslast om te keren. Naar het oordeel van de rechtbank zien enkele van deze stellingen slechts op de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder per 31 januari 1994, welke identificatie door de rechtbank reeds juist is geacht. Naar het oordeel van de rechtbank ontzenuwen de overige stellingen het vermoeden niet, dat er ook vóór en na 1994 sprake is van aanzienlijke bedragen aan (inkomsten uit) vermogen die door belanghebbende niet in de aangiften zijn vermeld.
De bewijslast
4.11.De inspecteur heeft belanghebbende verzocht gegevens te verstrekken omtrent het aanhouden van een bankrekening in het buitenland. Belanghebbende heeft ontkend rekeningen in het buitenland te hebben gehad in de door de inspecteur bedoelde periode (zie 2.4.7.).
4.12.Zoals de rechtbank onder 4.9 en 4.10 heeft overwogen, acht zij het vermoeden gewettigd dat belanghebbende in alle in geschil zijnde jaren beschikte over aanzienlijke bedragen aan vermogen die hij, net als de inkomsten daaruit, bewust niet in zijn aangiften heeft vermeld en is dat vermoeden door belanghebbende niet ontzenuwd.
4.13.Het onder 4.11 en 4.12 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende met betrekking tot dit vermogen in 2001 een onjuiste aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank was belanghebbende zich hiervan bewust en heeft hij derhalve verwijtbaar gehandeld. Op grond van artikel 27e, onderdeel a, van de AWR verklaart de rechtbank het beroep dan ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Dit betekent, dat voor het onderhavige jaar sprake is van een verschuiving en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende.
4.14.Op grond van het onder 4.13 overwogene komt de rechtbank niet toe aan de behandeling van de in dit kader aangevoerde stellingen van belanghebbende, dat de door de inspecteur gevraagde inlichtingen tevens het karakter hadden van een boeteonderzoek, dan wel dat artikel 47 van Pro de AWR in strijd is met het EVRM. Nu reeds sprake is van een verschuiving en verzwaring van de bewijslast op grond van artikel 27e, onderdeel a, van de AWR kunnen deze stellingen belanghebbende niet baten.
De berekening van de aanslag
4.15.Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende met de blote ontkenning dat het op het microfiche vermelde vermogen aan hem toebehoorde, niet bewezen dat de aanslag te hoog is.
4.16.De aanslag moet berusten op een redelijke schatting. De rechtbank acht aannemelijk dat de inspecteur geen andere gegevens had dan de saldi van de op de fotokopieën vermelde rekeningen en de gegevens van de meewerkers. De rechtbank acht tevens aannemelijk, en partijen zijn het daarover eens, dat tussen de saldi op de fotokopieën en het daadwerkelijke (inkomen uit) vermogen geen enkel statistisch verband bestond, waar de schatting op kon worden gebaseerd. De inspecteur heeft bij de schatting van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen in de aanslag naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid uit kunnen gaan van de ter beschikking staande gegevens van de meewerkers.
4.17.De door de inspecteur voor de schatting gehanteerde methode, zoals opgenomen onder 2.4.5. en 2.4.6., acht de rechtbank in beginsel niet onredelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur in redelijkheid kunnen uitgaan van de 95%-norm, waarbij de hoogste uitschieters zijn geëlimineerd. De inspecteur mag het geschatte inkomen aan de hoge kant vaststellen (vergelijk Gerechtshof Amsterdam, 2 juli 2009, nr. 04/03329, onder andere gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN: BJ1298). Voorts lag het, gelet op het overwogene onder 4.8., naar het oordeel van de rechtbank op de weg van belanghebbende om gegevens te overleggen waaruit een lager (inkomen) uit vermogen zou blijken. Nu belanghebbende zulks niet heeft gedaan, acht de rechtbank het redelijk dat de inspecteur is uitgegaan van het (inkomen) uit vermogen dat behoort bij de 95%-norm.
4.18.De inspecteur heeft het aldus gevonden bedrag vermenigvuldigd met een factor 1,5. De inspecteur onderbouwt deze berekening door te stellen dat het saldo op de microfiches van ontkenners gemiddeld 1,5 keer hoger is dan het saldo op de microfiches van meewerkers. De rechtbank kan de inspecteur hierin niet volgen. Immers, vaststaat dat tussen het saldo op de microfiches en het daadwerkelijke inkomen of vermogen geen enkele correlatie bestaat. Het toepassen van de factor 1,5 acht de rechtbank derhalve niet redelijk.
4.19.Voorts heeft de inspecteur de schatting geëxtrapoleerd naar de jaren ná 1994. Dit heeft de inspecteur uitgevoerd aan de hand van de onder 2.4.6. opgenomen tabellen. De tabellen zijn gebaseerd op gegevens van meewerkers. Aangezien de rechtbank aannemelijk acht dat de inspecteur over geen andere gegevens kon beschikken dan over de saldi op de microfiches en de gegevens van de meewerkers, acht de rechtbank het hanteren van deze tabellen - anders dan belanghebbende stelt- niet willekeurig of onredelijk.
4.20.Op grond van het vorenoverwogene, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur - behalve voor wat betreft de toepassing van de factor 1,5- redelijkerwijs tot zijn schatting van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen heeft kunnen komen. De rechtbank ziet geen reden de uitkomst van de 95%-norm voor ontkenners te vermenigvuldigen met een bepaalde factor. De inspecteur heeft geen feiten aangedragen die een dergelijke factor rechtvaardigen. De rechtbank zal derhalve uitgaan van een factor 1.
4.21.Gelet op hetgeen onder 4.20 is overwogen, berekent de rechtbank de schatting van het inkomen uit sparen en beleggen voor de onderhavige aanslag als volgt. Op grond van de 95%-norm wordt uitgegaan van een totaal vermogen van f 5.195.000 (tabel 5, bijlage D5 bij het verweerschrift). Op grond van tabel 8 zoals opgenomen onder 2.4.6., komt van dit vermogen 12,19% toe aan het jaar 2000, derhalve f 633.270. De rechtbank acht aannemelijk - zoals de inspecteur stelt - dat de ontwikkeling van het vermogen vanaf 1999 achterbleef. Derhalve bepaalt de rechtbank het bestanddeel van de rendementsgrondslag voor zover toe te rekenen aan het verzwegen vermogen bij de KB-Luxbank per 2001 op f 600.000. Ingevolge artikel 2.17, vierde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 2001, wordt een bestanddeel van de rendementsgrondslag dat niet in de aangiften van de belastingplichtige en zijn partner is opgenomen, geacht bij ieder voor de helft tot het bezit te behoren. Aldus bepaalt de rechtbank de rendementsgrondslag voor zover toe te rekenen aan het verzwegen vermogen bij de KB-Luxbank voor belanghebbende op f 300.000. Hierbij wordt opgeteld de door belanghebbende aangegeven gemiddelde rendementsgrondslag (na vermindering met het heffingvrije vermogen) van f 242.542, zodat de totale gemiddelde rendementsgrondslag bedraagt f 542.542. Het voordeel uit sparen en beleggen is dan 4% van f 542.542, derhalve
f 21.701 of € 9.847.
De boete
Algemeen
4.22.De inspecteur heeft een boete opgelegd met toepassing van artikel 67d van de AWR en paragrafen 25 en 26 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998).
4.23.De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende willens en wetens en met het vooropgezette doel van belastingontduiking bankrekening(en) in het buitenland heeft aangehouden of op andere wijze aanzienlijke bedragen aan vermogen buiten Nederland heeft belegd en dat vele jaren voor de inspecteur heeft verzwegen. Het is dan aan opzet van belanghebbende te wijten dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag was vastgesteld.
4.24.Belanghebbende heeft gesteld, dat het verhogen van de boete van 50% naar 100% in het kader van het Rekeningenproject in strijd is met het vertrouwens- dan wel gelijkheidsbeginsel. Belanghebbende beroept zich daarbij op het beleid van de Staatssecretaris van Financiën, waarbij wordt uitgegaan van een boete van 50%. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de verhoging van de boete naar 100% onrechtmatig is.
4.25.De rechtbank stelt voorop dat het willens en wetens ontduiken van belasting door een aanzienlijk vermogen in het buitenland op een bankrekening of anderszins aan te houden en zowel dat vermogen als de inkomsten daarvan te verzwijgen, een dermate ernstige gedraging vormt dat een strafverzwaring van de boete tot 100% van de ontdoken belasting vanwege ernstige en omvangrijke fraude, zoals bedoeld in paragraaf 43 van het BBBB 1998, in beginsel gerechtvaardigd is en derhalve niet onrechtmatig. De door de inspecteur vastgestelde boete acht de rechtbank in beginsel passend en geboden. Nu paragraaf 43 overeenkomstig het beleid van de Staatssecretaris van Financiën is toegepast, kan het beroep op het vertrouwens- dan wel gelijkheidsbeginsel belanghebbende niet baten. Belanghebbende heeft ook overigens geen feiten aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat deze beginselen zijn geschonden.
4.26.De boete dienst sowieso te worden verminderd nu de rechtbank de correctie op de aangifte lager vaststelt dan de inspecteur (zie 4.21). Daarnaast heeft nog het volgende te gelden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 januari 2008 (HR 18 januari 2008, BNB 2008/165) beslist dat bij de beoordeling of de boete passend en geboden is rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat de verschuldigde belasting is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Nu de onderhavige aanslag is vastgesteld met verschuiving en verzwaring van de bewijslast naar belanghebbende en is gebaseerd op een schatting, is naar het oordeel van de rechtbank een matiging van de boete tot 80% op zijn plaats.
Redelijke termijn
4.27.De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen met de ontvangst door belanghebbende van de brief van 21 april 2005. Aan deze kennisgevingen heeft belang¬hebbende redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat er een boete zouden worden opgelegd.
4.28. Tussen deze tijdstippen en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van minimaal 5 jaren en 1 maand verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee de redelijke termijn overschreden. Gesteld noch gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door belanghebbende is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank slechts zeer gedeeltelijk gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak.
4.29.Hetgeen onder 4.27 en 4.28 is overwogen brengt de rechtbank tot het oordeel dat een matiging van de boete voor het onderhavige jaar met 35% op zijn plaats is.
Conclusie
4.30.Gelet op hetgeen onder 4.21, 4.26 en 4.29 is overwogen, dient de boete als volgt te worden gematigd. De rendementsgrondslag voor zover is toe te rekenen aan het verzwegen vermogen bij de KB-Luxbank bedraagt f 300.000 (zie 4.21). De enkelvoudige belasting hierover bedraagt f 3.600 (0,04 * 0,3 * f 300.000). De boete bedraagt in beginsel 100%, derhalve ook f 3.600. De matiging tot 80% leidt tot een boete van f 2.880. Door een verdere matiging van 35% resteert een boete van f 1.872 ofwel € 849.
Met betrekking tot de heffingsrente
4.31.De inspecteur dient ingevolge artikel 30f van de AWR heffingsrente in rekening te brengen nu er sprake is van een aanslag inkomstenbelasting. Overigens is niet aannemelijk geworden dat het bedrag van de heffingsrente in casu onjuist is vastgesteld. Nu echter de verschuldigde belasting wordt verminderd, moet de heffingsrente dienovereenkomstig worden verminderd.
4.32.Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
5.1.Nu het beroep gegrond is, ziet de rechtbank aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten.
5.2.Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechts¬bijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het besluit). Artikel 2, derde lid, van het besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het besluit opgenomen forfaitaire normen.
5.3.Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het besluit is grond, aldus de Hoge Raad, indien de Belastingdienst het verwijt treft dat zij een aanslag heeft opgelegd dan wel een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk is dat die aanslag of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (Hoge Raad, 13 april 2007, nr. 41.235, BNB 2007/260).
5.4.De rechtbank is niet van oordeel dat de inspecteur een aanslag heeft opgelegd of een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment al duidelijk was dat deze geen stand zou houden in een daartegen ingestelde procedure. Voor een vergoeding van de werkelijke proceskosten is derhalve geen plaats.
5.5.De te vergoeden proceskosten worden berekend op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt de vergoeding vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 2).
6.Beslissing
De rechtbank:
-verklaart het beroep gegrond;
-vernietigt de uitspraken op bezwaar;
-vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 9.847 met handhaving van de overige elementen van de aanslag;
-vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
-vermindert de boete tot een bedrag van € 849;
-veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.932;
-gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 37 aan deze vergoedt.
Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W. Brouwer en mr. drs. M.M. de Werd, rechters, en door de voorzitter en mr. drs. I.E. Rijsdijk-van Eerd, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2010.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 5 juli 2010
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR)
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.