ECLI:NL:RBDHA:2019:1251

• Datum uitspraak: 13 februari 2019
• Publicatiedatum: 13 februari 2019
• Zaaknummer: C/09/397020 / HA ZA 11-1877 en C/09/489719 / HA ZA 15-659
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht
• Procedures: Tussenuitspraak
• Rechters: L. Alwin; M.C. Ritsema van Eck-van Drempt; F.M. Bus
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tussenuitspraak over thuiskopievergoeding en onrechtmatige daad van de Staat

In deze zaak, die zich afspeelt voor de Rechtbank Den Haag, zijn er twee procedures aan de orde: de incassoprocedure en de restitutieprocedure. De eiser, Imation Europe B.V., heeft in de incassoprocedure een vordering ingesteld tegen Stichting de Thuiskopie, waarbij zij stelt dat zij teveel thuiskopievergoeding heeft betaald voor blanco gegevensdragers die zij heeft geleverd. In de restitutieprocedure vordert Imation schadevergoeding van de Staat der Nederlanden, omdat zij meent dat de thuiskopievergoeding in strijd is met het Unierecht. De rechtbank heeft eerder prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de vraag of de betalingsplichtige recht heeft op restitutie van teveel betaalde thuiskopievergoeding. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de betalingsplichtige inderdaad recht heeft op restitutie, ongeacht de grondslag van de vordering. Dit heeft geleid tot een herbeoordeling van de vorderingen van Imation in beide procedures. De rechtbank heeft vastgesteld dat de thuiskopievergoeding die door de Staat is vastgesteld, mogelijk te hoog is en dat de verjaringstermijnen van de vorderingen van Imation niet in strijd zijn met het Unierecht. De rechtbank heeft ook de argumenten van de Staat en Thuiskopie over de doorberekening van de thuiskopievergoeding aan de eindverwerver besproken. De rechtbank concludeert dat de terugbetaling van de onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding aan Imation niet leidt tot ongerechtvaardigde verrijking, omdat de economische last van de te hoge thuiskopievergoeding uiteindelijk door de eindverwerver is gedragen. De zaak is verwezen naar de rol voor verdere aktewisseling en instructies voor de verdere procedure.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zaak- / rolnummers: C/09/397020 / HA ZA 11-1877 en C/09/489719 / HA ZA 15-659

Vonnis van 13 februari 2019

in zaak C/09/397020 / HA ZA 11-1877 van

STICHTING DE THUISKOPIE,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

procesadvocaat: mr. J.A. Dullaart,

TEGEN

IMATION EUROPE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procesadvocaat: mr. H. Lebbing,

en in de zaak C/09/489719 / HA ZA 15-659 van

IMATION EUROPE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

procesadvocaat: mr. H. Lebbing,

TEGEN

STICHTING DE THUISKOPIE,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procesadvocaat: mr. J.A. Dullaart,

DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Veiligheid en Justitie),

gedaagde,

advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen worden hierna aangeduid als “Imation”, “Thuiskopie” en “de Staat”. De zaak is voor Thuiskopie inhoudelijk behandelend door mrs. D. Griffiths en M.A. van der Jagt, advocaten te Amsterdam, voor Imation door mr. A.P. Groen, advocaat te Amserdam en voor De Staat door zijn procesadvocaat voornoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit

in zaak C/09/397020 / HA ZA 11-1877 (de incassozaak):

- het tussenvonnis van deze rechtbank van 5 juli 2017;

in zaak C/09/489719 / HA ZA 15-659 (de restitutiezaak):

• het tussenvonnis van 8 maart 2017, waarin een prejudiciële beslissing is gevraagd aan de Hoge Raad;
• de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 6 oktober 2017;
• het vonnis waarin een comparitie van partijen is gelast;

in beide zaken:

• het proces-verbaal van de op 20 april 2018 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;
• de opmerkingen van Thuiskopie over het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1.

In beide procedures staat tussen Imation en Thuiskopie ter discussie of Imation teveel thuiskopievergoeding heeft betaald aan Thuiskopie en jegens Thuiskopie aanspraak kan maken op restitutie van het teveel betaalde. In de restitutieprocedure vordert Imation van de Staat schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. Het gesteld onrechtmatig handelen bestaat uit het vaststellen van met artikel 5 lid 2 sub b Arl strijdige AmvB’s, die volgens Imation tot gevolg hebben gehad dat zij teveel thuiskopievergoeding heeft betaald en gevolgschade heeft geleden. Daarnaast houdt Imation de Staat aansprakelijk en schadeplichtig voor uitlatingen van de staatssecretaris van Justitie over de thuiskopievergoeding.

2.2.

Hierna wordt eerst (onder I) het geschil in beide procedures over de volgens Imation teveel betaalde thuiskopievergoeding besproken. Daarna (onder II) komen de vorderingen tegen de Staat in de restitutieprocedure over de uitlatingen van de staatssecretaris aan de orde. De rechtbank kondigt nu reeds aan dat dit een tussenvonnis is. Vervolgens (onder III) zijn instructies voor de verdere procedure opgenomen.

2.3.

Het vonnis is als volgt ingedeeld:

I Teveel betaalde thuiskopievergoeding?

1.1

Vorderingen en de tot nu toe genomen beslissingen in de incassoprocedure

1.2

Vorderingen en de tot nu toe genomen beslissingen in de restitutieprocedure

2. Het ‘Copydan-verweer’ van de Staat en Thuiskopie in de restitutieprocedure

3.1

Verjaring: verzoek om terug te komen van bindende eindbeslissingen

3.2

Verjaring van de vorderingen tegen Thuiskopie

3.3

Verjaring van de vorderingen tegen de Staat

3.4

Verjaringstermijn van artikel 3:309 en 3:310 BW in strijd met het Unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel?

3.5

Slotsom verjaring

4.1

Grond A: ongedifferentieerde systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik

4.2

Ongerechtvaardigde verrijking Thuiskopie?

4.3

Onrechtmatige daad Staat door vaststelling met Unierecht strijdige AmvB’s?

4.3.2

Grond B: thuiskopievergoeding voor kopiëren uit legale en illegale bron

4.3.2

Grond C: geen ‘nieuwe dragers’ aangewezen in de bevriezings-AmvB’s

4.3.3

Tussenconclusie Grond B en C

5. Toerekening onrechtmatig handelen aan de Staat?

6. Schade?

7. Onverschuldigde betaling en doorberekening

II Onrechtmatige uitlatingen van de staatssecretaris van Justitie?

III Instructies voor de verdere procedure

I Teveel betaalde thuiskopievergoeding?

2.4.

Imation, die thuiskopievergoeding betaalde aan Thuiskopie over door haar ingevoerde cd’s en dvd’s, is vanaf juni 2010 opgehouden met de betaling daarvan voor blanco gegevensdragers die zij leverde aan bedrijfsmatige afnemers voor zakelijk gebruik (in haar ‘
commercial channel’ ). Met ingang van 1 maart 2011 heeft Imation haar betaling van thuiskopievergoeding aan Thuiskopie geheel gestaakt en zich beroepen op verrekening met in de periode van september 2004 tot juni 2010 onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen in haar
commercial channel . In beide procedures stelt Imation dat zij op de volgende gronden in strijd met het Unierecht teveel thuiskopieheffing heeft betaald:

de SONT-besluiten voorzien in een ongedifferentieerd systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik (het
mutualisation stelsel); en

de SONT-besluiten en de AmvB’s hadden betrekking op kopiëren uit legale en illegaal bron; en

in de bevriezings-AmvB’s waarin geen ‘nieuwe dragers’ waren aangewezen is eenzijdig op cd’s en dvd’s geheven.

1.1

Vorderingen en de tot nu toe genomen beslissingen in de incassoprocedure

2.5.

In de incassoprocedure vordert Thuiskopie samengevat:

I. primair: veroordeling van Imation om thuiskopievergoeding over alle door haar in Nederland uitgeleverde blanco gegevensdragers te betalen en te blijven betalen;

subsidiair: veroordeling van Imation tot betaling van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.484.157,49;

II. veroordeling van Imation om een gespecificeerde opgave te doen en te blijven doen van alle door haar uitgeleverde blanco gegevensdragers, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat om die vordering te incasseren door middel van verrekening.

2.6.

In het eerste tussenvonnis in de incassoprocedure van 20 februari 2013 ^[1] heeft de rechtbank geoordeeld dat vordering I (primair) moet worden afgewezen en dat vordering II toewijsbaar is. In het in tussentijds appel gewezen tussenarrest van het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) van 26 mei 2015 ^[2] (hierna: het tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank vanwege de algemene formulering daarvan terecht geoordeeld heeft dat vordering I-primair niet voor toewijzing vatbaar is. Tegen het oordeel over vordering II is niet opgekomen in het tussentijds appel.

2.7.

Het hof heeft geoordeeld dat het
mutualisation- stelsel in strijd is met artikel 5 lid 2 sub b Arl en dat Imation alleen thuiskopievergoeding verschuldigd is voor leveringen van blanco gegevensdragers aan particuliere eindverwervers. Dat zijn leveringen van a) blanco dragers in haar
consumer channel en van b) blanco dragers in haar
commercial channel , die bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen. Over leveringen in haar
commercial channel , die niet bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen, is Imation geen thuiskopievergoeding verschuldigd.

2.8.

Het hof heeft geconcludeerd dat Imation niet met succes aanspraak kan maken op terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar
commercial channel afgedragen thuiskopievergoeding, ook niet door middel van verrekening. Het hof heeft overwogen dat er twee mogelijkheden zijn. In situatie A gold het A-contract en heeft Imation geen onverschuldigde betalingen verricht. In situatie B gold het A-contract niet. Naar het oordeel van het hof volgt uit het Copydan-arrest ^[3] dat Imation in die situatie niet vorderingsgerechtigd is. Het hof overwoog daarom dat de rechtbank vordering III alsnog zou moeten toewijzen.

2.9.

Na terugverwijzing heeft de rechtbank bij vonnis van 5 juli 2017 ^[4] becijferd dat Imation voor leveringen in de periode van mei 2010 t/m december 2012 in totaal € 406.932,48 verschuldigd is. Dit bedrag is opgebouwd uit € 290.972,99 voor leveringen via het
consumer channel en € 115.959,49 voor leveringen van blanco gegevensdragers via het
commercial channel , die bij privé gebruikers terecht zijn gekomen. De rechtbank heeft overwogen dat de vraag of vordering I (subsidiair) toewijsbaar is tot dit bedrag en de toewijsbaarheid van vordering III, afhangt van de vraag of en in hoeverre Imation een beroep op verrekening toekomt.

2.10.

Tot het tussenarrest was alleen grond A aan de orde als grondslag voor Imations verrekeningsverweer tegen vordering I (subsidiair) en als verweer tegen vordering III. Na het tussenarrest heeft Imation haar verrekeningsverweer uitgebreid met de gronden B en C. Dit verweer is nog niet beoordeeld, omdat de rechtbank de zaak heeft aangehouden in afwachting van de antwoorden op de in de restitutieprocedure gestelde prejudiciële vragen over het daar gevoerde ‘Copydan-verweer’.

2.11.

Het verrekenverweer van Imation is het enige resterende geschilpunt in de incassoprocedure. Dat verweer tegen vordering I (subsidiair) en vordering III valt uiteen in de volgende onderdelen:

onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding op de gronden A en B over de periode van 1 januari 2003 tot juni 2010;

onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding op grond C over de periode van 1 mei 2007 tot juni 2010:

onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding op grond B en C over de periode van 1 mei 2010 t/m 31 december 2012.

2.12.

Vordering III ziet alleen op grond A. Het verrekenverweer staat alleen in de weg aan de onder III gevorderde verklaring voor recht als Imation het op grond A onverschuldigd betaalde niet kan verrekenen.

1.2

Vorderingen en de tot nu toe genomen beslissingen in de restitutieprocedure

2.13.

Op grond van de stelling dat de thuiskopievergoeding op de gronden A t/m C in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl te hoog is bepaald in de opeenvolgende SONT-besluiten en de AmvB’s, vordert Imation in de restitutieprocedure restitutie van het teveel betaalde en schadevergoeding. Imations vorderingen tegen de Staat zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Haar vorderingen tegen Thuiskopie zijn gegrond op onverschuldigde betaling (vorderingen A t/m C) en/of ongerechtvaardigde verrijking (vorderingen B en C). In r.o. 4.1. van het tussenvonnis van 8 maart 2017 ^[5] (hierna: het restitutie-tussenvonnis) zijn de vorderingen van Imation in de restitutiezaak volledig weergegeven.

2.14.

In het restitutie-tussenvonnis heeft de rechtbank prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over het hierna onder I. 2. te bespreken Copydan-verweer van de Staat en Thuiskopie. Daaraan voorafgaand heeft de rechtbank het verjaringsverweer van de Staat en Thuiskopie beoordeeld. Dat mondde uit in de conclusie dat de vorderingen van Imation gedeeltelijk zijn verjaard. Verder is geoordeeld dat vordering A(ii) tegen de Staat dient te worden afgewezen. Vordering A(i) tegen Thuiskopie is nog niet beoordeeld. Wel heeft de rechtbank bezien of en in hoeverre Imations vorderingen (gedeeltelijk) zouden kunnen worden toegewezen op de gronden B en C, gezien de betwisting ten gronde en het daartegen gevoerde doorberekeningsverweer. De conclusie luidde op voorhand dat de thuiskopievergoeding in AmvB’s op de gronden B en C te hoog was vastgesteld en dat het doorberekeningsverweer van gedaagden in enige mate zal slagen.

2.15.

De aan de vorderingen ten grondslag gelegde gronden A t/m C en het daartegen gevoerde doorberekeningsverweer zullen nu ten volle dienen te worden beoordeeld, net als de andere relevante geschilpunten, zoals de beslissing op het Copydan-verweer waarover de rechtbank prejudiciële vragen heeft gesteld aan de Hoge Raad. Verder hebben gedaagden verzocht om terug te komen op het verjaringsoordeel.

2. Het ‘Copydan-verweer’ van de Staat en Thuiskopie in de restitutieprocedure

2.16.

In de incassoprocedure heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat Imation geen aanspraak kan maken op terugbetaling van de in de periode van september 2004 tot juni 2010 voor haar
commercial channel betaalde thuiskopievergoeding, ook niet door middel van verrekening, onder meer omdat volgens het hof uit het Copydan-arrest volgt dat enkel de professionele eindverwerver van de gegevensdrager terugbetaling van te veel betaalde thuiskopievergoeding kan vorderen. Het tegen het tussenarrest ingestelde cassatieberoep van Imation is bij gebreke van een verlof voor tussentijds cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard ^[6] .

2.17.

Onder verwijzing naar de door het hof gemaakte gevolgtrekking uit het Copydan-arrest, hebben Thuiskopie en de Staat in de restitutieprocedure aangevoerd dat Imation geen vorderingsrecht toekomt ter restitutie – ten titel van hetzij onverschuldigde betaling, hetzij schadevergoeding – van teveel betaalde thuiskopievergoeding, nu een eventuele vordering uit onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding alleen toekomt aan de eindverwervers op wie Imation het bedrag van de thuiskopieheffing via de prijs van de dragers heeft afgewenteld. Naar aanleiding van dit “Copydan-verweer” heeft de rechtbank in de restitutiezaak aan de Hoge Raad een prejudiciële beslissing gevraagd over de volgende twee vragen:

Komt, mede gezien het Copydan-arrest, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van te veel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtigen?

Dient bij de beantwoording van die vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen gebaseerd op de grondslag dat er thuiskopieheffing is voldaan over dragers bestemd voor professioneel gebruik en vorderingen gebaseerd op andere grondslagen?

2.18.

De bij arrest van 6 oktober 2017 ^[7] gegeven prejudiciële beslissing van de Hoge Raad op de eerste vraag houdt in dat in het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding (ook) de betalingsplichtige het recht toekomt om een vordering tot terugbetaling van te veel betaalde thuiskopieheffing in te stellen. De prejudiciële beslissing op de tweede vraag luidt dat in het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding (ook) de betalingsplichtige het recht toekomt om een vordering tot terugbetaling van te veel betaalde thuiskopieheffing in te stellen, ongeacht op welke grondslag die vordering berust.

2.19.

Uit deze prejudiciële beslissingen vloeit voort dat het Copydan-verweer van Thuiskopie en de Staat in de restitutieprocedure geen doel treft. Voorts kan in de incassoprocedure niet langer tot uitgangspunt worden genomen dat uit het Copydan-arrest volgt dat een vordering uit onverschuldigde betaling van thuiskopievergoeding alleen toekomt aan de eindverwervers op wie Imation het bedrag van de thuiskopieheffing via de prijs van de dragers heeft afgewenteld.

3.1

Verjaring: verzoek om terug te komen van bindende eindbeslissingen

2.20.

In de restitutieprocedure hebben de Staat en Thuiskopie zich beroepen op verjaring. In het restitutie-tussenvonnis is geoordeeld dat:

• i) de tegen Thuiskopie ingestelde vordering A (die ziet op de periode 1 januari 2003 t/m 1 februari 2010) op grond van artikel 3:309 BW is verjaard voor de periode voor 1 juli 2006;
• ii) de tegen Thuiskopie ingestelde vorderingen B en C (die zien op de periode 1 januari 2003 t/m 31 december 2012) op grond van 3:309 BW zijn verjaard voor de periode voor 20 mei 2010; en
• iii) de tegen de Staat ingestelde vorderingen B en C (die zien op de periode 1 januari 2003 t/m 31 december 2014, respectievelijk 1 mei 2007 t/m 31 december 2012) op grond artikel 3:310 BW zijn verjaard voor de periode voor 20 mei 2010.

2.21.

Zowel Imation als de Staat hebben verzocht om terug te komen op deze bindende eindbeslissingen. De Staat heeft dit gedaan op voorwaarde dat de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal in de ten tijde van het verzoek lopende cassatieprocedure van TMG tegen de Staat ^[8] zou volgen. Nu deze voorwaarde niet is vervuld (zie HR 4 mei 2018 ^[9] ), behoeft niet op dit verzoek van de Staat te worden beslist. Met betrekking tot het verzoek van Imation overweegt de rechtbank als volgt.

2.22.

De rechtbank is in beginsel in het verdere verloop van het geding gebonden aan de uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven bindende eindbeslissingen op het verjaringsverweer van gedaagden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie ^[10] . Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen ^[11] .

2.23.

Imation heeft nieuwe stukken in het geding gebracht, waaruit in haar optiek volgt dat zij de verjaring eerder heeft gestuit, zodat het verjaringsverweer in het geheel niet opgaat. Bij de beoordeling of door Imation gestelde stuitingshandelingen mededelingen zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW zijn, dient niet alleen te worden gelet op de tekst van die mededelingen aan de schuldenaar(s), maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt, dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal ^[12] .

3.2

Verjaring van de vorderingen tegen Thuiskopie

2.24.

Imation stelt dat de verjaring van haar rechtsvorderingen in deze procedure zijn gestuit door de procedure van ACI Adam cs tegen Thuiskopie ^[13] (hierna ook: de ACI Adam-procedure). In die procedure heeft de Hoge Raad een verklaring voor recht gegeven over grond B. Imation was één van de eisende partijen in deze procedure, die is ingeleid bij dagvaarding van 12 juli 2005 (zie het vonnis van deze rechtbank in de ACI Adam-procedure van 25 juni 2008. ^[14] In de dagvaarding werd betoogd dat de in de SONT-besluiten neergelegde Thuiskopievergoeding niet alleen op grond B, maar ook op een aantal andere gronden strijdig was met artikel 5 lid 2 sub b Arl en te hoog was vastgesteld. De onder meer door Imation ingestelde vorderingen in de ACI Adam-procedure strekten ertoe dit voor recht te verklaren en voor recht te verklaren dat de thuiskopievergoeding op nihil, althans een lager bedrag moet worden vastgesteld. In deze vorderingen en de grondslag daarvan ligt besloten dat Imation vond dat zij teveel thuiskopievergoeding betaalde omdat deze in de SONT-besluiten in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl te hoog was vastgesteld. De nu in de restitutieprocedure ingestelde vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking tegen Thuiskopie liggen daarmee in het verlengde van de vorderingen van Imation in de ACI Adam-procedure. Gelet hierop heeft Imation met de dagvaarding in de ACI Adam-procedure door het instellen van een eis - de gevorderde verklaring voor recht op grond B - de verjaring van de in deze procedure ingestelde vordering B gestuit. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat met de dagvaarding van 12 juli 2005 in de ACI Adam-procedure de thans in deze procedures ingestelde vordering B is gestuit door het instellen van een eis.

2.25.

In het verlengde hiervan komt eveneens stuitende werking toe aan de brief van Stobi (Stichting Overlegorgaan Blanco Informatiedragers) aan Thuiskopie van 23 februari 2005 (door Imation als productie 13 overgelegd in een conceptversie van 8 februari 2005). Imation heeft onweersproken toegelicht dat deze brief de opmaat was voor de (dagvaarding in de) ACI Adam-procedure. In deze brief staat dat de bij Stobi aangesloten betalingsplichtigen bezwaren hebben tegen de thuiskopieregeling. Bijgevoegd is een concept-dagvaarding waarin op een aantal gronden is betoogd dat de thuiskopieheffing op een met artikel 5 lid 2 sub b Arl strijdige wijze is vastgesteld. Nu Imation behoort tot de leden van Stobi, voor wier belangen Stobi met deze brief opkwam, moet worden aangenomen dat met deze brief van Stobi ook de verjaring van vordering B van Imation jegens Thuiskopie is gestuit ^[15] . Dat Stobi geen partij was in de hierna gevoerde ACI Adam-procedure, doet niet af aan de stuitende werking van deze brief voor de vorderingen van Imation.

2.26.

Gezien het voorgaande en nu gesteld noch gebleken is van een eerdere stuitingshandeling, concludeert de rechtbank dat vordering B jegens Thuiskopie eerst is gestuit op 23 februari 2005 en daarna op 12 juli 2005, in beide gevallen minder dan vijf jaar na 1 januari 2003, het aanvangstijdstip van de periode waarop de vorderingen tegen Thuiskopie zien.

2.27.

Imation heeft ook betoogd dat de dagvaarding in de ACI Adam-procedure en de brief van Stobi van 23 februari 2005 ook de verjaring van de vorderingen A en C hebben gestuit. Imation ziet deze handelingen, zo begrijpt de rechtbank, als een daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3:316 BW. Of dat het geval is kan in het midden blijven. Niet is gesteld of gebleken dat de vorderingen jegens Thuiskopie nadien zijn gestuit vóór 1 juli 2011, de stuitingsdatum waarvan de rechtbank op basis van het tot dan toe gevoerde partijdebat in het restitutie-tussenvonnis is uitgegaan voor vordering A, en 20 mei 2015, de voor de vorderingen B en C relevante datum waarop de dagvaarding in de restitutiezaak is uitgebracht. Het beroep van Imation op de ACI Adam-procedure kan haar gelet op de artikelen 3:309 en 3:319 BW voor de vorderingen A en C dan ook niet baten. Na haar gestelde stuitingshandelingen van 23 februari 2005 en 12 juli 2005 heeft Imation immers de verjaring niet binnen vijf jaar opnieuw gestuit.

2.28.

Ten aanzien van vordering B ziet de rechtbank in de toegewezen eis in de ACI Adam-procedure bij arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2017 en artikel 3:324 BW grond om haar onder 2.20 bedoelde beslissing bij te stellen in de zin dat die tegen Thuiskopie ingestelde vordering niet is verjaard.

3.3

Verjaring van de vorderingen tegen de Staat

2.29.

Imation wijst op antwoorden op Kamervragen van 28 juni 2007 van de toenmalig staatssecretaris van Justitie. In het antwoord op vraag 7 staat dat de staatssecretaris bekend is met de procedure van Stobi enerzijds (opmerking rechtbank: bedoeld zal zijn ACI Adam cs, waaronder Imation) en SONT en Thuiskopie anderzijds over onduidelijkheden van de thuiskopieregeling. Het antwoord, dat dus verwijst naar de ACI Adam-procedure, vermeldt voorts dat, mocht die procedure resulteren in een uitspraak waarin de thuiskopieregeling in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl wordt bevonden, die uitspraak zal nopen tot wetswijziging in de door het HvJEU gedicteerde zin.

2.30.

Hieruit kan enkel worden afgeleid dat de Staat toen weet had van de ACI Adam-procedure. Gesteld noch gebleken is echter dat Imation enige als stuitingshandeling aan te merken schriftelijke mededeling aan de Staat heeft gedaan. Om dezelfde reden kan de opmerking van de toenmalig minister van Justitie van 10 oktober 2008 over het vonnis van deze rechtbank in de ACI Adam-procedure, waarop Imation wijst, niet gelden als stuitingshandeling voor de thans tegen de Staat ingestelde vorderingen.

2.31.

Ook de op 15 november 2007 door Imation ingediende en aan de Nederlandse regering doorgezonden klacht bij de Europese Commissie is geen stuitingshandeling voor haar nu ingestelde vorderingen tegen de Staat. In de klacht betoogt Imation dat de thuiskopieregeling in strijd is met de Unierechtelijke mededingingsregels. Gezien de mededingingsrechtelijke inhoud en context van deze klacht, kan daaruit niet in redelijkheid een aan de Staat gerichte waarschuwing worden afgeleid dat hij rekening diende te houden met de thans ingestelde vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad, gestoeld op de stelling dat de AmvB’s op onrechtmatige, want met artikel 5 lid 2 sub b Arl strijdige wijze zijn vastgesteld. Aan de brieven die de Europese Commissie op 7 mei 2010 en 19 augustus 2010 aan Imation heeft gezonden in het kader van deze klachtbehandeling, komt evenmin enige stuitende werking toe, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat in de laatste brief staat dat de klacht wordt aangehouden in afwachting van arresten van het HvJEU over artikel 5 lid 2 sub b Arl. Dit een en ander neemt immers niet weg dat Imation geen schriftelijke mededeling tot de Staat heeft gericht, waarin ondubbelzinnig een recht op nakoming van de thans ingestelde vorderingen wordt voorbehouden.

2.32.

Imation heeft wel het gelijk aan haar zijde met haar standpunt dat haar brief van 6 september 2010 aan de toenmalig minister van Justitie een stuitingshandeling inhoudt. Deze brief vangt aan met:

“As you have been aware, on 11 May 2010, the Advocate General’s Opinion (“Opinion”) in the case of SGAE vs. Padawan (case C-467/08) was published.”

En eindigt met

“By this letter, Imation expressely reserves any rights it may have against the State of the Netherlands to claim restitution of levy payments related to professional use that have been made to [Thuiskopie]
and/or to claim damages, including statutory interest from the date on which each of these levy payments were made.”

2.33.

De tekst van deze brief ziet alleen op de reeds afgewezen vordering A(ii). Bezien in de context van de bekendheid van de Staat met het standpunt van Imation dat de thuiskopievergoeding in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl te hoog was vastgesteld en dat Imation vond dat zij teveel thuiskopievergoeding afdroeg, houdt deze brief naar het oordeel van de rechtbank ook een stuitingshandeling in ten aanzien van de tegen de Staat ingestelde vorderingen B en C. De met verjaring gediende rechtszekerheid vergt niet dat de specifieke grondslag (de gronden A, B of C dan wel onverschuldigde betaling/onrechtmatige daad) wordt aangeduid. Dat de gronden B en C niet aan de orde zijn gesteld in deze brief, staat dus niet in de weg aan de stuitende werking ten aanzien van de vorderingen tegen de Staat op deze gronden.

2.34.

Zoals in het restitutie-tussenvonnis is overwogen, levert het verweten niet juist implementeren van artikel 5 lid 2 sub b Arl iedere dag een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat op, hetgeen meebrengt dat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. Dat betekent dat de vorderingen tegen de Staat niet zijn verjaard voor zover deze zien op de periode van vijf jaar voorafgaand aan de stuitingsbrief van 6 september 2010, dus de periode vóór 6 september 2005. Nu het aanvangsmoment van vordering C (1 mei 2007) binnen deze termijn ligt, is deze vordering niet verjaard. In het restitutietussenvonnis (in r.o. 5.27) is al beslist dat van een onrechtmatige daad door de Staat op de B-grond geen sprake kan zijn geweest voor 17 februari 2007, zodat de verjaring van vordering B voorzover die vordering betrekking heeft op de periode voor 6 september 2005, niet van invloed is op de toewijsbaarheid van die vordering.

3.4

Verjaringstermijnen van artikel 3:309 en 3:310 BW in strijd met het Unierechtelijk ·doeltreffendheidsbeginsel?

2.35.

Imation betoogt tot slot dat de in artikel 3:309 en 3:310 BW neergelegde verjaringstermijnen van vijf jaar strijdig zijn met het Unierecht, dat in haar optiek vergt dat in het nationale recht een oplossing wordt nagestreefd die verzekert dat zij – ondanks de onjuiste implementatie en uitleg van artikel 5 lid 2 sub b Arl in het verleden – alsnog ten volle gebruik kan maken van de door artikel 5 lid 2 sub b Arl geboden rechtsbescherming door vanaf de uiterste implementatiedatum van de Arl (22 december 2002) haar daaruit voortvloeiende rechten geldend te kunnen maken.

2.36.

Imation grondt haar betoog op het Unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de nationale procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. In zaken over terugbetaling van onverschuldigd betaalde heffingen en te late omzetting van een richtlijn heeft het HvJEU geoordeeld dat het met het Unierecht verenigbaar is dat redelijke vervaltermijnen worden vastgesteld. Dit is in het belang van de rechtszekerheid, waarin zowel de justitiabele als de betrokken administratie bescherming vindt. Dergelijke termijnen mogen de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken. Een nationale vervaltermijn van drie jaar is in dit opzicht redelijk bevonden (zie bijvoorbeeld HvJEU 15 september 1998, ECLI:EU:C:1998:401 (Edis), punt 35, en HvJEU 24 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:178 (Danske Slagterier), punt 32). In deze jurisprudentie ziet de rechtbank voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de op de vorderingen van Imation toepasbare, voor stuiting vatbare verjaringstermijnen van vijf jaar van artikel 3:309 en 3:310 BW verenigbaar zijn met het Unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel. Reeds hierom gaat dit betoog van Imation dus niet op.

3.6

Slotsom verjaring

2.37.

In de restitutieprocedure luidt de slotsom over de verjaring:

de tegen Thuiskopie ingestelde vorderingen A en C zijn op grond van artikel 3:309 BW verjaard voor de periode vóór 1 juli 2006, respectievelijk 20 mei 2010 en vordering B is niet verjaard;

de tegen de Staat ingestelde vordering B is verjaard voor zover die betrekking heeft op betalingen voor 6 september 2005 en vordering C is niet verjaard.

4.1

Grond A: ongedifferentieerd systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik

2.38.

Deze grond is alleen aan de orde in de zaken van en tegen Thuiskopie. In de incassoprocedure is het een verweer tegen vordering I (subsidiair), voor de periode van 1 september 2004 tot juni 2010 en tegen vordering III. In de restitutieprocedure vordert Imation op deze grond onder A(i) betaling primair over de periode van 1 januari 2003 t/m februari 2010 van € 6.949.893, subsidiair over de periode van 1 juli 2006 t/m februari 2010 van € 3.795.109. Imation gaat ervan uit dat alle betalingen voor leveringen via haar
commercial channel op grond A onverschuldigd zijn.

2.39.

Gezien de reeds gegeven oordelen in beide procedures ziet het navolgende in de incassoprocedure op de periode van 1 januari 2003 t/m mei 2010 en in de restitutieprocedure op de periode van 1 juli 2006 t/m februari 2010 (de in vordering A(i) genoemde einddatum).

2.40.

In de incassoprocedure heeft het hof geoordeeld dat het door Thuiskopie bij incasso van de thuiskopievergoeding gehanteerde
mutualisation -stelsel geen onderscheid maakt tussen dragers die worden gebruikt om privé-kopieën te maken en dragers die worden gebruikt om bedrijfsmatig te kopiëren. Zo’n stelsel waarbij een vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik zonder onderscheid wordt opgelegd ter zake van alle dragers die geschikt zijn voor reproductie, waaronder dragers voor bedrijfsmatig gebruik, kan beantwoorden aan de gestelde eis van het ‘rechtvaardig evenwicht’ en in overeenstemming zijn met artikel 5 lid 2 sub b Arl, mits: i) een dergelijk stelsel gerechtvaardigd wordt door praktische moeilijkheden, ii) betalingsplichtigen zijn vrijgesteld van betaling als zij aantonen dat zij de dragers hebben geleverd aan andere dan natuurlijke personen die deze dragers duidelijk voor andere doelen dan het kopiëren voor privégebruik aanschaffen en iii) het stelsel voorziet in een recht op terugbetaling dat doeltreffend is en de teruggave niet uiterst moeilijk maakt, waarbij het hof verwijst naar het Amazon/arrest ^[16] , punten 30-34 en punten 44 en verder van het Copydan-arrest. Bij het door Thuiskopie gehanteerde
mutualisation- stelsel is een vrijstelling als bij voorwaarde ii) bedoeld niet aan de orde en is niet voorzien in een terugbetalingsregeling overeenkomstig voorwaarde iii). Nu daarbij – in ieder geval – twee van de zojuist genoemde voorwaarden niet zijn vervuld, is het
mutualisation -stelsel strijdig met artikel 5 lid 2 sub b Arl, en dus ook strijdig met de in overeenstemming daarmee uit te leggen artikelen 16c-e Aw. Voor zover dit stelsel deel zou uitmaken van de SONT-besluiten – hetgeen het hof onbesproken heeft gelaten – moeten deze derhalve onverbindend worden geacht (r.o. 5.10 tussenarrest). Het hof heeft (in r.o. 5.12) geconcludeerd dat Imation niet gebonden is aan het systeem van
mutualisation , ook niet wanneer – zoals veronderstellenderwijs is aangenomen – de SONT-besluiten dit systeem zouden voorschrijven.

2.41.

In de restitutieprocedure verweert Thuiskopie zich tegen vordering A(i) met een verwijzing naar haar argumenten in de incassoprocedure. Deze argumenten zijn reeds verdisconteerd in het hiervoor weergegeven oordeel van het hof in de incassoprocedure. In de restitutieprocedure neemt de rechtbank dit oordeel van het hof over. Daarmee staat in beide procedures vast dat Imation niet gebonden is aan het systeem van
mutualisation.

2.42.

Hieruit volgt dat Imation alleen thuiskopievergoeding verschuldigd is voor leveringen van blanco gegevensdragers aan particuliere eindverwervers. Dat zijn leveringen van a) blanco dragers in haar
consumer channel en van b) blanco dragers in haar
commercial channel , die bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen. Over leveringen in haar
commercial channel , die niet bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen, is Imation geen thuiskopievergoeding verschuldigd. In de incassoprocedure is reeds geoordeeld dat Imation over de periode 1 mei 2010 t/m 31 december 2012 € 406.932,48 aan thuiskopievergoeding verschuldigd is.

2.43.

Gezien de antwoorden op de prejudiciële vragen kan het op het Copydan-arrest gebaseerde oordeel van het hof (voor situatie B, zie 2.8) over het beroep op verrekening van Imation van haar gestelde vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, niet langer tot uitgangspunt worden genomen in de incassoprocedure. In die procedure zullen de door het hof onderscheiden mogelijkheden in situaties A en B moeten worden beoordeeld. In de restitutieprocedure moet het geschil over de door Imation in de periode vóór juni 2010 betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen in haar
commercial channel , die niet bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen, nog worden beoordeeld. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

2.44.

Artikel 7 van de A-voorwaarden bevat een restitutieregeling (onder a), met daarin (onder b) een vervalbeding. In de incassoprocedure heeft het hof in het tussenarrest (in r.o. 10.3) overwogen dat, gelet op de stellingen van Imation – die inhouden dat het A-contract en de A-voorwaarden, althans artikel 7 daarvan, niet toepasselijk zijn – niet kan worden aangenomen dat de grondslag van de terugbetalingsvordering van Imation is gelegen in de restitutieregeling van artikel 7 van de A-voorwaarden en dat, overigens, indien artikel 7 van de A-voorwaarden van toepassing zou zijn, dit ook geldt ten aanzien van het vervalbeding van dat artikel. Gezien dit oordeel in het tussenarrest, is artikel 7 van het A-contract – als dit al zou gelden – niet aan de orde als grond voor restitutie/verrekening voor in de periode vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding over leveringen in haar
commercial channel , die niet bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen. De rechtbank neemt dit oordeel van het hof over in de restitutieprocedure en gaat in beide procedures voorbij aan hetgeen Thuiskopie tijdens de comparitie van partijen over artikel 7 van de A-voorwaarden heeft aangevoerd.

2.45.

Het hof heeft in het tussenarrest (in r.o. 10.4) overwogen dat er vervolgens twee mogelijkheden zijn, te weten:

A de door Imation in de periode september 2004 t/m mei 2010 verrichte betalingen zijn gebaseerd op (een) andere bepaling(en) van het A-contract/de A-voorwaarden dan artikel 7 van de A-voorwaarden (bijvoorbeeld artikel 4b en c daarvan). In dat geval kan geen sprake zijn van onverschuldigde betaling, aangezien dan een rechtsgrond bestaat in de vorm van het A-contract/de A-voorwaarden. Omdat Imation geen vordering tot terugbetaling heeft, kan zij die ook niet in verrekening brengen (zie r.o. 10.5 tussenarrest).

B de mogelijkheid waar Imation volgens het hof van uit lijkt te gaan dat de door Imation in de periode september 2004 t/m mei 2010 verrichte betalingen niet zijn gebaseerd op het A-contract/de A-voorwaarden. Bij deze laatste mogelijkheid heeft het hof vooropgesteld dat Imation heeft bevestigd dat zij de thuiskopieheffing heeft doorberekend aan bedrijfsmatig handelende eindverwervers en heeft het hof overwogen dat – samengevat – uit het Copydan arrest volgt dat Imation niet gerechtigd is de doorberekende thuiskopieheffing terug te vorderen (zie r.o. 10.6 tussenarrest).

2.46.

Gezien de antwoorden op de prejudiciële vragen is Imation, als het A-contract niet van toepassing is (situatie B) wel vorderingsgerechtigd. Niet ter discussie staat dat zij in deze situatie een (voor verrekening vatbare) vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft op Thuiskopie ter zake van vóór juni 2010 betaalde thuiskopievergoeding over leveringen in haar commercial channel, die niet bij privé-eindverwervers terecht zijn gekomen.

2.47.

Thuiskopie heeft tijdens de comparitie betoogd dat Imation op grond van artikel 4a t/m 4c van de A-voorwaarden gehouden is tot betaling van alle leveringen, waarvan Imation op grond van artikel 1b van het A-contract opgave moet doen. Thuiskopie wijst hier op de systematiek van deze bepalingen, die inhouden dat Thuiskopie na ontvangst van de opgave een factuur stuurt met de berekening van de over de opgaveperiode verschuldigde thuiskopievergoeding, waarna Imation verplicht is het saldo van de factuur te betalen en niet gerechtigd is deze verplichting op te schorten of te verrekenen. Volgens Thuiskopie wordt de betalingsverplichting van Imation alleen ingeperkt door – hier niet aan de orde zijnde – overeengekomen verrekeningen in de zin van artikel 4b van de A-voorwaarden.

2.48.

Dit betoog is gegrond op de stelling dat het A-contract gold tussen Imation en Thuiskopie. De rechtbank heeft dat in de incassoprocedure als vaststaand aangenomen. Imation is daartegen opgekomen in hoger beroep. Uit de beschrijving van haar verweren (in r.o. 9.1 van in het tussenarrest) blijkt dat Imation onder meer in appel heeft betoogd dat het A-contract buitengerechtelijk is ontbonden. Het hof heeft geen beslissing genomen over de geldigheid van het A-contract. Zij is alleen in situatie A, waarop dit betoog van Thuiskopie ziet, veronderstellenderwijs daarvan uitgegaan. Anders dan Thuiskopie aanneemt, kan nu dus niet worden uitgegaan van de geldigheid van het A-contract. Dat zal nog moeten worden beoordeeld in de beide procedures. De rechtbank kan dit punt in de incassoprocedure niet afdoen op basis van de processtukken uit het hoger beroep. Die maken geen deel uit van het procesdossier in eerste aanleg (nu na terugverwijzing), tenzij deze door partijen als producties in het geding worden gebracht. Dat is niet gebeurd.

2.49.

Het beginsel van hoor en wederhoor vergt dat Imation, die niet voldoende in staat is geweest te reageren op dit, (in deze instantie) in beide procedures voor het eerst tijdens de comparitie uitgewerkte betoog van Thuiskopie over artikel 4a t/m c van het A-contract, in beide procedures in de gelegenheid wordt gesteld bij akte te reageren op dit betoog van Thuiskopie.

2.50.

Als het betoog van Thuiskopie over artikel 4a t/m c van het A-contract opgaat (situatie A geldt), staat dit in de weg aan verrekening op grond A in de incassoprocedure en dient vordering A(i) in de restitutieprocedure te worden afgewezen. Als dit betoog niet opgaat (situatie B), is er geen contractuele grond voor een betalingsverplichting van Imation en komt aan de orde de vraag of het beroep van Imation op onverschuldigde betaling slaagt voor leveringen in haar
commercial channel , die niet bij privé-eindverwervers terecht komen.

2.51.

Nadat Imation heeft kunnen reageren op het onder 2.45 bedoelde betoog van Thuiskopie over de artikelen 4a t/m c van het A-contract, zal worden vastgesteld welke situatie zich voordoet. In situatie B zal het bedrag van de onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen in Imations
commercial channel die uiteindelijk bij privé-eindverwervers terecht komen moeten worden bepaald voor de periode van 1 januari 2003 t/m mei 2010 (incassoprocedure) respectievelijk 23 februari 2005 t/m februari 2010 (restitutieprocedure). Imation gaat ten onrechte ervan uit dat zij in het geheel geen thuiskopievergoeding verschuldigd is voor leveringen in haar
commercial channel ; zij dient echter wel thuiskopievergoeding af te dragen over leveringen in dat afzetkanaal die uiteindelijk bij privé-eindverwervers terecht komen.

2.52.

Imation beroept zich in beide procedures op het rechtsgevolg van (verrekening op grond van) onverschuldigde betaling. Op haar rust dus de bewijslast van de in situatie B onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding voor leveringen in haar
commercial channel die uiteindelijk bij privé-eindverwervers terecht komen voor de periode van 1 januari 2003 t/m mei 2010 (in de incassoprocedure) respectievelijk 1 juli 2006 t/m februari 2010 (in de restitutieprocedure). Imation zal zich hierover met stukken onderbouwd dienen uit te laten.

2.53.

Het vorenstaande wordt niet anders door het oordeel van het hof in de incassoprocedure dat de bewijslast ter zake van de leveringen in Imations
commercial channel die uiteindelijk bij privé-eindverwervers terecht komen op Thuiskopie rust. Dat oordeel heeft het hof gegeven in het kader van de beoordeling tot welk bedrag vordering I (subsidiair) van Thuiskopie moest worden toegewezen. Daarbij was Thuiskopie degene die zich beriep op het rechtsgevolg van nakoming en die dus de bewijslast droeg.

4.2

Ongerechtvaardigde verrijking Thuiskopie?

2.54.

In de restitutieprocedure grondt Imation haar vorderingen B(iii) en C(iii) tegen Thuiskopie mede op ongerechtvaardigde verrijking. Deze vordering kunnen op deze grond niet worden toegewezen, reeds omdat bij Thuiskopie geen sprake is van verrijking.

2.55.

Thuiskopie heeft onweersproken aangevoerd dat zij alle geïnde thuiskopievergoeding heeft afgedragen aan de rechthebbenden danwel heeft geoormerkt om dat te doen. Het teveel betaalde is dus niet in haar eigen vermogen gevloeid, aldus Thuiskopie. Imation heeft dit niet weersproken. Gelet op de tijd die is verstreken sinds Imation is gestopt met betalen van thuiskopievergoeding, moet het ervoor worden gehouden dat Thuiskopie alle door Imation mogelijk op de gronden B en C teveel betaalde thuiskopievergoeding heeft afgedragen aan de rechthebbenden. De rechtbank volgt ook niet het betoog van Imation dat alleen geen sprake kan zijn van verrijking van Thuiskopie als Thuiskopie zowel aan Imation als aan de eindverwervers zou moeten terugbetalen.

4.3

Onrechtmatige daad Staat door vaststelling met Unierecht strijdige AmvB’s?

4.3.1

Grond B: thuiskopievergoeding voor kopiëren uit legale en illegale bron

2.56.

In de incassoprocedure verweert Imation zich tegen vordering I (subsidiair) in de incassoprocedure met een beroep op verrekening van de door haar aan Thuiskopie in de periode 1 januari 2003 t/m 31 december 2012 onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding op grond B. In de restitutieprocedure vordert zij op deze grond een verklaring voor recht (vordering B(ii)) en:

hoofdelijke veroordeling van Thuiskopie (ten titel van onverschuldigde betaling) en de Staat (uit hoofde van onrechtmatige daad) tot betaling van € 3.252.483, zijnde 75% van het bedrag aan thuiskopievergoedingen dat zij in de periode van 1 januari 2003 t/m december 2014 heeft betaald voor leveringen in het
consumer channel (vordering B(iii));

veroordeling van de Staat tot betaling van overige schade die zij heeft geleden als gevolg van het op grond B te hoog vaststellen van de thuiskopievergoeding, op te maken bij staat (vordering B(v)).

2.57.

Het in de restitutieprocedure onder B(iii) gevorderde bedrag gaat ervan uit dat 75% van de thuiskopieheffing voorzag in vergoeding van de schade door thuiskopiëren uit illegale bron. Afgaande op de toelichting van de AmvB van 28 oktober 2014, stelt Imation dat de thuiskopievergoeding in elk geval 30% te hoog was. Onder verwijzing naar de speerpuntennota van 11 april 2014, waarin onder meer staat “
Als downloaden uit evident illegale bron niet langer onder de thuiskopie-exceptie valt, is er geen aanleiding meer voor een stelsel met thuiskopieheffingen ” stelt Imation dat het in het door haar als productie 7 in het geding gebrachte PWC-rapport genoemde percentage van 75% dichter bij de waarheid ligt.

2.58.

In het restitutie-tussenvonnis is vordering B overeenkomstig de bedoeling van Imation opgevat als betrekking hebbend op de periode t/m 31 december 2012 en is geoordeeld dat de Staat alleen aansprakelijk en schadeplichtig kan worden gehouden voor de AmvB’s, niet voor de SONT-besluiten. De rechtbank voegt hieraan toe dat nu Imation met ingang van 1 maart 2011 is gestopt met betalen van thuiskopievergoeding, zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet kan worden aangenomen dat zij na die datum enige schade kan hebben geleden als gevolg van betaling van te hoge thuiskopievergoeding dan wel een vordering kan hebben uit hoofde van onverschuldigde betaling. Wel kan zij in de incassoprocedure op grond B mogelijk een voor verrekening vatbare vordering hebben voor het over de periode van 1 mei 2010 t/m 31 december 2012 aan Thuiskopie verschuldigde bedrag van € 406.932,48. Gevoegd bij de hiervoor genomen beslissingen over verjaring, betekent dit een en ander dat het navolgende ziet op de volgende periodes:

1 januari 2003 tot 31 december 2012: voor het verrekenverweer van Imation in de incassoprocedure;

1 januari 2003 tot 1 maart 2011: voor vordering B(iii) tegen Thuiskopie in de restitutieprocedure;

1 mei 2007 tot 1 maart 2011: voor vordering B(iii) en B(v) tegen de Staat in de restitutieprocedure.

2.59.

Daarmee is in beide procedures in de zaken van en tegen Thuiskopie ook de periode vóór 1 mei 2007 aan de orde, toen het bedrag van de thuiskopievergoeding was neergelegd in de SONT-besluiten. Thuiskopie wijst met juistheid erop dat de stellingen van Imation in de restitutieprocedure zijn toegespitst op de AmvB’s en dat Imation, op wiens weg dat ligt, niet heeft geconcretiseerd op grond waarvan de vóór 1 mei 2007 door haar betaalde thuiskopievergoeding op grond B onverschuldigd is betaald. Daarmee is het lot van vordering B(iii) tegen Thuiskopie nu reeds gegeven.

2.60.

Zoals in het restitutie-tussenvonnis is overwogen, moeten de in de AmvB’s vastgestelde bedragen aan thuiskopievergoeding richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Richtlijnconforme uitleg houdt in dat de bedragen van de thuiskopievergoeding in de AmvB’s geacht moeten worden slechts betrekking te hebben op vergoeding van kopieën die privépersonen maken uit geoorloofde bron. Niet in geschil is dat in de berekening van de tarieven in de AmvB’s ook de kopieën zijn verdisconteerd die privépersonen maakten uit ongeoorloofde bron, waarvan destijds werd gesteld dat die een substantieel deel vormden van het totaal van de door privépersonen gemaakte kopieën.

2.61.

Het enkele hanteren van dit onjuiste, met artikel 5 lid 2 sub b Arl strijdige uitgangspunt is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de in de AmvB’s neergelegde thuiskopievergoeding strijdig is met het Unierecht. Eerst indien het in de AmvB’s neergelegde tarief van de thuiskopievergoeding niet richtlijnconform kan worden uitgelegd, zijn de AmvB’s op grond B in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl. Het komt erop aan of het meetellen van schade door thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron al dan niet heeft geleid tot een daadwerkelijk te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Dit moet worden vastgesteld met een berekening op basis van het licentiemodel. Dat wil zeggen dat ervan uitgegaan wordt dat iedere gemaakte thuiskopie een bepaalde licentiewaarde vertegenwoordigt die door de rechthebbende wordt gederfd (verg. het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 mei 2017 ^[17] in de procedures van Acer cs en Nokia (hierna: de Acer/Nokia-procedures) en de conclusie van de advocaat-generaal in het daartegen ingestelde cassatieberoep ^[18] , dat de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO heeft afgedaan (HR 8 december 2018 ^[19] ).

2.62.

Bij de beantwoording van de vraag of het meetellen van schade door thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron al dan niet heeft geleid tot een daadwerkelijk te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding, dient in aanmerking te worden genomen dat:

( a) de lidstaten een grote mate van vrijheid hebben om de vorm, modaliteiten en het niveau van de in artikel 5 lid 2 sub b Arl bedoelde billijke vergoeding te bepalen en daarbij een ruime beoordelingsmarge hebben (verg. punt 18 van het Amazon-arrest, en HvJEU 22 september 2016 ^[20] (Microsoft), punt 27);

( b) uitgangspunt is dat die billijke vergoeding verband moet houden met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik’ (verg. HvJEU 21 oktober 2010 ^[21] (Padawan), punt 45-46 en punt 21 van het Copydan-arrest);

( c) indien – zoals in Nederland – de thuiskopievergoeding wordt betaald door personen die apparaten/dragers ter beschikking stellen, de heffing niet anders dan forfaitair kan zijn aangezien het bedrag wordt vastgesteld vóórdat effectief reproducties worden gemaakt, dus voordat de omvang van de daadwerkelijke schade bekend is (verg. HvJEU 12 november 2015 ^[22] (Reprobel), punt 71);

( d) vergoedingsstelsels noodzakelijkerwijs onnauwkeurig zijn, omdat het in de praktijk onmogelijk is vast te stellen welk werk door welke gebruiker is gereproduceerd en op welke drager (verg. punt 51 van het Amazon-arrest)

2.63.

Vaststaat dat de Staat lang heeft uitgedragen dat het kopiëren uit ongeoorloofde bron een substantieel deel vormde van het totaal van de door privépersonen gemaakte kopieën. Daarbij werd gerept van percentages van meer dan 90% en werd gesteld dat er geen aanleiding meer was voor de thuiskopieheffing als kopiëren uit niet-geoorloofde bron niet onder de thuiskopie-exceptie viel. Zie onder meer de in r.o. 3.11 van het restitutie-tussenvonnis geciteerde speerpuntennota. Daarvan uitgaande, heeft de rechtbank in het restitutie-tussenvonnis aangenomen dat de in de AmvB’s vastgestelde bedragen op een met de Arl strijdigde wijze zijn berekend en vastgesteld. De rechtbank zag dit bevestigd in de, onder meer door het niet langer meetellen van schade voor thuiskopiëren uit illegale bron ingegeven, verlaging van de tarieven met 30%.

2.64.

Onder verwijzing naar het Sman-rapport van 1 november 2016 (hierna: het Sman(2016)-rapport) dat de Staat in het geding heeft gebracht in de Acer cs/Nokia-procedures en het daarop gegronde oordeel van het hof in die procedures, hebben de Staat en Thuiskopie tijdens de comparitie betoogd dat de bedragen in de AmvB’s niet daadwerkelijk te hoog zijn vastgesteld. Eerder hebben zij betoogd – en Imation heeft dat gemotiveerd betwist – dat het door de Hoge Raad in de procedure Staat/Norma gegeven oordeel dat de Staat met de in de bevriezings AmvB’s opgenomen bedragen per saldo niet heeft voldaan aan zijn resultaatsverplichting om een billijke vergoeding voor de rechthebbenden te innen, in de weg staat aan de conclusie dat het op grond B gehanteerde verkeerde uitgangspunt daadwerkelijk heeft geleid tot vaststelling van een te hoge thuiskopievergoeding in de AmvB’s.

2.65.

Anders dan de Staat betoogt, kan dit inmiddels onherroepelijke oordeel van het hof in de Acer cs/Nokia-procedures niet zonder meer tot uitgangspunt worden genomen in deze procedures. Dat geldt temeer nu in deze procedures een langere periode ter discussie staat.

2.66.

Het in de Acer cs/Nokia-procedures in het geding gebrachte Sman(2016)-rapport is niet overgelegd in deze procedures. Partijen dienen zich uit te laten over de vraag welke betekenis aan dit rapport en het daarop gebaseerde oordeel van het hof dient te worden toegekend in deze procedures. De Staat dient dit rapport in het geding te brengen.

4.3.2

Grond C: geen ‘nieuwe dragers’ aangewezen in de bevriezings-AmvB’s

2.67.

In de incassoprocedure verweert Imation zich tegen vordering I (subsidiair) met een beroep op verrekening van tussen 1 mei 2007 t/m 31 december 2012 onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding op grond C. In de restitutieprocedure vordert zij op grond C een verklaring voor recht (vordering C(ii)) en:

hoofdelijke veroordeling van Thuiskopie (ten titel van onverschuldigde betaling) en de Staat (uit hoofde van onrechtmatige daad) tot betaling van € 2.199.911, zijnde het bedrag aan thuiskopievergoedingen dat Imation in de periode 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 heeft betaald ter compensatie van schade die rechthebbenden leden als gevolg van privékopiëren (vordering C(iii));

overige schade die zij heeft geleden als gevolg van het op grond C te hoog vaststellen van de thuiskopievergoeding, op te maken bij staat (vordering C(v)).

2.68.

Imation verwijst voor grond C naar het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Staat/Norma ^[23] . In de restitutieprocedure stelt zij dat zij op deze grond van 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 € 0,57 teveel heeft betaald voor iedere uitgeleverde dvd en € 0,11 teveel voor iedere uitgeleverde cd. Zij baseert deze bedragen op het verschil tussen het tarief in de bevriezings-AmvB’s (€ 0,60 per dvd en € 0,14 per cd) en het tarief uit de AmvB van 23 oktober 2012 (€ 0,03 per dvd en cd). Uitgaande van de leveringen in haar
consumer channel becijfert Imation het op grond C van 1 mei 2007 tot 1 januari 2013 teveel betaalde bedrag aan thuiskopievergoeding op € 2.199.911.

2.69.

Nu Imation met ingang van 1 maart 2011 is gestopt met betalen van thuiskopievergoeding, kan ook hier niet worden ingezien dat zij na die datum enige schade kan hebben geleden als gevolg van betaling van te hoge thuiskopievergoeding dan wel een vordering kan hebben uit hoofde van onverschuldigde betaling. Wel kan zij in de incassoprocedure op grond C mogelijk een voor verrekening vatbare vordering hebben over de periode van 1 mei 2007 t/m 31 december 2012. Dit een en ander betekent dat de navolgende beoordeling van de C-vorderingen in de restitutieprocedure ziet op de periode van 1 mei 2010 tot 1 maart 2011 en van Imations beroep op verrekening in de incassoprocedure ziet op de periode van 1 mei 2007 tot 31 december 2012.

2.70.

In het restitutie-tussenvonnis is geoordeeld dat de thuiskopievergoeding in de bevriezings-AmvB’s in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl te hoog was vastgesteld, nu daarin ook een component zat voor het compenseren van de schade door het maken van kopieën op andere voorwerpen.

2.71.

In de restitutieprocedure heeft de Staat opnieuw benadrukt dat het in de zaak Staat/Norma aannemelijk is geacht dat de rechthebbenden schade leden en dus geen billijke vergoeding hadden ontvangen. Ook heeft hij opnieuw gewezen op de schikkingen die hij na deze procedure heeft getroffen met Norma en Thuiskopie. Nu de billijke vergoeding te laag was vastgesteld, kan Imation volgens de Staat niet teveel hebben betaald. Verder voert de Staat aan dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste omdat de geschonden norm in de zaak Staat/Norma, waarop Imation zich beroept alleen strekt ter bescherming van de rechthebbenden.

2.72.

Met deze verweren gaat de Staat eraan voorbij dat de in de zaak Staat/Norma geschonden norm tweeledig is, te weten (i) de verplichting van de Staat om de parameters van die vergoeding op niet-incoherente wijze in te vullen, alsmede (ii) de resultaatsverplichting van de Staat om de benadeelde rechthebbenden daadwerkelijk betaling van de billijke vergoeding te verzekeren (zie Staat/Norma, r.o. 4.3.1). De Staat wijst alleen op de resultaatsverplichting dat belanghebbenden daadwerkelijk betaling van de billijke vergoeding wordt verzekerd. Die norm regardeert Imation niet. De norm die is geschonden met het niet nakomen van de verplichting het thuiskopiestelsel op coherente wijze in te richten, strekt wel ter bescherming van Imation.

2.73.

Ook hier geldt dat het enkele hanteren van een met artikel 5 lid 2 sub b Arl strijdig uitgangspunt onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de in de AmvB’s neergelegde thuiskopievergoeding strijdig is met artikel 5 lid 2 sub b Arl. Eerst indien het in de AmvB’s neergelegde tarief van de thuiskopievergoeding niet richtlijnconform kan worden uitgelegd, zijn de AmvB’s op grond C onrechtmatig. De jegens Imation geschonden norm vergt dat richtlijnconforme uitleg hier inhoudt dat wordt bezien of met de tarieven voor de traditionele dragers – met inachtneming van het onder r.o. 2.62 overwogene – werd voorzien in een billijke vergoeding van de schade voor privékopiëren met deze dragers. Dit betekent dat het betoog van de Staat en Thuiskopie dat de thuiskopievergoeding
per saldo te laag was om de schade van de rechthebbenden te compenseren, in dit verband niet relevant is. De rechtbank verstaat hun standpunt aldus dat zij mede betogen dat de thuiskopievergoeding voor traditionele dragers niet daadwerkelijk te hoog waren en een billijke compensatie vormde voor het thuiskopiëren met deze dragers.

2.74.

Partijen, eerst Imation op wie de bewijslast rust, dienen zich uit te laten over de vraag of de in de AmvB’s bepaalde thuiskopievergoeding op grond C daadwerkelijk te hoog was, in de zin dat de totale opbrengst van de op de traditionele dragers geheven thuiskopievergoeding daadwerkelijk hoger was dan hetgeen een billijke compensatie vormde voor het thuiskopiëren met deze dragers.

4.3.3

Tussenconclusie gronden B en C

2.75.

Na de onder 2.66 en 2.74 bedoelde uitlatingen zal de rechtbank beoordelen of de thuiskopievergoeding op de gronden B en/of C daadwerkelijk te hoog is vastgesteld in de AmvB’s. Indien en voor zover dat niet zo is op de gronden B en/of C, strandt (in zoverre) het verrekenverweer in de incassoprocedure en moeten de B- en/of C-vorderingen in de restitutieprocedure worden afgewezen.

2.76.

Als na deze uitlatingen wordt geconcludeerd dat de thuiskopievergoeding op de gronden B en/of C daadwerkelijk te hoog is vastgesteld in de AmvB’s, heeft de Staat op deze grond(en) een met het Unierecht strijdig voorschrift uitgevaardigd en is gegeven dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts is de thuiskopievergoeding in dat geval in zoverre onverschuldigd betaald, omdat de AmvB’s, die de titel voor betaling vormen, wegens strijd met het Unierecht buiten toepassing moet worden gelaten.

5. Toerekening onrechtmatig handelen aan de Staat?

2.77.

Bij onrechtmatig handelen van de Staat bestaande uit het uitvaardigen van een met een hogere regeling strijdig voorschrift, is in beginsel de toerekenbaarheid aan de Staat gegeven. Het ligt op de weg van de Staat feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op dat beginsel rechtvaardigen ^[24] .

2.78.

De rechtbank volgt de Staat niet in zijn betoog dat over de band van de toerekenbaarheid invulling dient te worden gegeven aan het door het HvJEU voor lidstaataansprakelijkheid voor schending van het Unierecht gestelde vereiste van gekwalificeerde schending van Unierecht. De door het HvJEU ontwikkelde eisen voor de in in het Unierecht verankerde lidstaataansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht – waaronder het door de Staat aangehaalde vereiste van een gekwalificeerde schending – vormen de door de nationale rechter toe te passen ondergrens, die op grond van de Unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid moeten worden toegepast indien de nationale regels minder bescherming aan de benadeelde bieden dan deze vereisten. Daar waar het nationale recht minder zware eisen stelt, bestaat echter geen grond voor het stellen van de eis van gekwalificeerde schending.

2.79.

De Staat stelt voorts dat artikel 5, lid 2, sub b Arl niet duidelijk is op het punt van thuiskopiëren uit illegale bron, dat vaststaat dat de Staat de bedoeling had de Arl getrouw om te zetten, dat van de Raad van State en de Tweede Kamer nooit aanmerkingen zijn gekomen op de AmvB’s, dat de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, noch de Hoge Raad het een
acte clair vonden en dat tot aan het HvJEU moest worden geprocedeerd totdat duidelijk werd dat de AmvB’s op grond B niet in overeenstemming waren met artikel 5 lid 2 sub b Arl.

2.80.

Deze omstandigheden komen krachtens verkeersopvattingen, zowel ieder voor zich als in onderling verband bezien, voor rekening van de Staat. Dat volgt ook uit de rechtspraak over toerekenbaarheid van onrechtmatige beschikkingen aan overheidsorganen, die evenzeer geldt voor de toerekenbaarheid van onrechtmatige AmvB’s aan de Staat. Deze jurisprudentie houdt in dat een onrechtmatig besluit ook bij het ontbreken van ieder verwijt wordt toegerekend aan het betrokken overheidsorgaan ^[25] . Verder doet de omstandigheid dat een rechtsopvatting ten tijde van het besluit niet voorzienbaar was, niet af aan de toerekenbaarheid ^[26] en staat onzekerheid over de betekenis of de interpretatie van een wet staan niet in de weg aan toerekenbaarheid van een onrechtmatig besluit aan een overheidsorgaan ^[27] .

6. Schade?

2.81.

De hierna volgende beoordeling van het geschil over schade en doorberekening vindt plaats in de zaak van Imation tegen de Staat in de restitutieprocedure. De rechtbank neemt daarbij veronderstellenderwijs aan dat de Staat op de gronden B en C aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Imation.

2.82.

In de restitutieprocedure vordert Imation op de gronden B en C dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van de onder 2.56 en 2.67 genoemde directe schade bestaande uit het bedrag van de op de gronden B en C te hoog bepaalde thuiskopievergoeding (vorderingen B(iii) en C(iii)) en gevolgschade, op te maken bij staat (vorderingen B(v) en C(v)).

2.83.

Imation stelt dat zij de thuiskopievergoeding als kostenpost heeft verdisconteerd in de prijs die zij rekende aan haar afnemers. Aan haar vorderingen B(iii) en C(iii) legt Imation ten grondslag dat zij de in de prijs verdisconteerde thuiskopievergoeding niet heeft afgewenteld op haar afnemers, maar voor eigen rekening heeft genomen met een lagere winstmarge. Aan vorderingen B(v) en C(v) legt Imation echter ten grondslag dat de op de gronden B en C te hoge thuiskopievergoeding ertoe leidde dat de kosten voor verhandeling van haar blanco dragers jarenlang veel te hoog waren, waardoor zij een relatief hoge prijs moest rekenen voor haar dragers en minder dragers heeft kunnen verkopen dan zij bij een veel lagere prijs had kunnen verkopen.

2.84.

De Staat voert als verweer dat hij niets verschuldigd is, omdat Imation de gehele te hoge thuiskopievergoeding in de prijs heeft doorberekend op haar afnemers en betwist subsidiair dat Imation de gestelde directe schade en gevolgschade heeft geleden, althans tot de gevorderde bedragen.

2.85.

De door Imation gevorderde schade dient te worden begroot door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie, waarin zij op de gronden B en C teveel thuiskopievergoeding heeft betaald, en de hypothetische situatie waarin de thuisvergoeding niet op de gronden B en C te hoog zou zijn bepaald. Op grond van artikel 150 Rv ligt de bewijslast op Imation, die dus feiten dient te stellen waaruit volgt dat de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie uitmondt in toewijzing van haar vorderingen. Daarbij geldt voor de gevolgschade dat die schade voldoende aannemelijk moet zijn voor toewijzing van schadevergoeding op te maken bij staat.

2.86.

Volgens de Staat heeft Imation het volledige bedrag aan betaalde thuiskopievergoeding doorberekend aan haar afnemers. Imation heeft gesteld dat zij de thuiskopievergoeding als kostenpost heeft verdisconteerd in de prijs die zij rekende aan haar afnemers. Met partijen neemt de rechtbank, gelet hierop, als vaststaand aan dat Imation het volledige bedrag aan betaalde thuiskopievergoeding als kostenpost heeft doorberekend aan haar afnemers.

2.87.

Deze volledige doorberekening van de thuiskopievergoeding moet ook in de hypothetische situatie tot uitgangspunt worden genomen bij de schadebegroting. Het geschil over de vraag of Imation de thuiskopievergoeding separaat factureerde kan onbesproken blijven, aangezien het al dan niet factureren van de thuiskopievergoeding door Imation niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of Imation directe schade heeft geleden als gevolg van de te hoge thuiskopievergoeding. Wel van belang is dat Imation de thuiskopievergoeding als kostenpost geheel ten laste van haar afnemers heeft gebracht in de prijs.

2.88.

De Staat betoogt met zijn doorberekeningsverweer dat Imation geen schade heeft geleden indien en voor zover zij de op de gronden B en C te hoge thuiskopieheffing als kostenpost in haar prijs heeft doorberekend aan haar afnemers. Zodoende heeft Imation volgens de Staat de te hoge thuiskopievergoeding direct of indirect doorgelegd naar – of in de woorden van Thuiskopie afgewenteld op – de eindverwervers. Daardoor hebben de eindverwervers volgens de Staat uiteindelijk de last van de te hoge thuiskopievergoeding gedragen en heeft Imation geen schade geleden als gevolg van het op de gronden B en C aangenomen onrechtmatig handelen van de Staat.

2.89.

In het restitutie-tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van de over en weer ingenomen standpunten de conclusie gerechtvaardigd is dat het doorberekeningsverweer in enige mate zal slagen. Bij die stand van zaken ging het – met het oog op de stellen prejudiciële vragen – erom of het doorberekeningsverweer van gedaagden zou kunnen leiden tot
algehele afwijzing van de vorderingen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de stelplicht en de bewijslast van het doorberekeningsverweer in beginsel bij de Staat liggen. De Staat heeft steeds betoogd dat de stelplicht en de bewijslast bij Imation liggen. De Staat heeft onder meer gewezen op het uitgangspunt van het stelsel van thuiskopievergoeding, dat inhoudt dat deze vergoeding wordt doorberekend en afgewenteld op de eindverwervers, die uiteindelijk de prijs van het thuiskopiëren betalen. Verder heeft de Staat erop gewezen dat Imation bij uitstek over de benodigde kennis van de relevante markt en de feitelijke gegevens beschikt aan de hand waarvan kan worden bepaald of en hoeveel thuiskopievergoeding zij heeft doorberekend en wat de consequenties daarvan moeten zijn voor de schadebegroting.

2.90.

Voor zover partijen de beslissing van de rechtbank dat de bewijslast in beginsel op de Staat ligt, hebben opgevat als een bindende eindbeslissing, is er naar het oordeel van de rechtbank grond om daarop terug te komen. Uit artikel 150 Rv volgt dat Imation, die zich op het rechtsgevolg van toewijzing van haar op onrechtmatige daad gegronde schadevorderingen beroept, dient te stellen dat zij de door haar gevorderde schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat. Het is dus aan Imation om ter onderbouwing van haar vorderingen en in het licht van het doorberekeningsverweer van de Staat voldoende concreet te stellen dat zij de gevorderde schade heeft geleden, onder meer door de voor situatie A en B relevante feiten en omstandigheden te stellen. De rechtbank ziet het doorberekeningsverweer van de Staat dus als een schadeverweer.

2.91.

Ervan uitgaande dat Imation op de gronden B en C daadwerkelijk teveel heeft betaald, moet de omvang van het teveel betaalde worden bepaald. Mede gezien de vrijheid die de Staat heeft om het bedrag van de billijke vergoeding vast te stellen, is het niet aan de rechtbank om het exacte bedrag van de billijke vergoeding te bepalen. Anders dan de Staat en Thuiskopie betogen, is het echter wel aan de rechtbank om de schade van Imation te begroten en het onverschuldigd betaalde bedrag vast te stellen.

2.92.

De omvang van het teveel betaalde moet worden bepaald door de bedragen uit de AmvB’s te verminderen met het bedrag van de thuiskopievergoeding in de hypothetische situatie zonder schending van artikel 5 lid 2 sub b Arl. Bij de begroting van het bedrag in de hypothetische situatie dient rekening te worden gehouden met de onder 2.62 bedoelde, door het HvJEU geformuleerde uitgangspunten. Die brengen met zich dat het op de gronden B en C teveel betaalde bedrag niet nauwkeurig zal kunnen worden vastgesteld en dus schattenderwijs moet worden vastgesteld.

2.93.

Dit betekent dat de door Imation aan vordering B(iii) ten grondslag gelegde benadering, waarbij het bedrag van de thuiskopievergoeding één op één wordt verminderd met een percentage gelijk aan het (geschatte) percentage ongeoorloofde kopieën in een bepaalde periode, niet zonder meer als juist kan worden aanvaard. Het ligt voor de hand om, indien de in een percentage uit te drukken omvang van het ongeoorloofd privékopiëren tot uitgangspunt wordt genomen, daarop een (ook in een percentage uit te drukken) afslag toe te passen. Daarbij zou aansluiting kunnen worden gezocht bij het
de minimis percentage van 10%.

2.94.

De vermindering met een percentage van 30% in de AmvB 2015, vormt naar het oordeel van de rechtbank in dit verband geen goed aanknopingspunt omdat uit de toelichting op deze AmvB volgt dat deze vermindering is ingegeven door meer redenen dan alleen het ten onrechte verdisconteren van de schade als gevolg van privékopiëren uit illegale bron.

2.95.

De aan vordering C(iii) ten grondslag gelegde benadering van Imation kan niet als juist worden aanvaard, nu vaststaat dat de traditionele dragers in de bevriezingsperiode aan belang afnamen en dus aan het begin van deze periode een groter marktaandeel hadden dan aan het eind van de periode, waarna het tarief van 2013 is bepaald. Het tarief van 2013, dat is bepaald op grond van de marktomstandigheden aan het eind van de periode waarop de vorderingen van Imation zien, kan dus niet tot uitgangspunt worden genomen bij de schadebegroting.

2.96.

Bij deze stand van zaken beschikt de rechtbank niet over voldoende aanknopingspunten om de hoogte van de thuiskopievergoeding in de hypothetische situatie zonder schending van artikel 5 lid 2 sub b Arl op de gronden B en C schattenderwijs te bepalen. Partijen dienen zich met het oog op de schattenderwijs vast te stellen schadeomvang in het geval de thuiskopievergoeding daadwerkelijk te hoog was vastgesteld op de gronden B en C, uit te laten over de alsdan te hanteren parameters. De rechtbank geeft partijen in overweging om te trachten hierover overeenstemming te bereiken en een eenstemmig voorstel te doen voor de parameters aan de hand waarvan het op grond van B en C teveel betaalde – indien aan de orde – schattenderwijs kan worden begroot.

2.97.

Voorts geldt dat voor toewijzing van de vorderingen B(iii) en C(iii) vereist is dat Imation in de hypothetische situatie zonder te hoge thuiskopievergoeding dezelfde prijs had kunnen rekenen aan haar afnemers. Alleen dan kan sprake zijn van de door Imation gestelde directe schade in de vorm van winstderving ten bedrage van het volledige bedrag aan te hoog bepaalde thuiskopievergoeding.

2.98.

De onder B(v) en C(v) gevorderde gevolgschade gaat echter uit van een andere hypothetische situatie, te weten één waarin Imation bij een lagere thuiskopievergoeding a) een lagere prijs had gerekend voor haar cd’s en de dvd’s en b) meer cd’s en dvd’s had kunnen verkopen tegen die lagere prijs.

2.99.

De vorderingen van Imation van directe schade en gevolgschade, waarbij Imation voor de directe schade uitgaat van het ene scenario en voor de indirecte schade van het andere scenario lijken derhalve innerlijk tegenstrijdig. Het is aan Imation om opheldering te verschaffen over de hypothetische situatie die zij aan haar vorderingen ten grondslag legt of een keuze te maken. Zij dient toe te lichten welke prijs zij – mede gelet op de kenmerken van de relevante Nederlandse markt voor cd’s en dvd’s en haar specifieke positie in de relevante periode – zou berekenen. Indien en voor zover zij bij haar vordering van gevolgschade blijft, dient zij haar stelling dat zij cd’s en dvd’s had kunnen verkopen bij een lagere prijs (en hoeveel) nader uiteen te zetten.

2.100. Imation verwijst naar de opmerking van advocaat-generaal Wahl in punt 63 van de conclusie van 4 mei 2016 in de Microsoft-zaak. Dit is een algemene opmerking over het effect dat de grote verscheidenheid aan vormgeving van de thuiskopiestelsels binnen de Europese Unie kan hebben op de gevallen waarin in heel Europa een gemeenschappelijk prijspunt kan worden vastgesteld, dat in commercieel opzicht in Europa richting geeft aan de prijs voor dat product. Bij het bestaan van zo’n prijspunt op de Europese markt kan het gebeuren dat de thuiskopieheffing op een bepaalde nationale markt in de Unie niet kan worden afgewenteld op de eindverwerver. Dat volgt ook uit het in openbare bron raadpleegbare rapport van M. Kretschmer, “Private copying and fair compensation: An empirical study of copyright levies in Europe”, Intellectual Property Office, 2011/9, waarop Wahl zijn opmerking baseert. Wat zich mogelijk op de Europese markt kan voordoen, is echter hier niet van belang. De relevante markt is de Nederlandse markt voor cd’s en dvd’s waarop Imation actief was.

2.101. Met het door Imation aangehaalde deel van punt 20 van de advocaat-generaal Tesaru in de conclusie in de Comateb-zaak van 27 juni 1996 is – naar de Staat met juistheid aanvoert – niet méér gezegd dan dat een prijsverhoging in de vorm van een heffing gevolgen kan hebben voor het verkochte volume. Daaruit volgt echter niet dat dit zich ook voordeed in de hypothetische situatie die Imation aan haar vorderingen ten grondslag legt. Ook daarvoor geldt echter dat op grond van deze algemene opmerking niet kan worden aangenomen dat sprake is van de door Imation gestelde schade.

7. Onverschuldigde betaling en doorberekening in de zaken van en tegen Thuiskopie

2.102. Ook Thuiskopie wijst op de doorberekening van de afgedragen thuiskopievergoeding als verweer tegen de vorderingen in de restitutiezaak en tegen Imations beroep op verrekening in de incassozaak. Thuiskopie stelt zich op het standpunt dat restitutie van het onverschuldigd betaalde leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van Imation en betoogt dat dit in de weg staat aan verrekening van het onverschuldigd betaalde in de incassozaak en aan toewijzing van de vorderingen in de restitutiezaak. Zij stelt dat zij een voor verrekening vatbare vordering op Imation heeft uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking als zij het onverschuldigd betaalde moet terugbetalen aan Imation.

2.103. Anders dan de rechtbank in het restitutie-tussenvonnis tot uitgangspunt heeft genomen, is het voor de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling die Imation op Thuiskopie heeft in verband met de teveel betaalde thuiskopievergoeding, in beginsel niet van belang in hoeverre degene die deze heeft verricht en degene die haar heeft ontvangen, zijn verarmd, respectievelijk verrijkt. Indien en voor zover Thuiskopie tegenover de vordering van Imation uit hoofde van onverschuldigde betaling jegens haar, de door haar gestelde voor verrekening vatbare vordering heeft, kan deze echter wel in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen A(i), B(iii) en C(iii) tegen Thuiskopie in de restitutieprocedure en aan een geslaagd beroep van Imation op verrekening van het onverschuldigd betaalde in de incassoprocedure. Op Thuiskopie, die zich op het rechtsgevolg van ongerechtvaardigde verrijking beroept, rust de bewijslast van de door haar gestelde voor verrekening vatbare vordering, die Imation betwist onder verwijzing naar het door haar in de restitutieprocedure gestelde naar aanleiding van het hiervoor besproken schadeverweer van de Staat.

2.104. Ook hier dient tot uitgangspunt te worden genomen dat Imation de thuiskopievergoeding als kostenpost geheel heeft doorberekend aan haar afnemers. Terugbetaling van onverschuldigde thuiskopievergoeding leidt dus ertoe dat de door Imation aan haar afnemers doorberekende kosten lager uitvallen. Volgens haar eigen betoog ter onderbouwing van de in de restitutieprocedure gevorderde directe schade, leidt dit ertoe dat Imation een grotere winstmarge behaalt bij terugbetaling door Thuiskopie. Anders dan bij de schadebegroting, dient hier niet van een hypothetische situatie te worden uitgegaan. De feitelijk situatie is bepalend. Daarin is de te hoge thuiskopievergoeding als kostenpost doorberekend. Terugbetaling leidt tot een verlaging van de kosten en een grotere winstmarge voor Imation. Dat is een verrijking van Imation. Daar tegenover staat een verarming van Thuiskopie, die de geïnde thuiskopievergoeding heeft doorbetaald aan de rechthebbenden (zie r.o. 2.86). Deze verrijking van Imation ten koste van Thuiskopie geschiedt niet zonder rechtsgrond, aangezien terugbetaling geschiedt op grond van artikel 6:203 BW.

2.105. Deze uitkomst is naar het oordeel van de rechtbank niet te verenigen met het Unierecht. Op die grond acht de rechtbank de verrijking van Imation ten koste van Thuiskopie ongerechtvaardigd. Zij overweegt daartoe als volgt.

2.106. Als Imation op de gronden A, B en/of C onverschuldigd thuiskopie vergoeding heeft betaald, is dat omdat de thuiskopieregeling danwel de AmvB’s die de titel voor betaling aan Thuiskopie vormden, strijdig zijn met artikel 5 lid 2 sub b Arl. Die thuiskopieregeling en de AmvB’s regelen de door het Unierecht onder voorwaarden toegelaten inning van thuiskopievergoeding bij fabrikanten en importeurs in plaats van bij de schadeveroorzakende eindverwervers die de privé-kopieën maken. Nu vaststaat dat Imation de te hoge thuiskopievergoeding heeft doorberekend aan haar afnemers, moet het ervoor worden gehouden dat de economische last van de met artikel 5, lid 2, sub b Arl te hoge bepaalde bedragen aan thuiskopievergoeding uiteindelijk is gedragen door de eindverwervers en niet door Imation. Dat is overeenkomstig het theoretisch uitgangspunt van artikel 5 lid 2 sub b Arl, dat ervan uitgaat dat de fabrikanten en importeurs de thuiskopievergoeding doorberekenen aan de eindverwervers die de privé-kopieën maken. Volgens het theoretisch uitgangspunt van het systeem zijn die schadeveroorzakende eindverwervers uiteindelijk ook degenen die de schade als gevolg van het thuiskopiëren aan de rechthebbenden dienen te vergoeden. In het Nederlandse systeem int Thuiskopie de forfaitair bepaalde thuiskopievergoeding voor de rechthebbenden en betaalt Imation deze voor de eindverwervers. Thuiskopie en Imation zijn zo bezien schakels in de keten met de te compenseren rechthebbenden aan het ene uiteinde en de schadeveroorzakende eindverwervers aan het andere uiteinde. Uitgaande van het systeem van artikel 5 lid 2 sub b Arl zou de terugbetaling van het teveel betaalde ten goede moeten komen aan de eindverwerver. Terugbetaling leidt nu echter tot meer winst bij Imation, die – zoals Thuiskopie met juistheid betoogt – daardoor twee keer wordt gecompenseerd voor de te hoge thuiskopievergoeding, eerst door doorberekening aan haar afnemers en daarna door terugbetaling door Thuiskopie. Deze uitkomst is in strijd met hetgeen in artikel 5 lid 2 sub b Arl tot uitgangspunt is genomen voor het systeem van thuiskopieheffing. Daarmee is dit uitgangspunt niet te verenigen met artikel 5 lid 2 sub b Arl. Een en ander staat in beginsel, zoals Thuiskopie betoogt, in de incassoprocedure in de weg aan verrekening van het door Imation onverschuldigd betaalde en in de restitutieprocedure aan toewijzing van de vorderingen van Imation.

2.107. Het voorgaande is alleen anders als Imation – zoals zij ook in dit verband stelt – omzetschade heeft geleden, omdat zij als gevolg van de op de gronden A B en/of C te hoog vastgestelde thuiskopievergoeding een hogere prijs heeft gerekend dan zij anders heeft gedaan en daardoor minder cd’s en dvd’s heeft verkocht. Niet zonder meer kan dan geconcludeerd worden dat het betoog van Thuiskopie slaagt, het verweer van Imation in de incassoprocedure moet worden verworpen en de vorderingen van Imation in de restitutieprocedure moeten worden afgewezen. Imation dient concreet en cijfermatig onderbouwd inzichtelijk te maken dat zij de gestelde omzetschade heeft geleden.

II Onrechtmatige uitlatingen van de staatssecretaris van Justitie?

2.108. In de restitutieprocedure vordert Imation in vordering B(i) dat voor recht wordt verklaard dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door bij de implementatie van artikel 5 lid 2 sub b Arl het standpunt in te nemen dat artikel 16c Aw tevens van toepassing was op privé-kopieën die natuurlijke personen maakten uit ongeoorloofde bron en dat de Staat gehouden is de schade te vergoeden die Imation dientengevolge heeft geleden. In de toelichting op de grondslag van deze vordering verwijst Imation (bij randnummer 43 van de dagvaarding) naar in de kamerstukken opgenomen uitlatingen van de verantwoordelijk bewindspersoon, die zijn gedaan tijdens de parlementaire behandeling van het implementatie wetsvoorstel met nummer 28 482.

2.109. Onder D vordert Imation voorts dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imation door tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 28 486 het standpunt in te nemen dat, althans de misleidende indruk te wekken dat, bij de levering van voorwerpen als bedoeld in artikel 16c Aw door buitenlandse ondernemingen aan Nederlandse consumenten, geen thuiskopievergoeding afgedragen diende te worden en dat de Staat gehouden is de schade te vergoeding die Imation dientengevolge heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.110. De Staat beroept zich op artikel 71 van de Grondwet (Gw). Op grond van deze bepaling kunnen bewindslieden niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd. Deze parlementaire immuniteit strekt ertoe aan de deelnemers aan het parlementaire debat (waaronder de minister) een optimale uitingsvrijheid te geven, zonder dat zij behoeven te vrezen dat zij strafrechtelijk vervolgd of civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld vanwege hun uitlatingen. Zij moeten zich in het parlementaire debat kunnen uiten in de wetenschap dat een controle op de geoorloofdheid van hun uitingen niet bij de rechter berust. Het is aan de voorzitter van het parlement om controle uit te oefenen over hetgeen gezegd en geschreven wordt in het parlementair debat.

2.111. Rechterlijke toetsing van parlementaire uitingen is ook niet te verenigen met de op de Grondwet berustende bevoegdheidsverdeling van de verschillende staatsorganen, die – kort gezegd – inhoudt dat de rechter zich niet mengt in het parlementair debat. Uit deze bevoegdheidsverdeling vloeit niet alleen voort dat de rechter zich niet mengt of ingrijpt in het wetgevingsproces, maar ook dat de rechter niet oordeelt over in het parlement gedane uitingen van bewindslieden en Kamerleden.

2.112. De parlementaire immuniteit staat reeds in de weg aan inhoudelijke behandeling van vordering B(i) en D, die betrekking hebben op door artikel 71 Gw bestreken uitingen van de verantwoordelijk bewindspersoon in het parlement. Deze vorderingen liggen dus voor afwijzing gereed. Aan bespreking van de andere geschilpunten, zoals het beroep op verjaring van de Staat, komt de rechtbank niet toe.

III Instructies voor het verdere verloop van de procedures

2.113. In beide procedures wordt de zaak naar de rol verwezen voor de volgende aktewisseling.

2.114. Eerst zullen de Staat en Thuiskopie een akte nemen waarbij:

• i) de Staat het Sman(2016)-rapport in het geding brengen;
• ii) zij zich uitlaten over de betekenis van het op dit rapport gegronde oordeel in de Acer cs/Nokia procedures voor deze procedures.

2.115. Imation zal vervolgens een akte nemen, waarin zij:

• i) zich uitlaat over het onder 2.47 bedoelde betoog van Thuiskopie over artikel 4a t/m c van het A-contract;
• ii) zich uitlaat over de onder 2.52 bedoelde leveringen aan privé-eindverwervers via haar
• iii) zich uitlaat over de vraag welke betekenis aan het Sman(2016)-rapport en de betekenis van het op dit rapport gegronde oordeel in de Acer cs/Nokia procedures voor deze procedures;
• iv) zich uitlaat over de vraag of de in de AmvB’s bepaalde thuiskopievergoeding op grond C daadwerkelijk te hoog was, in de zin dat de totale opbrengst van de op de traditionele dragers geheven thuiskopievergoeding daadwerkelijk hoger was dan hetgeen een billijke compensatie vormde voor het thuiskopiëren met deze dragers;
• v) zich met het oog op de begroting van het bedrag van de op de gronden B en C teveel betaalde thuiskopievergoeding uit te laten over de parameters aan de hand waarvan de hoogte van de thuiskopievergoeding in de hypothetische situatie zonder schending van artikel 5 lid 2 sub b Arl op de gronden B en C kan worden bepaald;
• vi) in de restitutieprocedure, in de zaak tegen de Staat:

(a) opheldering te verschaffen over de hypothetische situatie die zij aan haar schadevorderingen tegen de Staat ten grondslag legt of een keuze te maken ten aanzien van de door haar gevorderde (soort) schade en

(b) toe te lichten welke prijs zij – mede gelet op de kenmerken van de relevante Nederlandse markt voor cd’s en dvd’s en haar specifieke positie in de relevante periode – zou berekenen. Indien en voor zover zij bij haar vordering van gevolgschade blijft, dient zij haar stelling dat dat zij cd’s en de dvd’s had kunnen verkopen bij een lagere prijs nader uiteen te zetten.

( vii) in beide procedures in de zaken van tegen Thuiskopie: concreet en cijfermatig onderbouwd inzichtelijk dient te maken dat zij de gestelde omzetschade heeft geleden, omdat zij als gevolg van de op de gronden B en C te hoog vastgestelde thuiskopievergoeding een hogere prijs heeft gerekend dan zij anders heeft gedaan en daardoor minder cd’s en dvd’s heeft verkocht.

2.116. Daarna zullen de Staat en Thuiskopie bij akte kunnen reageren op de onder 2.115sub (ii) t/m (v) bedoelde uitlatingen van Imation, de (vi) bedoelde uitlatingen (de Staat) en de onder (vii) bedoelde uitlatingen.

2.117. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3. De beslissing

De rechtbank

in beide procedures

3.1.

verwijst de zaak naar de rol van 27 februari 2019 voor het nemen van de onder 2.114 bedoelde akte door de Staat en Thuiskopie;

3.2.

bepaalt dat Imation de onder 2.115 bedoelde akte dient te nemen op de rol van 22 mei 2019;

3.3.

bepaalt dat de Staat en Thuiskopie de onder 2.116 bedoelde akte dienen te nemen op de rol van 14 augustus 2019;

in beide procedures

3.4.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.C. Ritsema van Eck- van Drempt en F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019.

Voetnoten

1. ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ1542

2. ECLI:NL:GHDHA:2015:3876

3. HvJEU 5 maart 2015, ECLI:EU:C:2015:144

4. ECLI:NL:RBDHA:2017:7153

5. ECLI:NL:RBDHA:2017:2170

6. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:725

7. ECLI:NL:HR:2017:2569

8. ECLI:NL:PHR:2018:84

9. ECLI:NL:HR:2018:677

10. verg. HR 4 mei 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4805

11. verg. HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:BC2800, HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:BN 8521 en HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224

12. verg. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502

13. HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:59

14. ECLI:NL:RBSGR:2008:5690

15. verg. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766

16. HvJEU 21 april 2016, ECLI:EU:C:2016:286

17. ECLI:NL:GHDHA:2017:1359

18. ECLI:NL:PHR:2018:1177

19. ECLI:NL:HR:2018:2254

20. ECLI:EU:C:2016:717

21. ECLI:EU:C:2010:620

22. ECLI:EU:C:2015:750

23. HR 7 maart 2014, 2014, ECLI:NL:HR:2014:523

24. verg. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2777 (vakantiedagen), r.o. 3.5.2

25. verg. HR 31 mei 1991, 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0261, (Van Gog/Nederweert) r.o. 3.3

26. verg. HR 26 september 1986, ECLI:NL:PHR:1986:AC9505, (Staat/Hoffman La Roche), r.o. 3

27. verg. HR 1 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1036, (Staat/NCB), r.o. 3.2 en HR 20 februari 1998, 02-1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588, (Boeder/Staat), r.o. 5.2