ECLI:NL:RBDHA:2023:6208 - Rechtbank Den Haag - Onrechtmatigheid oplegging vreemdelingenbewaring wegens n...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: NL23.10925

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres] , eiseres

V-nummer: [V-nummer]

(gemachtigde: mr. S.C. van Paridon),

de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. S.H.F. Pols).

Procesverloop

Bij besluit van 9 april 2023 heeft verweerder aan eiseres de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd.

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen de maatregel en verzocht om toekenning van schadevergoeding.

Verweerder heeft op 21 april 2023 de maatregel van bewaring opgeheven in verband met de uitzetting van eiseres naar Polen.

De rechtbank heeft het beroep op 25 april 2023 op zitting behandeld. Eiseres is niet verschenen en heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde die online via Teams heeft deelgenomen aan de zitting. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde die in de zittingszaal heeft deelgenomen aan de zitting.

Overwegingen

1. Eiseres heeft de Poolse nationaliteit en is geboren op [geboortedatum] 1988.

2. Omdat de bewaring is opgeheven, beperkt de beoordeling zich in deze zaak tot de vraag of eiseres aanspraak maakt op schadevergoeding. De rechtbank zal daarom beoordelen of de oplegging en/of de tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring op enig moment voorafgaande aan de opheffing daarvan onrechtmatig is geweest.

3. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert, omdat het risico bestaat dat eiseres zich aan het toezicht zal onttrekken. Dit is volgens verweerder gebleken uit de feiten en omstandigheden dat eiseres:

(zware gronden):

3b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;

3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en zij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;

3i. te kennen heeft gegeven dat zij geen gevolg zal geven aan haar verplichting tot terugkeer;

(lichte gronden):

4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;

4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.

4. De rechtbank overweegt dat er geen gebreken kleven aan het voortraject. Eiseres heeft bovenstaande gronden niet betwist. De rechtbank overweegt dat verweerder eiseres op de juiste grondslag in bewaring heeft gesteld en de gronden die aan de bewaringsmaatregel ten grondslag zijn gelegd mag aandragen om het risico op onttrekking aan het toezicht te onderbouwen en dat deze gronden in de maatregel van een toereikende motivering zijn voorzien.

5. Eiseres voert onder verwijzing naar jurisprudentie twee beroepsgronden aan. Allereerst heeft verweerder nagelaten om het Openbaar Ministerie te vragen of er bezwaar bestaat tegen de uitzetting van eiseres. Eiseres stelt verder dat verweerder onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd waarom niet is volstaan met de oplegging van een lichter middel.

6. Beide gronden slagen. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en overweegt daartoe als volgt.

7. Eiseres is op 9 april 2023 om 15:45 uur strafrechtelijk aangehouden, op diezelfde dag na voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie heengezonden en aansluitend overgenomen door de vreemdelingenketen. Eiseres is dit medegedeeld door de opmaking en uitreiking van een zogenoemde M122. De overname van eiseres uit het strafrecht heeft plaatsgevonden op 9 april 2023 om 17:48 uur. Aan eiseres is op 9 april 2023 om 21:30 uur de maatregel van bewaring opgelegd.

8. Voorafgaand aan oplegging van de maatregel is geen uittreksel uit de justitiële documentatie opgevraagd en geraadpleegd. Evenmin blijkt uit het dossier dat voorafgaand aan oplegging van de maatregel aan het Openbaar Ministerie is gevraagd of er bezwaar bestaat tegen een mogelijke uitzetting. Verweerder heeft ter zitting erkend dat het uittreksel uit de justitiële documentatie dat is toegevoegd aan het bewaringsdossier een uitdraai is van 11 april 2023. Verweerder heeft ter zitting ook erkend dat op 17 april 2023 een vluchtakkoord is ontvangen, het Openbaar Ministerie sinds de overname uit het strafrecht in het geheel niet is gevraagd of er bezwaar bestaat tegen de uitzetting, terwijl die uitzetting is geëffectueerd op 21 april 2023.

9. De rechtbank overweegt dat indien er indicaties zijn dat een mogelijk in bewaring te stellen derdelander of Unieburger wiens verblijfsrecht is beëindigd strafrechtelijke antecenten heeft, een zorgvuldige voorbereiding van een mogelijk op te leggen maatregel vereist dat wordt nagegaan of er “openstaande straffen” zijn die nog moeten worden tenuitvoergelegd, dan wel of er nog “openstaande strafzaken” zijn waarin een vervolgingsbeslissing moet worden genomen of waarvoor de betrokkene is gedagvaard en de behandeling van de strafzaak nog moet plaatsvinden.

10. In paragraaf A6/13 Vc is het navolgende opgenomen:

“Als tijdens de bewaring bekend wordt dat een strafrechtelijk vonnis of arrest nog niet ten uitvoer is gelegd, wordt voor zover de tenuitvoerlegging is toegelaten, een vonnis of arrest zo snel mogelijk ten uitvoer gelegd. In verband hiermee moet de Korpschef, de Commandant der KMar, de Dienst Terugkeer en Vertrek of de directeur van de justitiële inrichting zodra hij op de hoogte is van een strafrechtelijk vonnis contact opnemen met het CJIB over de executie van het vonnis.”

11. Uitgangspunt in het beleid van verweerder zou moeten zijn dat “
alvorens de bewaringsmaatregel wordt opgelegd, dient te worden nagegaan of een strafrechtelijk vonnis of arrest nog niet ten uitvoer is gelegd”. Verweerder gaat niet over de tenuitvoerlegging van een strafrechtelijk vonnis of arrest en bepaalt ook niet met welke prioriteit welke straffen worden geëxecuteerd. Verweerder dient zich te vergewissen of er een tenuitvoerlegging dient plaats te vinden en dient dan te wachten met het bewaringstraject totdat het strafrechtelijk traject is beëindigd.

De maatregel van vreemdelingenbewaring is niet alleen een ultimum remedium om, in het geval van eiseres, de uitzetting te kunnen bewerkstelligen, maar dient ook steeds zo kort mogelijk te duren.

In paragraaf A3/6.12 Vc is bepaald dat moet worden voorkomen dat vreemdelingen na hun strafrechtelijke detentie in bewaring worden gesteld. De rechtbank overweegt dat ook moet worden voorkomen dat een bewaringstraject moet worden onderbroken omdat er nog een strafrechtelijke detentie moet plaatsvinden.

Door eerst de strafrechtelijke vrijheidsontnemende titel te executeren wordt bewerkstelligd dat, indien aansluitend wordt overgegaan tot een inbewaringstelling, deze inbewaringstelling niet wordt onderbroken. Gedurende de vrijheidsontneming op strafrechtelijke grondslag kan reeds gewerkt worden aan de uitzetting en overdracht van de betrokken derdelander indien is vastgesteld dat deze niet voldoet aan een vertrekplicht of er indicaties zijn dat de Dublinverordening van toepassing zijn.

Vrijheidsontneming dient zo kort mogelijk te duren. De termijn van de strafrechtelijke vrijheidsontneming die moet worden ondergaan staat vast, de duur van de inbewaringstelling is mede afhankelijk van uitzettingshandelingen die moeten worden verricht. De rechtbank is bekend met de Afdelingsjurisprudentie waaruit volgt dat verweerder gedurende een stafrechtelijke vrijheidsontneming slechts een inspanningsplicht heeft om aan de uitzetting te werken. De rechtbank volgt dit, maar merkt wel op dat verweerder te allen tijde gehouden is de duur van de inbewaringstelling zo kort mogelijk te houden. Dit brengt dan wel mee dat eerst een openstaande straf ten uitvoer wordt gelegd en dan pas tot inbewaringstelling wordt overgegaan. Het is, naar het oordeel van de rechtbank, onwenselijk en in strijd met bovenstaand uitgangspunt dat de bewaring niet alleen een ultimum remedium is maar ook steeds zo kort mogelijk moet duren, als verweerder de maatregel oplegt en vanaf de oplegging voortvarend moet handelen en vervolgens weer slechts een inspanningsplicht heeft omdat er een strafrechtelijke titel ten uitvoer wordt gelegd en vervolgens gedurende de nieuwe maatregel de uitzettingshandelingen weer voortvarend moet verrichten. Op het moment dat de uitzetting of overdracht ter hand wordt genomen, dient dit voortvarend en efficiënt en dus ononderbroken te geschieden.

Om een onderbreking van de inbewaringstelling te voorkomen dient verweerder daarom, om zorgvuldig te handelen en gedurende het gehele uitzettingstraject voortvarend te handelen, voorafgaand aan de oplegging van de maatregel een uittreksel uit de justitiële documentatie op te vragen en contact op te nemen met het Openbaar Ministerie en het CJIB.

Deze volgordelijkheid van executie van vrijheidsontnemende titels en dus het uitgangspunt dat het strafrechtelijk traject van vrijheidsontneming vooraf dient te gaan aan een inbewaringstelling en enkel op vreemdelingrechtelijke gronden voortijdig wordt beëindigd of wordt onderbroken blijkt naar het oordeel ook uit paragrafen D7.2 en D7.3 van de “Ketenprocesbeschrijving Vreemdeling in de Strafrechtketen (VRIS).

12. Eiseres is overgenomen na een strafrechtelijke aanhouding en in de maatregel wordt verwezen naar “het strafrechtelijke dossier van betrokkene”. De zogenoemde drangbeschikking van 26 januari 2023, die als grondslag van de maatregel is benoemd, bevat onder meer de navolgende informatie:

(…)

Uit het politieregistratiesysteem is het volgende gebleken. De eerste keer dat u in Nederland wordt staande gehouden is op 6 juli 2018. U wordt op deze dag staande gehouden wegens het plegen van overlast ivm alcohol/drugs. 7 maanden later, op 8 februari 2019, wordt u door de politie aangehouden wegens het plegen van een winkeldiefstal. In de periode van februari 2019 tot

aan november 2021 komt u af en toe in beeld bij de politie. U wordt in deze periode een aantal keren staande gehouden wegens het plegen van overlast, ruzies, vernieling en vandalisme. Vanaf november 2021 komt u met grote regelmaat in aanraking met de politie. U heeft geen vaste woon- of verblijfplaats meer. U leeft op straat en u zorgt hiermee voor veel overlast. U verplaatst zich in een scootmobiel. U heeft een herdershond, die overal met u meegaat. U gebruikt zowel alcohol als drugs, waardoor u vaak in verwarde toestand wordt aangetroffen. U vertoont daarbij ook geregeld agressief

gedrag. Zo heeft u bijvoorbeeld op 7 januari 2023 nog een winkelverbod gekregen, omdat u in de winkel diverse flessen wijnen vernielde. Ook heeft u een locatieverbod voor een flat. U wordt hier telkenmale in uw scootmobiel en met uw herdershond aangetroffen en zorgt voor overlast in deze flat .De overtredingen waarvoor u telkenmale wordt staande gehouden betreffen voornamelijk:

- het plegen van overlast zwervers;

- het plegen van overlast ivm alcohol/drugs;

- het plegen van overlast door verward/overspannen persoon;

- openbare dronkenschap;

- hinderlijk gedrag;

- slapen op plekken waar dit niet is toegestaan;

- verboden drankgebruik.

U heeft inmiddels 18 digibonnen ontvangen.

Op 12 oktober 2022 bent u aangehouden wegens het plegen van gekwal. diefstal met geweld in/uit winkel.

(…)

13. Verweerder is dus ten tijde van de oplegging van de maatregel, daargelaten dat eiseres na een strafrechtelijke aanhouding is overgenomen, bekend met al deze feiten en omstandigheden. Indien verweerder overeenkomstig zijn beleid wil handelen en wil voorkomen dat eiseres na oplegging van de bewaringsmaatregel alsnog eerst een vrijheidsontnemende straf of maatregel op strafrechtelijke gronden moet ondergaan, zal verweerder
voorafgaand aan oplegging van de maatregeleen uittreksel uit de justitiële documentatie moeten opvragen. Indien een maatregel wordt opgelegd en nadien wordt opgeheven om alsnog een vrijheidsontneming op strafrechtelijke titel te ondergaan, welke titel reeds bestond ten tijde van de oplegging, zal de rechtbank de oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel reeds hierom onrechtmatig achten. Doordat verweerder, in het geval van eiseres, de justitiële documentatie niet voorafgaand aan oplegging van de maatregel heeft bekeken, heeft verweerder zich niet vergewist of een mogelijk nog te executeren vrijheidsontnemende straf of maatregel in de weg stond aan oplegging van de maatregel van vreemdelingenbewaring. Dit betekent dat de maatregel onvoldoende zorgvuldig is voorbereid.

14. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de tijd die beschikbaar is om tot een inbewaringstelling over te gaan zeer kort is. De rechtbank onderkent dat de uren die hiervoor ter beschikking staan niet (langer) in verhouding staan tot de juridische complexiteit van de vreemdelingenbewaring. De rechtbank zal dit echter niet als rechtvaardiging aanmerken voor het onvoldoende in acht nemen van procedurele waarborgen en het onvoldoende zorgvuldig handelen. Indien de beschikbare tijd niet volstaat om binnen de daartoe gestelde termijn de maatregel op te leggen, dient ofwel te worden afgezien van oplegging van de maatregel, ofwel te worden gemotiveerd waarom de beschikbare tijd niet volstond. Indien een termijnoverschrijding wordt benoemd en gemotiveerd, kan de bewaringsrechter deze overschrijding betrekken bij de rechtmatigheidsbeoordeling en beoordelen of en zo ja, welke gevolgen hieraan verbonden dienen te worden. Het niet in acht nemen van de vereiste zorgvuldigheid of het overschrijden van termijnen, zonder hiervoor verantwoording af te leggen middels een motivering van de feiten en omstandigheden en de keuzes die zijn gemaakt, betekent dat de bewaringsrechter enkel een gebrek kan en ook moet vaststellen.

15. In de onderhavige procedure blijkt overigens niet dat het opvragen van een uittreksel uit de justitiële documentatie achterwege is gelaten omdat de termijn om over te gaan tot een inbewaringstelling niet volstond. Eiseres is overgenomen en opgehouden om 17:48 uur, om 18:01 uur is eiseres gewezen op haar rechten gedurende de ophouding. Om 20:05 is een aanvang gemaakt met het horen. De maatregel is om 21:30 uur opgelegd. In de maatregel is niet vermeld dat een uittreksel uit de justitiële documentatie is beoordeeld en is evenmin gemotiveerd waarom dit niet is gebeurd.

16. Verweerder heeft een uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 11 april 2023 aan het dossier toegevoegd. Uit dit uittreksel blijkt dat eiseres op 14 december 2022 door de politierechter is veroordeeld tot “1 week gevangenisstraf voorwaardelijk”. De hieraan verbonden proeftijd is ingegaan op 29 december 2022 en loopt tot 8 januari 2025. De rechtbank stelt vast dat de strafrechtelijke aanhouding en overname gedurende deze proeftijd hebben plaatsgevonden. De rechtbank overweegt dat verweerder dit uittreksel had dienen op te vragen voorafgaand aan oplegging van de maatregel en contact had dienen op te nemen met het Openbaar Ministerie om zich te vergewissen of de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf zou worden gevorderd. Een beslissing om de tenuitvoerlegging te vorderen van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf betekent dat het bewaringstraject mogelijk zou moeten worden onderbroken.

17. Verweerder had, indien hij dit uittreksel voorafgaand aan oplegging van de maatregel had bekeken, ook kunnen vaststellen dat eiseres op 19 maart 2023 is gedagvaard voor een overtreding van artikel 431 Sr Pro en op 20 maart 2023 is gedagvaard voor een overtreding van artikel 453 Sr Pro. Ten tijde van oplegging van de maatregel hebben deze strafzaken de status “gedagvaard”. Gelet op de hiervoor genoemde voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf, deze twee dagvaardingen en de strafrechtelijke aanhouding, had verweerder tevens
voorafgaand aan oplegging van de maatregelhet Openbaar Ministerie moeten vragen of er bezwaar bestond tegen een mogelijke uitzetting. Verweerder stelt eiseres immers ter fine van de uitzetting in bewaring. Indien het Openbaar Ministerie geen toestemming geeft, kan de inbewaringstelling niet tot uitzetting leiden en kan dus niet tot inbewaringstelling worden overgegaan totdat het Openbaar Ministerie die vereiste toestemming in een later stadium, na afronding van alle strafrechtelijke trajecten, alsnog geeft. Alle feiten en omstandigheden waarop het Openbaar Ministerie zijn beslissing om al dan niet bezwaar te hebben tegen de uitzetting, hebben zich reeds voorgedaan voorafgaand aan de overname door de vreemdelingenketen. Gelet hierop en gelet op het doel van de maatregel bestaat er dus geen enkele rechtvaardiging om in het beleid te bepalen dat deze toestemming pas op een later moment, na oplegging en deels tenuitvoerlegging van de maatregel hoeft te worden gevraagd. Indien het Openbaar Ministerie na oplegging en gedurende de tenuitvoerlegging aangeeft bezwaar te hebben tegen de uitzetting of overdracht, heeft de bewaringsmaatregel nimmer
kúnnenleiden tot de feitelijke uitzetting en overdracht. Een situatie dat een bewaringsmaatregel wordt opgelegd maar nimmer tot verwezenlijking van het doel waarvoor de maatregel is opgelegd kan leiden, is eenvoudig te voorkomen door het Openbaar Ministerie, in omstandigheden zoals hier aan de orde,
voorafgaand aan oplegging van de maatregel om toestemming voor de uitzetting of overdracht vragen. Voor zover verweerder op grond van zijn beleid deze toestemming in omstandigheden zoals hier aan de orde niet voorafgaand aan oplegging van de maatregel hoeft te vragen, acht de rechtbank dit beleid onverenigbaar met het karakter van vrijheidsontneming op vreemdelingrechtelijke gronden.

18. Eiseres heeft gewezen op Afdelingsjurisprudentie waaruit volgt dat verweerder pas zodra de datum van uitzetting of overdracht bekend is gehouden is om contact op te nemen met het Openbaar Ministerie om na te gaan of het Openbaar Ministerie bezwaar maakt tegen de voorgenomen uitzetting of overdracht. Partijen zijn het er over eens dat op 17 april 2023 bekend is geworden dat de vlucht van eiseres naar Polen zou plaatsvinden op 21 april 2023 en dat deze uitzetting ook is geëffectueerd. Verweerder heeft, zoals hiervoor overwogen, ter zitting erkend dat er gedurende het bewaringstraject in het geheel geen contact is opgenomen met het Openbaar Ministerie, maar acht de maatregel desondanks rechtmatig. De rechtbank acht dit standpunt opmerkelijk, nu verweerder erkent dat hij in strijd met zijn beleid en in strijd met de Afdelingsjurisprudentie heeft gehandeld. Eiseres is het overigens niet eens met deze Afdelingsjurisprudentie en stelt gemotiveerd dat het Openbaar Ministerie voorafgaand aan oplegging van de maatregel moet worden gevraagd of bezwaar bestaat tegen een mogelijke uitzetting.

19. De rechtbank is het, zoals uit de hiervoor opgenomen overwegingen reeds blijkt, eens met gemachtigde van eiseres en overweegt dat verweerder in de onderhavige procedure voorafgaand aan oplegging van de maatregel niet alleen een uittreksel uit de justitiële documentatie had moeten opvragen, maar ook voorafgaand aan de oplegging van de maatregel het Openbaar Ministerie had moeten vragen of er bezwaar bestond tegen een mogelijke uitzetting. De rechtbank is bekend met het beleid van verweerder en is bekend met de ook zeer recente Afdelingsjurisprudentie, maar volgt deze jurisprudentie niet. De rechtbank motiveert dit als volgt.

20. In het beleid van verweerder is in paragraaf A3/6.3, aanhef en onder c, van de Vc 2000, het navolgende opgenomen:

(…)

6.3.

Geen uitzetting ondanks de vertrekplicht

In de volgende gevallen vindt in ieder geval geen uitzetting van vreemdelingen plaats ondanks het feit dat de vertrekplicht van kracht is:

(…)

c. als een vreemdeling tenminste aan een van de volgende voorwaarden voldoet:

1.de vreemdeling is als verdachte van een strafbaar feit aangehouden en het strafonderzoek is niet door het OM beëindigd;

2.de vreemdeling heeft een strafvervolging wegens een misdrijf lopen en op de strafvervolging is niet onherroepelijk beslist;

3.de vreemdeling is tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld en de opgelegde straf of strafrechtelijke maatregel is niet ondergaan;

4.aan de vreemdeling is een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd en de vrijheidsontnemende maatregel is niet ondergaan.

In de onder c genoemde vier situaties mag wel tot uitzetting worden overgegaan als het OM of het CJIB hiertegen binnen drie werkdagen geen bezwaar maakt.

(…)

21. De rechtbank wijst in dit kader op de eerdergenoemde “Ketenprocesbeschrijving Vreemdeling in de Strafrechtketen”. Dit VRIS-protocol wordt alleen van toepassing geacht bij een verdenking of veroordeling terzake een misdrijf en niet bij een verdenking of veroordeling terzake een overtreding. Dit laat echter onverlet dat het hierboven weergegeven beleid van toepassing is bij een verdenking ter zake een “strafbaar feit” en strafbare feiten zowel misdrijven als overtredingen kunnen zijn. Verweerder dient dus ook bij de verdenking van overtredingen na te gaan of er strafvervolging is ingesteld en het onderzoek niet is afgerond.

22. De Afdeling neemt -kennelijk- het beleid zoals neergelegd in paragraaf A3/6.3, aanhef en onder c, van de Vc 2000 tot uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag
op welk moment in het bewaringstrajecthet Openbaar Ministerie moet worden bevraagd of er bezwaar tegen een mogelijke uitzetting of overdracht bestaat. De Afdeling heeft dit in haar uitspraken als volgt gemotiveerd:

(…)

Uitspraak van 19 april 2023 (202202378/1/V3, ECLI:NL:RVS:2023:1504)

(…)

1. Het hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Het hoger beroep gaat namelijk over een rechtsvraag die eerder door de Afdeling is beantwoord (uitspraak van 20 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3820, over het ontbreken van bezwaar bij het Openbaar Ministerie als vereiste voor uitzetting). In aanvulling op de hiervoor genoemde uitspraak overweegt de Afdeling dat de staatssecretaris bij het bekend zijn met een uitzettingsdatum óf een overdrachtsdatum gehouden is om contact met het Openbaar Ministerie te zoeken.

1.1.

Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).

(…)

Uitspraak van 19 januari 2023 (202206888/1/V3, ECLI:NL:RVS:2023:229)

(…)

1. Het hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).

1.1.

Het hoger beroep gaat onder meer over een rechtsvraag die eerder door de Afdeling is beantwoord (uitspraak van 8 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5037, en uitspraak van 20 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3820, over het ontbreken van bezwaar bij het Openbaar Ministerie als vereiste voor uitzetting). Het hoger beroep biedt geen reden hierover in dit geval anders te oordelen.

(…)

Uitspraak van 16 januari 2023 (202207003/1/V3, ECLI:NL:RVS:2023:117)

(…)

1.1.

(…)

Uitspraak van 4 januari 2023 (202206882/1/V3, ECLI:NL:RVS:2023:18)

(…)

1.1.

Het hoger beroep gaat onder meer over een rechtsvraag die eerder door de Afdeling is beantwoord (uitspraak van 20 december 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3820, over het ontbreken van bezwaar bij het Openbaar Ministerie als vereiste voor uitzetting). Het hoger beroep biedt geen reden hierover in dit geval anders te oordelen.

(…)

Uitspraak van 20 december 2022, (202206351/1/V3, ECLI:NL:RVS:2022:3820)

(…)

1. Het hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft namelijk terecht overwogen dat het ontbreken van bezwaar bij het Openbaar Ministerie (hierna: OM) een vereiste is voor uitzetting, niet voor inbewaringstelling. De Afdeling wijst op haar uitspraak van 8 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5037, onder 2.2.3. In dit geval was er nog geen uitzettingsdatum bekend, waardoor de staatssecretaris ook nog niet gehouden was om contact te zoeken met het OM. De Afdeling wijst ter vergelijking op haar uitspraak van 12 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:293, onder 3.2 en 3.3.

(…)

Uitspraak van 20 december 2022, (202206372/1/V3, ECLI:NL:RVS:2022:3821)

(…)

1.1.

(…)

Uitspraak van 20 december 2022 (202206412/1/V3, ECLI:NL:RVS:2022:3822)

(…)

1.1.

(…)

Uitspraak van 12 februari 2021 (202005733/1/V3, ECLI:NL:RVS:2021:293)

(…)

Bij besluit van 20 juli 2020 heeft de staatssecretaris bepaald dat de vreemdeling wordt overgedragen aan Oostenrijk (hierna: het overdrachtsbesluit).

(…)

Overwegingen

De staatssecretaris heeft de autoriteiten van Oostenrijk gevraagd om de vreemdeling terug te nemen. Zij hebben hiermee ingestemd. De staatssecretaris heeft de vreemdeling vervolgens met het overdrachtsbesluit in kennis gesteld van het besluit om hem over te dragen aan Oostenrijk. Deze uitspraak gaat over de vraag of de staatssecretaris dit besluit kon nemen, hoewel niet bekend is of het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) akkoord gaat met de overdracht. De vreemdeling is eerder in Nederland aangehouden voor diefstal.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris het overdrachtsbesluit niet zorgvuldig voorbereid. Zij heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 8 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN8419, overwogen dat paragraaf A3/6.3 van de Vc 2000 met zich mee brengt dat indien het OM niet uitdrukkelijk - schriftelijk of anderszins - heeft aangegeven bezwaar te hebben tegen de overdracht en uit het dossier blijkt dat het OM van de voorgenomen overdracht op de hoogte is, de staatssecretaris mag aannemen dat van een dergelijk bezwaar geen sprake is. Nu niet bekend is of het OM akkoord gaat met de overdracht en ook niet is gebleken dat zij van de voorgenomen overdracht op de hoogte is, staat dit volgens de rechtbank vooralsnog aan de overdracht van de vreemdeling in de weg.

In zijn enige grief komt de staatssecretaris op tegen de onder 2 weergegeven overweging van de rechtbank. Hij voert aan dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat al bij het nemen van het overdrachtsbesluit moet blijken dat het OM akkoord gaat met de overdracht. Volgens de staatssecretaris is akkoord van het OM, voor zover noodzakelijk, pas van belang in aanloop naar de feitelijke overdracht. Hij verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 8 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5037. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat geen rekening wordt gehouden met strafvervolgingen die worden ingesteld na het nemen van een overdrachtsbesluit, aldus de staatssecretaris.

3.1.

Volgens paragraaf A3/6.3 van de Vc 2000, voor zover thans van belang, vindt ondanks het feit dat de vertrekplicht is ingegaan in ieder geval geen uitzetting plaats, indien het een vreemdeling betreft die een strafvervolging wegens een misdrijf heeft lopen en hierop nog niet onherroepelijk is beslist. In dat geval wordt slechts overgegaan tot uitzetting als het OM daarmee akkoord gaat.

3.2.

De staatssecretaris betoogt terecht dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat al bij het nemen van het overdrachtsbesluit moet blijken dat het OM akkoord gaat met de overdracht van de vreemdeling. Instemming van het OM is op zichzelf geen voorwaarde voor het nemen van een overdrachtsbesluit. Het OM kan in de situaties zoals genoemd in paragraaf A3/6.3 van de Vc 2000 bezwaar hebben tegen de feitelijke overdracht van de vreemdeling, die op grond van de Dublinverordening kan worden overgedragen. Het overdrachtsbesluit moet worden onderscheiden van de feitelijke overdracht. Voor de feitelijke overdracht is vereist dat het OM akkoord gaat. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is het besluit dus niet onzorgvuldig voorbereid.

(…)

23. Voor zover de Afdeling in de hierboven weergegeven jurisprudentie heeft verwezen naar de uitspraak van 12 februari 2021 overweegt de rechtbank dat deze uitspraak betrekking heeft op rechtmatigheid van een overdrachtsbesluit en niet op de rechtmatigheid van een bewaringsmaatregel. De rechtsvraag of een overdrachtsbesluit mag worden genomen zonder voorafgaand aan het nemen van dat besluit het Openbaar Ministerie te vragen of er bezwaar bestaat tegen de mogelijke overdracht, is echter een wezenlijk andere rechtsvraag als de vraag of tot inbewaringstelling ter fine van een mogelijke overdracht kan worden overgegaan zonder toestemming van het Openbaar Ministerie. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 12 februari 2021 overweegt, moet het overdrachtsbesluit worden onderscheiden van de feitelijke overdracht. De rechtbank voegt hier aan toe dat het overdrachtsbesluit ook moet worden onderscheiden van de bewaringsmaatregel, maar wel nauw verweven is met de feitelijke overdracht. De bewaringsregel wordt immers opgelegd om die feitelijke overdracht te kunnen effectueren. Indien het Openbaar Ministerie bezwaar maakt tegen de feitelijke overdracht, staat dit zolang dit bezwaar bestaat, absoluut in de weg aan de overdracht. Waar de staatssecretaris in bovenstaande zaak heeft betoogd dat rekening moet worden gehouden met strafvervolgingen die worden ingesteld na het nemen van een overdrachtsbesluit, overweegt de rechtbank dat in het geval van vrijheidsontneming dus voorafgaand aan oplegging van de bewaringsmaatregel moet worden gevraagd of gewacht moet worden met het nemen van een besluit tot oplegging van de maatregel van bewaring. De rechtbank herhaalt dat, vanwege het uitgangspunt dat strafrechtelijke vonnissen en maatregelen die strekken tot vrijheidsontneming ten uitvoer gelegd dienen te worden voorafgaand aan oplegging van vreemdelingenbewaring en vanwege de omstandigheid dat het tijdens de tenuitvoerlegging van de bewaringsmaatregel minder frequent zal voorkomen dat strafbare feiten worden gepleegd, doorgaans alle feiten en omstandigheden waarop het Openbaar Ministerie zijn mogelijke bezwaar zal baseren zich reeds hebben voorgedaan op het moment dat wordt beslist of tot inbewaringstelling kan worden overgegaan. De rechtbank ziet dan ook in bovengenoemde uitspraak van de Afdeling geen onderbouwing voor het standpunt van verweerder.

Uitspraak van 8 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR5037

(…)

2.2.3.

(…)

Dat het OM eerst drie dagen na de inbewaringstelling toestemming heeft gegeven om de vreemdeling uit te zetten, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 oktober 2003 in zaak nr. 200305639/1, JV 2003/535), is in paragraaf A4/6.2 van de Vc 2000 het ontbreken van bezwaar bij het OM als voorwaarde gesteld voor uitzetting, niet voor inbewaringstelling. Nu de in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 genoemde grond ten tijde van de inbewaringstelling aanwezig was en geen grond bestaat voor het oordeel dat tijdige voldoening aan de in paragraaf A4/6.2 van de Vc 2000 gestelde voorwaarde op dat moment niet te verwachten was, leidt het aanvankelijke ontbreken van toestemming van het OM niet tot het oordeel dat het zicht op uitzetting ten tijde van de inbewaringstelling ontbrak.

(…)

Uitspraak van 8 oktober 2003 (200305639/1, JV 2003/535)

(…)

2.2.1.

Aan het terzake in de Vc 2000 gestelde, wordt, naar de minister ter zitting heeft bevestigd, aldus uitvoering gegeven dat als het openbaar ministerie niet aangeeft dat niet mag worden uitgezet, door de minister wordt aangenomen dat van die zijde geen bezwaar bestaat tegen uitzetting. Anders dan appellant heeft betoogd, brengt een redelijke uitleg van het terzake in de Vc 2000 gestelde naar het oordeel van de Afdeling mee dat indien het openbaar ministerie er niet uitdrukkelijk – schriftelijk of anderszins – blijk van heeft gegeven dat zijnerzijds tegen de uitzetting geen bezwaar bestaat, doch uit het dossier blijkt dat het openbaar ministerie op de hoogte is van de voorgenomen uitzetting dan wel de ter fine van uitzetting opgelegde maatregel van bewaring, mag worden aangenomen dat van zodanig bezwaar geen sprake is.

In dit geval, waarin de vreemdeling niet door het openbaar ministerie is heengezonden, doch de voorlopige hechtenis door de raadkamer van de rechtbank is geschorst onder voorwaarden, blijkt niet uit het dossier dat het openbaar ministerie ervan op de hoogte is dat appellant ter fine van uitzetting in bewaring is gesteld. Derhalve mocht niet worden aangenomen dat het openbaar ministerie geen bezwaar heeft tegen de uitzetting van appellant en dient daarnaar alsnog te worden geïnformeerd.

2.2.2.

Het vorenstaande leidt evenwel niet tot onrechtmatigheid van de bewaring nu de in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 genoemde grond aanwezig is, in voormeld onderdeel van de Vc 2000 de afwezigheid van bezwaar bij het openbaar ministerie als voorwaarde is gesteld voor uitzetting, niet voor inbewaringstelling, en er geen grond bestaat voor het oordeel dat ten tijde van de aangevallen uitspraak tijdige voldoening aan die voorwaarde niet te verwachten was, zodat geen zicht op uitzetting bestond.

(…)

24. De jurisprudentielijn van de Afdeling gaat, voor zover de rechtbank kan nagaan, terug tot 2003 en de motivering voor het moment waarop verweerder in het bewaringstraject het Openbaar Ministerie moet vragen of er bezwaar bestaat tegen een mogelijke uitzetting of overdracht behelst in feite niet meer dan de vaststelling “dat dit het beleid is”. Verweerder geeft ter zitting steevast als motivering voor de handhaving van dit beleid het argument “omdat de Afdeling dit beleid toestaat”.

De rechtbank acht deze motivering ontoereikend, juist nu oplegging van de bewaringsmaatregel een inbreuk op het recht op vrijheid behelst en volgt daarom deze lijn niet voetstoots.

25. Indien het Openbaar Ministerie bezwaar heeft tegen de uitzetting of overdracht, kan deze uitzetting of overdracht niet worden geëffectueerd. De maatregel van bewaring dient echter, bij wijze van ultimum remedium, om de uitzetting of overdracht te bewerkstelligen. De toestemming om tot uitzetting of overdracht te kunnen overgaan regardeert daarom de oplegging van de maatregel en dient voorafgaand aan de oplegging te worden verkregen.

26. Verweerder dient zorgvuldig te handelen en grondig te onderzoeken of kan en of moet worden overgegaan tot een inbewaringstelling. Dit zorgvuldige en grondige onderzoek dient dus tevens te bestaan uit het nagaan of ten tijde van de oplegging van de maatregel beletselen zijn die de uitzetting of overdracht absoluut verhinderen. Indien het Openbaar Ministerie bezwaar maakt tegen de uitzetting of overdracht is sprake van een dergelijk beletsel. Bewaring dient steeds zo kort mogelijk te duren. Het kan dus niet zo zijn dat een maatregel wordt opgelegd, gedurende de tenuitvoerlegging aan de uitzetting of overdracht wordt gewerkt en op het moment dat alles gereed is voor de feitelijke uitzetting of overdracht eerst blijkt dat deze geen doorgang kan hebben en deze moet worden uitgesteld totdat alle strafrechtelijke trajecten alsnog worden afgerond en/of alsnog de vereiste toestemming van het Openbaar Ministerie wordt verkregen. Een dergelijke procedure kan eenvoudigweg niet verenigbaar worden geacht met het karakter van vrijheidsontneming op vreemdelingrechtelijke gronden.

27. De rechtbank neemt in deze situatie een onderzoeksverplichting voor verweerder aan die vergelijkbaar is met het onderzoek dat verweerder voorafgaand aan oplegging van de maatregel moet verrichten als er aanknopingspunten bestaan dat de Dublinverordening van toepassing is. Verweerder zal in dergelijke gevallen zich ervan moeten vergewissen of de termijn om een claimverzoek of de overdrachtstermijn niet reeds evident is verstreken voordat tot oplegging van de maatregel ter fine van een zogenoemde Dublinoverdracht kan worden overgegaan. In dat geval is de overdracht immers absoluut onmogelijk en kan dus een inbewaringstelling niet plaatsvinden. In dergelijke gevallen wordt in de jurisprudentie niet aangenomen dat een inbewaringstelling rechtmatig is en pas op het moment dat de overdrachtstermijn bekend wordt, dient te worden nagegaan of de in de Dublinverordening gestelde termijnen nog niet zijn verstreken.

28. Ook is het de praktijk dat indien zicht op uitzetting naar bepaalde landen van herkomst in het algemeen ontbreekt, niet wordt overgegaan tot het opleggen van de bewaringsmaatregel ter fine van uitzetting naar die derde landen.

Waar in die situatie nog betoogd zou kunnen worden dat indien zicht op uitzetting ten tijde van oplegging van de maatregel ontbreekt, dit gedurende het bewaringstraject alsnog kan ontstaan, is dat in de gevallen waarin het Openbaar Ministerie om toestemming moet worden gevraagd niet goed denkbaar. De rechtbank overweegt dan ook dat in deze gevallen “zicht op uitzetting” niet bestaat enkel omdat het Openbaar Ministerie de uitzetting of overdracht nog niet heeft verboden.

29. De rechtbank acht het korte tijdsbestek waarin de maatregel na aanvang van de ophouding dient te worden opgelegd geen rechtvaardiging om niet voorafgaand aan oplegging van de maatregel na te gaan of het Openbaar Ministerie akkoord is met de uitzetting of overdracht. Bij een overname uit het strafrecht na een strafrechtelijke detentie is reeds eerder beslist en middels een M122 medegedeeld dat er een overdracht aan de vreemdelingenketen zal plaatsvinden. Niet valt in te zien waarom bij die beslissing niet meteen het Openbaar Ministerie kan worden bevraagd. Indien de vreemdeling na een strafrechtelijke aanhouding wordt heengezonden en wordt overgedragen, kan het Openbaar Ministerie ook direct worden gevraagd of toestemming wordt gegeven. De rechtbank acht het Openbaar Ministerie zeer wel in staat om aanstonds te beslissen of bezwaar bestaat tegen een mogelijke uitzetting of overdracht. Indien na een voorgeleiding wordt beslist of tot het in voorlopige hechtenis nemen van een verdachte zal worden overgegaan gelden immers ook strikte en korte termijnen. Niet valt in het zien dat het Openbaar Ministerie, zoals in het beleid is bepaald, drie werkdagen ter beschikking moet krijgen om deze, op zich zelf niet zeer complexe, beslissing te nemen. Het kan niet zo zijn dat bij een verdenking van een strafbaar feit meer waarde wordt gehecht aan “korte termijnen” dan bij het voorbereiden van een bewaringsmaatregel. In beide gevallen gaat het om vrijheidsontneming, waarbij bovendien te gelden heeft dat het besluit tot vreemdelingenbewaring een administratieve maatregel is en geen enkel punitief karakter mag hebben. De dagen die in bewaring zijn doorgebracht kunnen ook niet worden verdisconteerd met de duur van een (opvolgende) maatregel, terwijl bij de oplegging en tenuitvoerlegging van een vonnis of maatregel op strafrechtelijke gronden wel alle in detentie doorgebrachte dagen worden “verrekend” bij de strafmaatbepaling en de uiteindelijke tenuitvoerlegging.

30. De huidige werkwijze, waarbij een brief aan de Vris-officier wordt gezonden met de mededeling dat indien deze binnen 3 werkdagen niet te kennen geeft bezwaar te hebben, aangenomen wordt dat de uitzetting of overdracht kan worden geëffectueerd, zal dienen te worden aangepast in de situatie dat er geen drie werkdagen zijn voordat tot oplegging van de maatregel wordt beslist. Daargelaten dat, uit oogpunt van zorgvuldigheid, de strekking van de brief moet zijn dat als de Vris-officier niet reageert, wordt aangenomen dat deze
nietakkoord gaat met de uitzetting of overdracht, verdragen de uitgangspunten van de vreemdelingenbewaring zich niet met een termijn van drie werkdagen die pas ingaat als de maatregel reeds is opgelegd en reeds wordt tenuitvoergelegd.

31. Ook in de termijn dat de vreemdeling wordt opgehouden, kan de Vris-officier of piketofficier worden gebeld met de vraag of een standpunt kan worden ingenomen over een mogelijke uitzetting of overdracht. Verweerder raadpleegt ook systemen als Eurodac, EU-Vis en Havank. Verweerder dient ook tijdens de ophouding, indien indicaties voor strafrechtelijke antecedenten blijken, een uittreksel uit de Justitiële documentatie te raadplegen en het Openbaar Ministerie te bevragen. Doorgaans zal de Vris-officier of piketofficier, zoals hiervoor overwogen, zeer wel in staat zijn om in de voor de ophouding beschikbare tijd een beslissing te nemen over de vraag of akkoord kan worden gegaan met een mogelijke uitzetting of overdracht en zal deze ook zeer wel in staat te zijn om dit per email
uitdrukkelijkte bevestigen aan verweerder. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 1 november 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:11306). Denkbaar is ook dat een telefonisch akkoord wordt gegeven en dit vervolgens, na oplegging van de maatregel, schriftelijk wordt bevestigd. In het geval de toestemming wel voorafgaand aan oplegging van de maatregel is gevraagd, maar het Openbaar Ministerie niet in staat is om voorafgaand aan oplegging van de maatregel te beslissen of toestemming wordt gegeven voor de uitzetting of overdracht, dient dit te worden gemotiveerd in de maatregel, zodat de bewaringsrechter dit kan betrekken bij de rechtmatigheidsbeoordeling.

32. De rechtbank wijst in dit verband op de annotatie bij de eerdergenoemde uitspraak van 8 oktober 2003, voor zover daarin het navolgende is geschreven:

(…)

In de uitspraak van 21 mei 1999 werd bekend dat de gedragslijn van het OM te Amsterdam was dat het geen bezwaar had tegen uitzetting tenzij anders was aangegeven. De rechtbank accepteerde deze lijn (Rb. ’s-Gravenhage zp Nieuwersluis 21 mei 1999, RV 1999, 66, m.nt. PJAMB). Dit werd nadien de landelijke lijn en ook de Raad van State sloot zich hierbij aan (ABRvS 28 december 2001, «JV» 2002/74). Zie voor het voorgaande uitgebreider Baudoin, Van de Burgt en Hendriksen, Vrijheidsontneming van vreemdelingen, p. 166–168.

De regel luidde dus voortaan: als het OM niet expliciet bezwaar maakt tegen uitzetting, bestaat geen bezwaar tegen uitzetting en daaraan voorafgaande inbewaringstelling.

(…)

33. De rechtbank overweegt dat niet valt in te zien waarom de bewaringsrechter in 2023 een door het OM Amsterdam in 1999 -kennelijk- bepaalde gedragslijn leidend moet laten zijn voor de rechtmatigheidsbeoordeling. De rechtbank doet dan ook niet en verwijst hierbij naar de eerder genoemde overwegingen en naar de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, van 25 oktober 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:11068, rechtsoverwegingen 10-12).

34. Het is aan de bewaringsrechter om de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming op vreemdelingenrechtelijke gronden te beoordelen en hierbij te beoordelen wanneer verweerder bij een (voorgenomen) inbewaringstelling aan het Openbaar Ministerie moet vragen of kan worden ingestemd met een mogelijke uitzetting of overdracht en of de wijze waarop dit geschiedt voldoende zorgvuldig is.

35. De rechtbank concludeert dat indien er indicaties zijn voor strafrechtelijke antecedenten, verweerder
voorafgaand aan oplegging van de bewaringsmaatregeleen uittreksel uit de justitiële documentatie moet raadplegen en, indien een situatie als bedoeld paragraaf A3/6.3, aanhef en onder c, van de Vc 2000 aan de orde is, voorafgaand aan oplegging van de bewaringsmaatregel het Openbaar Ministerie moet vragen of bezwaar bestaat tegen een mogelijke uitzetting of overdracht en enkel indien een
uitdrukkelijk akkoordwordt ontvangen over kan gaan tot oplegging van de maatregel. Indien dit alles niet kan plaatsvinden in de daartoe maximaal gestelde termijn, dient verweerder dit kenbaar in de maatregel te motiveren, zodat de bewaringsrechter dit kan betrekken bij de beoordeling of de maatregel rechtmatig is opgelegd.

36. Indien voorafgaand aan oplegging van de maatregel door de VRIS-officier of piketofficier wordt aangegeven dat geen toestemming voor uitzetting wordt gegeven, kan derhalve niet tot oplegging van de maatregel worden overgegaan. Het al dan niet verkrijgen van toestemming voor de feitelijke uitzetting regardeert dus rechtstreeks de rechtmatigheid van de oplegging en voortduring van de maatregel en dient voorafgaand aan oplegging van de maatregel te worden verkregen.

De rechtbank verwijst ten aanzien van deze conclusie naar de uitspraken van de rechtbank, zittingsplaats Roermond, van 26 april 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:6068) en naar de uitspraken van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 1 november 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:11306), 25 oktober 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:11068) en 22 juni 2022, (ECLI:NL:RBDHA:2022:5970, rechtsoverwegingen 47-49).

37. Op 17 april 2023 is de datum waarop eiseres zou worden uitgezet bekend geworden. Op grond van het beleid van verweerder en de Afdelingsjurisprudentie had verweerder op dat moment het Openbaar Ministerie moeten vragen of er bezwaar bestond tegen de op 21 april 2023 voorziene en ook gerealiseerde uitzetting.

De rechtbank acht echter op grond van bovenstaande overwegingen de maatregel van aanvang af onrechtmatig, gelet op de wetenschap van verweerder van de strafrechtelijke antecedenten zoals die in ieder geval uit de drangbeschikking blijken en gelet op de strafrechtelijke aanhouding en overname uit het strafrecht. Verweerder had voorafgaand aan het opleggen van de maatregel moeten nagaan of er vanuit de strafrechtketen bezwaren waren tegen de uitzetting en heeft door dat na te laten het besluit om tot inbewaringstelling over te gaan onzorgvuldig voorbereid.

De beroepsgrond die hier betrekking op heeft slaagt dus en het verzoek van eiseres om toekenning van schadevergoeding zal worden toegewezen. De rechtbank zal de tweede beroepsgrond, die betrekking heeft op de lichter middel-overweging, ook bespreken omdat deze ook slaagt.

38. Gemachtigde van eiseres heeft gewezen op de gedragingen van eiseres ten tijde van de strafrechtelijke aanhouding en haar persoonlijke omstandigheden waaronder haar verslavingsproblematiek. In de maatregel is onder het kopje “lichter middel” het navolgende overwogen:

(…)

Betrokkene is reeds op de hoogte van haar onrechtmatig verblijf in Nederland maar keert desondanks terug naar Nederland waardoor een lichter middel dan ook niet meer aan de orde is. Betrokkene heeft derhalve bewust zelf het risico genomen waardoor ze zich in deze situatie bevindt.

De eventuele medische situatie van betrokkene is ook geen reden om een lichter middel op te leggen omdat ze ook op eigen gelegenheid weer naar Nederland terug kon keren en daarnaast juist in detentie de beste zorg kan krijgen mocht de situatie daarom vragen. Daarnaast heeft betrokkene reeds eerder in bewaring gezeten wat naar het blijkt geen problemen heeft opgeleverd. Ook de dienstdoende piketarts zag geen redenen waardoor betrokkene niet in bewaring gesteld kon worden.

Daarbij is afgewogen of op betrokkene een afdoende minder dwingende maatregel doeltreffendis toe te passen. Gezien de bovenstaande gronden en motiveringen is vervolgens overwogen dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake (meer) is. Door betrokkene is ook niet overtuigend gesteld dat een dergelijke maatregel voor de daadwerkelijke effectuering van diens vertrek kan volstaan.

Door de vreemdelinge zijn geen omstandigheden aangevoerd die zouden moeten leiden tot het opleggen (of voortzetten) van een minder dwingende maatregel.

Evenmin is gebleken van andere omstandigheden die detentie voor betrokkene onevenredig

bezwarend maken.

Voorts is geoordeeld dat ten tijde van de oplegging van de maatregel zicht op uitzetting bestaat omdat (…)

(…)

39. De rechtbank overweegt dat uit deze motivering onvoldoende blijkt waarom het niet onevenredig bezwarend is geacht om de maatregel op te leggen. Het op de hoogte zijn onrechtmatig verblijf is geen argument waarin gewicht toekomt in deze beoordeling. Verweerder is ten tijde van de oplegging van de maatregel op de hoogte van de verslaving van eiseres aan alcohol en drugs en haar overige (medische) problematiek. Dit blijkt uit de drangbeschikking en de strafrechtelijke antecedenten. De motivering dat “de eventuele medische situatie van betrokkene geen reden is om een lichter middel op te leggen omdat ze ook op eigen gelegenheid weer naar Nederland terug kon keren (…)” en dat “betrokkene reeds eerder in bewaring gezeten wat naar het blijkt geen problemen heeft opgeleverd” is evenmin een toereikende motivering van de beslissing om af te zien van de toepassing van een lichter middel.

40. Verweerder heeft ook als motivering verwezen naar de piketarts en zijn bevindingen. In de M110 is het navolgende opgenomen:

(…)

(O): Tolk geeft aan dat de antwoorden die betrokkene geeft totaal niets met de vraag te maken hebben.

(…)

(O): Betrokkene geeft dus weer geen antwoord op de vraag.

(…)

(O): betrokkene geeft weer ontwijkende antwoorden.

(…)

V: Er is voor u een arts in kennis gesteld welke heeft aangegeven u vandaag te komen bezoeken. Begrijpt u dat?

A: Ja geen probleem

(…)

V: Heeft u alles naar voren kunnen brengen wat van belang kan zijn voor dit besluit?

A: Ik heb geen leven. Betrokkene blijft door de tolk heen praten

(O): Tolk geeft aan dat het echt geen zin heeft om te tolken omdat betrokkene er steeds doorheen blijft praten en geen antwoord geeft op de vragen die ik stel.

(O) mocht u in bewaring gesteld worden gaat u waarschijnlijk naar detentiecentrum Zeist. Het detentiecentrum zal op voorhand in kennis worden gesteld met betrekking tot uw medische gesteldheid. Hierbij kan u zich wenden tot de medische dienst. Daarnaast zal er een intake plaatsvinden door de medische dienst die u zal beoordelen en monitoren m.b.t. uw gezondheid.

(…)

41. In de maatregel is over de medische omstandigheden onder meer het navolgende overwogen:

(…)

Gelet op de medische situatie van betrokkene is er op 09 april 2023 op voorhand een piketarts in kennis gesteld met betrekking tot eventuele medicatie voor betrokkene.

De dienstdoende arts, de heer [XXX], heeft haar op 09 april 2023 bezocht waarbij hij aangaf dat betrokkene alleen haar eigen verhaal wilde horen en er geen goed gesprek met haar kon worden aangegaan. Daarnaast gaf hij aan dat hij gelet op haar lichaamsbewegingen niet het idee had dat ze pijn had van een eventuele schouder (daar had ze wel een litteken) en dat zij niet in een psychose of iets dergelijks verkeerde en insluitingswaardig was.

Betrokkene wilde haarzelf ook los wrikken en probeerde een collega te krabben gedurende haar aanhouding waardoor het niet aannemelijk is dat ze dusdanige medische problematiek heeft waardoor ze niet in bewaring kan worden gesteld.

(…)

42. De rechtbank acht het zorgvuldig dat de piketarts is gevraagd eiseres te bezoeken voordat eiseres is uitgeplaatst naar het detentiecentrum. De rechtbank overweegt ook dat het gehoor zorgvuldig heeft plaats gevonden en dat duidelijk blijkt dat aan eiseres goed is uitgelegd dat er medische zorg beschikbaar is in het detentiecentrum, dat zij een medische intake zal krijgen dat verweerder zorg zal dragen dat het detentiecentrum op voorhand op de hoogte is van de medische problematiek van eiseres. Uit de stukken blijkt genoegzaam van de inzet van de betreffende betrokkenen en de zorgvuldigheid waarmee jegens eiseres is gehandeld.

43. De rechtbank leidt uit het verhandelde ter zitting en uit de motivering in de maatregel af dat de arts gevraagd wordt om te beoordelen of sprake is van omstandigheden die de betrokkene detentieongeschikt maken. De beoordeling of iemand detentiegeschikt is, is echter niet gelijkluidend aan de beoordeling of oplegging van de maatregel onevenredig bezwarend is. Ook indien de derdelander niet detentieongeschikt is, kan medische problematiek, waaronder begrepen verslavingsproblematiek, tot de conclusie leiden dat oplegging van de maatregel onevenredig bezwarend is. Dit behoeft dan ook een kenbare motivering die méér behelst dan de mededeling van de piketarts dat de betrokkene niet detentieongeschikt is en die meeromvattende beoordeling dient overigens door verweerder te worden gemaakt. Dat een arts aangeeft dat iemand “insluitingswaardig” is, betekent enkel dat de medische problematiek niet absoluut in de weg staat aan de bewaringsmaatregel, maar bekent dus niet ook de maatregel niet onevenredig bezwarend is.

44. Zowel uit het gehoor, als uit hetgeen de piketarts heeft medegedeeld en, zoals gemachtigde van eiseres terecht heeft aangegeven ook uit de gedragingen tijdens het strafrechtelijk voortraject, blijkt dat eiseres gedragingen vertoont die kenbaar hadden moeten worden betrokken bij de beslissing of op dat moment aan eiseres de maatregel van bewaring kon worden opgelegd, dan wel met een lichter middel moest worden volstaan. De rechtbank begrijpt dat verweerder er weinig vertrouwen in zal hebben dat de uitzetting zal worden geëffectueerd indien een lichter middel dan inbewaringstelling wordt toegepast. Dit laat onverlet dat verweerder gelet op de gedragingen van eiseres en haar verslavingsproblematiek moet nagaan of oplegging van de maatregel onevenredig bezwarend is.

45. Ter zitting is aan de vraag aan de orde gekomen wat de exacte taak van de piketarts is die op verzoek van verweerder een betrokkene die mogelijk in bewaring gesteld wordt schouwt en of de arts specifieke vragen worden gesteld.

De rechtbank wijst het aanbod van verweerder om na de behandeling ter zitting aanvullende informatie te verstrekken af. De rechtbank verricht de rechtmatigheidsbeoordeling van de bewaringsmaatregel op basis van de stukken die ten tijde van de behandeling van het beroep beschikbaar zijn en op basis van de bespreking hiervan tijdens dat onderzoek. De rechtbank overweegt overigens dat gelet op de door de arts waargenomen gedragingen dat er geen goed gesprek met eiseres kon worden aangegaan, verweerder nader had moeten motiveren waarom de gedragingen van eiseres vanaf het moment van de strafrechtelijke aanhouding tot en met dat de piketarts haar bezoekt de oplegging van de maatregel niet onevenredig bezwarend maakt.

46. De rechtbank overweegt dat het niet voldoende ingaan op deze gedragingen en de bekende verslavingsproblematiek betekent dat onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd waarom niet is volstaan met de oplegging van een lichter middel. De rechtbank spreekt dus niet uit dat eiseres niet in bewaring gesteld kon worden op dat moment, maar stelt een motiveringsgebrek vast. De rechtbank overweegt ook niet dat verslavingsproblematiek absoluut in de weg staat aan een inbewaringstelling, maar een verslavingsproblematiek kan, indien concrete feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, een nadere motiveringsplicht meebrengen bij de oplegging en voortduring van de maatregel van bewaring. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 14 november 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:11952).

47. De rechtbank concludeert dat beide beroepsgronden slagen en dat beide beroepsgronden op zichzelf leiden tot de vaststelling dat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is geweest. De rechtbank ziet geen aanleiding om andere rechtmatigheidsaspecten te bespreken.

De maatregel is reeds opgeheven, zodat de rechtbank de opheffing van de maatregel niet hoeft te bevelen en de invrijheidstelling van eiseres niet hoeft te gelasten.

48. De rechtbank overweegt dat eiseres aanspraak maakt op schadevergoeding en ziet geen aanleiding om af te wijken van de standaardmatig toegekende hoogte van de bedragen. Eiseres komt daarom in aanmerking voor schadevergoeding voor 13 dagen ondergane onrechtmatige vreemdelingenbewaring, te weten € 1.330, - (1 x € 130,- (verblijf politiecel) en 12 x € 100,- (verblijf detentiecentrum).

49. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het online deelnemen aan de zitting, met een waarde per punt van € 837,-, met wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- wijst het verzoek om schadevergoeding toe en veroordeelt verweerder tot het vergoeden van de schade van eiseres tot een bedrag van € 1.330,-.

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,- .

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van mr. N.A.M. Bergmans, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 01 mei 2023

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.

Onrechtmatigheid oplegging vreemdelingenbewaring wegens nalatigheid onderzoek en toestemming OM

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres] , eiseres

de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

Procesverloop

Overwegingen

Beslissing

Rechtsmiddel