ECLI:NL:RBDHA:2025:7570

• Datum uitspraak: 6 mei 2025
• Publicatiedatum: 6 mei 2025
• Zaaknummer: NL25.17803 verwijzingsuitspraak
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Tussenuitspraak
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 21 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Verwijzingsuitspraak over rechterlijke toetsing terugkeerbesluit en bewaring in vreemdelingenrecht

In deze zaak staat centraal of de rechter die de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander toetst, ook verplicht is om te onderzoeken of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd zonder strijd met het beginsel van non-refoulement en de belangen genoemd in artikel 5 van richtlijn 2008/115.

Eiser, een Algerijnse onderdaan, diende een asielaanvraag in die buiten behandeling werd gesteld wegens niet verschijnen. Vervolgens werd een terugkeerbesluit genomen zonder inhoudelijke toetsing van het refoulementrisico. Na overdracht uit Frankrijk en een opvolgende asielaanvraag die werd ingetrokken, werd eiser in bewaring gesteld ter voorbereiding van verwijdering naar Algerije. Eiser vreesde terecht te komen in een situatie van schending van mensenrechten en wilde naar Frankrijk om voor zijn in dat land geboren kind te zorgen.

De rechtbank constateert dat het terugkeerbesluit zonder rechterlijke toets is vastgesteld en dat de bewaringsrechter volgens vaste jurisprudentie geen terugkeerbesluit mag toetsen. De rechtbank twijfelt echter aan de verenigbaarheid hiervan met het Unierecht, met name de artikelen 5, 13 en 15 van richtlijn 2008/115 en artikelen 6, 7, 24 en 47 van het Handvest van de grondrechten van de EU.

De rechtbank stelt dat de bewaringsrechter verplicht moet zijn om ambtshalve te onderzoeken of het terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd zonder strijd met het non-refoulementbeginsel en de belangen van het kind en het gezinsleven. Indien dit niet het geval is, is de bewaring onrechtmatig en moet eiser in vrijheid worden gesteld. De rechtbank heeft de procedure geschorst en legt deze prejudiciële vragen voor aan het Hof in een spoedprocedure.

Uitkomst: De rechtbank schorst de procedure en legt prejudiciële vragen voor aan het Hof van Justitie over de verplichting van de bewaringsrechter om het terugkeerbesluit te toetsen aan non-refoulement en belangen uit de Terugkeerrichtlijn.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Roermond

Bestuursrecht

zaaknummer: NL25.17803 Verwijzingsuitspraak

tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiser] ,

geboren op [geboortedatum] 1994, Algerijnse nationaliteit,

verzoeker in het hoofdgeding,

(gemachtigde: mr. A. Hol),

en

de minister van Asiel en Migratie, verweerder,

(gemachtigde: mr. I. Vugs).

Verzoek prejudiciële spoedprocedure (PPU):

Verzoek op grond van artikel 267 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie aan het Hof van Justitie van de Europese Unie tot het beantwoorden van de navolgende prejudiciële vragen in een spoedprocedure zoals is bepaald in artikel 23bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie van de Europese Unie:

I Dienen artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 6, 19, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich, zo nodig ambtshalve, ervan te vergewissen dat het beginsel van non-refoulement zich niet verzet tegen de uitvoering van het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en ter fine van welke uitvoering de derdelander in bewaring is gesteld?

II Dienen artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 6, 7, 24, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich, zo nodig ambtshalve, ervan te vergewissen dat de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen zich niet verzetten tegen de uitvoering van het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en ter fine van welke uitvoering de derdelander in bewaring is gesteld?

Motivering van de spoedeisendheid (PPU) conform het bepaalde in artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De prejudiciële verwijzing heeft betrekking op de uitlegging van bepalingen uit richtlijn 2008/115 en derhalve op bepalingen uit het Unierecht die behoren tot de gebieden bedoeld in titel V van het derde deel van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, betreffende de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht.

Verzoeker in het hoofdgeding valt onder de werkingssfeer van richtlijn 2008/115. Op 7 oktober 2024 is jegens verzoeker in het hoofdgeding een terugkeerbesluit vastgesteld. Verzoeker in het hoofdgeding, aan wie geen termijn voor vrijwillig vertrek is verleend, heeft geen gevolg gegeven aan zijn terugkeerverplichting.

Verzoeker in het hoofdgeding is op 10 april 2025 in bewaring gesteld om de terugkeer naar zijn land van herkomst voor te bereiden en de verwijderingsprocedure uit te voeren, waardoor zijn vrijheid ten tijde van deze verwijzingsuitspraak is ontnomen en de omstandigheid als bedoeld in artikel 267, vierde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie aan de orde is.

In het hoofdgeding is het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 en de daaruit voortvloeiende terugkeerverplichting, de grondslag voor de verwijderingsprocedure omdat in de nationale rechtspraktijk geen van het terugkeerbesluit afzonderlijk verwijderingsbesluit wordt genomen. Het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 is vastgesteld zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of het beginsel van non-refoulement in de weg staat aan de verwijdering. Het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 is ook vastgesteld zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg staan aan het nemen van een terugkeerbesluit. In het hoofdgeding zijn evenwel feiten en omstandigheden gebleken die bekend zijn geworden nadat dit terugkeerbesluit definitief is geworden en die betrekking hebben op de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement.

Op grond van het nationale bestuursprocesrecht en de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is het de rechterlijke autoriteit die wordt aangezocht om te toetsen of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verboden om het eerder vastgestelde terugkeerbesluit, waarvan de uitvoering wordt verzekerd door de bewaring, te onderzoeken en om te controleren of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement in de weg staan aan de uitvoering van dit terugkeerbesluit. Dit is alleen anders als een zelfstandig rechtsmiddel tegen het terugkeerbesluit is aangewend en de toetsing van de bewaring en de toetsing van het terugkeerbesluit in hetzelfde geding plaatsvinden.

De rechtbank vraagt zich evenwel af of uit richtlijn 2008/115, gezien de in het Handvest van de grondrechten verankerde fundamentele rechten, en de uitleg die het Hof heeft gegeven in haar arresten van 14 mei 2020 in de zaak F.M.S. e.a ^[1] , van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C, B en X ^[2] en van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat ^[3] , voor de rechterlijke autoriteit die wordt aangezocht om de rechtmatigheid te toetsen van de bewaring, ook de verplichting volgt om de naleving van artikel 5 van richtlijn 2008/115 en het beginsel van non-refoulement te waarborgen en zich daartoe, zo nodig ambtshalve op basis van de gegevens in het dossier die haar ter kennis zijn gebracht, en zoals aangevuld of verduidelijkt in de bij haar gevoerde procedure op tegenspraak, te vergewissen of nader moet worden onderzocht of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement zich verzetten tegen de verwijdering indien sprake is van relevante feiten en omstandigheden die zijn ontstaan of zijn gebleken na de vaststelling van het definitief geworden terugkeerbesluit.

Indien de rechtbank, die is aangezocht om de rechtmatigheid van de bewaring te controleren, hiertoe op grond van het Unierecht verplicht is en vaststelt dat het eerder vastgestelde terugkeerbesluit niet kan worden uitgevoerd of nader moet worden onderzocht in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en/of het beginsel van non-refoulement, kan de bewaring niet strekken tot de verwijdering van verzoeker in het hoofdgeding en is de bewaring ter fine van verwijdering niet gerechtvaardigd. Indien de bewaring niet rechtmatig is, is de rechtbank verplicht om verzoeker in het hoofdgeding onmiddellijk in vrijheid te stellen.

De beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof heeft derhalve een rechtstreekse invloed op de uitkomst van het hoofdgeding en kan leiden tot de verplichting voor de rechtbank om verzoeker in het hoofdgeding, in weerwil van het nationale bestuursprocesrecht en in weerwil van de rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, in vrijheid te stellen.

De nationale procedure waarin door verzoeker in het hoofdgeding is opgekomen tegen zijn inbewaringstelling is geschorst totdat het Hof de prejudiciële vragen heeft beantwoord. Tegelijkertijd wordt verzoeker in het hoofdgeding in bewaring gehouden en wordt door de autoriteiten gewerkt aan de verwijdering van verzoeker in het hoofdgeding naar zijn land van herkomst.

De rechtbank verzoekt het Hof om gelet op deze feiten en omstandigheden de prejudiciële vragen in een spoedprocedure te behandelen, zoals is bepaald in artikel 23bis van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 107 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie van de Europese Unie (PPU).

De rechtbank wil het Hof conform artikel 107, tweede lid, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie in overweging geven om de gestelde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

I Artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 6, 19, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dienen aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich, zo nodig ambtshalve, ervan te vergewissen dat het beginsel van non-refoulement zich niet verzet tegen de uitvoering van het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en ter fine van welke uitvoering de derdelander in bewaring is gesteld, indien uit de haar ter kennis gebrachte elementen van het dossier, zoals aangevuld of toegelicht na een procedure op tegenspraak, aanwijzingen blijken dat sprake is van een wijziging van de omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan of is gebleken en die een aanzienlijke invloed kan hebben op de beoordeling van de situatie van de betrokken derdelander in het licht van het beginsel van non-refoulement.

II Artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 6, 7, 24, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dienen aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich, zo nodig ambtshalve, ervan te vergewissen dat de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen zich niet verzetten tegen de uitvoering van het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en ter fine van welke uitvoering de derdelander in bewaring is gesteld, indien uit de haar ter kennis gebrachte elementen van het dossier, zoals aangevuld of toegelicht na een procedure op tegenspraak, aanwijzingen blijken dat sprake is van een wijziging van de omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan of is gebleken en die een aanzienlijke invloed kan hebben op de beoordeling van de situatie van de betrokken derdelander in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen.

Procesverloop

Op 10 april 2025 is aan verzoeker in het hoofdgeding (hierna: verzoeker) een maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw) opgelegd ^[4] .

Verzoeker heeft op 16 april 2025 beroep ingesteld tegen de oplegging van de maatregel, welk beroep tevens wordt aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding voor zover de maatregel onrechtmatig is.

De rechtbank heeft het beroep op 29 april 2025 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en gehoord met tussenkomst van een beëdigde registertolk. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Aansluitend aan de behandeling ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Bij bericht van 5 mei 2025 heeft de rechtbank partijen medegedeeld dat het onderzoek wordt heropend en geschorst omdat de rechtbank het noodzakelijk acht twee prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie.

Relevante feiten en standpunten van partijen

1. Verzoeker heeft op 11 september 2024 een verzoek om internationale bescherming ingediend. Verzoeker is niet verschenen voor het gehoor over zijn asielmotieven. Verweerder heeft dit verzoek op 7 oktober 2024 daarom buiten behandeling gesteld in een zogenoemd “meeromvattend besluit” dat tevens als een terugkeerbesluit geldt en heeft bepaald dat verzoeker dient terug te keren naar Algerije ^[5] . In het terugkeerbesluit is geen termijn voor vrijwillig vertrek vastgesteld. Ook is in dit besluit een inreisverbod met een duur van twee jaar uitgevaardigd en is medegedeeld dat verzoeker in het Schengen Informatie Systeem wordt gesignaleerd. Verzoeker heeft geen rechtsmiddel aangewend tegen dit besluit. Dit besluit en het daarin vervatte terugkeerbesluit, is derhalve definitief geworden zonder dat de rechtmatigheid van dit terugkeerbesluit is getoetst door een rechterlijke autoriteit.

2. Verzoeker is op 26 maart 2025 door de Franse autoriteiten op grond van Verordening 604/2013 overgedragen aan Nederland.

3. Verzoeker heeft op 26 maart 2025 een volgend verzoek om internationale bescherming ingediend. Verweerder heeft verzoeker op 26 maart 2025 in bewaring gesteld op grond van artikel 8 van richtlijn 2013/33, welke bepaling in de nationale wetgeving is omgezet in artikel 59b Vw. Verweerder heeft verzoeker gehoord over zijn asielmotieven en op 7 april 2025 een zogenoemd “voornemen” uitgebracht en daarin te kennen gegeven dat hij van plan is om het volgend verzoek om internationale bescherming kennelijk ongegrond te verklaren op grond van artikel 30b, eerste lid, onder g, Vw, omdat sprake is van een volgend verzoek dat niet niet-ontvankelijk wordt verklaard ^[6] . Verzoeker is in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na ontvangst van dit voornemen schriftelijk te reageren door zijn zienswijze te geven.

4. Verzoeker heeft geen zienswijze ingediend, maar heeft op 9 april 2025 zijn op 26 maart 2025 gedane volgend verzoek om internationale bescherming ingetrokken. Verweerder heeft daarom geen besluit genomen op het volgend verzoek om internationale bescherming. Omdat door de intrekking van het verzoek om internationale bescherming van rechtswege (weer) sprake is van illegaal verblijf ^[7] , heeft verweerder ook geen besluit meer hoeven te nemen over het beëindigen van de opschorting van het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit.

5. Verweerder heeft op 10 april 2025 de bewaringsmaatregel die op 26 maart 2025 was opgelegd opgeheven en heeft verzoeker aansluitend aan de opheffing op 10 april 2025 in bewaring gesteld op grond van artikel 15 van richtlijn 2008/115, welke bepaling in de nationale wetgeving is omgezet in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. Het hoofdgeding is ingeleid met het beroep tegen deze bewaringsmaatregel die op 10 april 2025 is opgelegd.

6. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de maatregel onrechtmatig is omdat deze situatie is ontstaan doordat verweerder het claimverzoek van de Franse autoriteiten heeft aanvaard. Verzoeker heeft Nederland immers in september 2024 verlaten en is niet uit eigen beweging teruggekomen. De gemachtigde van verzoeker heeft toegelicht dat hij verzoeker heeft geadviseerd om het volgend verzoek om internationale bescherming in te trekken in verband met de te verwachten totale duur van de mogelijk opvolgende bewaringsmaatregelen. De gemachtigde van verzoeker heeft verder toegelicht dat verzoeker zich naar Frankrijk wil begeven vanwege zijn onlangs in Frankrijk geboren kind, maar dat verzoeker geen rechtmatig verblijf heeft in Frankrijk. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de maatregel rechtmatig is omdat het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 definitief is geworden, verzoeker illegaal op het grondgebied van Nederland verblijft en aan alle rechtmatigheidsvereisten van de maatregel is voldaan.

7. De rechtbank heeft aan beide partijen, gelet op de overweging van het Hof in het arrest van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C, B en X, dat de ambtshalve toetsing van de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring op tegenspraak moet plaatsvinden ^[8] , de vraag gesteld of een terugkeerbesluit dat is vastgesteld zonder dat er een inhoudelijke beoordeling van het refoulementrisico heeft plaatsgevonden ten grondslag kan worden gelegd aan een bewaringsmaatregel die ter fine van verwijdering is opgelegd en of de bewaringsrechter in het hoofdgeding moet controleren of verweerder zich bij het opleggen van de bewaringsmaatregel die de terugkeer naar het land van herkomst moet verzekeren, nader heeft vergewist of het beginsel van non-refoulement in de weg staat aan de uitvoering van een eerder vastgesteld terugkeerbesluit. De rechtbank heeft partijen vragen met eenzelfde strekking gesteld over de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen. De rechtbank heeft partijen ook gevraagd of het voor het beantwoorden van deze vragen relevant is dat de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 niet door een rechterlijke autoriteit is gecontroleerd en/of dat verzoeker de keuze heeft gemaakt om geen rechtsmiddel aan te wenden tegen dit terugkeerbesluit en de keuze heeft gemaakt om zijn volgend verzoek om internationale bescherming in te trekken. De rechtbank heeft partijen tot slot gevraagd of zij vinden dat de nationale rechtspraak op dit punt verenigbaar is met het Unierecht.

8. De rechtbank heeft partijen er hierbij op gewezen dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ambtshalve toetsing of beoordeling er niet toe mag leiden dat de rechter treedt in de toetsing of beoordeling van de rechtmatigheid van een ander besluit dan het besluit waartegen beroep is ingesteld. Zo heeft de Afdeling in de uitspraak van 26 juli 2023 ^[9] het navolgende overwogen:

(…)

Verhouding tot het Nederlandse procesrechtelijke stelsel

5. De eerste vraag die de Afdeling in relatie tot het arrest C, B en X moet bespreken is hoe de daaruit volgende verplichte ambtshalve toets in bewaringszaken zich verhoudt tot het Nederlandse procesrechtelijke stelsel waarin de omvang van het geschil in bestuursrechtelijke zaken vooral wordt bepaald door artikel 8:69 van de Awb. Het eerste lid daarvan verplicht de bestuursrechter zich bij de beoordeling van het besluit te beperken tot wat is aangevochten met beroepsgronden. Dat is het geschil zoals partijen dat naar voren brengen. Daarnaast moet de bestuursrechter kwesties van openbare orde ambtshalve toetsen of beoordelen. Dat gaat om kwesties die behoren tot de kernelementen van de rechtsorde die juist de rechter moet bewaken, los van de wil en kennis van partijen. Dat laatste doet de rechter dus buiten de omvang van het geschil zoals partijen dat naar voren brengen. Daarbij wijst de Afdeling er ter verduidelijking op dat dit niet betekent dat de rechter ook buiten de grenzen van het geding mag treden. Ambtshalve toetsing of beoordeling mag er bijvoorbeeld niet toe leiden dat de rechter treedt in de toetsing of beoordeling van de rechtmatigheid van een ander besluit dan het besluit waartegen beroep is ingesteld.

(…).

9. De Afdeling heeft haar uitspraak van 12 december 2023 ^[10] hierover het navolgende overwogen:

(…)

3.1.

Uit de genoemde uitspraak van 26 juli 2023, onder 5, volgt dat ambtshalve toetsing of beoordeling er niet toe mag leiden dat de rechter treedt buiten de grenzen van het geding. Zo’n situatie doet zich voor als de rechter de rechtmatigheid van een ander besluit toetst of beoordeelt dan van het besluit waartegen beroep is ingesteld. Dat betekent dat de bewaringsrechter zich ook niet mag uitlaten over de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit. De bewaringsrechter moet wel controleren of voorafgaand aan dan wel gelijktijdig met de maatregel van bewaring een terugkeerbesluit is genomen. Er moet een besluit zijn dat als terugkeerbesluit is aan te merken en waarop de bewaring kan worden gebaseerd.

(…)

Artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn ziet niet op de specifieke vereisten om een besluit aan te kunnen merken als een terugkeerbesluit. Het gaat ook niet over een voorwaarde voor rechtmatige bewaring (zie het arrest van het Hof van 8 november 2022, C, B en X, ECLI:EU:C:2022:858, punt 76). In die bepaling zijn namelijk belangen opgenomen waarmee de lidstaten bij het nemen van een terugkeerbesluit rekening moeten houden. Door te beoordelen of het terugkeerbesluit voldoet aan artikel 5 van de Terugkeerrichtlijn heeft de bewaringsrechter zich uitgelaten over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit. Dat mag niet. De staatssecretaris klaagt daarom terecht dat de rechtbank buiten haar bevoegdheid is getreden. De grief slaagt.

(…)

De Afdeling bestuursrechtspraak:

I.verklaart het hoger beroep gegrond;

II.vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

(…)

10. De rechtbank heeft partijen er ook op gewezen dat de (verwijzende) rechtbank uit richtlijn 2008/115 en uit het arrest Ararat ^[11] niet afleidt dat de verplichtingen die uit artikel 5 van richtlijn 2008/115 voortvloeien uitsluitend gelden bij het vaststellen van een terugkeerbesluit, maar dat de autoriteiten, waaronder begrepen de rechterlijke autoriteiten, gedurende de gehele periode waarin richtlijn 2008/115 ten uitvoer wordt gelegd rekening moeten houden met de in artikel 5 van deze richtlijn genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement moeten eerbiedigen. Het Hof heeft in het arrest Ararat onder meer overwogen dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 een algemene regel vormt die de lidstaten in acht moeten nemen bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn en dat artikel 5 niet restrictief mag worden uitgelegd. De rechtbank heeft partijen er ook op gewezen dat de (verwijzende) rechtbank in eerdere uitspraken heeft overwogen dat ook de verplichting voor de rechterlijke autoriteiten om te waarborgen dat bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 rekening wordt gehouden met de in artikel 5 van deze richtlijn genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement wordt geëerbiedigd, niet uitsluitend geldt in procedures die zijn ingeleid met een beroep tegen het terugkeerbesluit ^[12] .

11. De rechtbank heeft partijen er tot slot op gewezen dat de Afdeling in het arrest Ararat (kennelijk) geen aanleiding ziet om haar rechtspraak te nuanceren of te wijzigen ^[13] .

12. Verzoeker heeft zich in reactie op de vragen van de rechtbank op het standpunt gesteld dat zijn belang om in Frankrijk bij zijn kind te kunnen verblijven moet worden beoordeeld in het hoofdgeding en dat het verzoek om internationale bescherming niet is ingetrokken om de beoordeling van het refoulementrisico te ontwijken. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rechtspraak van de Afdeling moet worden gevolgd en verzoeker er voor heeft gekozen om zijn volgend verzoek om internationale bescherming in te trekken, zodat verweerder geen nadere beoordeling van het eerder vastgestelde terugkeerbesluit hoeft te maken. Verweerder stelt zich verder op de standpunt dat de door de rechtbank voorgestane uitleg van richtlijn 2008/115 afbreuk doet aan het nuttig effect van deze richtlijn omdat er misbruik gemaakt kan worden van de verplichting die verweerder dan zou hebben om steeds na te gaan of het refoulementbeginsel in de weg staat aan de uitvoering van definitief geworden terugkeerbesluiten. Verweerder heeft om zijn standpunt te onderbouwen het hoger beroepschrift dat is ingediend tegen een van de uitspraken van deze rechtbank overgelegd en is van mening dat het de bewaringsrechter terecht is verboden om het eerder vastgestelde terugkeerbesluit te betrekken bij de beoordeling of de bewaringsmaatregel die strekt tot de verwijdering van verzoeker rechtmatig is opgelegd.

13. Gelet op de verschillende standpunten van partijen en gelet op de divergerende rechtspraak kan worden getwijfeld aan de uitlegging van artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, temeer voor zover deze bepalingen in samenhang met artikelen 6, 7, 19, lid 2, 24, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zouden moeten worden bezien. De rechtbank verzoekt het Hof dan ook het Unierecht nader te preciseren en de prejudiciële vragen van de rechtbank in de spoedprocedure (PPU) te behandelen en te beantwoorden.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie

Artikel 6 - Het recht op vrijheid en veiligheid

Eenieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon.

Artikel 7 – De eerbiediging van het privéleven en van het familie- en gezinsleven

Eenieder heeft recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.

Artikel 19 - Bescherming bij verwijdering, uitzetting en uitlevering

(…)

2. Niemand mag worden verwijderd of uitgezet naar, dan wel worden uitgeleverd aan een staat waar een ernstig risico bestaat dat hij aan de doodstraf, aan folteringen of aan andere onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen.

Artikel 24 – De rechten van het kind

(…)

2. Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging.

(…)

Artikel 47 - Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht

Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

(…)

Richtlijn 2008/115

Overwegingen

(2) De Europese Raad van Brussel van 4 en 5 november 2004 heeft erop aangedrongen, op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.

(22) Overeenkomstig het Verdrag van 1989 van de Verenigde Naties inzake de rechten van het kind dienen de lidstaten bij de uitvoering van deze richtlijn het belang van het kind voorop te stellen. Overeenkomstig het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dienen de lidstaten bij de uitvoering van deze richtlijn de eerbiediging van het gezinsleven voorop te stellen.

(23) De toepassing van deze richtlijn laat de verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, als gewijzigd bij het protocol van New York van 31 januari 1967, onverlet.

(24) In deze richtlijn worden de grondrechten en de beginselen in acht genomen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie worden erkend.

Artikel 1 - Toepassingsgebied

In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.

Artikel 3 - Definities

4. „ terugkeerbesluit”: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld;

5. „ verwijdering”: de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat;

Artikel 5 - Non-refoulement, belang van het kind, familie- en gezinsleven en gezondheidstoestand

Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met:

a)het belang van het kind;

b)het familie- en gezinsleven;

c)de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land,

en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.

Artikel 6 - Terugkeerbesluit

4. De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.

(…)

6. Deze richtlijn belet niet dat in de lidstaten het besluit inzake de beëindiging van het legaal verblijf tezamen met een terugkeerbesluit en/of een verwijderingsbesluit en/of een inreisverbod overeenkomstig de nationale wetgeving met één administratieve of rechterlijke besluit of handeling kan worden genomen, onverminderd de procedurele waarborgen die zijn vervat in hoofdstuk III en in andere toepasselijke bepalingen van het communautair en het nationaal recht.

Artikel 8 – Verwijdering

(…)

3. De lidstaten kunnen een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling aannemen waarbij de verwijdering wordt gelast.

Artikel 9

1. De lidstaten stellen de verwijdering uit:

a)in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, of

(…)

Artikel 13 – Rechtsmiddelen

1.Aan de betrokken onderdaan van een derde land wordt een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar toegekend, dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, lid 1, bedoelde besluiten in het kader van terugkeer.

2.De in lid 1 bedoelde autoriteit of instantie is bevoegd om de in artikel 12, lid 1, bedoelde besluiten in het kader van terugkeer te herzien en kan eveneens de uitvoering ervan tijdelijk opschorten, tenzij op grond van de nationale wetgeving reeds een tijdelijke opschorting van toepassing is.

Artikel 15 – Bewaring

1.Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:

a)er risico op onderduiken bestaat, of

b)de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.

De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.

(…)

2.

(…)

De betrokken onderdaan van een derde land wordt, als zijn bewaring niet rechtmatig is, onmiddellijk vrijgelaten.

(…)

4.Indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten.

Nederlands recht

Vreemdelingenwet 2000 (Vw)

Artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a

Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft.

Relevante rechtspraak

Arrest van het Hof van 14 mei 2020 in de zaak FMS e.a. ^[14]

(…)

140 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat artikel 47 van het Handvest op zichzelf volstaat en niet hoeft te worden verduidelijkt door bepalingen van het Unierecht of van nationaal recht, om particulieren een recht te verlenen dat zij zonder meer kunnen inroepen [arresten van 17 april 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, punt 78; 29 juli 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, punt 56, en 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 162].

141 Hetzelfde geldt voor artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115, aangezien de kenmerken van het in deze bepaling bedoelde rechtsmiddel moeten worden vastgesteld in overeenstemming met artikel 47 van het Handvest, dat een herbevestiging vormt van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming [zie naar analogie arresten van 29 juli 2019, Torubarov, C‑556/17, EU:C:2019:626, punten 55 en 56, en 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 163].

142 Ten tweede is het in dit verband bij gebreke van Unieregelgeving ter zake weliswaar een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechterlijke instanties aan te wijzen en de procedureregels vast te stellen voor vorderingen die worden ingesteld ter bescherming van de aan het Unierecht ontleende individuele rechten, maar zijn de lidstaten er in alle gevallen verantwoordelijk voor te verzekeren dat het recht op daadwerkelijke rechterlijke bescherming van deze rechten wordt geëerbiedigd, zoals is gewaarborgd in artikel 47 van het Handvest [arrest van 19 november 2019, A. K. e.a. (Onafhankelijkheid van de tuchtkamer van de Sąd Najwyższy), C‑585/18, C‑624/18 en C‑625/18, EU:C:2019:982, punt 115].

143 In dat verband moet in herinnering worden gebracht dat het Unierecht de lidstaten er in beginsel weliswaar niet toe verplicht om bij hun nationale rechterlijke instanties andere rechtsmiddelen in te voeren ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het Unierecht ontlenen dan die welke in het nationale recht zijn vastgesteld (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C‑432/05, EU:C:2007:163, punt 40, en 24 oktober 2018, XC e.a., C‑234/17, EU:C:2018:853, punt 51), maar dat dit anders is wanneer uit de opzet van de betrokken nationale rechtsorde blijkt dat er geen rechtsgang bij de rechter beschikbaar is waarmee, al was het maar incidenteel, de eerbiediging van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, kan worden verzekerd of wanneer de justitiabelen slechts toegang tot de rechter hebben door onrechtmatig te handelen (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C‑432/05, EU:C:2007:163, punt 41, en 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punt 104).

144 Nationale rechterlijke instanties moeten zich dus bevoegd verklaren om kennis te nemen van het beroep dat de betrokkene heeft ingesteld om de rechten te verdedigen die het Unierecht hem verleent, indien het nationale procesrecht in dat geval niet in een dergelijk rechtsmiddel voorziet (zie naar analogie arrest van 3 december 1992, Oleificio Borelli/Commissie, C‑97/91, EU:C:1992:491, punt 13, en 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, C‑219/17, EU:C:2018:1023, punt 46).

145 Het feit dat het recht van de betrokken lidstaat niet voorziet in een rechtsmiddel dat het mogelijk maakt om de rechtmatigheid van een bestuurlijk terugkeerbesluit zoals beschreven in punt 123 van dit arrest aan het Unierecht te toetsen, kan de nationale rechter dus niet ontslaan van zijn verplichting om de volle werking te waarborgen van artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115, dat door de rechtstreekse werking ervan als zodanig een rechtstreeks toepasselijke bevoegdheid kan verlenen indien het niet naar behoren in de nationale rechtsorde is omgezet.

(…)

Arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C, B en X ^[15] .

(…)

72 In dat verband moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd dat elke bewaring van een derdelander een ernstige inmenging vormt op het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid.

(…)

75 Gelet op de ernst van deze inmenging in het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid en rekening houdend met het belang van dat recht is de bevoegdheid van de bevoegde nationale autoriteiten om een derdelander in bewaring te stellen strikt afgebakend (…).

76 De algemene en abstracte regels die middels gemeenschappelijke Unienormen de voorwaarden voor bewaring vastleggen, zijn neergelegd in artikel 15, lid 1, lid 2, tweede alinea, en leden 4, 5 en 6, van richtlijn 2008/115. (…).

(…)

81 Wat in de tweede plaats het recht van door een lidstaat in bewaring gestelde derdelanders op effectieve rechterlijke bescherming betreft, is het vaste rechtspraak dat de lidstaten krachtens artikel 47 van het Handvest moeten zorgen voor effectieve rechterlijke bescherming van de aan het Unierecht ontleende individuele rechten (zie in die zin arrest van 14 mei 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU en C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punt 142).

82 Voor de inbewaringstelling zijn gemeenschappelijke Unienormen inzake rechterlijke bescherming neergelegd in artikel 15, lid 2, derde alinea, van richtlijn 2008/115.

(…)

87 Wil een dergelijke beschermingsregeling daadwerkelijk de naleving verzekeren van de strikte voorwaarden waaraan de rechtmatigheid van een maatregel van bewaring als bedoeld in richtlijn 2008/115, richtlijn 2013/33 of verordening nr. 604/2013 moet voldoen, dan moet de bevoegde rechterlijke autoriteit kunnen beslissen over elk relevant feitelijk en juridisch element om de rechtmatigheid te beoordelen.

88 Zoals de advocaat-generaal in punt 95 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, is het zo dat, gelet op het belang van het recht op vrijheid, de ernst van de inmenging in dat recht die voortvloeit uit de bewaring van personen om andere redenen dan de vervolging of bestraffing van strafbare feiten en de eis – die duidelijk naar voren komt in de door de Uniewetgever neergelegde gemeenschappelijke normen – om te zorgen voor een hoog niveau van rechtsbescherming waardoor wordt voldaan aan het absolute vereiste om de betreffende persoon in vrijheid te stellen wanneer niet of niet langer aan de voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring wordt voldaan, de bevoegde rechterlijke autoriteit rekening moet houden met alle haar ter kennis gebrachte, met name feitelijke, omstandigheden, zoals aangevuld of verduidelijkt in het kader van door haar naar nationaal recht nodig geachte procedurele maatregelen, en op basis daarvan, in voorkomend geval, de niet-naleving van een uit het Unierecht voortvloeiende rechtmatigheidsvoorwaarde moet vaststellen, ook al heeft de betrokkene daar niet op gewezen. Deze verplichting doet niet af aan de verplichting voor de rechterlijke autoriteit, die aldus een dergelijke rechtmatigheidsvoorwaarde ambtshalve aan de orde stelt, om elk van de partijen uit te nodigen om hun mening over deze voorwaarde kenbaar te maken overeenkomstig het beginsel van hoor en wederhoor.

89 In dit verband kan in het bijzonder niet worden aanvaard dat in de lidstaten waar de besluiten tot inbewaringstelling door een administratieve autoriteit worden genomen, de rechterlijke toetsing geen door de rechterlijke autoriteit op basis van de in het vorige punt van dit arrest genoemde omstandigheden verrichte beoordeling omvat waar het gaat om de vraag of er is voldaan aan een rechtmatigheidsvoorwaarde waarvan de betrokkene de schending niet aan de orde heeft gesteld, terwijl in de lidstaten waar besluiten tot inbewaringstelling moeten worden genomen door een rechterlijke autoriteit, die autoriteit een dergelijke beoordeling ambtshalve moet verrichten aan de hand van deze omstandigheden.

90 De in punt 88 van dit arrest gegeven uitlegging waarborgt dat de rechterlijke bescherming van het grondrecht op vrijheid in alle lidstaten effectief wordt gewaarborgd, ongeacht of deze lidstaten voorzien in een systeem waarin het bevel tot bewaring wordt gegeven door een administratieve autoriteit en aan rechterlijke toetsing is onderworpen, dan wel in een systeem waarin dat bevel rechtstreeks door een rechterlijke autoriteit wordt gegeven.

(…)

Arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat ^[16] .

(…)

35 Artikel 5 van richtlijn 2008/115, dat een algemene regel vormt die de lidstaten in acht moeten nemen bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, verplicht de bevoegde nationale autoriteit om in alle fasen van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen, dat als grondrecht is gewaarborgd in artikel 18 van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 33 van het Verdrag van Genève, alsmede in artikel 19, lid 2, van het Handvest [arresten van 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – Medicinale cannabis), C‑69/21, EU:C:2022:913, punt 55, en 6 juli 2023, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Vluchteling die een ernstig misdrijf heeft gepleegd), C‑663/21, EU:C:2023:540, punt 49]. Bijgevolg mag artikel 5, gelet op het ermee nagestreefde doel, niet restrictief worden uitgelegd [zie in die zin arrest van 11 maart 2021, Belgische Staat (Terugkeer van de ouder van een minderjarige), C‑112/20, EU:C:2021:197, punt 35]. Bedoeld artikel 5 heeft, ten slotte, rechtstreekse werking en kan dus door een particulier worden ingeroepen en door de administratieve autoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten worden toegepast [arrest van 27 april 2023, M.D. (Inreisverbod voor Hongarije), C‑528/21, EU:C:2023:341, punt 97].

36 Welnu, artikel 19, lid 2, van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 4 ervan, verbiedt in absolute bewoordingen, ongeacht het gedrag van de betrokkene, verwijdering, uitzetting of uitlevering aan een staat waar een ernstig risico bestaat dat deze persoon aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen. Bijgevolg mogen de lidstaten een vreemdeling niet verwijderen, uitzetten of uitleveren wanneer er zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat hij in het land van bestemming een reëel risico zal lopen op door deze twee bepalingen van het Handvest verboden behandelingen [zie in die zin arresten van 6 juli 2023, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Vluchteling die een ernstig misdrijf heeft gepleegd), C‑663/21, EU:C:2023:540, punt 36, en 18 juni 2024, Generalstaatsanwaltschaft Hamm (Verzoek tot uitlevering van een vluchteling aan Turkije), C‑352/22, EU:C:2024:521, punt 61]. Dit verbod weerspiegelt een van de fundamentele waarden van de Unie en haar lidstaten, zoals neergelegd in artikel 2 VEU, en het absolute karakter ervan houdt nauw verband met de eerbiediging van de menselijke waardigheid als bedoeld in dat artikel 2 VEU en in artikel 1 van het Handvest (zie in die zin arrest van 5 april 2016, Aranyosi en Căldăraru, C‑404/15 en C‑659/15 PPU, EU:C:2016:198, punten 85 en 87).

37 Bovendien moeten de lidstaten de betrokkenen de mogelijkheid bieden om zich te beroepen op elke wijziging van de omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan en die een aanzienlijke invloed kan hebben op de beoordeling van de situatie van de betrokken derdelander in het licht van met name artikel 5 van richtlijn 2008/115 (zie in die zin arrest van 19 juni 2018, Gnandi, C‑181/16, EU:C:2018:465, punt 64).

38 Uit het voorgaande volgt dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding artikel 5 van richtlijn 2008/115, gelezen in het licht van artikel 4 en artikel 19, lid 2, van het Handvest, de nationale autoriteit verplicht om vóór de uitvoering van het terugkeerbesluit een geactualiseerde beoordeling te maken van de risico’s die de derdelander loopt om te worden blootgesteld aan behandelingen die door deze twee bepalingen van het Handvest absoluut verboden worden. Een dergelijke beoordeling, die onderscheiden en autonoom moet zijn ten opzichte van die welke ten tijde van de vaststelling van dat terugkeerbesluit is verricht, moet de nationale autoriteit in staat stellen om zich, rekening houdend met elke wijziging van de omstandigheden en met alle nieuwe elementen die deze derdelander in voorkomend geval aanvoert, ervan te vergewissen dat er geen zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat die derdelander bij terugkeer naar een derde land een reëel risico loopt in dat derde land te worden onderworpen aan de doodstraf, folteringen of onmenselijke of vernederende behandelingen. Die geactualiseerde beoordeling is immers de enige beoordeling die deze autoriteit in staat stelt ervoor te zorgen dat de verwijdering voldoet aan de wettelijke voorwaarden, en in het bijzonder aan de vereisten van artikel 5 van richtlijn 2008/115.

39 Indien de bevoegde nationale autoriteit na afloop van voornoemde beoordeling tot de conclusie komt dat de verwijdering van de betrokken derdelander hem blootstelt aan een ernstig risico dat hij aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen, dan moet deze autoriteit overeenkomstig artikel 9, lid 1, onder a), van deze richtlijn die verwijdering uitstellen zolang dat risico voortduurt [zie in die zin arresten van 3 juni 2021, Westerwaldkreis, C‑546/19, EU:C:2021:432, punt 59, en 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – Medicinale cannabis), C‑663/21,, punten 58 en 59].

40 Uit het voorgaande volgt ook dat een nationale regel of praktijk op grond waarvan de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement slechts kan worden onderzocht in het kader van een procedure inzake internationale bescherming, in strijd is met artikel 5 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 2, van het Handvest. Zoals blijkt uit de punten 30 tot en met 34 van het onderhavige arrest is deze richtlijn, met inbegrip van artikel 5 ervan, immers van toepassing op elke illegaal verblijvende derdelander, ongeacht de redenen die aan die situatie ten grondslag liggen. Overigens pleit de in punt 30 in herinnering gebrachte doelstelling van doeltreffendheid van het verwijderingsbeleid, met eerbiediging van de grondrechten, eveneens tegen een dergelijke nationale regel of praktijk.

41 Zoals de advocaat-generaal in essentie opmerkt in de punten 52 en 57 van zijn conclusie, kan van K en L dus niet worden verlangd dat zij een verzoek om internationale bescherming indienen krachtens richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming (PB 2011, L 337, blz. 9), en richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (PB 2013, L 180, blz. 60), teneinde de volledige eerbiediging van het beginsel van non-refoulement als bedoeld in artikel 5 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 2, van het Handvest, te kunnen doen gelden.

(…)

45 Volgens artikel 13, lid 1, van richtlijn 2008/115 moet aan de betrokken onderdaan van een derde land een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar worden toegekend dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, lid 1, van die richtlijn bedoelde besluiten in het kader van terugkeer.

46 De kenmerken van dit rechtsmiddel moeten worden bepaald in overeenstemming met artikel 47 van het Handvest, volgens hetwelk eenieder wiens door het Unierecht gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dat artikel gestelde voorwaarden, en in overeenstemming met het beginsel van non-refoulement, dat met name wordt gewaarborgd door artikel 19, lid 2, van het Handvest en artikel 5 van richtlijn 2008/115 (arrest van 30 september 2020, CPAS de Liège, C‑233/19, EU:C:2020:757, punt 45). Zoals in punt 35 van het onderhavige arrest is aangegeven, verplichten deze bepalingen de nationale autoriteiten om met dit beginsel rekening te houden in alle stadia van de procedure, vanaf het moment waarop een terugkeerbesluit wordt vastgesteld tot het moment waarop de uitvoering van dat besluit door de rechter wordt getoetst.

47 Daartoe volgt uit artikel 13, lid 2, van deze richtlijn dat zowel de nationale administratieve autoriteiten als de rechterlijke autoriteiten waarbij de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit wordt betwist, dit besluit opnieuw moeten kunnen onderzoeken en in voorkomend geval de verwijdering moeten kunnen uitstellen [zie in die zin arrest van 27 april 2023, M.D. (Inreisverbod voor Hongarije), C‑528/21, EU:C:2023:341, punt 108]. Uit dien hoofde kunnen de lidstaten, zoals in overweging 15 van die richtlijn staat te lezen, bepalen of een dergelijke herziening inhoudt dat die autoriteiten al dan niet de bevoegdheid hebben om hun eigen besluit betreffende de terugkeer in de plaats te stellen van het eerdere besluit.

48 Om de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde en in artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115 geconcretiseerde rechterlijke bescherming doeltreffend te maken, moet het rechtsmiddel bovendien noodzakelijkerwijs schorsende werking hebben wanneer het wordt ingesteld tegen een terugkeerbesluit waarvan de uitvoering de betrokken derdelander een reëel risico kan doen lopen op onmenselijke of vernederende behandelingen [zie in die zin arresten van 19 juni 2018, Gnandi, C‑181/16, EU:C:2018:465, punt 56; 30 september 2020, CPAS de Liège, C‑233/19, EU:C:2020:757, punt 46, en 27 april 2023, M.D. (Inreisverbod voor Hongarije), C‑528/21, EU:C:2023:341, punt 109].

49 Hieruit volgt dat, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt, de procedurevoorschriften van artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115 tot doel hebben te waarborgen dat een derdelander jegens wie een terugkeerbesluit is vastgesteld, niet wordt verwijderd in omstandigheden die in strijd zijn met artikel 5 van deze richtlijn. Zij beogen aldus de eerbiediging te waarborgen van het beginsel van non-refoulement dat, zoals in punt 36 van het onderhavige arrest is vastgesteld, een absoluut karakter heeft. Het is aan de bevoegde nationale rechterlijke instanties om, in voorkomend geval ambtshalve, erop toe te zien dat dit beginsel in acht wordt genomen wanneer gegevens uit het dossier die hun ter kennis zijn gebracht doen vermoeden dat afbreuk aan dat beginsel zou kunnen worden gedaan.

50 Zoals de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie benadrukt, zou de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde en in artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115 geconcretiseerde rechterlijke bescherming immers noch doeltreffend noch volledig zijn indien de nationale rechter niet verplicht zou zijn om ambtshalve vast te stellen dat het beginsel van non-refoulement is geschonden wanneer de hem ter kennis gebrachte gegevens van het dossier, zoals aangevuld of verhelderd tijdens de voor hem gevoerde procedure op tegenspraak, lijken aan te tonen dat het terugkeerbesluit berust op een achterhaalde beoordeling van de door dit beginsel verboden risico’s op behandelingen die de betrokken derdelander loopt indien hij naar het betrokken derde land zou terugkeren, en om daaraan alle consequenties te verbinden voor de uitvoering van dat besluit. Een beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter ter zake zou tot gevolg kunnen hebben dat het besluit in kwestie wordt uitgevoerd, ook al wijzen die elementen erop dat de betrokkene in dat derde land aan dergelijke door artikel 4 van het Handvest absoluut verboden behandelingen zou kunnen worden onderworpen [zie in die zin arrest van 8 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Ambtshalve onderzoek van de bewaring), C‑704/20 en C‑39/21, EU:C:2022:858, punt 94].

51 Het bestaan van deze verplichting van de nationale rechter om, in voorkomend geval ambtshalve, toe te zien op de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, geldt op dezelfde wijze in het kader van een procedure inzake internationale bescherming als in het kader van een procedure als die in het hoofdgeding, die is ingeleid met een aanvraag voor een verblijfsvergunning naar nationaal recht. Zoals blijkt uit de punten 31 tot en met 34 van het onderhavige arrest, is richtlijn 2008/115, waarvan artikel 13, leden 1 en 2, de grondslag vormt voor die verplichting, immers van toepassing op iedere onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft.

(…)

Rechtsvragen

14. Verzoeker verblijft illegaal op het grondgebied van de Unie en valt onder de werkingssfeer van richtlijn 2008/115. Verweerder heeft op 7 oktober 2024, in een procedure die was ingeleid met een verzoek om internationale bescherming, een terugkeerbesluit vastgesteld en bepaald dat verzoeker naar zijn land van herkomst Algerije dient terug te keren. Verzoeker heeft niet vrijwillig voldaan aan deze terugkeerverplichting die voortvloeit uit het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit.

15. Verweerder acht het noodzakelijk om verzoeker in bewaring te stellen om de terugkeer van verzoeker naar zijn land van herkomst voor te bereiden en om de verwijderingsprocedure ten uitvoer te kunnen leggen omdat er een risico op onderduiken bestaat en omdat verzoeker de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert. Ook is in de bewaringsmaatregel gemotiveerd dat geen andere afdoende maar minder dwingende maatregel doeltreffend kan worden toegepast en is hiertoe onder meer overwogen dat in de eerder op 26 maart 2025 opgelegde maatregel (welke op 10 april 2025 is opgeheven) was vermeld door de autoriteit die de maatregel oplegt (die overigens niet de autoriteit is die aanvragen voor een verblijfsvergunning beoordeelt en daarop beslist) dat verzoeker geen afgeleid verblijfsrecht in Frankrijk zal hebben.

16. Uit de gegevens in het dossier die de rechtbank ter kennis zijn gebracht, en zoals deze zijn verduidelijkt in de bij de rechtbank gevoerde procedure op tegenspraak, blijkt dat het terugkeerbesluit op 7 oktober 2024 is vastgesteld zonder dat er een inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en zonder dat inhoudelijk is beoordeeld of de verwijdering in strijd is met het beginsel van non-refoulement. Dit kon ook niet anders, omdat verzoeker niet is verschenen om te worden gehoord over zijn asielmotieven. Verzoeker heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen het terugkeerbesluit dat op 7 oktober 2024 is vastgesteld. Dit betekent dat dit terugkeerbesluit definitief is geworden zonder dat de rechtmatigheid van dit terugkeerbesluit is getoetst door een rechterlijke autoriteit. Uit het dossier blijkt echter dat verzoeker voordat hij op 26 maart 2025 in bewaring is gesteld, heeft verklaard dat hij vreest bij terugkeer naar Algerije een ernstig risico te lopen dat hij aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen zal worden onderworpen. Verzoeker is gehoord over zijn asielmotieven omdat hij op 26 maart 2025 een volgend verzoek om internationale bescherming heeft ingediend. Voordat verweerder een besluit heeft kunnen nemen op dit verzoek, heeft verzoeker dit volgend verzoek ingetrokken. Uit het dossier blijkt ook dat verzoeker voordat hij op 10 april 2025 in bewaring is gesteld ter fine van zijn verwijdering, heeft verklaard dat hij de vader is van op een 18 september 2024 in Frankrijk geboren kind en blijkt dat verzoeker op 26 maart 2025 aan verweerder op zijn telefoon een foto van de geboorteakte van dit kind heeft laten zien. Verzoeker heeft verklaard geen relatie meer te hebben met de moeder van zijn kind, maar wel contact met haar te onderhouden over hun kind. Verzoeker heeft ook verklaard dat zijn ex-partner en zijn kind “papieren hebben” in Frankrijk. Verzoeker heeft voorafgaand aan het onderzoek ter zitting een brief overgelegd van zijn ex-partner, waarin zij onder meer aangeeft dat verzoeker een goede echtgenoot was en een goede vader is en dat zij hoopt dat verzoeker spoedig in vrijheid wordt gesteld en dat ze de zitting bij de rechtbank niet kan bijwonen omdat haar dochter ziek is. Tevens heeft verzoeker een kopie van de geboorteakte aan het dossier toegevoegd, alsmede een document dat is opgesteld om het eerdere verblijf van verzoeker in Frankrijk te regulariseren en twee foto’s van verzoeker met zijn kind. Ter zitting heeft verzoeker op vragen van de rechtbank verduidelijkt dat zijn ex-partner de Algerijnse nationaliteit heeft en de Franse autoriteiten aan haar een verblijfsvergunning voor de duur van tien jaar hebben verleend.

17. Verzoeker is in bewaring gesteld om het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit uit te voeren. Verzoeker verblijft nog steeds illegaal in Nederland en heeft ook geen rechtmatig verblijf in een andere lidstaat. De situatie van illegaal verblijf is ten tijde van de inbewaringstelling derhalve ongewijzigd. Gelet op de feiten en omstandigheden die door verzoeker zijn aangevoerd in het gehoor dat is voorafgegaan aan de inbewaringstelling, lijkt evenwel sprake van een aanzienlijke wijziging van de feiten en omstandigheden die betrekking kunnen hebben op de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en die verband kunnen houden met het beginsel van non-refoulement. Ten tijde van de vaststelling van het terugkeerbesluit waren deze feiten en omstandigheden niet bekend bij verweerder, zodat de vaststelling van het terugkeerbesluit berust op inmiddels deels achterhaalde gegevens. Bij het nemen van de beslissing om verzoeker in bewaring te stellen, heeft verweerder zich niet vergewist of uit de door verzoeker afgelegde verklaringen aanwijzingen volgen dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 en met name het beginsel van non-refoulement aan de uitvoering van dit eerder vastgestelde terugkeerbesluit in de weg kunnen staan. Verweerder heeft de verklaringen van verzoeker over zijn vrees om terug te keren naar Algerije en over zijn in Frankrijk geboren en verblijvende kind en de contacten met zijn ex-partner over hun kind niet in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement betrokken bij de beslissing om verzoeker in bewaring te stellen en zodoende de verwijdering ter hand te nemen. De rechtbank begrijpt de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichtingen voor de lidstaten, en dus voor alle autoriteiten van de lidstaten met inbegrip van de rechterlijke autoriteiten, echter aldus dat deze verplichtingen gelden ongeacht de gedragingen en proceshouding van de derdelander en ongeacht de mogelijkheid voor deze derdelander om een verblijfsvergunning te vragen in de lidstaat waar hij feitelijk verblijft. Verzoeker heeft zijn volgend verzoek om internationale bescherming ingetrokken. Dit is een keuze die verzoeker zelf heeft gemaakt op advies van zijn gemachtigde die hem ook heeft bijgestaan in de procedure die is ingeleid met het op 26 maart 2025 ingediende verzoek om internationale bescherming. Door de intrekking van het volgend verzoek om internationale bescherming heeft verzoeker niet langer rechtmatig verblijf. Dit volgt uit de nationale wetgeving. Verweerder heeft geen beslissing hoeven te nemen over de beëindiging van de opschorting van het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit. Verweerder had evenwel de mogelijkheid om wel opnieuw een terugkeerbesluit te nemen en daarbij te beoordelen of vanwege de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en/of het beginsel van non-refoulement moet worden afgezien van de verwijdering, dan wel of de verwijdering moet worden uitgesteld.

18. De kern van deze verwijzingsuitspraak is de vraag of de rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de bewaring die strekt tot verwijdering van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich te vergewissen of een eerder vastgesteld terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd zonder dat nader wordt beoordeeld of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en/of het beginsel van non-refoulement aan de verwijdering in de weg staan. De rechtbank meent dat uit het Unierecht en de eerdere precisering hiervan door het Hof een dergelijke verplichting volgt indien, zoals in het hoofdgeding, sprake lijkt van wijziging van essentiële omstandigheden die in acht moeten worden genomen bij de tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115. De rechtbank moet een doeltreffende voorziening in rechte bieden en dit betekent in ieder geval dat indien de bewaring van verzoeker niet rechtmatig is, de rechtbank verplicht is om verzoeker onmiddellijk vrij te laten. Ook de rechtbank moet ten alle tijde het beginsel van non-refoulement eerbiedigen en de naleving door verweerder van de verplichtingen die volgen uit artikel 5 van richtlijn 2008/115 controleren. De rechtbank overweegt dat indien de verwijdering niet kan plaatsvinden, de bewaring niet kan strekken tot die verwijdering en dan niet gerechtvaardigd is. De rechtbank overweegt ook dat verzoeker thans geen ander effectief rechtsmiddel heeft om een actuele beoordeling van het terugkeerbesluit af te dwingen en dat de rechtbank die in het hoofdgeding de rechtmatigheid van de bewaring controleert, de enige rechterlijke instantie is die dit kan doen gelet op de inrichting van de nationale procedure. De rechtbank meent dan ook in het hoofdgeding alleen een doeltreffende voorziening in rechte te kunnen bieden en het recht op vrijheid en de naleving van artikel 5 van richtlijn 2008/115 en met name het beginsel van non-refoulement te kunnen waarborgen als het de rechtbank niet verboden is om zich te vergewissen of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd, maar hiertoe nu juist verplicht is. De rechtbank verzoekt het Hof om het Unierecht ten aanzien van de opgekomen rechtsvragen nader uit te leggen en motiveert de door haar voorgestane uitleg van het Unierecht als volgt.

19. Richtlijn 2008/115 heeft tot doel een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid in te voeren, zodat de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander in beginsel een prioriteit voor de lidstaten moet zijn. Bovendien moet een derdelander, wanneer hij binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt, in beginsel met het oog op zijn terugkeer worden onderworpen aan de gemeenschappelijke normen en procedures waarin die richtlijn voorziet, zolang zijn verblijf niet – in voorkomend geval – is geregulariseerd ^[17] . Dit neemt niet weg dat de lidstaten er tevens voor moeten zorgen dat wordt voldaan aan de materiële en procedurele vereisten die krachtens het Unierecht in acht moeten worden genomen, opdat deze derdelanders op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden ^[18] .

20. Uit het eerste lid van artikel 6 van richtlijn 2008/115 volgt dat er, zodra vaststaat dat een derdelander illegaal op het grondgebied verblijft, een terugkeerbesluit tegen hem moet worden uitgevaardigd, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 van dat artikel neergelegde uitzonderingen en met strikte inachtneming van de in artikel 5 van deze richtlijn gestelde vereisten.

21. Artikel 5 van richtlijn 2008/115, dat een algemene regel vormt die de lidstaten in acht moeten nemen bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, bepaalt onder meer dat de bevoegde nationale autoriteiten in alle fasen van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement dienen te eerbiedigen en mag, gelet op het ermee nagestreefde doel niet restrictief worden uitgelegd ^[19] . Door het in bewaring stellen van een derdelander om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, wordt ook richtlijn 2008/115 ten uitvoer gelegd en het in bewaring stellen is ook een fase in de terugkeerprocedure.

22. Artikel 19, lid 2, van het Handvest, gelezen in samenhang met artikel 4 ervan, verbiedt in absolute bewoordingen, ongeacht het gedrag van de betrokkene, verwijdering, uitzetting of uitlevering aan een staat waar een ernstig risico bestaat dat deze persoon aan de doodstraf, aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen wordt onderworpen. De lidstaten mogen een vreemdeling dan ook niet verwijderen, uitzetten of uitleveren wanneer er zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat hij in het land van bestemming een reëel risico zal lopen op door deze twee bepalingen van het Handvest verboden behandelingen ^[20] .

23. De Uniewetgever heeft in artikel 9, eerste lid onder a, van richtlijn 2008/115 bepaald dat de verwijdering moet worden uitgesteld in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement. De Uniewetgever heeft niet bepaald dat in geval de verwijdering in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, er geen terugkeerbesluit kan worden vastgesteld of dat een eerder vastgesteld terugkeerbesluit moet worden ingetrokken. De Uniewetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om uitsluitend de fysieke verwijdering, en dus de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting, uit te stellen. Deze keuze van de Uniewetgever wijst er op, naar het oordeel van de rechtbank, dat de Uniewetgever het bestaan van een eerder vastgesteld en mogelijk definitief geworden terugkeerbesluit mogelijk acht naast de verplichting om de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting uit te moeten uitstellen. De rechtbank is bekend met het arrest van het Hof van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen A.A. ^[21] , maar wijst in dit verband op punt 39 van het arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat ^[22] en daarin aangehaalde arresten van 3 juni 2021 in de zaak Westerwaldkreis ^[23] en van 22 november 2022 in de zaak X, (Medicinale Cannabis) ^[24] . Dit impliceert, gelet op het absolute karakter van het verbod op refoulement, dat het aangewezen kan zijn om ook indien een eerder vastgesteld terugkeerbesluit definitief is geworden, te controleren of het beginsel van non-refoulement in de weg staat aan de uitvoering van het terugkeerbesluit en dus in de weg staat aan de fysieke verwijdering. Omdat verzoeker zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingetrokken en geen aanvraag om een verblijfsvergunning op basis van nationaal recht heeft gedaan, heeft verweerder geen ander terugkeerbesluit genomen dan het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit. Verweerder heeft daarom ook geen toepassing gegeven aan de uitleg van het Hof in het arrest Ararat van 17 oktober 2024. Verweerder heeft weliswaar een voornemen uitgebracht en daarin te kennen gegeven dat hij van plan is om het volgend verzoek om internationale bescherming kennelijk ongegrond te verklaren en hieruit valt af te leiden dat verweerder de beschermingsbehoefte van verzoeker heeft onderzocht en zich op het standpunt stelt dat verzoeker dient terug te keren naar zijn land van herkomst. De bij richtlijn 2008/115 ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures hebben evenwel alleen betrekking op de vaststelling en de uitvoering van terugkeerbesluiten en niet op de Nederlandse wetgeving die voorschrijft dat voordat een verzoek om internationale bescherming wordt afgewezen, eerst een voornemen wordt uitgebracht. Tegen een voornemen staat bovendien geen rechtsmiddel open en een voornemen is ook niet onderworpen aan rechterlijke controle als na het uitbrengen van een voornemen geen besluit wordt genomen.

24. Het Hof heeft eerder verduidelijkt dat de grondrechten die zijn neergelegd in artikelen 7 en 24, lid 2, van het Handvest en die zien op het recht op privéleven en het familie- en gezinsleven en het belang van het kind, geen absolute grondrechten zijn. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van het Hof van 22 februari 2022 in de zaak XXXX ^[25] . Tegelijkertijd heeft het Hof in de arresten van 14 januari 2021 in de zaak TQ ^[26] en van 22 november 2022 in de zaak X (Medicinale Cannabis) ^[27] nader gepreciseerd op welke wijze de lidstaten aan de verplichting die artikel 5 van richtlijn 2008/115 oplegt, invulling dienen te geven in het geval de derdelander minderjarig, dan wel ernstig ziek is en heeft verduidelijkt dat de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg kunnen staan aan de vaststelling van een terugkeerbesluit en heeft dus aangenomen dat het belang van het kind en het recht op privéleven in de weg kunnen staan aan de oplegging van een terugkeerbesluit.

25. De rechtbank overweegt dat indien de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg kunnen staan aan de vaststelling van een terugkeerbesluit, in het geval reeds eerder een terugkeerbesluit is vastgesteld, ook kan meebrengen dat deze belangen in de weg kunnen staan aan de uitvoering van dit terugkeerbesluit en dus in de weg kunnen staan aan de fysieke verwijdering van een derdelander van het grondgebied van de Unie. Dit impliceert dat het aangewezen kan zijn om ook indien een eerder vastgesteld terugkeerbesluit definitief is geworden, te controleren of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg staan aan de uitvoering van het terugkeerbesluit en dus de fysieke verwijdering.

26. Verweerder heeft doordat verzoeker zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingetrokken, het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit alvorens verzoeker in bewaring ter fine van verwijdering te stellen niet nader onderzocht in het licht van het beginsel van non-refoulement en in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen. Verweerder heeft ook geen afzonderlijk besluit genomen waarin is beoordeeld of het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 ten uitvoer kan worden gelegd. Verweerder heeft zich, ondanks dat uit de verklaringen die verzoeker heeft afgelegd voorafgaand aan de inbewaringstelling blijkt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die kunnen worden geschaard onder de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement, eenvoudigweg in het geheel geen rekenschap gegeven van de vraag of de uitvoering van het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit een nadere beoordeling vereist.

27. Het Hof heeft in punten 50 en 51 in het arrest Ararat van 17 oktober 2024 uitgelegd dat het bestaan van de verplichting van de nationale rechter om, in voorkomend geval ambtshalve, toe te zien op de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, op dezelfde wijze in het kader van een procedure inzake internationale bescherming geldt als in het kader van een procedure als die in dat hoofdgeding, dat was ingeleid met een aanvraag voor een verblijfsvergunning naar nationaal recht. De rechtbank vraagt zich af of deze overwegingen naar analogie gelden als een derdelander in bewaring wordt gesteld ter fine van de tenuitvoerlegging van een terugkeerverplichting, omdat het Hof in punt 49 van ditzelfde arrest heeft verduidelijkt dat de procedurevoorschriften van artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115 tot doel hebben te waarborgen dat een derdelander jegens wie een terugkeerbesluit is vastgesteld, niet wordt verwijderd in omstandigheden die in strijd zijn met artikel 5 van deze richtlijn. De vraag die in het hoofdgeding opkomt is de vraag of de rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring die strekt tot de verwijdering van een derdelander zijn nageleefd, zich moet beperken tot het nagaan of jegens de derdelander een terugkeerbesluit is vastgesteld, danwel of deze rechterlijke autoriteit om een doeltreffende voorziening in rechte bieden zoals is vastgelegd in artikel 47 van het Handvest daarnaast ook verplicht is om te controleren of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement in de weg staan aan de tenuitvoerlegging van dit terugkeerbesluit. De rechtbank meent van wel. Zoals hiervoor overwogen kan er aanleiding bestaan om een eerder vastgesteld terugkeerbesluit nader te onderzoeken in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en in het licht van het beginsel van non-refoulement. Zoals de rechtbank thans zal uitleggen, kan deze beoordeling alleen nog plaatsvinden in de bewaringsprocedure omdat verweerder geen ander besluit zal nemen om de verwijdering uit te voeren en omdat verzoeker geen ander rechtsmiddel heeft om een dergelijke actuele beoordeling af te dwingen en aldus te voorkomen dat hij mogelijk in strijd met artikel 5 van richtlijn 2008/115 wordt verwijderd en om tegelijkertijd te voorkomen dat hij in bewaring wordt gesteld ter fine van verwijdering terwijl deze verwijdering mogelijk niet kan plaatsvinden of moet worden uitgesteld en de bewaring daardoor niet rechtmatig is.

28. De rechtbank wijst er ter voorlichting van het Hof op dat in de Nederlandse regelgeving geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid die artikel 8, derde lid, van richtlijn 2008/115 biedt om een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling aan te nemen waarbij de verwijdering wordt gelast. Er vindt na de vaststelling van het terugkeerbesluit, indien dit definitief is geworden, door verweerder geen nadere beoordeling plaats waarbij verweerder zich vergewist of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en/of het beginsel van non-refoulement in de weg staan aan de uitvoering van het terugkeerbesluit. Indien de derdelander niet voldoet aan zijn terugkeerverplichting en de termijn voor vrijwillig vertrek is verstreken, zal verweerder de verwijderingsprocedure moeten starten en, indien dit noodzakelijk wordt geacht om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, de derdelander in bewaring stellen.

29. Het Hof heeft in het arrest Ararat uitgelegd dat de lidstaten in elke fase van de terugkeerprocedure het beginsel van non-refoulement moeten eerbiedigen. De rechtbank overweegt dat uit de bewoordingen van artikel 5 van richtlijn 2008/115 kan worden afgeleid dat de verplichting om met de in deze bepaling genoemde belangen rekening te houden ook geldt in iedere fase van de terugkeerprocedure en dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 bovendien niet alleen in acht moet worden genomen bij de vaststelling van een terugkeerbesluit. De verplichtingen die de Uniewetgever heeft vastgesteld in het kader van richtlijn 2008/115 dienen autonoom gezien te worden van de mogelijkheid van de derdelander om een verzoek om internationale bescherming, dan wel een verzoek om een verblijfsvergunning op grond van nationaal recht in te dienen. In richtlijn 2008/115 is geen verwijzing opgenomen naar richtlijn 2013/32 ^[28] en de bij richtlijn 2008/115 ingestelde gemeenschappelijke normen en procedures hebben overigens alleen betrekking op de vaststelling en de uitvoering van terugkeerbesluiten, aangezien deze richtlijn niet beoogt alle voorschriften van de lidstaten inzake het verblijf van vreemdelingen te harmoniseren ^[29] . Voor zover verweerder zich in het hoofdgeding op het standpunt stelt dat zijn verplichting om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen is beperkt tot de beoordeling van een verzoek om internationale bescherming, is dit niet verenigbaar met het Unierecht. Dit geldt ook voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat hij niet hoeft te beoordelen of het terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd omdat verzoeker een verblijfsvergunning op grond van nationaal recht kan vragen indien hij meent dat hij hiervoor in aanmerking komt vanwege zijn familie- of privéleven.

30. Artikel 13 van richtlijn 2008/115 voorziet in een rechtsmiddel tegen een in artikel 12, lid 1, bedoeld besluit in het kader van terugkeer en voorziet dus in een rechtsmiddel tegen een terugkeerbesluit. Artikel 15, tweede lid, voorziet in een rechterlijke controle van de inbewaringstelling indien deze door een administratieve autoriteit wordt gelast en artikel 15, derde lid, van richtlijn 2008/115 vereist een periodieke toetsing van de inbewaringstelling. De Uniewetgever heeft in richtlijn 2008/115 niet voorzien in periodieke toetsing van een terugkeerbesluit. Nederland heeft zoals aangegeven geen gebruik gemaakt van de in artikel 8, derde lid, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling aan te nemen waarbij de verwijdering wordt gelast. Dit betekent dat verweerder niet verplicht is om zich periodiek te vergewissen of het terugkeerbesluit kan worden gehandhaafd of verplicht is om een eerder vastgesteld terugkeerbesluit opnieuw te onderzoeken in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en in het licht van het beginsel van non-refoulement alvorens dit terugkeerbesluit uit te voeren. Ook indien sprake is van aanzienlijk tijdsverloop tussen het vaststellen van het terugkeerbesluit en de uitvoering van dit besluit, beoordeelt verweerder niet uit eigen beweging of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen of het beginsel van non-refoulement in de weg staan aan het onverkort handhaven van het terugkeerbesluit en de uitvoering van het terugkeerbesluit. Het Hof heeft in het arrest C, B en X van 8 november 2022, aanzienlijk gewicht toegekend aan het uitgangspunt dat het niveau van rechtsbescherming niet mag afhangen van de omstandigheid of in de lidstaat waar een derdelander in bewaring wordt gesteld, de maatregel wordt gelast door een administratieve autoriteit of een rechterlijke autoriteit en dat de rechterlijke bescherming van het grondrecht op vrijheid in alle lidstaten effectief moet worden gewaarborgd ^[30] . De rechtbank overweegt dat dit onderscheid in het niveau van rechtsbescherming ontstaat indien de rechterlijke autoriteit niet verplicht is om ook gedurende de gehele terugkeerprocedure de naleving van artikel 5 van richtlijn 2008/115 te verzekeren en te waarborgen dat het beginsel van non-refoulement wordt geëerbiedigd. In dat geval zal in de lidstaten die een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling kennen waarbij de verwijdering wordt gelast, wel een actuele en verplichte controle plaatsvinden van het eerder vastgestelde terugkeerbesluit en of dit ten uitvoer kan worden gelegd en zal hiertegen een zelfstandig rechtsmiddel kunnen worden ingesteld. In die lidstaten waarin een definitief geworden terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd zonder dat nader wordt beoordeeld of sprake is van wijziging van essentiële omstandigheden, kan de derdelander verstoken blijven van de bescherming van de aan het Unierecht ontleende individuele rechten.

31. In de nationale rechtspraktijk wordt dus aangenomen dat verweerder niet verplicht is om alvorens tot tenuitvoerlegging van een eerder vastgesteld terugkeerbesluit over te gaan, zich ervan te vergewissen of een actuele beoordeling van de terugkeerverplichting is vereist en om na te gaan of na het definitief worden van het terugkeerbesluit sprake is van een wijziging van omstandigheden die een aanzienlijke invloed kan hebben op de beoordeling van de situatie van de betrokken derdelander in het licht van met name artikel 5 van richtlijn 2008/115. Zelfs indien verweerder, zoals in het hoofdgeding, bekend is met gewijzigde omstandigheden die betrekking hebben op de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen, is verweerder niet verplicht om de derdelander te horen over deze belangen en zich zodoende te vergewissen of deze belangen in de weg staan aan de fysieke verwijdering. Deze verplichtingen worden ook niet aangenomen indien verweerder ter uitvoering van het terugkeerbesluit overgaat tot het in bewaring stellen van de derdelander. Het gevaar voor schending van het beginsel van non-refoulement wordt stelselmatig beoordeeld in het kader van een procedure voor internationale bescherming, maar dit is niet het geval in een situatie als die welke aan de orde in het hoofdgeding en waar een besluit tot in bewaringstelling wordt genomen om de terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Verweerder zal in de terugkeerprocedure uitsluitend uit eigen beweging nagaan of het beginsel van non-refoulement in de weg staat aan de verwijdering indien hij een ander derde land als land van terugkeer aanmerkt. In dat geval zal verweerder, indachtig het arrest van het Hof van 14 mei 2020 in de zaak FMS ^[31] en de vaste rechtspraak van de Afdeling ^[32] , de derdelander horen zodat deze zijn verdedigingsrechten kan uitoefenen en zijn belangen kenbaar kan maken ten aanzien van de verwijdering naar dat derde land. Indien verweerder de vreemdeling niet naar een ander derde land wil verwijderen en daarom het eerder vastgestelde terugkeerbesluit niet wijzigt of aanvult, mag verweerder blijven uitgaan van het eerder vastgestelde terugkeerbesluit en blijven uitgaan van de beoordeling van het refoulementrisico die hij heeft verricht ten behoeve van de vaststelling van dat terugkeerbesluit.

32. Een nadere beoordeling van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en van het beginsel van non-refoulement vindt deels wel plaats indien er een verzoek om internationale bescherming, dan wel een verzoek om een verblijfsvergunning op grond van nationaal recht wordt gevraagd en op die aanvraag ook een besluit wordt genomen. Door de aanvraag en gedurende die procedure, wordt het terugkeerbesluit opgeschort en verweerder zal, in overeenstemming met het Unierecht zoals het Hof dat in het arrest Ararat heeft geduid, indien de aanvraag wordt afgewezen, het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en waarvan de opschorting na die afwijzing is beëindigd, opnieuw moeten onderzoeken in het licht van het beginsel van non-refoulement. In die situatie wordt het eerder vastgestelde terugkeerbesluit evenwel niet nader onderzocht in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen omdat dit niet volgt uit het arrest Ararat. Of deze verplichting uit het Unierecht volgt was evenwel in het arrest Ararat niet aan het Hof voorgelegd.

33. Het Hof heeft in het arrest Ararat overwogen dat de lidstaten de betrokkenen de mogelijkheid moeten bieden om zich te beroepen op elke wijziging van de omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan en die een aanzienlijke invloed kan hebben op de beoordeling van de situatie van de betrokken derdelander in het licht van met name artikel 5 van richtlijn 2008/115 ^[33] . De vraag of de lidstaten hiertoe ook verplicht zijn indien er geen nieuw terugkeerbesluit wordt vastgesteld, maar het eerder vastgestelde terugkeerbesluit zonder nadere beslissing ten uitvoer wordt gelegd en de betrokkene met het oog op die tenuitvoerlegging in bewaring wordt gesteld, is in de procedure die heeft geleid tot het arrest Ararat ook niet aan het Hof gesteld. Het Hof heeft in het arrest C, B en X van 8 november 2022 verduidelijkt dat voor de inbewaringstelling gemeenschappelijke Unienormen inzake rechterlijke bescherming zijn neergelegd in onder meer artikel 15, lid 2, derde alinea, van richtlijn 2008/115 en dat, wil een dergelijke beschermingsregeling daadwerkelijk de naleving verzekeren van de strikte voorwaarden waaraan de rechtmatigheid van een maatregel van bewaring als bedoeld in richtlijn 2008/115 moet voldoen, de bevoegde rechterlijke autoriteit moet kunnen beslissen over elk relevant feitelijk en juridisch element om de rechtmatigheid te beoordelen ^[34] .

34. Artikel 13 van richtlijn 2008/115 bepaalt dat de lidstaten een doeltreffend rechtsmiddel moeten toekennen aan de betrokken onderdaan van een derde land om op te kunnen komen tegen een terugkeerbesluit. In de Nederlandse procedure is aan het aanwenden van dit rechtsmiddel een termijn verbonden. Verzoeker heeft geen rechtsmiddel aangewend tegen het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit en de termijn om dit te doen is verstreken.

35. Richtlijn 2008/115 voorziet niet in een zelfstandig rechtsmiddel tegen de tenuitvoerlegging van een terugkeerbesluit. In de Nederlandse regelgeving en rechtspraak is wel bepaald dat een illegaal verblijvende derdelander bezwaar kan maken tegen een voorgenomen en dus geplande feitelijke uitzetting. In de rechtspraak van de Afdeling heeft ten aanzien van deze bezwaarmogelijkheid, zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in haar uitspraak van 12 juni 2015 ^[35] , het navolgende te gelden:

(…)

“ Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 februari 2013 in zaak nr. 201103977/1/V1) is de mogelijkheid tot het maken van bezwaar op basis van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 tegen een voorgenomen feitelijke uitzetting beperkt tot een bezwaar over de wijze waarop de staatssecretaris van de bevoegdheid tot uitzetting gebruik maakt. Daarnaast is het maken van zodanig bezwaar mogelijk, indien de situatie ten tijde van de feitelijke uitzetting dusdanig verschilt van die ten tijde van het besluit waaruit de bevoegdheid tot uitzetting voortvloeit, dat niet langer onverkort van de rechtmatigheid van de voorgenomen feitelijke uitzetting kan worden uitgegaan. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 maart 2013 in zaak nr. 201202818/1/V2) moet een vreemdeling in dat geval nieuwe feiten en omstandigheden aanvoeren ten opzichte van hetgeen hij tegen het besluit waaruit de bevoegdheid tot die uitzetting voortvloeit, heeft aangevoerd of had kunnen aanvoeren. Is hetgeen een vreemdeling aanvoert niet nieuw, dan wel niet relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitzetting, dan kan dit niet tot een geslaagd rechtsmiddel tegen de voorgenomen feitelijke uitzetting leiden, tenzij zich een geval voordoet als omschreven in paragraaf 45 van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Bahaddar tegen Nederland, van 19 februari 1998, nr. 145/1996/764/965, JV 1998/45.”

(…)

36. De rechtbank wijst er op dat in een dergelijke procedure, die pas kan worden gevoerd kort voordat de feitelijke verwijdering plaatsvindt en wanneer de datum en het tijdstip van de verwijdering bekend zijn gemaakt, met name wordt beoordeeld op welke wijze het terugkeerbesluit ten uitvoer wordt gelegd. Het eerder vastgestelde terugkeerbesluit kan niet worden aangevochten in die procedure en indien de derdelander zich beroept op nieuw gebleken en feiten en omstandigheden die eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden, kan het rechtsmiddel alleen slagen indien zich een zogenoemde Bahaddar-situatie voordoet.

37. Er vindt in die procedure geen beoordeling plaats van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen, ook niet als die belangen niet aangevoerd hadden kunnen worden ten tijde van de vaststelling van het terugkeerbesluit waaruit de bevoegdheid tot uitzetting voortvloeit. Dit rechtsmiddel “bezwaar tegen de feitelijke uitzetting” is bovendien geen autonome beoordeling die de administratieve autoriteit uit eigen beweging verricht om gedurende de gehele tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 rekening te houden met de in artikel 5 van deze richtlijn genoemde belangen en om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen. Het tenuitvoerleggen van richtlijn 2008/115 begint met de vaststelling van illegaal verblijf en eindigt pas definitief als ofwel de derdelander feitelijk van het grondgebied van de Unie wordt verwijderd, ofwel doordat het eerder vastgestelde terugkeerbesluit wordt ingetrokken. De rechtbank leidt uit het arrest Ararat af dat verweerder uit eigen beweging gehouden is om te voldoen aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit richtlijn 2008/115 en dus ook aan artikel 5 van deze richtlijn en dat deze verplichtingen van de autoriteiten bestaan naast de mogelijkheid van de derdelander om een procedure te starten en dat deze derdelander deze verplichtingen van de autoriteiten niet hoeft in te roepen door een procedure te starten.

38. Het in bewaring stellen om de terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren is niet gerechtvaardigd als de verwijdering niet kan plaatsvinden vanwege de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen of vanwege het beginsel van non-refoulement. Verzoeker kan pas bezwaar maken tegen de feitelijke verwijdering indien de datum van deze verwijdering concreet is bepaald. In het hoofdgeding kan deze datum nog niet worden bepaald omdat de Algerijnse autoriteiten de nationaliteit en identiteit van verzoeker moeten onderzoeken en bevestigen en vervolgens een vervangend reisdocument aan verweerder moeten verstrekken.

39. De rechtbank overweegt dat moet worden voorkomen dat verzoeker in bewaring wordt gesteld ter fine van verwijdering en dat pas als de concrete uitzetting is gepland wordt onderzocht of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen of het beginsel van non-refoulement in de weg staan aan de verwijdering. Het verwijderen is immers het doel dat wordt beoogd met de inbewaringstelling, zodat voorafgaand aan het opleggen van de bewaringsmaatregel moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld of dit doel kan worden bereikt door de vrijheidsontneming van verzoeker. Dit volgt, naar het oordeel van de rechtbank, uit artikel 15 van richtlijn 2008/115.

40. De rechtbank overweegt dat het bezwaar kunnen maken tegen een voorgenomen feitelijke uitzetting niet kan voorkomen dat een derdelander in bewaring wordt gesteld en dus zijn vrijheid wordt ontnomen, terwijl niet aan de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring is voldaan. Nu bovendien wordt uitgegaan van de geldigheid van het definitief geworden terugkeerbesluit en daarmee van de bevoegdheid tot uitzetten, is het bezwaar maken tegen een voorgenomen feitelijke uitzetting ook geen waarborg dat voldaan wordt aan de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 neergelegde verplichting. Op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling, zoals hiervoor weergegeven, kan de derdelander uitsluitend bezwaar maken tegen de wijze waarop van de bevoegdheid tot uitzetting gebruik wordt gemaakt, tenzij de derdelander in staat is om nieuwe feiten en omstandigheden aan te voeren ten opzichte van hetgeen hij tegen het besluit waaruit de bevoegdheid tot die uitzetting voortvloeit, heeft aangevoerd of had kunnen aanvoeren, waarbij feiten en omstandigheden die eerder hadden kunnen worden aangevoerd alleen in ogenschouw worden genomen als er sprake is van een “Bahaddar-situatie”. De beoordeling die verweerder verricht indien bezwaar wordt gemaakt tegen de feitelijke uitzetting is daarom beperkt van omvang en behelst geen nieuw onderzoek van het eerder vastgestelde terugkeerbesluit in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen die onderscheiden en autonoom is ten opzichte van die welke ten tijde van de vaststelling van dat terugkeerbesluit is verricht.

41. Verzoeker heeft, zoals hiervoor overwogen, geen rechtsmiddel aangewend tegen het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 en verzoeker kan nog geen bezwaar maken tegen de feitelijke uitzetting omdat hiervoor nog geen datum is bepaald. Verzoeker kan thans alleen een rechtsmiddel aanwenden tegen de inbewaringstelling ter fine van verwijdering en in het gehoor dat plaatsvindt voorafgaand aan de beslissing om tot die inbewaringstelling over te gaan, feiten en omstandigheden aandragen die in de weg staan aan de uitvoering van het terugkeerbesluit en daarmee ook aan de inbewaringstelling ter fine van die uitvoering.

42. De rechtbank overweegt dat doordat verweerder in het hoofdgeding niet verplicht is om te beoordelen of de opschorting van een eerder vastgesteld terugkeerbesluit moet worden beëindigd, de beoordeling of het noodzakelijk is om verzoeker in bewaring te stellen ter fine van verwijdering, en met name de beoordeling of de inbewaringstelling kan leiden tot die verwijdering, de enige beoordeling is die verweerder in staat stelt om zich ervan te vergewissen of de tenuitvoerlegging van het terugkeerbesluit voldoet aan de wettelijke vereisten en daarmee ook aan de vereisten van artikel 5 van richtlijn 2008/115. Verweerder zou dan, indachtig de uitlegging door het Hof in het arrest Ararat, nu verzoeker zich tijdens het gehoor over de mogelijke inbewaringstelling in wezen heeft beroepen op een wijziging van de omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan en die een aanzienlijke invloed kan hebben op de beoordeling van zijn situatie in het licht van met name artikel 5 van richtlijn 2008/115, alvorens over te gaan tot de inbewaringstelling een geactualiseerde beoordeling hebben moeten maken van de in dit artikel genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement. De rechtbank wijst er hierbij op dat verweerder na de inbewaringstelling voortvarend aan de verwijdering moet werken en dat het terugkeerbesluit niet wordt opgeschort tot aan de verwijdering, maar dat zodra een vervangend reisdocument door de Algerijnse autoriteiten wordt verstrekt, de feitelijke verwijdering zal plaatsvinden. Indien deze nadere beoordeling niet, of pas na de inbewaringstelling plaatsvindt, kan niet worden voorkomen dat, indien later blijkt dat de verwijdering niet kan plaatsvinden, de inbewaringstelling al die tijd niet rechtmatig is geweest en aan verzoeker onrechtmatig zijn vrijheid is ontnomen. Het in het hoofdgeding niet voorafgaand aan de inbewaringstelling beoordelen of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd, lijkt dan ook niet verenigbaar met de ernstige inbreuk op het recht op vrijheid die elke bewaring vormt. De rechtbank vermag niet in te zien dat, zoals verweerder in zijn hoger beroepsschrift heeft gesteld, een dergelijke uitleg het nuttig effect ontneemt aan richtlijn 2008/115 omdat dit voor de uitvoeringsinstanties tot nagenoeg onuitvoerbare opdrachten zou leiden en omdat de derdelander dan op eenvoudige wijze blijvend een inbewaringstelling en uitzetting zou kunnen frustreren. Verweerder kan de werkwijze die hij hanteert indien uit het gehoor voorafgaand aan de inbewaringstelling blijkt dat de terugkeer zich op een ander derde land moet richten, overeenkomstig toepassen als uit dit gehoor blijkt van gewijzigde omstandigheden ten aanzien van het eerder aangemerkte derde land van terugkeer. En overigens zal een actuele beoordeling van het terugkeerbesluit alleen voorafgaand aan de inbewaringstelling dienen plaats te vinden indien uit dit gehoor concrete aanwijzingen blijken dat het terugkeerbesluit berust op een achterhaalde beoordeling van essentiële feiten en omstandigheden.

43. Verzoeker kan dus geen rechtsmiddel meer aanwenden tegen het eerder vastgestelde terugkeerbesluit en verweerder zal bij het uitvoeren van de verwijderingsprocedure niet beoordelen of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen of het beginsel van non-refoulement aan de fysieke verwijdering in de weg staan. Verzoeker heeft een rechtsmiddel aangewend tegen de inbewaringstelling en heeft tegenover de autoriteiten verklaard dat hij niet in bewaring wil worden gesteld omdat hij niet kan terugkeren naar zijn land van herkomst en omdat hij zich bij zijn op 18 september 2024 in Frankrijk geboren kind wil voegen in Frankrijk. Verzoeker heeft verklaard geen rechtmatig verblijf te hebben in Frankrijk, maar dat hij, alvorens door de Franse autoriteiten aan Nederland te zijn overgedragen, doende was om zijn kind te erkennen op grond van de Franse wetgeving en doende was zijn verblijf in Frankrijk te regulariseren om zorg te kunnen dragen voor zijn kind.

44. In het hoofdgeding heeft verweerder verzoeker op 10 april 2025 in bewaring gesteld ter fine van verwijdering naar Algerije. Verzoeker is niet in het bezit van een paspoort of ander document voor grensoverschrijding. Verweerder heeft daarom op 14 april 2025 de Algerijnse autoriteiten verzocht om een vervangend reisdocument te verschaffen. Indien de Algerijnse autoriteiten deze zogeheten “laissez-passer” verstrekken, zal verweerder een vliegticket aanschaffen en de terugkeerprocedure afronden door verzoeker te verwijderen naar Algerije. Indien verzoeker wordt verwijderd naar Algerije, is het terugkeerbesluit uitgevoerd en kan verzoeker vanuit Algerije de Franse autoriteiten om toestemming vragen om naar Frankrijk te komen en een verblijfsrecht te vragen om voor zijn kind te kunnen zorgen. Aan verzoeker is evenwel een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar. Verweerder dient bij al zijn handelingen het belang van het kind een essentiële overweging te laten zijn ^[36] , dus ook bij het tenuitvoerleggen van een terugkeerbesluit en het in bewaring stellen van verzoeker om hem te kunnen verwijderen. Verweerder heeft zich geen rekenschap gegeven van de gevolgen voor dit kind als hij de vader verwijdert van het grondgebied van de Unie.

45. Nu de inbewaringstelling strekt tot het verwijderen van verzoeker en verweerder zodra de Algerijnse autoriteiten een vervangend reisdocument verstrekken de feitelijke verwijdering zal uitvoeren, dient de rechtbank niet alleen bevoegd maar ook verplicht te zijn om na te gaan of de verwijdering is toegestaan en verzoeker met dat doel in bewaring kan worden gesteld. De rechtbank, die thans is aangezocht om te toetsen of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring zijn nageleefd, is de enige rechterlijke instantie die kan controleren of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg staan aan de uitvoering van het eerder vastgestelde terugkeerbesluit en die zo nodig de administratieve autoriteiten kan opdragen om het terugkeerbesluit nader te beoordelen in het licht van die belangen en een aanvullend, dan wel nieuw terugkeerbesluit vast te stellen, dan wel te bepalen dat het terugkeerbesluit onverkort kan worden gehandhaafd. Het verbod op refoulement is absoluut. Ook de rechtbank moet het beginsel van non-refoulement eerbiedigen en zo nodig ambtshalve nagaan of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd, dan wel dat de verwijdering moet worden uitgesteld omdat deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement. Het Hof heeft reeds gepreciseerd dat de verplichting om het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen in alle fases van de terugkeerprocedure geldt. Deze verplichting geldt voor alle autoriteiten van de lidstaat en dus ook voor de rechterlijke autoriteiten en is een autonome op de lidstaten rustende verplichting die los staat van de mogelijkheid van een illegaal verblijvende derdelander om een verblijfsvergunning of andere toestemming voor verblijf te vragen. Het Hof heeft in het arrest Ararat van 17 oktober 2024 verduidelijkt dat artikel 5 van richtlijn 2008/115 rechtstreekse werking heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd.

46. De rechtbank meent dat een nationale regel of praktijk op grond waarvan de uitvoering van het terugkeerbesluit in het licht van het beginsel van non-refoulement slechts kan worden onderzocht in het kader van een procedure die is ingeleid met een rechtsmiddel tegen een terugkeerbesluit, in strijd is met artikel 5 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikel 19, lid 2, van het Handvest. Ook de doelstelling van doeltreffendheid van het verwijderingsbeleid, met eerbiediging van de grondrechten, verzet zich, naar het oordeel van de rechtbank, eveneens tegen een dergelijke nationale regel of praktijk en zou overeenkomstig tot de conclusie moeten leiden dat een nationale regel of praktijk op grond waarvan de uitvoering van het terugkeerbesluit in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen slechts kan worden onderzocht in het kader van een procedure die is ingeleid met een rechtsmiddel tegen een terugkeerbesluit, in strijd is met artikel 5 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 7 en 24, lid 2, van het Handvest. Het Hof heeft in het arrest C, B en X van 8 november 2022 gewezen op de ernstige inmenging van het in artikel 6 van het Handvest neergelegde recht op vrijheid die elke bewaring vormt en de vaste rechtspraak van het Hof dat de lidstaten krachtens artikel 47 van het Handvest moeten zorgen voor effectieve rechterlijke bescherming van de aan het Unierecht ontleende individuele rechten.

47. Gelet op het belang van het recht op vrijheid, de ernst van de inmenging in dat recht die voortvloeit uit de bewaring van personen om andere redenen dan de vervolging of bestraffing van strafbare feiten en de eis om te zorgen voor een hoog niveau van rechtsbescherming waardoor wordt voldaan aan het absolute vereiste om de betreffende persoon in vrijheid te stellen wanneer niet of niet langer aan de voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring wordt voldaan, zal de rechtbank om in het hoofdgeding te kunnen beoordelen of de bewaring ter fine van verwijdering is gerechtvaardigd, in staat moeten zijn om controleren of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd. Om te waarborgen dat verzoeker niet ongerechtvaardigd in bewaring is gesteld en wordt gehouden, kan de rechtbank, gelet op de door verzoeker afgelegde verklaringen en de overgelegde bewijsmiddelen, derhalve niet volstaan met de vaststelling dat er jegens verzoeker een definitief geworden terugkeerbesluit is vastgesteld.

48. Indien bij het controleren van de rechtmatigheid van de inbewaringstelling blijkt dat nader onderzocht moet worden of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd of dat reeds vastgesteld moet worden dat de in artikel 5 genoemde belangen of het beginsel van non-refoulement in de weg staan aan de verwijdering, dient de inbewaringstelling niet meer het doel waarvoor het is opgelegd, te weten om de terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. In dit geval volgt uit artikel 15, lid 4, van richtlijn 2008/115 dat de bewaring niet langer gerechtvaardigd is en de betrokkene onmiddellijk moet worden vrijgelaten.

49. Artikel 13 van richtlijn 2008/115 beoogt een effectief rechtsmiddel te bieden. Indien artikel 13 van richtlijn 2008/115 in samenhang met artikel 47 van het Handvest moet worden gelezen, en in ogenschouw moet worden genomen dat verzoeker een rechtsmiddel heeft aangewend tegen zijn vrijheidsontneming, zal het rechtsmiddel waarmee de rechterlijke autoriteit wordt verzocht om na te gaan of de inbewaringstelling die is opgelegd ter fine van de verwijderingsprocedure, alleen effectief en doeltreffend zijn als de rechterlijke autoriteit tevens controleert of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit zonder nadere beoordeling in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement ten uitvoer kan worden gelegd. Indien de rechtbank verplicht is om na te gaan of de inbewaringstelling kan strekken tot de verwijdering, kan met het rechtsmiddel tegen de inbewaringstelling aldus worden gecontroleerd of tijdens de uitvoering van het verwijderings- en terugkeerbeleid de grondrechten van de betrokkene worden geëerbiedigd.

50. Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 14 mei 2020 in de zaak FMS e.a. verplicht het Unierecht de lidstaten er in beginsel niet toe om bij hun nationale rechterlijke instanties andere rechtsmiddelen in te voeren ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het Unierecht ontlenen dan die welke in het nationale recht zijn vastgesteld ^[37] , maar zoals hiervoor weergegeven is het stadium in de procedure waarin tegen het terugkeerbesluit kan worden opgekomen voorbij, terwijl sprake is van een wijziging van relevante persoonlijke omstandigheden van verzoeker. Het waarborgen van fundamentele rechten is evenwel een autonome verplichting voor de autoriteiten, waaronder begrepen de rechterlijke autoriteiten, en de bescherming van deze fundamentele rechten mag niet afhankelijk zijn van het verzoeken om internationale bescherming of van het verzoeken om een verblijfsvergunning op basis van nationaal recht of van het inroepen van rechtsmiddelen. Het door de Uniewetgever vastgestelde strikte kader voor bewaring en voortduring van een bewaringsmaatregel leidt, zoals het Hof heeft overwogen in het arrest C, B en X, bovendien tot een situatie die niet geheel te vergelijken valt met een bestuursrechtelijk geschil waarin het initiatief en de afbakening van het geschil bij de partijen berusten. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit ook dat het nationale bestuursprocesrecht waarin het geschil wordt afgebakend door uitsluitend het besluit waartegen het rechtsmiddel is aangewend te mogen toetsen niet verenigbaar is met het door artikel 47 van Handvest gewaarborgde recht op effectieve rechterlijke bescherming en het recht om gevrijwaard te blijven van een ongerechtvaardigde bewaring. Een verbod, zoals dat in de nationale rechtspraktijk geldt, voor de rechterlijke autoriteit die is aangezocht om te controleren of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring ter fine van de verwijdering van een derdelander zijn nageleefd, om zich uit te laten over de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit en de uitvoering hiervan, is ook in strijd met verplichting voor de autoriteiten, waaronder begrepen de rechterlijke autoriteit, om ten alle tijde de volledige naleving van het beginsel van non-refoulement te waarborgen en de naleving van artikel 5 van richtlijn 2008/115 gedurende de gehele tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 te verzekeren.

51. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat de door de rechtbank voorgestane uitleg van het Unierecht afbreuk doet aan het nuttig effect van richtlijn 2008/115, overweegt de rechtbank daarentegen dat de door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde en in artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115 geconcretiseerde rechterlijke bescherming noch doeltreffend noch volledig is indien de bewaringsrechter niet verplicht zou zijn om, zo nodig ambtshalve, ook te controleren of de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en met name het beginsel van non-refoulement aan de uitvoering van een eerder vastgesteld terugkeerbesluit in de weg staan en nader moeten worden onderzocht wanneer de haar ter kennis gebrachte gegevens van het dossier, zoals aangevuld of verhelderd tijdens de voor haar gevoerde procedure op tegenspraak, lijken aan te tonen dat het terugkeerbesluit berust op een achterhaalde beoordeling van de door deze bepaling geduide verplichting en verboden risico’s op behandelingen die de betrokken derdelander loopt indien hij naar het betrokken derde land zou terugkeren. Een beperking van de bevoegdheid van de nationale rechter ter zake, zou tot gevolg kunnen hebben dat het terugkeerbesluit in kwestie wordt uitgevoerd, ook al wijzen die elementen erop dat de betrokkene in dat derde land aan dergelijke door artikel 4 van het Handvest absoluut verboden behandelingen zou kunnen worden onderworpen of dat niet is onderkend dat de in artikel 5 genoemde belangen aan de verwijdering in weg staan.

52. Het standpunt van verweerder dat een dergelijke uitlegging van het Unierecht, waarbij de derdelander geen verzoek om internationale bescherming hoeft in te dienen maar verweerder wel steeds opnieuw moet onderzoeken of het beginsel van non-refoulement aan verwijdering in de weg staat tot misbruik zal leiden, is niet onderbouwd en louter op aannames gebaseerd. En overigens kan een dergelijke aanname niet afdoen aan de Unierechtelijk plicht om derdelanders niet in bewaring te stellen indien het met de inbewaringstelling beoogde doel niet kan worden bereikt. Dat een dergelijke uitlegging en toepassing van het Unierecht wellicht meer werk meebrengt en daarmee problemen in de uitvoering en een extra belasting voor de rechterlijke autoriteiten oplevert, acht de rechtbank in geen enkel opzicht relevant gelet op het fundamentele karakter van het recht op vrijheid en gelet op het absolute verbod van non-refoulement en gelet op de in artikel 7 en 24, lid 2, van het Handvest verankerde grondrechten. Verweerder is bovendien eenvoudigweg verplicht om gedurende de gehele tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115 rekening te houden met de in artikel 5 van deze richtlijn genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement te eerbiedigen.

53. De rechtbank kan in het hoofdgeding alleen effectieve bescherming bieden tegen een onrechtmatige bewaring indien de rechtbank zich ervan moet vergewissen of het terugkeerbesluit nader moet worden beoordeeld alvorens het wordt uitgevoerd. Indien het terugkeerbesluit niet kan worden uitgevoerd, kan de bewaring immers niet tot verwijdering strekken en is deze onrechtmatig. De rechtbank kan ook alleen waarborgen dat de verwijdering niet plaatsvindt als de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en/of het beginsel van non-refoulement aan de verwijdering in de weg staat, als de rechtbank in het hoofdgeding zich ook rekenschap moet geven van de door verzoeker in het hoofdgeding afgelegde verklaringen over zijn terugkeerverplichting omdat hieruit aanwijzingen blijken dat het eerder vastgestelde terugkeerbesluit is gebaseerd op deels achterhaalde feiten en omstandigheden. Een nationale procedure en nationale rechtspraak die een verbod voor de rechterlijke autoriteit behelzen om het terugkeerbesluit te toetsen als uitsluitend een rechtsmiddel is aangewend tegen de bewaring in de situatie dat de derdelander geen effectief en doeltreffend rechtsmiddel (meer) kan aanwenden tegen dat terugkeerbesluit en de uitvoering daarvan, verhindert de rechtbank aldus om overeenkomstig artikel 47 Handvest een doeltreffende voorziening in rechte te bieden en te waarborgen dat de grondrechten van verzoeker worden geëerbiedigd.

54. De rechtbank vraagt het Hof thans om nader te verduidelijken of de verplichting voor de rechtbank die in het hoofdgeding de naleving van de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van verzoeker toetst, de verplichting omvat om, op basis van de haar ter kennis gebrachte elementen van het dossier en zoals aangevuld of toegelicht in de procedure op tegenspraak, na te gaan of het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd zonder dat is onderzocht of de verklaringen die verzoeker heeft afgelegd na het definitief worden van het terugkeerbesluit, aan de verwijdering in de weg staan vanwege de in artikel 5 van richtlijn 2005/115 genoemde belangen en het refoulementverbod en daarmee te verduidelijken of het in de nationale rechtspraktijk aangenomen verbod hiertoe verenigbaar is met het Unierecht.

Conclusie en prejudiciële vragen

55. Verzoeker heeft op 11 september 2024 een verzoek om internationale bescherming ingediend. Verzoeker is niet verschenen voor het gehoor over zijn asielmotieven. Verweerder heeft dit verzoek op 7 oktober 2024 daarom buiten behandeling gesteld en tevens bepaald dat dit besluit als een terugkeerbesluit geldt en verzoeker dient terug te keren naar Algerije. Doordat verzoeker niet is verschenen voor het gehoor, heeft verweerder niet kunnen beoordelen of sprake was van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en/of het beginsel van non-refoulement aan de vaststelling van een terugkeerbesluit in de weg stond. Doordat verzoeker geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen dit terugkeerbesluit, is dit terugkeerbesluit definitief geworden zonder dat een rechterlijke autoriteit heeft kunnen toetsen of aan de procedurele en materiële voorwaarden voor het vaststellen van een terugkeerbesluit is voldaan. De termijn die in de nationale wetgeving is bepaald om een rechtsmiddel in te stellen tegen het terugkeerbesluit is verstreken. Verzoeker heeft op 26 maart 2025 een volgend verzoek om internationale bescherming ingediend. Het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit wordt opgeschort gedurende de procedure waarin het volgend verzoek om internationale bescherming wordt beoordeeld. Verzoeker heeft dit volgend verzoek om internationale bescherming voordat verweerder op dit verzoek heeft beslist, op 9 april 2025 ingetrokken. De opschorting van het terugkeerbesluit van 7 oktober 2024 is daardoor van rechtswege beëindigd. Verweerder heeft geen besluit genomen op dit volgend verzoek om internationale bescherming.

56. Verzoeker heeft niet vrijwillig voldaan aan de terugkeerverplichting die voortvloeit uit het op 7 oktober 2024 vastgestelde terugkeerbesluit. Verweerder heeft verzoeker op 10 april 2025 in bewaring gesteld om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren. Het hoofdgeding is ingeleid met een rechtsmiddel tegen het besluit tot de inbewaringstelling.

57. In het gehoor dat op 10 april 2025 voorafgaand aan de inbewaringstelling heeft plaatsgevonden, heeft verzoeker verklaard niet terug te kunnen keren naar Algerije omdat hij vreest bij terugkeer naar Algerije te worden onderworpen aan een bij artikel 4 Handvest verboden behandeling. Ook heeft verzoeker in dit gehoor verklaard dat hij de vader is van een op een 18 september 2024 in Frankrijk geboren kind en dat hij met de moeder van zijn kind, die inmiddels zijn ex-partner is, contact onderhoudt over hun kind. Verzoeker heeft om zijn verklaringen te onderbouwen onder meer een brief van zijn ex-partner, een geboorteakte van zijn kind en twee foto’s waarop hij is afgebeeld met zijn kind overgelegd. Verzoeker heeft geen rechtmatig verblijf in Frankrijk maar was, zo heeft hij verklaard, voordat hij op 26 maart 2025 door de Franse autoriteiten op grond van Verordening 604/2013 aan Nederland werd overgedragen, doende zijn verblijf in Frankrijk te regulariseren om voor zijn kind te kunnen zorgdragen.

58. De rechtbank is in het hoofdgeding aangezocht om te toetsen of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van verzoeker zijn nageleefd. De bewaringsmaatregel is opgelegd om het eerder vastgestelde terugkeerbesluit ten uitvoer te kunnen leggen en dus om verzoeker fysiek te verwijderen naar Algerije. Indien de verwijdering moet worden uitgesteld omdat deze in strijd is met het beginsel van non-refoulement of indien de verwijdering niet kan plaatsvinden omdat de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen aan de uitvoering van het eerder vastgestelde terugkeerbesluit in de weg staan, is de bewaring ter fine van deze verwijdering niet gerechtvaardigd en is de rechtbank verplicht om verzoeker onmiddellijk in vrijheid te stellen.

59. Door het in bewaring stellen van een derdelander om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, wordt richtlijn 2008/115 ten uitvoer gelegd. In artikel 5 van richtlijn 2008/115 is bepaald dat de lidstaten bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn rekening moeten houden met de in deze bepaling genoemde belangen en dat het beginsel van non-refoulement moet worden geëerbiedigd. De Uniewetgever heeft deze verplichting niet beperkt tot het nemen van een terugkeerbesluit en ook niet beperkt tot een verplichting voor de administratieve autoriteiten. Het Hof heeft in het arrest C, B en X van 8 november 2022 ^[38] eerder gepreciseerd welke Unierechtelijke verplichtingen voor de rechterlijke autoriteit gelden als het gaat om het toetsen van de ernstige inmenging op het grondrecht op vrijheid dat elke bewaring van een derdelander vormt. Het Hof heeft in het arrest Ararat van 17 oktober 2024 ^[39] onder meer gepreciseerd dat het beginsel van non-refoulement in elke fase van de terugkeerprocedure moet worden geëerbiedigd, dat deze verplichting ook voor de rechterlijke autoriteit geldt en deze verplichting voor de autoriteiten met inbegrip van de rechtelijke autoriteit, autonoom is en onderscheiden moet worden van de mogelijkheid van een derdelander om een verzoek om internationale bescherming in te dienen.

60. In het hoofdgeding stelt de rechtbank op basis van de gegevens in het dossier die haar ter kennis zijn gebracht, en zoals aangevuld en verduidelijkt in de bij haar gevoerde procedure op tegenspraak, ambtshalve vast dat verzoeker zich in wezen beroept op wijziging van zijn omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan en die geschaard kunnen worden onder de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en het beginsel van non-refoulement.

61. Artikel 13 van richtlijn 2008/115 heeft tot doel te waarborgen dat een derdelander jegens wie een terugkeerbesluit is vastgesteld, niet wordt verwijderd in omstandigheden die in strijd zijn met artikel 5 van deze richtlijn en beoogt aldus de eerbiediging te waarborgen van het beginsel van non-refoulement, welk beginsel een absoluut karakter heeft. Het Hof heeft eerder ook verduidelijkt dat de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen in de weg kunnen staan aan de oplegging van een terugkeerbesluit. Dat betekent dat deze belangen, hoewel de in artikel 7 en artikel 24, lid 2, van het Handvest neergelegde grondrechten geen absolute rechten zijn, ook in de weg kunnen staan aan de verwijdering.

62. De door artikel 47 van het Handvest gewaarborgde en in artikel 13, leden 1 en 2, van richtlijn 2008/115 geconcretiseerde rechterlijke bescherming zou naar het oordeel van de rechtbank noch doeltreffend, noch volledig zijn indien de nationale rechter die wordt aangezocht om te toetsen of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van verzoeker zijn nageleefd, niet verplicht zou zijn om zich in het hoofdgeding te vergewissen of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd zonder dat dit terugkeerbesluit nader wordt beoordeeld in het licht van de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen en in het licht van het in deze bepaling genoemde beginsel van non-refoulement. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de in artikel 8, derde lid, van richtlijn 2008/115 genoemde mogelijkheid en richtlijn 2008/115 en de Nederlandse wetgeving voorzien niet in een periodieke toetsing van een terugkeerbesluit. Omdat het terugkeerbesluit definitief is geworden, kan verweerder verzoeker in bewaring stellen ter fine van uitvoering van dit terugkeerbesluit. Verweerder is niet gehouden om uit eigen beweging na te gaan of het terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd. Verzoeker heeft thans geen rechtsmiddel om het terugkeerbesluit aan te vechten. Het in de nationale rechtspraktijk voorziene rechtsmiddel waarmee bezwaar gemaakt kan worden tegen de feitelijke uitzetting kan niet voorkomen dat verzoeker ongerechtvaardigd in bewaring kan worden gesteld omdat dit pas kan worden aangewend als de feitelijke uitzetting is gepland en dit rechtsmiddel behelst bovendien geen volledige toets van artikel 5 van richtlijn 2008/115.

63. Het komt de rechtbank voor dat het bestaan van de verplichting van de nationale rechter om, in voorkomend geval ambtshalve, toe te zien op de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement, in elke procedure geldt en wel op dezelfde wijze in het kader van een procedure inzake internationale bescherming, als in het kader van een procedure die is ingeleid met een aanvraag voor een verblijfsvergunning naar nationaal recht, als in het kader van een inbewaringstelling die strekt tot de uitvoering van een terugkeerbesluit en dus de fysieke verwijdering van een derdelander. De rechtbank is in de terugkeerprocedure van verzoeker de enige rechtelijke autoriteit die kan controleren of artikel 5 van richtlijn 2008/115 aan de verwijdering van verzoeker en daarmee thans aan de inbewaringstelling van verzoeker ter fine van de verwijdering, in de weg staat.

64. Het Hof heeft er op gewezen dat wat betreft het recht van een door een lidstaat in bewaring gestelde derdelander op effectieve rechterlijke bescherming, het vaste rechtspraak is dat de lidstaten krachtens artikel 47 van het Handvest moeten zorgen voor effectieve rechterlijke bescherming van de aan het Unierecht ontleende individuele rechten. De rechtbank moet hiertoe kunnen beslissen over elk relevant feitelijk en juridisch element om de rechtmatigheid van de inbewaringstelling te beoordelen. De rechtbank ziet niet in op welke wijze de rechtbank die is aangezocht om te toetsen of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van verzoeker nageleefd, een effectief en doeltreffend rechtsmiddel kan bieden indien het de rechtbank verboden is om zich te vergewissen of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit ten uitvoer kan worden gelegd als uit op basis van de gegevens in het dossier die haar ter kennis zijn gebracht, en zoals aangevuld of verduidelijkt in de bij haar gevoerde procedure op tegenspraak, blijkt dat na het definitief worden van het terugkeerbesluit feiten en omstandigheden zijn ontstaan en zijn gebleken die mogelijk aan deze tenuitvoerlegging in de weg kunnen staan.

65. Het Unierecht verplicht de rechtbank om verzoeker onmiddellijk in vrijheid te stellen als zijn bewaring niet rechtmatig is. Het Unierecht verplicht de rechtbank ook om te allen tijde te waarborgen dat het beginsel van non-refoulement wordt nageleefd. De rechtbank acht zich ook gehouden om te controleren of verweerder gedurende de gehele tenuitvoerlegging van richtlijn 2008/115, met inbegrip van de inbewaringstelling krachtens deze richtlijn, rekening houdt met de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen. Om aan deze verplichtingen te kunnen voldoen en dus om krachtens artikel 47 van het Handvest te kunnen zorgen voor effectieve rechterlijke bescherming van de aan het Unierecht ontleende individuele rechten, dient de rechtbank in staat en verplicht te zijn om in het hoofdgeding ook te beoordelen of het eerder vastgestelde terugkeerbesluit kan worden uitgevoerd en de bewaring kan strekken tot de verwijdering van verzoeker. In de nationale rechtspraktijk is het de rechterlijke autoriteit bij wie een rechtsmiddel tegen de inbewaringstelling is ingesteld, verboden om het terugkeerbesluit dat de grondslag voor de terugkeerprocedure vormt te toetsen, tenzij bij deze rechterlijke autoriteit in dezelfde procedure een rechtsmiddel tegen dit terugkeerbesluit is ingesteld. De rechtbank vraagt het Hof om uit te leggen of dit verbod verenigbaar is met het Unierecht.

66. De rechtbank verzoekt het Hof daarom en gelet op al hetgeen is overwogen, de navolgende vragen in de prejudiciële spoedprocedure te beantwoorden:

I Dienen artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 6, 19, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich, zo nodig ambtshalve, ervan te vergewissen dat het beginsel van non-refoulement zich niet verzet tegen de uitvoering van het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en ter fine van welke uitvoering de derdelander in bewaring is gesteld?

II Dienen artikelen 5, 13, leden 1 en 2, en 15 van richtlijn 2008/115, gelezen in samenhang met artikelen 6, 7, 24, lid 2, en 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus te worden uitgelegd dat een rechterlijke autoriteit bij de toetsing of de uit het Unierecht voortvloeiende voorwaarden voor de rechtmatigheid van de bewaring van een derdelander zijn nageleefd, verplicht is om zich, zo nodig ambtshalve, ervan te vergewissen dat de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde belangen zich niet verzetten tegen de uitvoering van het terugkeerbesluit dat eerder is vastgesteld en ter fine van welke uitvoering de derdelander in bewaring is gesteld?

67. De rechtbank schorst de behandeling van het beroep en houdt iedere verdere beslissing aan.

Beslissing

De rechtbank:

• verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciële beslissing in een spoedprocedure (PPU) uitspraak te doen op de hierboven onder rechtsoverweging 66 geformuleerde vragen;
• schorst de behandeling van het beroep totdat het Hof uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van

mr. F.A.E. van de Venne, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 06 mei 2025.

Rechtsmiddel

Tegen deze verwijzingsuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.

Voetnoten

1. Arrest van het Hof van 14 mei 2020, FMS e.a., C 924/19 PPU en C 925/19 PPU, ECLI:EU:C:2020:367.

2. Arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C, B en X, C-704/20 en C-39/21, ECLI:EU:C:2022:858.

3. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat, K.L.M.N. tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892.

4. In de nationale rechtspraktijk wordt het begrip “maatregel van bewaring” gehanteerd om te duiden dat het bevel tot bewaring een administratiefrechtelijk besluit is.

5. Uit artikel 45 Vw volgt dat dit besluit tevens als terugkeerbesluit geldt, tenzij reeds eerder een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling is uitgevaardigd. Deze bepaling is de omzetting van artikel 6, lid 6, van richtlijn 2008/115.

6. In artikel 39 Vw is de zogeheten voornemenprocedure verankerd. Dit houdt onder meer in dat, alvorens een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel wordt afgewezen, de vreemdeling onder opgave van redenen schriftelijk in kennis wordt gesteld van het voornemen om de aanvraag af te wijzen.

7. Verzoeker heeft gedurende de procedure waarin zijn verzoek om internationale bescherming wordt behandeld rechtmatig verblijf op grond van de Vreemdelingenwet.

8. Arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C , B en X, C-704/20 en C-39/21, ECLI:EU:C:2022:858, punt 88.

9. Uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2829.

10. Uitspraak van de Afdeling van 12 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4578.

11. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat, K.L.M.N. tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892.

12. Uitspraken van deze rechtbank en zittingsplaats van 11 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:6038 en 14 april 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:6104 en ECLI:NL:RBDHA:2025:6103.

13. Uitspraken van de Afdeling van 14 april 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1646, ECLI:NL:RVS:2025:1647 en ECLI:NL:RVS:2025:1648.

14. Arrest van het Hof van 14 mei 2020 in de zaak FMS e.a., C-924/19 PPU en C-925/19 PPU, ECLI:EU:C:2020:367.

15. Arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C, B en X, C-704/20 en C-39/21, ECLI:EU:C:2022:858.

16. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024 in de zaak Ararat, K.L.M.N. tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892.

17. Arrest van het Hof van 12 september 2024 in de zaak Changu, C-352/23, ECLI:EU:C:2024:748, punt 56 en arrest van het Hof van 22 november 2022, X (Medicinale Cannabis), C-69/21, EU:C:2022:913, punt 52.

18. Arrest van het Hof van 19 december 2024 in de gevoegde zaken C‑244/24 en C‑290/24, Kaduna, punt 156.

19. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024, in de zaak Ararat, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892, punt 35.

20. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024, in de zaak Ararat, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892, punt 36.

21. Arrest van het Hof van 6 juli 2023 in de zaak Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl tegen AA., C‑663/21, EU:C:2023:540.

22. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024, in de zaak Ararat, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892.

23. Arrest van het Hof van 3 juni 2021 in de zaak BZ tegen Westerwaldkreis, C-546/19, ECLI:EU:C:2021:432.

24. Arrest van het Hof van 22 november 2022 in de zaak X (Medicinale Cannabis), C-69/21, EU:C:2022:913.

25. Arrest van 22 februari 2022 XXXX tegen België, C-483/20, ECLI:EU:C:2022:103.

26. Arrest van het Hof van 14 januari 2021 in de zaak TQ tegen de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-441/19, ECLI:EU:C:2021:9.

27. Arrest van het Hof van 22 november 2022 in de zaak X (Medicinale Cannabis), C‑69/21, ECLI:EU:C:2022:913.

28. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024, in de zaak Ararat, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892, punten 38, 40 en 41.

29. Arrest van het Hof van 22 november 2022 in de zaak X (Medicinale Cannabis), C‑69/21, ECLI:EU:C:2022:913, punt 84.

30. Arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C , B en X, C-704/20 en C-39/21, ECLI:EU:C:2022:858, punten 89 en 90.

31. Arrest van het Hof van 14 mei 2020, FMS e.a., C 924/19 PPU en C 925/19 PPU, ECLI:EU:C:2020:367.

32. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 2 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1155 en van 15 november 2024, ECLI:NL:RVS:2024:4661.

33. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024, in de zaak Ararat, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892, punt 37.

34. Arrest van het Hof van 22 november 2022 in de zaak X, (Medicinale Cannabis), C‑69/21, ECLI:EU:C:2022:913, punten 81, 82 en 87.

35. Uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1995.

36. Arrest van het Hof van 11 juni 2024 in de zaak K, L tegen de Staatsecretaris van Justitie en Veiligheid, C-646/21, ECLI:EU:C:2024:487, punt 72.

37. Arrest van het Hof van 14 mei 2020, FMS e.a., C-924/19 PPU en C- 925/19 PPU, ECLI:EU:C:2020:367 punt 143.

38. Arrest van het Hof van 8 november 2022 in de gevoegde zaken C , B en X, C-704/20 en C-39/21, ECLI:EU:C:2022:858.

39. Arrest van het Hof van 17 oktober 2024, in de zaak Ararat, C-156/23, ECLI:EU:C:2024:892.