Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/165577 / HA ZA 19-47
Vonnis van 24 juni 2020
in de zaak van
[A],
wonende te [plaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en Dexia genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het verwijzingsvonnis van de kantonrechter van 19 februari 2019,
- de pleidooizitting van 19 september 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen van partijen en producties, alsmede het na de pleidooizitting opgestelde proces-verbaal van de zitting,
- de brief van de rechtbank van 4 juni 2020 waarin partijen is medegedeeld dat
mr. J.E. Biesma wegens omstandigheden de plek van mr. S.B. van Baalen heeft ingenomen, in verband waarmee partijen in de gelegenheid zijn gesteld om een (gemotiveerd) verzoek in te dienen voor het bepalen van een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van
mr. J.E. Biesma wegens omstandigheden de plek van mr. S.B. van Baalen heeft ingenomen, in verband waarmee partijen in de gelegenheid zijn gesteld om een (gemotiveerd) verzoek in te dienen voor het bepalen van een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van
mr. M. Sanna, mr. J.E. Biesma en mr. J. Wichers,
- het verzoek van Dexia van 9 juni 2020 om opnieuw een mondelinge behandeling te bepalen,
- het verzoek van [A] van 10 juni 2020 om vonnis te wijzen,
- de brief van de rechtbank van 11 juni 2020 waarin partijen is medegedeeld dat er geen zwaarwegende belangen zijn genoemd voor het opnieuw houden van een mondelinge behandeling, mede gelet op het belang van voortvarendheid.
1.2.
Ten aanzien van de afwijzing van het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling overweegt de rechtbank dat, gezien het feit dat de zaak al lange tijd is aangehouden, het procesbelang van een voortvarende afdoening zodanig zwaar is gaan wegen dat dat belang in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan het belang van Dexia om opnieuw haar standpunt uiteen te mogen zetten. Dit klemt te meer nu Dexia geen enkele nadere motivering, laat staan een zwaarwegend belang naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van het verzoek.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[A] wilde sparen voor de studie van zijn dochter, eerder stoppen met werken en vermogen opbouwen. De heer [naam medewerker] , werkzaam als adviseur bij Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select), is bij [A] thuis geweest en heeft aan de hand van de hem aldaar verstrekte informatie een Persoonlijk Financieel Plan voor [A] opgesteld. Het plan is mede gericht aan de echtgenote van [A] .
2.2.
In het Persoonlijk Financieel Plan van 19 juli 2000 heeft Spaar Select [A] onder meer geadviseerd om door middel van het leasen van effecten, het zogenoemde Allround Effect, het gewenste vermogen op te bouwen. Om dit te kunnen financieren werd [A] geadviseerd om de overwaarde van zijn woning op te nemen door middel van een nieuwe hypothecaire lening. In het Persoonlijk Financieel Plan staat dienaangaande vermeld:
"(…)
Spaar Select Advies
Overwaarde
Om voor u tegen zo gering mogelijke maandlasten uw wens te realiseren, gaan we gebruik maken van de overwaarde die u op uw woning heeft. (…) De overwaarde op uw woning bedraagt momenteel f 22.500
(f 140.000 -/- f 117.500).
Hypotheek
Om van deze overwaarde gebruik te kunnen maken nemen we een hypotheek bij de Postbank. We sluiten uw huidige hypotheek over. Dit, omdat in 2001 uw huidige rentevast periode is afgelopen en u een nieuw beslissingsmoment krijgt qua rente. Gezien het feit dat de rentes behoorlijk zijn gestegen, is het zaak om nu te profiteren van de lage rentes die sommige banken (nog) aanbieden. (…)
Daarnaast wilt u een hoger rendement over het spaarplan dat naast de hypotheek loopt. Door dit spaarplan om te zetten in een spaarplan dat beleggingsrendement maakt, ontvangt u een veel hoger rendement over uw geld.
De hypotheek die momenteel het meest geschikt is, is de margehypotheek van de Postbank.
(…)
Het spaarplan dat wij geselecteerd hebben, dat naast de hypotheek loopt, is het Eigen Huis Spaarplan van Delta Lloyd. (…)
U neemt uw overwaarde op, zodat u op een totale hypotheek van f 150.000 komt. Hierover betaalt u dus 6,0% hypotheekrente. Van dit bedrag is uiteraard uw huidige hypotheek afgekocht. (…)
Allround Effect
Het resterende bedrag, nl. f 24.000, investeren we voor u in het Allround Effect. Het Allround Effect is een aandelenlease. Het mooie van een aandelenlease is de zgn. hefboomfactor. Dit betekent dat er vanaf dag één een aandelenpakket voor u aan het werk gaat, dat bijna twee maal zo groot is als uw inleg. (…) Het pakket wordt belegd in de gehele AEX index. (…)
Opbrengst
Wat brengt het Allround Effect u in 5 jaar tijd op? De uitkering van de aandelenlease bedraagt, uitgaande van een koersstijging van gemiddeld 12,5% per jaar en een dividend van 2%, f 49.500. Hiermee kunt u uw wens, op uw 57-ste te stoppen met werken realiseren. Om een inkomen te ontvangen gelijk aan f 4.000 netto per maand moeten we hiervoor namelijk een netto doelvermogen opbouwen van f 475.000. Hierbij is inflatie meegerekend. Door de opbrengst te herinvesteren realiseert u (…) een doelvermogen van maar liefst f 562.600. U kunt dus nog eerder stoppen met werken.
(…)
Studie kinderen
(…) In 2013 komt het Koersplan van Spaarbeleg tot uitkering. Hiermee is de studie van één kind gedeeltelijk gerealiseerd. Omdat we sowieso f 40.000 op moeten bouwen voor de studie van [naam kind] , moeten we dit dus realiseren in de komende 15 jaar (…). Tevens wilt u een hoger rendement over het geld, dat momenteel tegen een lage rente aan de kant staat. Middels het Allround Effect met maandbetaling kunt u beide wensen realiseren.
(…)
Door voor [naam kind] f 100 per maand in te leggen in het ARE[rb: Allround Effect]
, bouwt u in 15 jaar tijd een belastingvrij kapitaal op van f 66.900. (…)
, bouwt u in 15 jaar tijd een belastingvrij kapitaal op van f 66.900. (…)
Om tevens een hoger rendement te behalen over het geld dat nu tegen een lage rente aan de kant gelegd wordt, kunt u de andere f 300 per maand voor u zelf aan het werk zetten. Hiermee bouwt u in vijf jaar een bedrag op van f 29.700.
(…)
Let op:
- Behaalde rendementen uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst
- De waarde van uw beleggingen kan fluctueren. (…)
- Beleggen in welke vorm dan ook brengt risico's met zich mee. Dit geldt ook voor het Allround Effect.
- Beleggen geeft kans op een hoger, maar ook een lager dan gemiddeld rendement.
Dit advies is tot stand gekomen door een combinatie van onderstaande producten
Allround Effect (Bank Labouchere)[rb: rechtsvoorgangster van Dexia]
Marge hypotheek (Postbank)
(…)."
2.3.
In (onder meer) de brochure "Allround Effect" van Spaar Select met als onderschrift "op alle fronten beter" staat vermeld:
"Spaar Select biedt nu met het Allround Effect een product waarmee u een gegarandeerd beter resultaat kunt behalen dan de AEX-index. (…) Doordat dividenduitkeringen bij het Allround Effect direct voor u worden herbelegd, is uw resultaat gegarandeerd beter dan de AEX-index. Zo kunt u na 5 tot 20 jaar een hoog effectief rendement behalen dat kan oplopen tot een veelvoud van andere spaar- of beleggingsvormen.
(…)
Het Allround Effect wordt u aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere.
(…)
• Het Allround Effect is een effectenleaseproduct van Bank Labouchere.
(…)."
2.4.
Op de website van Bank Labouchere, de rechtsvoorgangster van Dexia, stond op 11 mei 2000 vermeld:
"Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.
(…)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (…)."
2.5.
[A] heeft vervolgens, via Spaar Select als tussenpersoon, de volgende effectenleaseovereenkomsten met (rechtsvoorgangers van) Dexia afgesloten:
Nr.
Contract
Datum
Naam
Leasesom
€
Looptijd
Termijnbedrag
€
1.
39785687
25-07-2000
Allround Effect Maandbetaling
32.672,16
240 mnd
136,13
2.
39785686
25-07-2000
Allround Effect Maandbetaling
10.890,72
240 mnd
45,38
3.
39789493
07-12-2000
Allround Effect Vooruitbetaling
54.453,60
240 mnd
226,88
2.6.
Op voornoemde overeenkomsten staat Spaar Select vermeld als adviseur. De overeenkomsten zijn mede-ondertekend door de echtgenote van [A] . Voor de financiering van de effectenleaseovereenkomsten heeft [A] de hypotheek via een lening bij Postbank verhoogd.
2.7.
Bij brief van 27 februari 2006 heeft de gemachtigde van [A] aan Dexia geschreven:
"(…) Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van Pro de Wet op het Consumentenkrediet, zijn de bovengenoemde contracten[rb: de contracten genoemd onder 2.5]
ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW Pro nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.
ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW Pro nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.
Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
Voor zover nodig worden de contracten hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden.
Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)."
2.8.
In september 2006 zijn door Dexia de met [A] gesloten effectenleaseovereenkomsten tussentijds beëindigd, omdat [A] de maandtermijnen niet meer voldeed. De verkoopopbrengst van de aandelen was niet toereikend om de hoofdsom te voldoen. De eindafrekeningen van Dexia uit hoofde van de effectenleaseovereenkomsten, in totaal een bedrag van € 3.253,26, zijn niet door [A] betaald.
2.9.
Vanaf omstreeks medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [A] heeft door middel van een zogenaamde "opt‑out-verklaring" in 2007 aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn.
2.10.
Bij brief van 9 oktober 2009 heeft de gemachtigde van (onder meer) [A] aan Dexia geschreven:
"Hierbij zenden wij u een lijst van 488 pagina's genaamd "Lijst Dexia relaties".
Namens de op deze lijst vermelde cliënten bevestigen wij u dat zij hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia Bank Nederland N.V. te stuiten.
(…)."
De bijgevoegde lijst bevat onder meer de naam van [A] .
2.11.
Bij brieven van 23 en/of 24 januari 2012 is, mede namens [A] , een soortgelijke brief als de brief van 9 oktober 2009 naar Dexia verstuurd, waarin staat:
"Namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen berichten wij u dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen, voor zover nodig, te stuiten. Dit geldt ook voor de vorderingen van de eega's (…).
(…)
Het betreft de vorderingen terzake alle door hen bij u of uw rechtsvoorgangers gesloten effectenleaseovereenkomsten (…)."
2.12.
In een schriftelijke verklaring van de voormalig directeur van Spaar Select, de heer [naam directeur] (hierna: [naam directeur] ), van 26 september 2013 staat vermeld:
"1. Ik was van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select B.V. De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht.
(…)
3. Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van Spaar Select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank Labouchere.
(…)
5. Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [naam medewerker] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. De focus van Bank Labouchere c.q. Dexia was (zoals van iedere financiële instelling in die periode) gericht op het behalen van een zo groot mogelijke omzet.
6. Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd.
(…)
8. Dat de producten van Bank Labouchere c.q. Dexia zo riskant waren werd mij pas duidelijk toen de koersen van aandelen extreem gingen dalen (een AEX die in korte tijd daalde van 700 punten naar 200) (…).
Ik had mij daarvoor niet gerealiseerd dat het aan de producten verbonden risico zo groot was en ik ben daar door Bank Labouchere c.q. Dexia ook nooit op gewezen. De medewerkers van Spaar Select wisten dat voor zover ik weet evenmin (…).
(…)
10. Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig.
(…)
12. Als er klachten waren kon Spaar Select terugvallen op Bank Labouchere c.q. Dexia."
2.13.
De heer [naam medewerker] (hierna: [naam medewerker] , voormalig vestigingsmanager van Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming van Spaar Select, heeft op 13 augustus 2014 schriftelijk verklaard:
"1. Van april 1998 tot eind 2002 ben ik werkzaam geweest bij Spaar Select Twente B.V. (…).
(…)
6. De werkwijze van Spaar Select bestond eruit dat adviseurs van Spaar Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was steeds direct persoonlijk contact.
De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de accountmanagers zich als financieel adviseur. (…).
(…)
12. De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…)."
2.14.
In een interview voor het magazine van Spaar Select heeft de heer [naam medewerker] (hierna: [naam medewerker] , directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere beleggingsproducten" van Bank Labouchere, aangegeven:
"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil ? [naam medewerker] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'."
2.15.
Bij e-mailbericht van 28 augustus 2014 heeft [naam medewerker] desgevraagd vragen van mr. [naam gemachtigde] , gemachtigde van [A] , beantwoord. Hierin staat:
"Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo'n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging."
2.16.
Bij brief van 17 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [A] aan Dexia geschreven:
"(…)
Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 berichten wij namens die cliënten van Leaseproces - waar er effectenleaseovereenkomsten werden afgesloten via een tussenpersoon - dat die cliënten er vanuit gaan dat de betreffende tussenpersonen/adviseurs geen vergunning hadden om te mogen adviseren (in combinatie met aanbrengen bij Dexia) en dat die cliënten van mening zijn dat de betreffende adviseurs adviseerden (en Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten), zodat blijkens de voornoemde arresten het gevolg is dat de (blijkens de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 al eerder door de Hoge Raad vastgestelde) vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft.
Wij menen dat de bekendheid van Dexia omtrent advisering door de tussenpersoon ook duidelijk volgt uit de, bij u bekende, teksten op de website van Dexia (toen nog Bank Labouchere) zelf.
Namens die cliënten verzoeken wij Dexia om in bovenbedoelde zaken te schadevergoeding, inclusief de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de cliënt, binnen 14 dagen te storten op de rekening van de stichting Derdengelden Leaseproces (….).
(…)
Deze brief dient als een uitdrukkelijk stuiting van de verjaring te worden aangemerkt van alle vorderingen die onze cliënten op Dexia hebben.
(…)."
De bij de brief gevoegde lijst met namen van cliënten bevat onder meer de naam van [A] .
2.17.
Bij e-mailbericht van 23 februari 2017 heeft mevrouw [naam medewerkster] (hierna: [naam medewerkster] ), voormalig financieel adviseur van Spaar Select, desgevraagd vragen van [naam gemachtigde] , gemachtigde van Dexia, beantwoord. Hierin staat:
"3. Kan u aangeven op welke wijze klanten door u geïnformeerd werden over effectenlease-overeenkomsten ? Kwamen daarbij ook de aan overeenkomsten van effectenlease klevende risico's ter sprake, en zo ja op welke wijze ? Kreeg u hier specifiek voorlichting over, en zo ja, van wie ?
Ja, deze werden heel scherp en duidelijk weergegeven. Zowel mondeling als schriftelijk lichtte ik toe welke risico's er aan het product verbonden waren. Wij kregen hier middels trainingen voorlichting over zodat we zelf ook wisten hoe die risico's er dan uit zagen. In de persoonlijke gesprekken met klanten vond ik het heel belangrijk dat klanten snapten hoe dit er dan uitzag. De klanten waar ik producten voor heb afgesloten, wisten heel goed waar ze aan begonnen. Ik toetste dit regelmatig."
2.18.
Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 oktober 2017 van de heer [naam tussenpersoon] (hierna: [naam tussenpersoon] ), werkzaam geweest als tussenpersoon voor Dexia, gehouden in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, heeft [naam tussenpersoon] verklaard:
"(…) Wij mochten daar zelf niet in adviseren. Dat zei ook de inspecteur van Labouchere. Wij mochten niet bepaalde producten adviseren (...)."
2.19.
Blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 november 2018 van de heer [naam accountmanager] (hierna: [naam accountmanager] ), een voormalig accountmanager van Dexia, gehouden in het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, heeft [naam accountmanager] verklaard:
"(…) Ik heb de tussenpersonen niet verteld hoe zij moesten werken of verkopen. Ik heb ze wel verteld wat ze niet moesten doen. Dat was dat ze niet moesten adviseren over aandelen. Dat had te maken met de regels van de STE in die tijd. (...)."
3.De vordering in conventie
3.1.
[A] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekort is geschoten jegens [A] , op de in de dagvaarding genoemde gronden;
II. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen al hetgeen [A] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door [A] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
III. voor recht te verklaren dat [A] de door Dexia gevorderde restschulden niet verschuldigd is;
IV. voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [A] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag der door [A] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
V. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [A] conform rapport Voorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
VI. Dexia te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
4.1.
Dexia vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
in voorwaardelijke reconventie
onder de voorwaarde dat de rechtbank het in de conclusie opgenomen verweer in conventie met betrekking tot de klachtplicht en verjaring verwerpt:
[A] te bevelen om binnen twee weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, onder de bepaling dat [A] een dwangsom zal verbeuren van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat hij in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen;
in reconventie
I. voor recht te verklaren dat de overeenkomsten met nummers 39785687, 39785686 en 39789493 rechtsgeldig tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [A] een beroep kan worden gedaan; alsmede
II. [A] te veroordelen om aan Dexia te betalen de som van € 1.084,42 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 september 2006 tot de dag der algehele voldoening, alsmede voor recht te verklaren dat [A] met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 39785687, 39785686 en 39789493 niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last; alsmede
III. voor recht te verklaren dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [A] ;
in (voorwaardelijke) reconventie
alles met veroordeling van [A] in de proceskosten.
5.Het geschil en de beoordeling daarvan in conventie
5.1.
Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door in strijd te handelen met artikel 41 van Pro de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), alsmede door schending van haar precontractuele zorgplichten. Ten aanzien van de in dit verband tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de rechtbank als volgt.
Verjaring
5.2.
Volgens Dexia zijn de vorderingen van [A] verjaard en kan daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil worden toegekomen. Dexia heeft daartoe, verkort weergegeven, aangevoerd dat de vorderingen van [A] zijn gebaseerd op een onrechtmatige daad en zijn onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar op grond van artikel 3:310 BW Pro. Dexia beroept zich op verjaring van de vorderingen van [A] in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de brief van Leaseproces van 17 oktober 2016 (zie 2.16). Volgens Dexia heeft [A] de verjaring van de vorderingen in die periode niet gestuit, terwijl [A] uiterlijk ten tijde van de beëindiging van de overeenkomsten in 2006 bekend was met de schade.
5.3.
[A] heeft, samengevat weergegeven, gesteld dat hij Dexia al in 2006 aansprakelijk heeft gesteld voor zijn schade en dat de brieven van (onder meer) 27 februari 2006, 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 17 oktober 2016 stuitende werking hebben gehad in de zin van artikel 3:317 BW Pro. Van verjaring is dan ook geen sprake, aldus [A] .
5.4.
Artikel 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen (zie: HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694). Voorts geldt dat artikel 3:317 lid 1 BW Pro bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. De schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie: HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418).
5.5.
Voor het antwoord op de vraag of de schriftelijke mededeling aan de eisen van artikel 3:317 lid 1 BW Pro voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie: HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen (zie: HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063). Aan de mededeling mag niet de eis worden gesteld dat deze de vordering, waarvoor de schuldeiser zich het recht op nakoming voorbehoudt, nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor (zie: HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is wel noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld, waartoe in elk geval is vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren (zie: HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615).
5.6.
Met inachtneming van het voorgaande overweegt de rechtbank als volgt. Dexia beroept zich op verjaring in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de brief van 17 oktober 2016. Partijen zijn het erover eens dat [A] in 2006 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, zodat vast staat dat de verjaringstermijn over de in geschil zijnde periode vanaf 17 oktober 2011 tot 17 oktober 2016 al een aanvang had genomen. Voor het antwoord op de vraag of [A] zich in voornoemde periode jegens Dexia ondubbelzinnig een recht op nakoming heeft voorbehouden, acht de rechtbank het volgende van belang. Vast staat dat partijen (onder meer) op 27 februari 2006, 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 17 oktober 2016 met elkaar hebben gecorrespondeerd naar aanleiding van de effectenleaseovereenkomsten die [A] met Dexia had gesloten. Ook staat vast dat [A] zijn vorderingen in de onderhavige procedure (waaronder een vordering tot vergoeding van schade) baseert op een onrechtmatige daad, te weten schending van artikel 41 NR Pro 1999 door Dexia alsmede schending van de precontractuele zorgplichten.
5.7.
In de brief van 27 februari 2006 (zie 2.7) pretendeert [A] een vordering op Dexia te hebben tot terugbetaling van alle bedragen die [A] aan Dexia heeft betaald. [A] schrijft in dat verband dat de effectenleaseovereenkomsten door hem worden vernietigd c.q. ontbonden op grond van, onder meer, een onrechtmatige daad. In het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114), heeft het hof in een soortgelijke zaak over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling geoordeeld dat de brief voldoet aan de eisen die in artikel 3:317 lid 1 worden Pro gesteld aan een stuitingshandeling.
5.8.
Vervolgens heeft [A] binnen vijf jaren de brief van 9 oktober 2009 (zie 2.10) aan Dexia verstuurd, waarin [A] zijn vorderingen op Dexia onverkort heeft gehandhaafd en heeft meegedeeld dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. In voornoemd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hof over een vrijwel gelijkluidende schriftelijke mededeling (waarbij de naam van de schuldeiser op een bij de brief gevoegde lijst met namen stond vermeld) geoordeeld dat de schuldeiser de verjaring met die brief heeft gestuit, ondanks dat de vorderingen in de brief niet nader werden benoemd.
5.9.
Bij brief van 23/24 januari 2012 (zie 2.11) heeft [A] zijn vorderingen op Dexia nogmaals gehandhaafd en meegedeeld dat de brief met bijlage bedoeld is om de verjaring van de vorderingen te stuiten, een en ander op soortgelijke wijze als in de brief van 9 oktober 2009.
5.10.
Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwende, is de rechtbank van oordeel dat de formulering van de brief van 27 februari 2006 voldoende is voor de conclusie dat voor Dexia in de gegeven omstandigheden kenbaar was dat [A] (onder meer) een beroep deed op een onrechtmatige daad en aanspraak maakte op terugbetaling van alle gelden uit hoofde van de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten. De omstandigheid dat de onrechtmatige daad in de brief van 27 februari 2006 ten onrechte is gekoppeld aan vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de kenbaarheid van de rechtsgrond onrechtmatige daad. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de mededeling op zichzelf genomen niet een correcte juridische grondslag hoeft te bevatten. Dit betekent ook dat het feit dat in de brief geen schadevergoeding wordt gevorderd aan de kenbaarheid van de vordering tot schadevergoeding niet af doet, gelet op de wel gevorderde terugbetaling van alle gelden. De eerst ter gelegenheid van het pleidooi door Dexia betrokken stelling dat Leaseproces een bij uitstek deskundige juridische dienstverlener is, zodat Dexia ervan mocht uitgaan dat Leaseproces bewust de keuze had gemaakt om de grondslag van een schadevergoedingsvordering niet te noemen en geen aanspraak te maken op schadevergoeding, maakt het vorenstaande niet anders. De brief waarover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het in r.o. 5.7 genoemde arrest van 15 november 2016 heeft geoordeeld was eveneens afkomstig van Leaseproces, zodat de professionaliteit en juridische expertise van Leaseproces niet tot een ander oordeel leidt voor wat betreft voornoemde kenbaarheid van de vorderingen. De stelling van Dexia dat de brief van 27 februari 2006 geen enkele feitelijkheid bevat, kan Dexia evenmin baten. Uit de brief moet Dexia in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [A] terugbetaling van alle gelden vermeerderd met rente verlangde op grond van een onrechtmatige daad. Naar het oordeel van de rechtbank was voor Dexia dan ook voldoende duidelijk waartegen zij zich eventueel diende te verweren.
5.11.
Vervolgens heeft [A] bij brief van 9 oktober 2009 zijn vorderingen onverkort gehandhaafd en erop gewezen dat de brief als doel had om de verjaring van zijn vorderingen te stuiten. De omstandigheid dat in de brief van 9 oktober 2009 de vordering niet nader werd omschreven, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan voornoemde kenbaarheid van de vorderingen van [A] bij Dexia uit hoofde van de brief van 27 februari 2006. De brieven van 27 februari 2006 en 9 oktober 2009 voldoen naar het oordeel van de rechtbank daarom aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring op basis van artikel 3:317 lid 1 BW Pro. De kenbaarheid van de vorderingen van [A] bij Dexia brengt voorts met zich dat de brief van [A] van 23/24 januari 2012 naar het oordeel van de rechtbank eveneens aan de vereisten voor een stuiting van de verjaring voldoet, op dezelfde wijze als de brief van 9 oktober 2009. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat van verjaring van de vorderingen van [A] in de periode van 17 oktober 2011 tot 17 oktober 2016 geen sprake is geweest.
Klachtplicht
5.12.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Dexia het beroep op schending van de klachtplicht ingetrokken in geval van afwijzing van het beroep op verjaring. De rechtbank zal daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
Schending artikel 41 NR Pro 1999
5.13.
[A] stelt, verkort weergegeven, dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via Spaar Select, terwijl het Spaar Select als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om [A] te adviseren om effectenleaseovereenkomsten met Dexia aan te gaan en Dexia dit wist, althans dit behoorde te weten. Onder advies moet volgens [A] worden verstaan: "een op de persoon toegesneden aanbeveling" om een specifiek effectenleaseproduct aan te gaan. Volgens [A] volgt uit het Persoonlijk Financieel Plan dat hiervan sprake was en dat Spaar Select hem heeft geadviseerd. [A] stelt voorts dat uit de door hem overgelegde producties (onder meer weergegeven in 2.4 en 2.12 tot en met 2.15) volgt dat Dexia bekend was met de werkwijze van Spaar Select. Dexia wist dat Spaar Select via een vaste verkoopmethode concrete beleggingsproducten adviseerde. Volgens [A] hebben Dexia en Spaar Select bewust samengewerkt. Het was de opzet van Dexia en Spaar Select dat Spaar Select overeenkomsten van Dexia zou adviseren. Spaar Select ontving provisie van Dexia per verkocht contract, aldus [A] .
5.14.
Dexia heeft, samengevat weergegeven, aangevoerd dat uit het door [A] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan en de brochures van Spaar Select volgt dat [A] wel degelijk op de hoogte was van de risico's die waren verbonden aan de overeenkomsten. Uit de verklaring van [naam medewerkster] (zie 2.17) volgt ook dat er door medewerkers van Spaar Select op die risico's werd gewezen. Artikel 41 NR Pro 1999 strekte er niet toe om beleggers te beschermen tegen bewust aanvaarde risico's, aldus Dexia. Dexia voert onder verwijzing naar de beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) van 10 augustus 2000 (zie hierna 5.20) voorts aan dat een advies om een bepaald aandelenleaseproduct af te nemen in de toenmalige zienswijze van de toezichthouder als zodanig ook niet onder de vergunningplicht viel. Het Persoonlijk Financieel Plan van [A] heeft Dexia destijds niet onder ogen gehad. Voor zover daarin al iets wordt gezegd dat op een advies lijkt in de zin van de beleidsbrief uit 2000 had Dexia destijds geen enkele reden om aan te nemen dat Spaar Select [A] had geadviseerd in de zin van voornoemde beleidsbrief. Uit de overgelegde verklaringen van [naam accountmanager] en [naam tussenpersoon] (zie 2.19 en 2.18) volgt immers dat Dexia de tussenpersonen uitdrukkelijk over het standpunt van de STE - geen adviezen geven met betrekking tot te kopen of te verkopen effecten - had geïnformeerd.
5.15.
Onder verwijzing naar twee arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5342 en 5266) heeft Dexia ter gelegenheid van het pleidooi voorts aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of de tussenpersoon zich op vergunningplichtig terrein heeft begeven niet alleen de inhoud van het advies van belang is, maar dat de gehele verhouding van de afnemer met de tussenpersoon onderzocht moet worden. Er moet sprake zijn geweest van een beleggingsadviesrelatie. Volgens Dexia heeft [A] geen feiten gesteld waaruit volgt dat sprake is geweest van een "opdracht tot het verstrekken van beleggingsadvies" tussen hem en Spaar Select, zodat van een vergunningplichtig beleggingsadvies geen sprake is geweest en evenmin van wetenschap daarvan. Dexia betwist dan ook dat zij wist of moest weten dat Spaar Select beleggingsadvies aan [A] had gegeven. Volgens Dexia had Spaar Select geen vaste werkwijze. Uit een verklaring onder ede van een toenmalige accountmanager van Dexia ten overstaan van het gerechtshof 's-Hertogenbosch volgt ook dat hij er geen weet van had dat de desbetreffende tussenpersoon beleggingsadviezen gaf. Er is volgens Dexia geen reden om aan te nemen dat Dexia die wetenschap met betrekking tot Spaar Select wel gehad zou hebben. Dexia betwist voorts dat zij enige vorm van zeggenschap of controle had over het optreden van Spaar Select.
5.16.
De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 bepaalde tot 1 januari 2007 dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Artikel 1 Wte Pro 1995 bepaalde in dit verband dat onder effectenbemiddelaar werd verstaan: "degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten". Artikel 1 bepaalde Pro voorts dat onder effecteninstelling werd verstaan: "een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder".
5.17.
Artikel 10 lid 1 Wte Pro 1995 juncto artikel 12 lid 1 sub c Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 bepaalden tot 1 januari 2007 dat van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 vrijstelling werd verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die (onder meer) ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.
5.18.
Artikel 41 NR Pro 1999 luidde als volgt:
"Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:
a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;
b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;
c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;
d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders."
5.19.
Artikel 21 Wte Pro 1995 luidde tot 1 januari 2007:
"1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i, of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten (…).
(…)
6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten".
5.20.
In de 'Toelichting meldingsformulier voor cliëntenremisiers' bij de brief van de STE van 10 augustus 2000 staat in paragraaf 3.3. vermeld:
"Eveneens vergunningsplichtig zijn degenen die cliënten geregeld adviezen geven met betrekking tot te kopen of te verkopen effecten, zoals aandelen en obligaties, waarbij per transactie provisie wordt ontvangen van de instelling waar de cliënten zijn aangebracht (…)."
5.21.
In een brief van de STE van 5 februari 2002 staat vermeld:
"Indien de cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. (…).
(…)
Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. (…)."
5.22.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 september 2016 (Beckers/Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR Pro 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op, die Dexia zwaar wordt aangerekend. Dit komt doordat een cliënt die is geadviseerd door een dienstverlener (beleggingsadviseur) minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel uit eigen beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of Spaar Select over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Indien daarvan geen sprake was had Dexia moeten weigeren met de particuliere belegger te contracteren. In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) bevestigt de Hoge Raad het voorgaande nogmaals uitdrukkelijk.
5.23.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arresten van (onder meer) 25 juni 2019 en 1 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:5342 en ECLI:NL:GHARL:2019:7954), samengevat weergegeven, geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of een cliëntenremisier in de relatie tot de potentiële afnemer tevens in de hoedanigheid van beleggingsadviseur is opgetreden, van belang is onder welke omstandigheden de werkzaamheden van de cliëntenremisier kunnen worden beschouwd als het verstrekken van een beleggingsadvies. Bij het bepalen van het omslagpunt tussen adviseren in de zin van informeren (vanwege het bestaan van een inlichtingenplicht) en adviseren in de zin van het verstrekken van een beleggingsadvies kunnen, aldus het gerechtshof, de volgende aspecten in aanmerking worden genomen:
- de mate waarin de cliëntenremisier zich heeft voorgedaan als ter zake deskundig en meer in het bijzonder de mate waarin er concrete aanwijzingen waren voor zijn of haar deskundigheid;
- de mate waarin tussen de cliëntenremisier en de (potentiële) afnemer afspraken zijn gemaakt over de wederzijdse prestaties, zoals over het al dan niet betalen van een vergoeding voor het door de cliëntenremisier te verrichten werk;
- de mate waarin door de afnemer inzicht is verkregen in de positie van de cliëntenremisier tegenover de afnemer enerzijds en Dexia anderzijds;
- de inhoud van het beleggingsadvies, waarbij adviseren meer omvat dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke situatie is meegewogen.
5.24.
In aanvulling op het laatstgenoemd aspect van 'een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke situatie is meegewogen' heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van onder meer 11 februari 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:1157) geoordeeld - onder verwijzing naar de conclusie van AG Wissink van 15 november 2019 [rb: ECLI:NL:PHR:2019:1203] - dat dit veronderstelt dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele cliënt te nemen beslissing. Dit moet volgens het hof worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.
5.25.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de rechtbank als volgt. Niet in geschil is dat Spaar Select is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd. Cliëntenremisiers zoals Spaar Select waren uit hoofde van artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte Pro 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. De omstandigheid dat Spaar Select stond ingeschreven in het register is, gegeven de grondslag van de vordering van [A] , niet relevant omdat de vrijstelling slechts beperkt was tot werkzaamheden als cliëntenremisier. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger.
5.26.
De rechtbank zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR Pro 1999 dienen te beoordelen of Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan en vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vast staat tussen partijen dat Spaar Select niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995 beschikte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Spaar Select vergunningplichtige diensten aan [A] verleend. Uit het Persoonlijk Financieel Plan dat de adviseur van Spaar Select voor [A] heeft opgesteld volgt dat Spaar Select aan [A] een op zijn persoonlijke (financiële) situatie toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven inclusief een waardeoordeel over de door [A] te nemen beslissing. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.27.
Blijkens het Persoonlijk Financieel Plan heeft Spaar Select onderzoek gedaan naar de financiële gegevens van [A] , zijn spaardoelen en (de omvang van) de overwaarde op de woning van [A] . Vervolgens heeft Spaar Select [A] aangeraden om zijn hypotheek over te sluiten en de overwaarde van zijn woning (een bedrag van fl. 24.000,00) te investeren in het effectenleaseproduct Allround Effect (vooruitbetaling). Ook heeft Spaar Select [A] geadviseerd om het geld, dat aan de kant werd gezet voor de studie van de kinderen, in te leggen in het effectenleaseproduct Allround Effect met maandbetaling. Voorts heeft Spaar Select de maandlasten van [A] voorafgaand aan en na het afsluiten van de door Spaar Select geadviseerde producten vergeleken en berekend welke opbrengsten [A] met de producten zou kunnen realiseren. Door uitvoering te geven aan het advies zou [A] volgens Spaar Select zijn spaardoelen kunnen realiseren. Uit het Persoonlijk Financieel Plan volgt kortom dat de adviseur van Spaar Select concrete beleggingsproducten aan [A] heeft geadviseerd aan de hand van de specifieke financiële gegevens van [A] en dat Spaar Select daarover een waardeoordeel heeft gegeven, bestaande uit het voordeliger realiseren van de spaardoelen door gebruik van de geadviseerde effectenleaseproducten. Van een enkele aanprijzing in algemene termen was geen sprake. Spaar Select is voorts betrokken geweest bij de totstandkoming van de drie effectentransacties tussen [A] en Dexia en heeft niet slechts als doorgeefluik gefunctioneerd. Spaar Select heeft per transactie ook provisie ontvangen, hetgeen volgens de brieven van de STE van 10 augustus 2000 en van 5 februari 2002 een aanwijzing oplevert dat sprake is geweest van vergunningplichtige werkzaamheden door Spaar Select. Het voorgaande brengt met zich dat Spaar Select naar het oordeel van de rechtbank beleggingsadvies aan [A] heeft gegeven, terwijl Spaar Select niet beschikte over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. Het verweer van Dexia dat in de voorliggende situatie niet aan alle door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opgesomde aspecten (zie 5.23) wordt voldaan, doet daar niet aan af. De aspecten zijn slechts indicatief voor het bepalen van het omslagpunt tussen het informeren en het adviseren van een afnemer door een cliëntenremisier. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat sprake is geweest van advisering.
5.28.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of Dexia wist of moest weten dat Spaar Select beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. Uit de tekst op de website van rechtsvoorgangster Bank Labouchere van 11 mei 2000 (zie 2.4) volgt dat Bank Labouchere/Dexia wist en in ieder geval behoorde te weten, dat financieel adviseurs van tussenpersonen, waaronder Spaar Select, effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia aan klanten adviseerden, in de vorm van een persoonlijk advies. De effectenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia werden blijkens de tekst op de website immers uitsluitend aan particulieren aangeboden via de financieel adviseurs van de tussenpersonen, op basis van een deskundig en persoonlijk advies (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12 december 2017,
ECLI:NL:GHARL:2017:10970). Dit wordt bevestigd door de verklaringen van [naam medewerker] (zie 2.14 en 2.15), de toenmalige directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere beleggingsproducten" van Bank Labouchere. In een e-mailbericht van 28 augustus 2014 heeft [naam medewerker] desgevraagd (aan mr. [naam gemachtigde] van Leaseproces) geantwoord dat het juist is dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten adviseerden om op bepaalde effectenleaseproducten in te schrijven. Ook heeft [naam medewerker] bevestigd dat dit ging via een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging. Verder heeft [naam medewerker] in een interview voor een magazine van Spaar Select verklaard dat het voordeel van het afnemen van aandelenleaseproducten via Bank Labouchere is, dat klanten hun financiële planning kunnen laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select, waarbij het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat Dexia niet alleen wist of behoorde te weten dat financieel adviseurs van (onder meer) Spaar Select de klanten adviseerden, maar dat dit ook de bedrijfsopzet was van Bank Labouchere/Dexia.
5.29.
Het verweer van Dexia, onder verwijzing naar de verklaringen van [naam accountmanager] en [naam tussenpersoon] (zie 2.19 en 2.18), dat zij ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten met [A] geen enkele reden had om aan te nemen dat Spaar Select [A] had geadviseerd in de zin van de brief van de STE van 10 augustus 2000, kan Dexia niet baten. De verklaringen van [naam accountmanager] en [naam tussenpersoon] acht de rechtbank, in het licht van de hiervoor genoemde bedrijfsopzet van Bank Labouchere/Dexia, onvoldoende voor de conclusie dat Dexia ervan mocht uitgaan dat er geen vergunningplichtige adviezen in de zin van de brief van 10 augustus 2000 werden gegeven.
Ook het verweer van Dexia dat Spaar Select geen vaste werkwijze had, maakt het vorenstaande niet anders. De door Dexia gegeven voorbeelden van financiële plannen waarin wel werd gewaarschuwd voor een restschuldrisico en het al dan niet opmaken van een schriftelijk financieel plan, doen op zichzelf genomen niet af aan de bedrijfsopzet van Dexia om klanten te (laten) adviseren effectenleaseovereenkomsten met Dexia te sluiten op basis van een op de persoon toegesneden beleggingsadvies. De verklaring onder ede van een toenmalige accountmanager van Dexia, ten overstaan van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, waarin hij heeft verklaard dat hij er geen weet van had dat de desbetreffende tussenpersoon beleggingsadviezen gaf, acht de rechtbank eveneens onvoldoende voor de conclusie dat Dexia geen wetenschap had van de beleggingsadviezen die Spaar Select gaf. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de stellingen en producties van [A] (zoals weergegeven in 2.2, 2.4, 2.12 tot en met 2.15) volgt dat Spaar Select op grote schaal persoonlijk beleggingsadvies gaf en dat de bedrijfsopzet van Dexia gericht was op inschakeling van tussenpersonen zoals Spaar Select om haar effectenleaseproducten te verkopen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Dexia de stellingen en bewijsstukken van [A] onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er op de persoon toegesneden beleggingsadvies werd gegeven.
5.30.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Spaar Select haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomsten met [A] te sluiten in plaats van te weigeren, heeft Dexia haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR Pro 1999 geschonden.
Schending zorgplicht
5.31.
Daarnaast stelt [A] dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden door hem niet in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Ook verwijt [A] Dexia dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden.
5.32.
De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) onder meer heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers en dat op Dexia als aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting rust een particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanbieder gehouden is onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's, of van risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Schending van deze zorgplichten, in de rechtspraak verkort aangeduid als de precontractuele waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht, zal volgens de Hoge Raad in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.
5.33.
Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (Timmermans/Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) dat voor het antwoord op de vraag of Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld (alsmede op die naar de omvang van de schade) niet voorop staat of Dexia tekort is geschoten in haar zorgplicht (zoals hiervoor weergegeven in 5.32), maar of zij heeft gecontracteerd in weerwil van het verbod van artikel 41 NR Pro 1999, dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen door Dexia de inhoud van het advies niet relevant noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer op basis van art. 41 NR Pro hoe dan ook moeten weigeren.
5.34.
Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, daargelaten het feit dat de inhoud van het advies niet relevant is voor het onrechtmatig handelen van Dexia op grond van artikel 41 NR Pro 1999 en dit onrechtmatig handelen reeds vast staat, Dexia niettemin onvoldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat Dexia of Spaar Select [A] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten indringend heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico. Dit volgt ook niet uit de schriftelijke, algemene verklaring van [naam medewerkster] (zie 2.17) en evenmin uit het Persoonlijk Financieel Plan, de brochures dan wel de aanmeldformulieren van Spaar Select die eveneens slechts een algemene waarschuwing behelzen. De niet onderbouwde stelling van Dexia dat er rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [A] tijdens de gesprekken met Spaar Select mondeling is gewezen op de risico's acht de rechtbank eveneens onvoldoende voor de conclusie dat Spaar Select [A] indringend heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [A] dat Dexia niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht in de precontractuele fase. Dit betekent dat Dexia haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Nu de schending van deze zorgplicht reeds is komen vast te staan, zal de rechtbank de vraag of Dexia aan haar informatieverplichting heeft voldaan in het midden laten.
Onrechtmatige daad
5.35.
Concluderend is de rechtbank van oordeel dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR Pro 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld acht de rechtbank daarom toewijsbaar.
Schade
5.36.
[A] stelt, verkort weergegeven, dat Dexia gehouden is om de gehele schade van [A] te vergoeden, op grond van het arrest Beckers/Dexia van de Hoge Raad van 2 september 2016, te vermeerderen met wettelijke rente. Door het handelen van Dexia heeft [A] effectenleaseovereenkomsten afgesloten die bij een juist handelen van Dexia niet waren afgesloten. De schade die [A] daardoor heeft geleden bestaat volgens [A] uit (a) de inleg in de overeenkomsten, (b) de restschuld na afloop van de overeenkomsten en (c) de hypotheekschade, bestaande uit afsluitkosten, notariskosten, taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen. [A] vordert vergoeding van al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten (a), alsmede een verklaring voor recht dat hij de door Dexia gevorderde restschulden niet verschuldigd is (b). Voorts vordert [A] een verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de schade onder (c) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [A] stelt dat het causaal verband voor wat betreft de schadeposten onder (a) en (b) gegeven is en dat de vergoedingsplicht van Dexia 100% bedraagt, omdat Dexia het contracteren had dienen te weigeren. Wel mag het eventueel ontvangen dividend in mindering worden gebracht op de geleden schade. Volgens [A] bestaat er eveneens een causaal verband tussen de schade wegens het afsluiten van de extra hypotheek en het onrechtmatig handelen van Dexia. Indien Dexia geen zaken had gedaan met Spaar Select, was de hypotheek niet extra verhoogd voor de betaling van de effectenleaseovereenkomsten, aldus [A] . Dexia dient daarom alle schade te vergoeden.
5.37.
Volgens Dexia dient, samengevat weergegeven, in het kader van de schadeverdeling rekening te worden gehouden met de eigen schuld van [A] . Aan beleggen zijn risico's verbonden. Artikel 41 NR Pro 1999 strekt er niet toe om beleggers te beschermen tegen bewust aanvaarde risico's. Dexia heeft ter gelegenheid van het pleidooi voorts aangevoerd dat er sprake is van een substantieel tijdsverloop tussen het sluiten van de eerste twee effectenleaseovereenkomsten en het sluiten van de derde overeenkomst, zodat het maar de vraag is of die overeenkomst wel de resultante is van advisering. Dexia betwist daarnaast dat de gevorderde hypotheekschade voor vergoeding in aanmerking komt. Dexia heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de relativiteit ontbreekt, althans het causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW Pro. Bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade dient, op basis van de artikelen 6:95-97 BW en 6:100 BW, naast dividend en batig saldo, eveneens rekening te worden gehouden met het fiscale voordeel dat [A] heeft genoten. Volgens Dexia bedraagt het fiscale voordeel dat [A] heeft genoten € 488,45.
5.38.
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [A] kan Dexia in dit geval niet baten. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer voornoemde arresten Beckers/Dexia en Timmermans/Dexia) eist de billijkheid in beginsel - in geval van schending van artikel 41 NR Pro 1999 - dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde particuliere belegger en Dexia op de voet van artikel 6:101 BW Pro, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last (zie: HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003) voor de afnemer vormden.
5.39.
Dit betekent dat Dexia in het onderhavige geval gehouden is om de gevorderde inleg in de effectenleaseovereenkomsten te vergoeden. De rechtbank is in dit verband van oordeel dat alle effectenleaseovereenkomsten de resultante zijn geweest van advisering door Spaar Select. Het tijdsverloop tussen de eerste twee effectenleaseovereenkomsten en de derde effectenleaseovereenkomst doet daar niet aan af. In dit verband is onweersproken door [A] gesteld dat het tijdsverloop te maken had met het oversluiten van de hypotheek en het aflopen van de rentevaste periode. Gelet op het feit dat de verhoging van de hypotheek is aangewend om de inleg in de derde overeenkomst van 7 december 2000 (Allround Effect Vooruitbetaling) te voldoen, acht de rechtbank het causaal verband tussen de advisering door Spaar Select en de totstandkoming van de derde overeenkomst aanwezig, zodat de daaruit voortvloeiende schade voor rekening en risico van Dexia komt.
5.40.
Partijen zijn het erover eens dat eventueel ontvangen dividend in mindering mag worden gebracht op de geleden schade. Ook zijn partijen het erover eens dat [A] een fiscaal voordeel heeft genoten. Partijen twisten echter over de omvang van het genoten voordeel. [A] heeft Dexia verzocht om de jaaropgaven van de jaren 1998 tot en met 2000 te overleggen om de aftrekbare rente te kunnen controleren. Dexia heeft gesteld dat zij niet meer over deze jaaropgaven beschikt, maar dat zij uitgaat van de juistheid van de door haar genoemde bedragen omdat deze uit haar administratie blijken. [A] heeft vervolgens gemotiveerd weersproken dat het fiscaal voordeel € 488,45 bedraagt. De rechtbank is van oordeel dat Dexia in de gegeven omstandigheden te weinig heeft gesteld om van de juistheid van het door haar berekende bedrag uit te gaan. Ook heeft Dexia te weinig gesteld om tot nadere bewijslevering te worden toegelaten. Dit betekent dat niet is komen vast te staan welk fiscaal voordeel [A] heeft genoten, zodat dit voordeel niet in mindering zal worden gebracht op de toe te wijzen vergoeding.
5.41.
Het voorgaande brengt met zich dat de gevorderde vergoeding van al hetgeen [A] aan Dexia heeft betaald onder de effectenleaseovereenkomsten zal worden toegewezen, verminderd met eventuele dividenduitkeringen. Voorts zal de gevorderde verklaring voor recht dat [A] de door Dexia gevorderde restschulden niet verschuldigd is worden toegewezen.
5.42.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia aansprakelijk is voor de door [A] geleden hypotheekschade, is de rechtbank van oordeel dat het relativiteitsverweer dat Dexia heeft gevoerd, slaagt. Het verbod van artikel 41 NR Pro 1999 strekt er - onder meer - toe dat Dexia geen zaken deed met tussenpersonen die beleggingsadvies gaven zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Dat ziet derhalve in beginsel slechts op adviezen ten aanzien van effecten. Het artikel strekt er niet toe consumenten te beschermen tegen de nadelen van een hypothecaire lening. De risico's van het afsluiten van een hypotheek zijn ook van een andere aard dan de risico's van effectenleasecontracten. Dat zou mogelijk anders zijn als juist is wat [A] betoogd heeft, namelijk dat Dexia tezamen met Spaar Select consumenten (als [A] ) overgehaald zou hebben om niet gerealiseerde overwaarde op de woning aan te wenden om te gaan beleggen, althans dat zij Spaar Select mensen daartoe zou hebben aangezet in trainingen. De samenhang tussen het contant maken van niet gerealiseerde overwaarde en beleggen (via effectenleaseovereenkomsten) immers zorgt voor een extra risico (hefboom) aangezien de waarde van de woning slechts fictief is zodat ook daar een restschuld kan ontstaan en overigens niet zeker is of steeds aan de vaste lasten voldaan kan worden vanwege onzekerheid over de opbrengsten van die (belegde) overwaarde (zie HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725). Die stelling heeft [A] echter niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Deze schade kan Dexia derhalve niet worden toegerekend. De stelling van [A] dat het wat de relativiteit betreft gaat om het schenden van de zorgplicht, maakt het vorenstaande niet anders. De omstandigheid dat Dexia [A] niet heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico betekent niet dat [A] daardoor tevens wordt beschermd tegen de gevolgen van het afsluiten van een hypothecaire lening bij een derde. Het moet [A] bij het afsluiten van de hypothecaire lening duidelijk zijn geweest dat het om een afzonderlijke geldlening ging (los van de effectenleasecontracten). De gevolgen van het afsluiten van die lening komen voor rekening en risico van [A] . De gevorderde hypotheekschade zal daarom worden afgewezen.
5.43.
[A] vordert voorts de wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat [A] aan Dexia heeft betaald. Dexia heeft op dit punt aangevoerd dat zij de wettelijke rente bij schadevergoeding reeds berekent conform het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). De gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen.
5.44.
Daarnaast vordert [A] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. Dexia heeft daartegen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende komen vast te staan dat de gemachtigde van [A] werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een - niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven, op een lijn moeten worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een ander eenvoudige brief en niet voor vergoeding in aanmerking komen (zie: HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). De rechtbank is van oordeel dat dit ook geldt voor de aansprakelijkstellingen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat werkzaamheden als het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [A] en het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, werkzaamheden zijn ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van een procedure. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen.
Proceskosten
5.45.
Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. Voor de proceshandelingen die voorafgaand aan de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief kanton en voor de proceshandelingen die na verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief civiel. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 98,01
- griffierecht € 279,00
- salaris advocaat
€ 2.350,00 (2 punten x € 480,00 + 2 punten x € 695,00)
€ 2.350,00 (2 punten x € 480,00 + 2 punten x € 695,00)
Totaal € 2.727,01.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, een en ander conform de regeling in handelszaken, nu de werkzaamheden betrekking hebben op de periode na de verwijzing.
6.Het geschil en de beoordeling daarvan in (voorwaardelijke) reconventie
6.1.
Nu de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke reconventie is ingesteld, is vervuld, wordt aan een inhoudelijke beoordeling toegekomen. De rechtbank zal daarom dienen te beoordelen of [A] , kort gezegd, gehouden is een kopie van zijn dossier, opgesteld door Leaseproces, aan Dexia te verstrekken op grond van artikel 843a Rv.
6.2.
Zoals hiervoor reeds overwogen in 5.33 is bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, voor het wegnemen van de onrechtmatigheid van het handelen van Dexia, alsmede voor de omvang van de schade, de inhoud van het advies noch een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product relevant. Reeds om die reden is onvoldoende komen vast te staan dat Dexia een (rechtmatig) belang heeft bij afgifte van het door Leaseproces opgestelde dossier. Voorts is de rechtbank van oordeel dat Dexia slechts vermoedens heeft geuit dat het door Leaseproces aangelegde dossier van [A] wel eens steun zou kunnen geven aan haar stelling dat [A] wel degelijk op de hoogte was van de risico's die aan de effectenleaseovereenkomsten waren verbonden. Artikel 843a Rv biedt echter niet de mogelijkheid voor het opvragen van documenten waarvan slechts wordt vermoed dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan de eigen stellingen (zie: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6633 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9850, r.o. 2.23). [A] heeft de vermoedens van Dexia ook gemotiveerd weerlegd. Nu de vordering van Dexia is gegrond op speculaties, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een 'fishing expedition'. De vordering zal daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen.
6.3.
Aan de vordering om voor recht te verklaren dat de effectenleaseovereenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging op een grond waarop van de zijde van [A] een beroep kan worden gedaan, heeft Dexia geen nadere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd die toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in de gegeven omstandigheden rechtvaardigen. De vordering zal daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen. De vordering om voor recht te verklaren dat [A] met betrekking tot de effectenleaseovereenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last, zal de rechtbank bij gebrek aan voldoende belang afwijzen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat Dexia op grond van de schending van artikel 41 NR Pro 1999 en het arrest Beckers/Dexia gehouden is om alle schade van [A] voortvloeiend uit het afsluiten van de effectenleaseovereenkomsten met Dexia te vergoeden, ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomsten geen onaanvaardbaar zware last voor [A] vormden. De in conventie toegewezen verklaring voor recht dat [A] de door Dexia gevorderde restschuld niet is verschuldigd - Dexia dient immers alle schade van [A] voortvloeiend uit het afsluiten van de effectenleaseovereenkomsten met Dexia te vergoeden - staat in de weg aan de gevorderde veroordeling van [A] om aan Dexia € 1.084,42 vermeerderd met rente te betalen. De in conventie toegewezen vergoeding van schade staat voorts in de weg aan de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [A] . De vorderingen in reconventie zullen daarom integraal worden afgewezen.
Proceskosten in reconventie
6.4.
Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. Voor de proceshandelingen die voorafgaand aan de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief kanton en voor de proceshandelingen die na de verwijzing zijn verricht geldt het liquidatietarief civiel. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:
- salaris advocaat € 2.046,00 (2 punten x € 480,00 + 2 punten × € 543,00).
7.De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR Pro 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht);
7.2.
veroordeelt Dexia tot betaling van de door [A] geleden schade, bestaande uit al hetgeen [A] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door [A] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;
7.3.
verklaart voor recht dat [A] de door Dexia gevorderde restschulden niet verschuldigd is;
7.4.
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 2.727,01;
7.5.
veroordeelt Dexia in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat;
7.6.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen in 7.2, 7.4 en 7.5;
7.7.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
7.8.
wijst de vorderingen af;
7.9.
veroordeelt Dexia in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 2.046,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna, mr. J.E. Biesma en mr. J. Wichers en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020. [1]