ECLI:NL:RBOBR:2021:7200

• Datum uitspraak: 5 augustus 2021
• Publicatiedatum: 20 april 2022
• Zaaknummer: 8915130 EL 20-5
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: A. van Dijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige daad en aansprakelijkheid van Dexia in effectenlease-overeenkomst

In deze zaak heeft de kantonrechter van de Rechtbank Oost-Brabant op 5 augustus 2021 uitspraak gedaan in een geschil tussen een afnemer van een effectenleaseproduct en Dexia Nederland B.V. De afnemer, vertegenwoordigd door mr. G. van Dijk van Leaseproces, vorderde onder andere een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. De afnemer had in 2001 zes effectenlease-overeenkomsten afgesloten met Dexia, die eindigden in 2006. Na het instorten van de aandelenmarkt en de invoering van de Duisenberg-regeling, heeft de afnemer een opt-out verklaring ingediend en de nietigheid van de overeenkomsten ingeroepen op verschillende gronden, waaronder wanprestatie en misleidende reclame.

De rechtbank oordeelde dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door de afnemer als cliënt te accepteren, terwijl zij had moeten weten dat de tussenpersoon, Spaar Select, geen vergunning had voor het geven van financieel advies. De rechtbank concludeerde dat er een causaal verband was tussen de onrechtmatige daad van Dexia en de schade die de afnemer had geleden. De vordering van de afnemer werd grotendeels toegewezen, inclusief de schadevergoeding en de wettelijke rente. Dexia werd ook veroordeeld in de proceskosten.

De uitspraak benadrukt de verantwoordelijkheden van financiële instellingen bij het adviseren van klanten en de noodzaak voor vergunningen voor het geven van financieel advies. De rechtbank verklaarde het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wat betekent dat de afnemer direct recht heeft op de toegewezen bedragen, ondanks een mogelijk hoger beroep van Dexia.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Locatie ’s-Hertogenbosch

Zaakgegevens: 8915130 EL 20-5

vonnis van de kantonrechter van 5 augustus 2021

inzake

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,

tegen

de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisende partij,

gemachtigde: USG Legal Professionals B.V.

Partijen worden hierna Afnemer en Dexia.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 november 2020,

- de conclusie van antwoord, repliek en dupliek,

2. De feiten

2.1.

Afnemer is met (de rechtsvoorganger van) Dexia op 23 november 2001 een zestal effectenlease-overeenkomsten aangegaan, alle genaamd ‘Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling’ (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten hebben contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] . contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] .

2.2.

De overeenkomsten zijn geëindigd op 22 november 2006. De verkoopopbrengst van de aandelen was toereikend om de restant hoofdsom te voldoen. Er is geen restschuld ontstaan.

2.3.

Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.

2.4.

De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 27 februari 2007 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomsten ingeroepen op grond

van strijdigheid met de wet, misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.

2.5.

Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2015, 2016 en 2020.

3. 3.De vordering en het verweer

3.1.

Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,en, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,

3. voor recht zal verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door Afnemer geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de overeenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,

4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer,
5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4. 4. De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.

4.2.

De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak

een afwijking daarvan rechtvaardigen.

4.3.

Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

er is sprake van huurkoop;

er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;

Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de onderzoeksplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;

Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen;

er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.

verjaring 4.4. In de uitspraken van diverse rechtbanken van de afgelopen anderhalf jaar zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigde van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat het verweer omtrent de verjaring geen doel treft.

tussenpersoon 4.5. Een ander, in vele zaken terugkerend onderwerp, is de advisering door een tussenpersoon. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999 of artikel 25 NR 1995. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

4.6.

Dexia heeft in het door haar overgelegde memorandum nog het volgende gesteld. Het oordeel van de Hoge Raad (zoals verwoord in de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) dat de combinatie van het verlenen van beleggingsadvies en het optreden als cliëntenremisier niet werd bestreken door artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 (de “Vrijstellingsregeling”) en dat die combinatie van werkzaamheden dus vergunningsplichtig was ingevolge artikel 7 Wte, is volgens Dexia onjuist en in strijd met de Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (hierna: de Richtlijn). Daarin kan Dexia niet worden gevolgd. Hoewel zij op zich terecht aanvoert dat de combinatie van het verstrekken van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de vigeur van de Richtlijn niet vergunningsplichtig was, heeft de Hoge Raad in de bovengenoemde arresten uitgelegd dat en waarom de Nederlandse wetgever deze combinatie van activiteiten via de Wte 1995 niettemin aan een vergunningplicht heeft mogen onderwerpen. De verwijzing van Dexia naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 21 november 2002 (zaak C-356/00, ECLI:EU:C:2002:703, Testa et Lazzeri) doet daar niet aan af. Anders dan Dexia heeft aangevoerd, voldoet de Wte 1995 wel degelijk aan het door het Europese Hof van Justitie gestelde vereiste dat voldoende duidelijk moet zijn dat een afwijking van een richtlijn die tot minimumharmonisatie strekt geen omzetting van de betreffende richtlijn vormt, maar berust op de autonome wil van de nationale wetgever. In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II, 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9.) is immers onder het kopje ‘Vergunningplichtige activiteiten’ ter zake vermeld: “De werkzaamheden waarvoor de richtlijn beleggingsdiensten een vergunning voorschrijft, zijn opgenomen onder de punten
1 tot en met 4 van deel A van de bijlage bij de richtlijn. In het wetsvoorstel zijn de werkzaamheden onder de punten 1a en 1b van deel A van de bijlage bij de richtlijn begrepen onder de definitie van het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, 2° en 5°. Hierbij worden de volgende kanttekeningen gemaakt. Anders dan in de omschrijving onder punt 1a van deel A van de bijlage bij de richtlijn zijn de zogeheten cliëntenremisiers (instellingen die beleggers aanbrengen bij andere effecteninstellingen) begrepen in de definitie van artikel 1, onderdeel b, onder 1° en 5°, van het wetsvoorstel.” In navolging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), wordt derhalve geen aanleiding gezien van de hierboven weergegeven uitgangspunten af te wijken dan wel prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

4.7.

Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon. Vaststaat dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.

- Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).

-
Het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).

- Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).

- De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13.

- De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet om het hof Arnhem-Leeuwarden te volgen voor zover hij in zijn arrest van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8990, rov. 4.13) tot uitgangspunt heeft genomen dat een afnemer diende te onderzoeken of hij mocht vertrouwen op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de betreffende financieel adviseur.

4.8.

Afnemer stelt hierover het volgende:

Afnemer werd door Spaar Select telefonisch benaderd. De medewerker van Spaar

Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële

situatie van Afnemer door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select.

Afnemer heeft hiermee ingestemd. Vervolgens is de adviseur, [adviseur] (hierna: de adviseur) meerdere keren op huisbezoek geweest bij Afnemer. De echtgenote van Afnemer was aanwezig bij deze gesprekken. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select geïnformeerd naar de wensen en de financiële situatie van Afnemer. Met de adviseur is uitgebreid gesproken over de financiële situatie en de situatie rondom de woning en de hypotheek van Afnemer. Daarnaast is met de adviseur gesproken over de wens van Afnemer om vermogen op te bouwen om meer te kunnen reizen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk

was en adviseerde Afnemer om een Overwaarde Effect product van Bank Labouchere

af te sluiten. Afnemer diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen

middels een nieuwe hypothecaire lening en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling

van het Overwaarde Effect. Volgens de adviseur zou Afnemer op deze wijze aanzienlijk

vermogen opbouwen. De adviseur heeft vervolgens een Persoonlijk Financieel Plan opgesteld, waarin specifiek het Overwaarde Effect product aan Afnemer werd geadviseerd. Dit heeft de adviseur toegelicht in een volgend gesprek. In dit Persoonlijk Financieel Plan

heeft de adviseur op papier gezet op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek

werd verhoogd, maar de maandlasten toch werden verlaagd. De adviseur adviseerde

Afnemer om een extra hypotheek op te nemen van NLG 83.000,-. Een bedrag van

NLG 76.800,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het

Overwaarde Effect product. Het overige deel was bestemd als buffer voor de

hypotheekrente en voor de hypotheekkosten. De hypotheeklasten zouden Afnemer

volgens de adviseur slechts NLG 86,50 per maand kosten. Volgens het Persoonlijk

Financieel Plan zou het Overwaarde Effect product na vijf jaar een nettobedrag van NLG

50.000,- opleveren. De adviseur heeft Afnemer mondeling nooit geïnformeerd over de specifieke risico’s. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met een lening (de hypotheek) de rentelasten voor de andere lening (de effectenleaseovereenkomst) werden betaald en dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan, de hypotheek niet kon worden afgelost en er bovendien een schuld kon ontstaan uit hoofde van het

effectenleasecontract. Afnemer had geen kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur adviseerde Afnemer om de inleg te verspreiden over zes overeenkomsten. De hypotheek is via een lening bij Postbank verhoogd en er is voor ruim NLG 76.800,- aan inleg betaald voor de Overwaarde Effecten van Bank Labouchere.

4.9.

Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd met de volgende stukken:

- kopieën van de aanvraagformulieren van 20 november 2001 op naam van Afnemer, betreffende de Overwaarde Effect producten, allen voorzien van het adviseursnummer:
ATP980 en stempels met de tekst:
Spaar Select – [adviseur] (…). ,

- kopieën van de overeenkomsten van 23 november 2001 met contractnummers [contractnummer 1] , [contractnummer 2] , [contractnummer 3] , [contractnummer 4] , [contractnummer 5] en [contractnummer 6] op naam van Afnemer, allen voorzien van het adviseursnummer
ATP00980 – Spaar Select B.V . en stempels met de tekst:
Spaar Select – [adviseur] (…). ,

- een Persoonlijk Financieel Plan, gericht aan Afnemer en afkomstig van Spaar Select, waarin, onder meer, het volgende is vermeld:
‘(…).

Voor u ligt uw Persoonlijk Financieel Plan. Dit plan is opgesteld naar aanleiding van ons gesprek van 18 oktober jongstleden. Tijdens dit gesprek heeft u uw wensen op financieel gebied kenbaar gemaakt en is tevens uw huidige persoonlijke (financiële) situatie geïnventariseerd.

In dit Persoonlijk Financieel plan zijn de door u aangegeven wensen en uw persoonlijke (financiële) situatie vastgelegd. Tevens wordt het op uw mogelijkheden afgestemde voorstel van Spaar Select gepresenteerd.

(…).

Huidige persoonlijke situatie

(…).

2.2

Woninggegevens

Huurwoning/koopwoning: Koopwoning Huur per maand: N.v.t. WOZ waarde: fl 523.000 Vrije verkoopwaarde: fl 900.000 Totale hypotheekomvang fl 184.000 Overwaarde fl. 716.000

(…).

3. Wensen

U heeft aangegeven dat u meer rendement wilt halen uit de overwaarde van uw woning, dit kan dan aangewend worden voor uw grote hobby het maken van reizen.

(…).

4. Voorstel Spaar Select

Met de overwaarde op uw woning zou u deze wens kunnen realiseren. Van de overwaarde zou f 83.000,- opgenomen kunnen worden. Deze hypotheek kan bij de Postbank afgesloten worden tegen een rentepercentage van 5,3% voor 5 jaar vast (rente wijzigingen voorbehouden).

De f 83.000,- bestaat uit de volgende onderdelen:

Kosten f 4.000,- (notariskosten, afsluitprovisie, taxatiekosten) Overwaarde Effect f 76.800,-

Buffer f 2.200,-

(…).

5. Conclusie

Door uw overwaarde te gaan gebruiken in een Overwaarde Effect realiseert u over 5 jaar uitgaande van bovenstaande uitgangspunten een netto bedrag van f 50.000,-. (…).’

- een nota van afrekening gericht aan Afnemer, gedateerd op 14 december 2001, betreffende een hypothecaire geldlening van € 90.756,04.

4.10.

Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van Spaar Select om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van Afnemer heeft Spaar Select geadviseerd het product aan te schaffen. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten.

4.11.

In de genoemde uitspraken is tevens overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomst met Afnemer, navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomst is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met Afnemer kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat Afnemer door Spaar Select is geadviseerd.

Aansprakelijkheid

4.12.

Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.

4.13.

De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen als hierna te melden.

4.14.

De als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen). Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn.
De wettelijke rente die verschuldigd is over de door Dexia te restitueren bedragen dient berekend te worden volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164, r.o. 3.6.3).

Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Partijen zijn het er over eens dat dit voordeel € 2.173,70 bedraagt.

Dit deel van de vordering zal derhalve worden toegewezen als na te melden.

hypotheekschade

4.15.

De door Afnemer gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia en haar rechtsvoorgangster niet zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor Afnemer duidelijk moet zijn geweest dat het om een lening ging en dus geld kostte.

buitengerechtelijke kosten

4.16.

Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

uitvoerbaar bij voorraad

4.17.

Afnemer vordert ten slotte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor zover Dexia bedoeld heeft hiertegen verweer te voeren, al dan niet met het oog op het restitutierisico, wordt het volgende overwogen. Krachtens artikel 233 RV kan de kantonrechter dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Bij de beantwoording van de vraag of van die bevoegdheid gebruikt dient te worden gemaakt, spelen de wederzijdse belangen van partijen, bezien in het licht van de omstandigheden van het geval, een bepalende rol. In dit geval weegt het belang van Dexia om het restitutierisico te vermijden minder zwaar dan het belang van Afnemer bij verkrijging van de bij dit vonnis toegewezen bedragen. De argumenten die Dexia in dit kader heeft aangevoerd, bieden onvoldoende aanwijzing om te concluderen dat er sprake is van een concreet restitutierisico. Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van Dexia zal worden gepasseerd en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

proceskosten en nakosten

4.18.

Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.

5. De beslissing

De kantonrechter

5.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,

5.2.

veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen en het fiscaal voordeel ad € 2.173,70), vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op:

a. kosten dagvaarding € 100,89

b. griffierecht € 83,00

c. salaris gemachtigde € 500,00

5.4.

veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,

5.5.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk, en in het openbaar uitgesproken op

5 augustus 2021, in tegenwoordigheid van de griffier.

fm