Uitspraak
22.3231 PW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2022, 21/5366 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college)
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
Datum uitspraak: 4 april 2023
PROCESVERLOOP
Het college heeft hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2023. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Breure en mr. V.E. van Dijk. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. G.J. de Kaste, advocaat, die via een beeldverbinding aan de zitting heeft deelgenomen.
OVERWEGINGEN
1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Betrokkene ontvangt vanaf 15 juli 2004 bijstand, laatstelijk op grond van de Participatiewet (PW) naar de norm voor een alleenstaande. In het kader van een heronderzoek heeft betrokkene bankafschriften overgelegd over de periode van 1 juli 2020 tot en met 30 september 2020. De medewerker van de gemeente Rotterdam die zich bezighield met het heronderzoek heeft op deze bankafschriften gezien dat betrokkene regelmatig geld opnam in gokinstellingen. Om die reden heeft de medewerker ook nog bankafschriften over de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020 opgevraagd bij, en verkregen van betrokkene. De medewerker heeft vervolgens tijdens een gesprek met betrokkene op 18 december 2020 uitleg gevraagd over de transacties in gokinstellingen en ook over de bijschrijvingen van derden en kasstortingen die op haar bankrekening te zien waren. Tijdens dit gesprek heeft betrokkene een schriftelijke verklaring overgelegd, waarin zij heeft uitgelegd waarom zij naar het casino ging. De bevindingen van het heronderzoek zijn neergelegd in een rapportage van 5 januari 2021.
1.2.
In de onderzoeksresultaten heeft het college aanleiding gezien om bij besluit van 5 januari 2021 (besluit 1) de bijstand van betrokkene over de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 september 2020 te herzien (lees: de bijstand in te trekken over de maanden oktober 2019 tot en met februari 2020 en juli 2020 tot en met september 2020 en te herzien over maart 2020). Ook heeft het college de over deze periode ten onrechte of teveel gemaakte kosten van bijstand tot een bedrag van in totaal € 8.283,14 teruggevorderd van betrokkene. Aan de intrekking en terugvordering ligt ten grondslag dat betrokkene gokactiviteiten heeft verricht. Ook hebben bijschrijvingen van derden en kasstortingen op de bankrekening van betrokkene plaatsgevonden. In de maanden waarin gokactiviteiten zijn verricht kan het recht op bijstand niet worden vastgesteld. Bij besluit van 17 februari 2021 (besluit 2) heeft het college het bedrag van de terugvordering over 2019 en 2020 gebruteerd tot € 13.138,94.
1.3.
Bij besluit van 6 september 2021 (bestreden besluit), voor zover hier van belang, heeft het college beslist op de bezwaren tegen besluiten 1 en 2. Het college heeft besluit 1 herroepen voor zover het de herziening over maart 2020 betreft, het bedrag van de terugvordering verlaagd naar € 8.214,14 en het bedrag van de gebruteerde vordering verlaagd naar € 13.029,49. Aan het bestreden besluit heeft het college, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Betrokkene heeft gokactiviteiten verricht in – een achttal maanden in – de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 september 2020. Door van deze activiteiten geen melding te maken, heeft zij de op haar rustende inlichtingenverplichting geschonden. Betrokkene heeft niet aannemelijk gemaakt dat als zij deze verplichting zou zijn nagekomen, zij recht op volledige of aanvullende bijstand zou hebben gehad. Zij heeft namelijk geen deugdelijke administratie bijgehouden van haar gokactiviteiten. Daarom kan het recht op bijstand niet worden vastgesteld in de maanden waarin zij deze activiteiten heeft verricht.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Hiertoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen.
2.1.
Betrokkene heeft in de te beoordelen periode (lees: in de maanden oktober 2019 tot en met februari 2020 en juli 2020 tot en met september 2020, hierna: maanden in geding) gokactiviteiten verricht. Door deze activiteiten niet te melden bij het college, heeft zij de op haar rustende inlichtingenverplichting geschonden.
2.2.
Bij schending van de inlichtingenverplichting moet de betrokkene aannemelijk maken dat als hij destijds wel aan deze verplichting zou hebben voldaan, hij in de voorliggende periode recht op volledige of aanvullende bijstand zou hebben gehad. In het geval van gokactiviteiten verlangt het college van de bijstandsgerechtigde een gokadministratie, zijnde een verifieerbaar overzicht waarin de kosten en winsten per afzonderlijke gokbeweging zijn opgenomen. De beoordelingslijn dat als zo’n administratie ontbreekt, het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld, wordt niet langer rechtmatig geacht. Van belang hierbij is onder meer dat het bij gokken in een casino nagenoeg onmogelijk is om een sluitende, verifieerbare administratie over te leggen. De gevolgen hiervan voor een bijstandsgerechtigde zijn groot, omdat de gehele bijstand wordt teruggevorderd over de maand waarin is gegokt. Ook is het niet waarschijnlijk dat met gokken inkomsten zijn verworven die de toepasselijke bijstandsnorm overschrijden. Gokken is namelijk, in het algemeen gesproken, meestal niet winstgevend.
2.3.
Als het college heeft geconstateerd dat de bijstandsgerechtigde zijn inlichtingenverplichting heeft geschonden door geen melding te maken van gokactiviteiten, kan hij de bijstandsgerechtigde verzoeken om een gokadministratie over te leggen. Maar doet de bijstandsgerechtigde dat niet, dan kan dat niet langer direct leiden tot intrekking van de volledige bijstand over de maanden waarin is gegokt. Omdat het niet mogelijk is om bij gebreke van een sluitende administratie of een aannemelijke verklaring van de bijstandsgerechtigde de omvang van de (inkomsten uit) gokactiviteiten met zekerheid vast te stellen, wordt de volgende vuistregel geformuleerd. De hoogte van de gokinkomsten wordt gelijk gesteld aan de hoogte van de bedragen die de bijstandsgerechtigde met gokken in het casino heeft ingezet of, bij onduidelijkheid hierover, aan de hoogte van de bedragen die hij in het casino heeft gepind. Van deze vuistregel kan worden afweken indien de bijstandsgerechtigde niet meewerkt aan het onderzoek van het college, bijvoorbeeld door geen volledige openheid van zaken te geven of tegenstrijdige verklaringen af te leggen. Ook kan van de vuistregel worden afgeweken als er concrete aanwijzingen zijn dat de gokactiviteiten van de bijstandsgerechtigde omvangrijker zijn dan hij heeft verklaard, bijvoorbeeld als sprake is van een onbekende inkomstenbron.
2.4.
Uit het voorgaande volgt dat het onderzoek van het college naar de gokactiviteiten van betrokkene niet zorgvuldig is geweest. Het bestreden besluit is daarom niet zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd. Bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar kan het college ook de stortingen en bijschrijvingen van derden op de bankrekening van betrokkene betrekken.
3. In hoger beroep heeft het college zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Omvang geschil
4.1.
Zoals ter zitting is besproken, is niet in geschil dat betrokkene in de maanden in geding gokactiviteiten heeft verricht en dat zij de op haar rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden door hiervan geen melding te maken bij het college. Het hoger beroep van het college richt zich tegen de door de rechtbank geformuleerde vuistregel, zoals weergegeven in 2.3. Daarom is het college het ook niet eens met het in 2.4 weergegeven oordeel van de rechtbank dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest en dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Wat het college in dit verband aanvoert, komt in de kern neer op het volgende.
4.1.1.
De vuistregel ziet op het schattenderwijs vaststellen van het recht op bijstand. De beschikbare gegevens bieden echter geen aanknopingspunten voor een schatting. In het individuele geval zijn er bij gebreke van een deugdelijke (gok)administratie namelijk onvoldoende concrete aanknopingspunten om een betrouwbare reconstructie te kunnen maken van de omvang van de verrichte gokactiviteiten en van de daarmee ontvangen bedragen. Pintransacties in een gokinstelling zeggen niets over de bedragen die feitelijk bij het gokken zijn ontvangen en ook niets over de bedragen die feitelijk zijn ingezet. Zo kan de betrokkene bedragen die hij heeft gewonnen opnieuw hebben ingezet bij hetzelfde of een ander gokspel. Ook kan niet worden vastgesteld welk gokspel de betrokkene heeft gespeeld, welke bedragen hij bij welk gokspel heeft ingezet en wat hij per speelbeurt heeft gewonnen. De betrokkene kan de inzet immers geheel verliezen, minder dan de inzet winnen, maar ook meer dan de inzet winnen. De contante geldstromen die gemoeid zijn met de ingezette en met gokken ontvangen bedragen worden/zijn volledig aan het zicht onttrokken.
4.2.
Het hoger beroep van het college slaagt niet. Dit heeft de volgende reden.
Vaststelling van het recht op bijstand na schending van de inlichtingenverplichting
4.3.
Indien na een schending van de inlichtingenverplichting het recht op bijstand niet precies is vast te stellen moet het recht schattenderwijs worden vastgesteld indien dat mogelijk is. Dit wordt hierna toegelicht.
4.3.1.
Na een schending van de inlichtingenverplichting is de bijstandverlenende instantie verplicht om het recht op bijstand met de dan bekende feiten en omstandigheden vast te stellen als dat mogelijk is. Op basis daarvan moet hij dan een besluit tot herziening of intrekking van bijstand nemen als die vaststelling dat nodig maakt. Indien de bijstandverlenende instantie door die schending van de inlichtingenverplichting niet kan vaststellen of en zo ja, in hoeverre de betrokkene verkeerde in bijstandbehoevende omstandigheden, moet de bijstand worden ingetrokken op de grond dat het recht op bijstand niet is vast te stellen. Dit is alleen anders als de betrokkene stelt en aannemelijk maakt dat hij in te beoordelen periode (aanvullend) recht op bijstand zou hebben gehad, als hij de inlichtingenverplichting zou zijn nagekomen.
4.3.2.
Indien ondanks de schending van de inlichtingenverplichting het recht op bijstand toch kan worden vastgesteld, ook al is dit nihil, moet de bijstandverlenende instantie daartoe over gaan. In dat geval is geen plaats voor intrekking van de bijstand op de grond dat als gevolg van de schending van de inlichtingenverplichting het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld. Dit is vaste rechtspraak [1] .
4.3.3.
Indien de bijstandverlenende instantie het recht op bijstand door een schending van de inlichtingenverplichting niet precies kan vaststellen, moet hij zo mogelijk op basis van vaststaande feiten en omstandigheden schattenderwijs vaststellen tot welk bedrag de betrokkene in ieder geval wel recht op bijstand had, gelet op zijn inkomsten. Daarbij mag de resterende onzekerheid voor rekening van de betrokkene worden gelaten. Dit is ook vaste rechtspraak [2] .
Precieze vaststelling van de inkomsten niet mogelijk bij gokactiviteiten
4.4.
Niet in geschil is dat als een betrokkene gokactiviteiten heeft verricht in een gokinstelling de ontvangen bedragen over de maand waarin die activiteiten zijn verricht niet precies kunnen worden vastgesteld. Bij dergelijke gokactiviteiten is het namelijk zo goed als onmogelijk om met een verifieerbare administratie of boekhouding te komen waarin is opgenomen welke bedragen bij welk gokspel zijn ingezet, welk bedrag per speelbeurt is gewonnen of verloren en of en, zo ja, in hoeverre bij welk gokspel ontvangen bedragen eventueel weer opnieuw zijn ingezet.
Schattenderwijs vaststellen van de inkomsten niet mogelijk bij gokactiviteiten
4.5.
Een betrokkene kan eventueel wel op een andere manier dan met een verifieerbare administratie of boekhouding inzicht geven in zijn gokactiviteiten. Dat volgt uit wat de Raad eerder in een andere uitspraak heeft overwogen [3] . Maar betrokkene heeft dit inzicht niet gegeven.
4.5.1.
Tijdens de zitting heeft het college gezegd dat een betrokkene dat kan doen door zelf in een schriftje bij te houden wat hij bij welk gokspel per speelbeurt inzet, wat hij per speelbeurt wint of verliest en wat hij met eventuele gewonnen bedragen doet. Heeft de betrokkene dat op die manier bijgehouden, dan is het volgens het college misschien mogelijk om samen met de pinopnames in een gokinstelling een reconstructie te maken van de omvang van de gokactiviteiten en van de daarmee ontvangen bedragen.
4.5.2.
Vaststaat dat betrokkene geen administratie of boekhouding heeft bijgehouden van de gokactiviteiten die zij in de maanden waar het hier om gaat in gokinstellingen heeft verricht en van de bedragen die zij met gokken heeft ontvangen. Zij heeft ook niet een schriftje bijgehouden zoals door het college bedoeld.
4.5.3.
Maar betrokkene heeft daartegen terecht ingebracht dat het voor een betrokkene zo goed als onmogelijk is om een dergelijk schriftje bij te houden. Het bijhouden van de gegevens op die manier kan daarom niet van een betrokkene worden verlangd. Dit maakt ook dat het voor een betrokkene zo goed als onmogelijk is om aan de hand van een reconstructie aannemelijk te maken welke bedragen hij met het verrichten van gokactiviteiten in een gokinstelling heeft ontvangen.
4.6.
Wat in 4.5.3 is overwogen doet er niet aan af dat het college terecht heeft aangevoerd dat geen schatting kan worden gemaakt van de bedragen die betrokkene bij benadering heeft ontvangen over de maanden waarin zij gokactiviteiten heeft verricht. Dit wordt namelijk belemmerd door het vrijwel ontbreken van mogelijkheden voor betrokkene om de gegevens bij te houden die nodig zijn voor een betrouwbare schatting. Dit geldt in het algemeen voor inkomsten uit gokactiviteiten in een gokinstelling. Dergelijke inkomsten zijn dus niet schattenderwijs vast te stellen.
Vaststelling van het recht op bijstand op grond van een vooronderstelling
4.7.
Anders dan het college heeft aangevoerd en anders dan de Raad eerder in een andere uitspraak heeft overwogen [4] , betekent dit niet dat het bij verzwegen gokactiviteiten in een gokinstelling niet mogelijk is het recht op bijstand vast te stellen. De betrokkene kan voortaan aan de hand van pinopnames in een gokinstelling de omvang van de door hem verrichte gokactiviteiten en de daarmee verkregen bedragen aannemelijk maken. Dit wordt hierna toegelicht.
4.7.1.
De Kansspelautoriteit publiceert periodiek ‘marktscans’, waarin de stand van zaken en de actuele ontwikkelingen in de verschillende kansspelsectoren worden beschreven. De ‘Marktscan landgebonden kansspelen, najaar 2022’ (marktscan 2022) ziet op 2019 en 2020. Hierin zijn ook de (theoretische) uitkeringspercentages van enkele casinospelen en van kansspelautomaten opgenomen. De uitkeringspercentages van casinospelen variëren van 97,30% van de inleg voor roulette tot 99,35% van de inleg voor black jack. Voor kansspelautomaten gelden wettelijk vastgelegde minimumuitkeringspercentages. Volgens artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van het Speelautomatenbesluit 2009 geldt voor kansspelautomaten in speelautomatenhallen en ‘speelcasino’s’ een minimumuitkeringspercentage van 60% van de inleg. Volgens artikel 8, eerste lid, aanhef en onder g, van de Beschikking casinospelen 1996 is dat percentage voor kansspelautomaten in Holland Casino 80% van de inleg. In de marktscan 2022 staat dat in de praktijk kansspelautomaten in speelhallen meer dan 80% van de inleg uitkeren en kansspelautomaten in Holland Casino meer dan 90%.
4.7.2.
Onzeker blijft welke bedragen een individuele bijstandsgerechtigde in een concreet geval met gokken in een gokinstelling heeft ontvangen. Maar de uitkeringspercentages in de marktscan 2022 wijzen uit dat de met gokken in een gokinstelling ontvangen bedragen gemiddeld genomen niet hoger zullen zijn dan 100% van de ingelegde bedragen. Dit gegeven rechtvaardigt de vooronderstelling dat in het individuele geval de inkomsten uit gokactiviteiten in een gokinstelling – ongeacht welk gokspel is gespeeld – gelijk zijn aan de ingelegde bedragen. Deze vooronderstelling leidt tot een in beginsel realistische benadering van de ontvangen bedragen. De mogelijkheid dat een betrokkene in een individueel geval in werkelijkheid minder heeft ontvangen dan wat hij heeft ingelegd komt voor zijn rekening en risico, omdat hij heeft nagelaten het college over zijn gokactiviteiten tijdig te informeren.
4.8.
Wat in 4.7 is overwogen betekent dat ieder van partijen kan stellen en proberen aannemelijk te maken dat de betrokkene in het specifieke, individuele geval meer of juist minder dan 100% van de ingelegde bedragen heeft ontvangen uit de gokactiviteiten en daarmee de vooronderstelling in dat geval weerleggen. Dit kan het geval zijn indien en voor zover er concrete aanwijzingen zijn dat de bedragen die de betrokkene met gokken in een gokinstelling heeft verkregen hoger of lager zijn dan de ingelegde bedragen.
4.9.
Zoals ook de rechtbank heeft overwogen mag als uitgangspunt worden genomen dat een betrokkene alle bedragen die hij contant in de gokinstelling heeft opgenomen en de bedragen die hij daar heeft besteed aan gokproducten, zoals fiches, heeft ingelegd om te gokken. Deze bedragen zijn zichtbaar op de bankafschriften van de betrokkene. In zekere mate zal onzeker blijven of de betrokkene de in een gokinstelling opgenomen en aan gokproducten bestede bedragen geheel heeft ingelegd om te gokken. Maar deze onzekerheid blijft voor rekening en risico van de betrokkene, omdat hij heeft nagelaten de bijstandverlenende instantie onmiddellijk op de hoogte te stellen van zijn gokactiviteiten. Daarnaast kan ieder van partijen stellen en trachten aannemelijk te maken dat in het specifieke individuele geval de betrokkene meer of minder heeft ingelegd om te gokken dan de in de gokinstelling opgenomen en aan gokproducten bestede bedragen.
De vaststelling van het recht op bijstand in dit geval
4.10.
In dit geval heeft geen van partijen gesteld dat betrokkene meer of juist minder dan 100% van de ingelegde bedragen heeft ontvangen uit de gokactiviteiten. En geen van partijen heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat betrokkene meer of minder heeft ingelegd dan de bedragen die zij in de gokinstelling heeft opgenomen en aan gokproducten heeft besteed.
4.11.
Dit betekent dat het recht op bijstand van betrokkene over de maanden waar het hier om gaat kan worden vastgesteld aan de hand van de bedragen die zij in de gokinstellingen heeft opgenomen en aan gokproducten heeft besteed. Zij heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de vooronderstelling dat de omvang van haar inkomsten uit gokactiviteiten gelijk is aan die bedragen kan worden weerlegd.
Gevolgen voor het bestreden besluit: de rechtbank heeft het besluit terecht vernietigd
4.12.
Gelet op 4.2 tot en met 4.11 heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het recht op bijstand van betrokkene niet kan worden vastgesteld. De rechtbank is terecht, zij het op andere gronden dan de Raad, tot het oordeel gekomen dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust. De rechtbank heeft dus het bestreden besluit terecht vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het college zal alsnog uitvoering moeten geven aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit op bezwaar te nemen, nu met inachtneming van deze uitspraak. Zoals de rechtbank heeft overwogen (zie 2.4), kan het college bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar ook de kasstortingen en bijschrijvingen van derden op de bankrekening van betrokkene betrekken. Nu het nog slechts gaat om een financiële uitwerking, bestaat met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.
4.13.
Uit 4.12 volgt dat het hoger beroep niet slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5. Omdat het hoger beroep van het college niet slaagt zal het college de proceskosten van betrokkene in hoger beroep moeten vergoeden. Deze kosten worden begroot op € 837,- voor verleende rechtsbijstand. Ook zal van het college een griffierecht van € 548,- worden geheven.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- bepaalt dat beroep tegen de door het college te nemen nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad kan worden ingesteld;
- veroordeelt het college in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 837,-;
- bepaalt dat van het college een griffierecht van € 548,- wordt geheven.
Deze uitspraak is gedaan door G.M.G. Hink als voorzitter en W.F. Claessens en K.M.P. Jacobs als leden, in tegenwoordigheid van N. van der Horn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2023.
(getekend) G.M.G. Hink
(getekend) N. van der Horn