Uitspraak
20.3934 PW, 23/267 PW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2020, 20/1769 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade
Partijen:
[Appellante] te [woonplaats] (appellante)
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam (college)
Datum uitspraak: 4 april 2023
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. J. Berkouwer, hoger beroep ingesteld en verzocht het college te veroordelen tot vergoeden van schade in de vorm van wettelijke rente.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere reacties en appellante heeft een nader stuk ingediend.
Het college heeft op 3 februari 2021 een nader besluit van 3 januari 2020 aan de Raad toegezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2023. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Berkouwer en mr. J. Nieuwstraten, kantoorgenoot van mr. Berkouwer. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Breure en mr. V.E. van Dijk.
OVERWEGINGEN
1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellante ontving van 1 november 1996 tot 9 september 2019 bijstand, laatstelijk ingevolge de Participatiewet (PW) naar de norm voor een alleenstaande. Naar aanleiding van een melding dat appellante mogelijk inkomsten ontvangt voor mantelzorg aan haar broer, heeft de sociale recherche van de gemeente Rotterdam een onderzoek ingesteld naar de rechtmatigheid van de aan appellante verleende bijstand. Sociaal rechercheurs hebben appellante op 25 juni 2019 gesproken. Tijdens dit gesprek heeft appellante bankafschriften overgelegd vanaf 1 maart 2019. Op deze bankafschriften is te zien dat appellante regelmatig geld opnam in gokinstellingen, meermalen kort achter elkaar tot bedragen variërend van € 320,- tot € 660,- per maand. Appellante heeft verklaard dat zij sinds twee jaar in het casino komt, dat zij weleens wat wint maar nooit grote bedragen. Appellante heeft vervolgens bankafschriften vanaf 1 januari 2018 overgelegd. De sociaal rechercheurs hebben ook op deze bankafschriften gezien dat appellante pintransacties in een gokinstelling heeft gedaan. In de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 juli 2019 zijn in 16 maanden pintransacties in een casino gedaan, telkens meer keren per maand. Ook hebben de sociaal rechercheurs gezien dat in de maanden januari 2018 tot en met mei 2018 en maart 2019 bedragen van X zijn bijgeschreven op de bankrekening van appellante. De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 11 september 2019.
1.2.
In de onderzoeksresultaten heeft het college aanleiding gezien om bij besluiten van 11 oktober 2019 en 25 oktober 2019 de bijstand van appellante over de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 juli 2019 in te trekken, behalve over de maanden juni, augustus en december 2018. Het college heeft die besluiten na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 23 maart 2020 (bestreden besluit), voor zover hier van belang gehandhaafd en ter zitting toegelicht. Ook heeft het college bij die besluiten de over deze maanden gemaakte kosten van bijstand tot een bedrag van in totaal € 18.491,86 van appellante teruggevorderd. Aan de intrekking en terugvordering ligt het volgende ten grondslag. In de hiervoor genoemde maanden heeft appellante gokactiviteiten verricht. Door van deze activiteiten geen melding te maken, heeft appellante de op haar rustende wettelijke inlichtingenverplichting geschonden. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat als zij deze verplichting zou zijn nagekomen, zij recht op volledige of aanvullende bijstand zou hebben gehad. Zij heeft namelijk geen deugdelijke administratie bijgehouden van haar gokactiviteiten. Daarom kan het recht op bijstand niet worden vastgesteld in de maanden waarin zij deze activiteiten heeft verricht.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.
3. Appellante heeft zich in beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Besluit van 3 januari 2020
4.1.
Met het nadere besluit van 3 januari 2020 heeft het college het terugvorderingsbedrag gebruteerd over 2019 van € 2.554,41. Gelet hierop zal de Raad het nadere besluit, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in de beoordeling betrekken.
Schending inlichtingenverplichting
4.2.
Niet in geschil is dat appellante gokactiviteiten heeft verricht in alle maanden in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 juli 2019, met uitzondering van juni, augustus en december 2018 (maanden in geding). Ook is niet in geschil dat appellante bij het college geen melding heeft gemaakt van deze activiteiten. Appellante heeft aangevoerd dat het voor haar niet kenbaar was dat zij gokactiviteiten moest melden. Het college heeft appellante namelijk nooit informatie verstrekt over het feit dat deze activiteiten van belang kunnen zijn voor het recht op bijstand. Het college is daarmee tekort geschoten in zijn zorgplicht tegenover appellante. Deze beroepsgrond slaagt niet.
4.2.1.
Met gokken kunnen inkomsten worden verworven. De bij het gokken ontvangen bedragen zijn bedragen die een betrokkene door het verrichten van gokactiviteiten in handen krijgt en vrij kan besteden. Daarom zijn deze bedragen als inkomsten aan te merken en van belang voor het recht op bijstand. Dit moest appellante redelijkerwijs duidelijk zijn. De Raad heeft dit eerder overwogen in een andere uitspraak [1] .
4.2.2.
Door geen melding te maken van het gokken en van de ontvangen bedragen heeft appellante de inlichtingenverplichting geschonden doordat zij feiten waarvan haar redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat die van invloed konden zijn op haar recht op bijstand niet bij het college heeft gemeld.
4.2.3.
Dit betekent ook dat het college niet in het kader van zijn zorgplicht appellante moest informeren over het belang van het melden van gokactiviteiten.
4.3.
Appellante heeft vervolgens aangevoerd dat het recht op bijstand wel kan worden vastgesteld. Appellante heeft hierbij gewezen op de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2022 [2] . Deze beroepsgrond slaagt. Dit heeft de volgende reden.
Vaststelling van het recht op bijstand na schending van de inlichtingenverplichting
4.4.
Indien na een schending van de inlichtingenverplichting het recht op bijstand niet precies is vast te stellen moet het recht schattenderwijs worden vastgesteld indien dat mogelijk is. Dit wordt hierna toegelicht.
4.4.1.
Na een schending van de inlichtingenverplichting is de bijstandverlenende instantie verplicht om het recht op bijstand met de dan bekende feiten en omstandigheden vast te stellen als dat mogelijk is. Op basis daarvan moet hij dan een besluit tot herziening of intrekking van bijstand nemen als die vaststelling dat nodig maakt. Indien de bijstandverlenende instantie door die schending van de inlichtingenverplichting niet kan vaststellen of en zo ja, in hoeverre de betrokkene verkeerde in bijstandbehoevende omstandigheden, moet de bijstand worden ingetrokken op de grond dat het recht op bijstand niet is vast te stellen. Dit is alleen anders als de betrokkene stelt en aannemelijk maakt dat hij in te beoordelen periode (aanvullend) recht op bijstand zou hebben gehad, als hij de inlichtingenverplichting zou zijn nagekomen.
4.4.2.
Indien ondanks de schending van de inlichtingenverplichting het recht op bijstand toch kan worden vastgesteld, ook al is dit nihil, moet de bijstandverlenende instantie daartoe over gaan. In dat geval is geen plaats voor intrekking van de bijstand op de grond dat als gevolg van de schending van de inlichtingenverplichting het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld. Dit is vaste rechtspraak [3] .
4.4.3.
Indien de bijstandverlenende instantie het recht op bijstand door een schending van de inlichtingenverplichting niet precies kan vaststellen, moet hij zo mogelijk op basis van vaststaande feiten en omstandigheden schattenderwijs vaststellen tot welk bedrag de betrokkene in ieder geval wel recht op bijstand had, gelet op zijn inkomsten. Daarbij mag de resterende onzekerheid voor rekening van de betrokkene worden gelaten. Dit is ook vaste rechtspraak [4] .
Precieze vaststelling van de inkomsten niet mogelijk bij gokactiviteiten
4.5.
Niet in geschil is dat als een betrokkene gokactiviteiten heeft verricht in een gokinstelling de ontvangen bedragen over de maand waarin die activiteiten zijn verricht niet precies kunnen worden vastgesteld. Bij dergelijke gokactiviteiten is het namelijk zo goed als onmogelijk om met een verifieerbare administratie of boekhouding te komen waarin is opgenomen welke bedragen bij welk gokspel zijn ingezet, welk bedrag per speelbeurt is gewonnen of verloren en of en, zo ja, in hoeverre bij welk gokspel ontvangen bedragen eventueel weer opnieuw zijn ingezet.
Schattenderwijs vaststellen van de inkomsten niet mogelijk bij gokactiviteiten
4.6.
Een betrokkene kan eventueel wel op een andere manier dan met een verifieerbare administratie of boekhouding inzicht geven in zijn gokactiviteiten. Dat volgt uit wat de Raad eerder in een andere uitspraak heeft overwogen. [5] Maar appellante heeft dit inzicht niet gegeven.
4.6.1.
Tijdens de zitting heeft het college gezegd dat de betrokkene dat kan doen door zelf in een schriftje bij te houden wat hij bij welk gokspel per speelbeurt inzet, wat hij per speelbeurt wint of verliest en wat hij met eventuele gewonnen bedragen doet. Heeft de betrokkene dat op die manier bijgehouden, dan is het volgens het college misschien mogelijk om samen met de pinopnames in een gokinstelling een reconstructie te maken van de omvang van de gokactiviteiten en van de daarmee ontvangen bedragen.
4.6.2.
Vaststaat dat appellante geen administratie of boekhouding heeft bijgehouden van de gokactiviteiten die zij in de maanden waar het hier om gaat in gokinstellingen heeft verricht en van de bedragen die zij met gokken heeft ontvangen. Zij heeft ook niet een schriftje bijgehouden zoals door het college bedoeld.
4.6.3.
Maar appellante heeft daartegen terecht ingebracht dat het voor een betrokkene zo goed als onmogelijk is om een dergelijk schriftje bij te houden. Het bijhouden van de gegevens op die manier kan daarom niet van een betrokkene worden verlangd. Dit maakt ook dat het voor een betrokkene zo goed als onmogelijk is om aan de hand van een reconstructie aannemelijk te maken welke bedragen hij met het verrichten van gokactiviteiten in een gokinstelling heeft ontvangen.
4.7.
Wat in 4.6.3 is overwogen doet er niet aan af dat het college terecht naar voren heeft gebracht dat geen schatting kan worden gemaakt van de bedragen die appellante bij benadering heeft ontvangen over de maanden waarin zij gokactiviteiten heeft verricht. Dit wordt namelijk belemmerd door het vrijwel ontbreken van mogelijkheden voor appellante om de gegevens bij te houden die nodig zijn voor een betrouwbare schatting. Dit geldt in het algemeen voor inkomsten uit gokactiviteiten in een gokinstelling. Dergelijke inkomsten zijn dus niet schattenderwijs vast te stellen.
Vaststelling van het recht op bijstand op grond van een vooronderstelling
4.8.
Anders dan het college naar voren heeft gebracht en anders dan de Raad eerder in een andere uitspraak heeft overwogen [6] , betekent dit niet dat het bij verzwegen gokactiviteiten in een gokinstelling niet mogelijk is het recht op bijstand vast te stellen. De betrokkene kan voortaan aan de hand van pinopnames in een gokinstelling de omvang van de door hem verrichte gokactiviteiten en de daarmee verkregen bedragen aannemelijk maken. Dit wordt hierna toegelicht.
4.8.1.
De Kansspelautoriteit publiceert periodiek ‘marktscans’, waarin de stand van zaken en de actuele ontwikkelingen in de verschillende kansspelsectoren worden beschreven. De ‘Marktscan landgebonden kansspelen, najaar 2022’ (marktscan 2022) ziet op 2019 en 2020. Hierin zijn ook de (theoretische) uitkeringspercentages van enkele casinospelen en van kansspelautomaten opgenomen. De uitkeringspercentages van casinospelen variëren van 97,30% van de inleg voor roulette tot 99,35% van de inleg voor black jack. Voor kansspelautomaten gelden wettelijk vastgelegde minimumuitkeringspercentages. Volgens artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, van het Speelautomatenbesluit 2009 geldt voor kansspelautomaten in speelautomatenhallen en ‘speelcasino’s’ een minimumuitkeringspercentage van 60% van de inleg. Volgens artikel 8, eerste lid, aanhef en onder g, van de Beschikking casinospelen 1996 is dat percentage voor kansspelautomaten in Holland Casino 80% van de inleg. In de marktscan 2022 staat dat in de praktijk kansspelautomaten in speelhallen meer dan 80% van de inleg uitkeren en kansspelautomaten in Holland Casino meer dan 90%.
4.8.2.
Onzeker blijft welke bedragen een individuele bijstandsgerechtigde in een concreet geval met gokken in een gokinstelling heeft ontvangen. Maar de uitkeringspercentages in de marktscan 2022 wijzen uit dat de met gokken in een gokinstelling ontvangen bedragen gemiddeld genomen niet hoger zullen zijn dan 100% van de ingelegde bedragen. Dit gegeven rechtvaardigt de vooronderstelling dat in het individuele geval de inkomsten uit gokactiviteiten in een gokinstelling – ongeacht welk gokspel is gespeeld– gelijk zijn aan de ingelegde bedragen. Deze vooronderstelling leidt tot een in beginsel realistische benadering van de ontvangen bedragen. De mogelijkheid dat een betrokkene in een individueel geval in werkelijkheid minder heeft ontvangen dan wat hij heeft ingelegd komt voor zijn rekening en risico, omdat hij heeft nagelaten het college over zijn gokactiviteiten tijdig te informeren.
4.9.
Wat in 4.8 is overwogen betekent dat ieder van partijen kan stellen en proberen aannemelijk te maken dat de betrokkene in het specifieke, individuele geval meer of juist minder dan 100% van de ingelegde bedragen heeft ontvangen uit de gokactiviteiten en daarmee de vooronderstelling in dat geval weerleggen. Dit kan het geval zijn indien en voor zover er concrete aanwijzingen zijn dat de bedragen die de betrokkene met gokken in een gokinstelling heeft verkregen hoger of lager zijn dan de ingelegde bedragen.
4.10.
Zoals ook de rechtbank in de in 4.3 genoemde uitspraken van 2 september 2022 heeft overwogen mag als uitgangspunt worden genomen dat een betrokkene alle bedragen die hij contant in de gokinstelling heeft opgenomen en de bedragen die hij daar heeft besteed aan gokproducten, zoals fiches, heeft ingelegd om te gokken. Deze bedragen zijn zichtbaar op de bankafschriften van de betrokkene. In zekere mate zal onzeker blijven of de betrokkene de in een gokinstelling opgenomen en aan gokproducten bestede bedragen geheel heeft ingelegd om te gokken. Maar deze onzekerheid blijft voor rekening en risico van de betrokkene, omdat hij heeft nagelaten de bijstandverlenende instantie onmiddellijk op de hoogte te stellen van zijn gokactiviteiten. Daarnaast kan ieder van partijen stellen en trachten aannemelijk te maken dat in het specifieke individuele geval de betrokkene meer of minder heeft ingelegd om te gokken dan de in de gokinstelling opgenomen en aan gokproducten bestede bedragen.
De vaststelling van het recht op bijstand in dit geval
4.11.
In dit geval heeft geen van partijen gesteld dat appellante meer of juist minder dan 100% van de ingelegde bedragen heeft ontvangen uit de gokactiviteiten. En geen van partijen heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat appellante meer of minder heeft ingelegd dan de bedragen die zij in de gokinstelling heeft opgenomen en aan gokproducten heeft besteed.
4.12.
Dit betekent dat het recht op bijstand van appellante over de maanden in geding kan worden vastgesteld aan de hand van de bedragen die zij in de gokinstellingen heeft opgenomen en aan gokproducten heeft besteed. Zij heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de vooronderstelling dat de omvang van haar inkomsten uit gokactiviteiten gelijk is aan die bedragen kan worden weerlegd.
Conclusie en gevolgen
4.13.
Het bestreden besluit is dus ten onrechte gebaseerd op het standpunt van het college dat het recht op bijstand van appellante niet kan worden vastgesteld. Het college heeft daar onvoldoende onderzoek naar gedaan. Dit betekent dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet op een deugdelijke motivering berust. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Gelet hierop dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. De Raad zal het beroep gegrond verklaren. Wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb zal de Raad het bestreden besluit vernietigen voor zover het ziet op de intrekking over de maanden in geding. Gelet hierop komt aan de terugvordering de grondslag te ontvallen. Om die reden zal de Raad het bestreden besluit ook vernietigen voor zover het de terugvordering betreft en zal hij ook het besluit van 3 januari 2020 vernietigen.
4.14.
Vervolgens moet worden bezien welk vervolg aan deze uitkomst moet worden gegeven. Omdat de Raad onvoldoende gegevens heeft om zelf in de zaak te voorzien, zal hij het college opdragen om een nieuw besluit op het bezwaar tegen de besluiten van 11 en 25 oktober 2019 te nemen. Hierbij zal het recht op bijstand over de maanden in geding alsnog moeten worden vastgesteld met inachtneming van wat in 4.8 tot en met 4.11 is overwogen. Het college kan bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar ook de bijschrijvingen van derden op de bankrekening van appellante betrekken. Verder zal het college bij het nieuwe besluit op bezwaar de hoogte van het terug te vorderen bedrag opnieuw moeten vaststellen. Nu het nog slechts gaat om een financiële uitwerking, bestaat voor toepassing van een zogenoemde bestuurlijke lus geen aanleiding. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil bestaat wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.
Schadevergoeding
4.15.
Het college zal zich bij het nieuw te nemen besluit ook moeten uitlaten over het verzoek van appellante om vergoeding van schade in de vorm van betaling van de wettelijke rente. Het verzoek om het college te veroordelen tot vergoeding van schade zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
5. Aanleiding bestaat om het college te veroordelen in de kosten van appellante. Deze kosten worden begroot € 1.674,- (2 punten) in beroep en € 1.674,- (2 punten) in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand, in totaal € 3.348,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep:
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 maart 2020 gegrond en vernietigt het besluit voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de besluiten van 11 oktober 2019 en 25 oktober 2019;
- vernietigt het besluit van 3 januari 2020;
- draagt het college op een nieuwe beslissing op de bezwaren tegen de besluiten van 11 oktober 2019 en 25 oktober 2019 te nemen met inachtneming van deze uitspraak en bepaalt dat tegen dat besluit slechts beroep bij de Raad kan worden ingesteld;
- wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af;
- veroordeelt het college in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.348,-;
- bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 179,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.M.G. Hink als voorzitter en W.F. Claessens en K.M.P. Jacobs als leden, in tegenwoordigheid van N. van der Horn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2023.
(getekend) G.M.G. Hink
(getekend) N. van der Horn