Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.036.039/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 846593 DX EXPL 07-274
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 9 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 22 oktober 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie, en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal hoger beroep, memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens akte tot wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie;
- akte ( [geïntimeerde] ).
Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C-289/19, ECLI:EU:C:2021:68, voor de onderhavige zaak. Dexia heeft daarop een akte uitlating jurisprudentie, tevens akte vermindering van eis genomen en [geïntimeerde] een akte, met productie.
Dexia heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad –
de door Dexia in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie ten bedrage van (na eisvermindering bij akte van 16 maart 2021 in hoger beroep) € 7.901,52, met wettelijke rente, alsnog zal toewijzen,
de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 36.505,72, met wettelijke rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Dexia in het principaal hoger beroep dan wel verwerping daarvan, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep.
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
primair: zal verklaren voor recht dat het beroep op dwaling c.q. bedrog zijdens Dexia met betrekking tot de leaseovereenkomsten gegrond is;
subsidiair: zal verklaren voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld om redenen als in de processtukken van [geïntimeerde] vermeld; en
zowel primair als subsidiair: i) Dexia zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald onder alle leaseovereenkomsten, met wettelijke rente, en ii) Dexia zal veroordelen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
In het incidenteel hoger beroep heeft Dexia geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep dan wel verwerping daarvan, met – uitvoerbaar bij voorraad − veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[geïntimeerde] heeft als lessee met (een rechtsvoorgangster van) Dexia onderstaande leaseovereenkomsten gesloten. Deze zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia de eindafrekeningen heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomsten zijn als volgt:
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam
Looptijd
Eindafrek.
Resultaat
1.
[nummer]
24-4-1998
Feestplan II
120 mnd.
12-9-2005
-/- € 2.691,96
2.
[nummer]
24-4-1998
Feestplan II
120 mnd.
12-9-2005
-/- € 6.258,84
3.
[nummer]
24-4-1998
Feestplan II
120 mnd.
12-9-2005
-/- € 8.792,85
4.
[nummer]
24-4-1998
Feestplan II
120 mnd.
12-9-2005
-/- € 1.812,95
5.
[nummer]
24-4-1998
Feestplan II
120 mnd.
12-9-2005
-/- € 4.425,43
2.2
Uit het financieel overzicht van Dexia blijkt dat [geïntimeerde] ten aanzien van de restschuld van leaseovereenkomst 1 reeds een bedrag van € 361,93 heeft betaald, zodat er nog een bedrag van € 2.330,03 openstaat. [geïntimeerde] heeft voor het overige de restschulden niet voldaan. De totale openstaande restschuld bedraagt € 23.620,10.
2.3
Daarnaast heeft [geïntimeerde] een leaseovereenkomst (met contractnummer [nummer] ) afgesloten die op 26 februari 2001 is geëindigd met een batig saldo van € 115,45.
2.4
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.
3.Beoordeling
3.1
De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 en ECLI:NL:HR:2009:BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders aanvaard met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Deze heeft bij arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het cassatieberoep tegen die arresten verworpen.
3.2
Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld onvoldoende redenen aanwezig geacht om terug te komen van eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld.
3.3
In de hiervoor onder 2.4 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO Pro afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). Vorderingen – bijvoorbeeld tot ontbinding – van afnemers die uitsluitend gebaseerd zijn op het al dan niet verwerven en behouden van effecten door Dexia moeten dus worden afgewezen.
3.4
Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie het volgende:
- leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop);
- rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten;
- de in het rapport van prof. dr. [X] aangehaalde beleggingstechnische gebreken zijn afdoende kenbaar uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen;
- het beroep op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen;
- de door Dexia ter hand gestelde informatie was voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend;
- leaseovereenkomsten zijn niet nietig wegens strijd met de Wet op de kansspelen, omdat het hierbij niet gaat om het mededingen naar prijzen en premies, waarbij de winnaars worden aangewezen door een kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder (a) van deze wet. Bovendien heeft de Wet op de kansspelen niet de strekking om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige handelingen, zodat artikel 3:40 lid 2 BW Pro daarop niet van toepassing is (o.a. hof Amsterdam 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609);
- op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de leaseovereenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen;
- Dexia dient wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de leaseovereenkomst bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en
- voor de beoordeling van de vraag of leaseovereenkomsten op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
Voor zover Dexia en [geïntimeerde] omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of [geïntimeerde] zullen daarom worden afgewezen.
3.5
In hoger beroep zijn dan nog de volgende onderwerpen aan de orde.
Ten eerste gaat het hof in op de vraag of de verplichtingen uit hoofde van de hiervoor onder 2.1 genoemde leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] vormden.
Vervolgens is aan de orde de vraag of de bedingen met betrekking tot het in rekening brengen van resterende termijnen en een beëindigingsvergoeding oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), zo ja, of die bedingen in dit geval vernietigd dienen te worden en wat daarvan de gevolgen zijn.
Ten slotte wordt beoordeeld of het door [geïntimeerde] behaalde voordeel met de hiervoor onder 2.3 genoemde leaseovereenkomst uit hoofde van artikel 6:100 BW Pro in mindering dient te worden gebracht op de vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade.
Onaanvaardbaar zware financiële last
3.6
Voor de beoordeling of een leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last oplevert, hanteert het hof volgens vaste jurisprudentie de hofformule. In deze formule wordt per voorgenomen leaseovereenkomst het besteedbaar maandinkomen van de afnemer afgezet tegen de van toepassing zijnde bestedingsnorm. Het besteedbaar maandinkomen van de afnemer wordt berekend door ten eerste het nettomaandinkomen (X) te vermeerderen met het maandelijks beschikbare vermogen (V, bestaande uit het totale beschikbare vermogen gedeeld door de looptijd van de leaseovereenkomst in maanden). Op dit bedrag worden vervolgens de volgende maandelijkse lasten in mindering gebracht: de woonlasten voor zover deze de van toepassing zijnde Nibud-norm overstijgen (W), de betalingsverplichting uit hoofde van de betreffende leaseovereenkomst (A), de betalingsverplichtingen uit hoofde van andere leaseovereenkomsten (B), de betalingsverplichtingen uit hoofde van andere kredietovereenkomsten (C) en eventuele bijzondere kosten (D). Vervolgens wordt de bestedingsnorm berekend. Dit is 110% van de van toepassing zijnde Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met 15% van het verschil tussen het netto-inkomen (zoals vastgesteld bij factor X) en de Nibud-basisnorm (Y). Indien het besteedbaar inkomen lager is dan de bestedingsnorm, is er sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last. In formules ziet de hofformule er dus als volgt uit:
Besteedbaar inkomen: X + V – W – A – B – C − D
Bestedingsnorm: Y + (0,1 x Y) + 0,15 x (X − Y)
3.7
De factoren die bij de toepassing van de hofformule in het voorliggende geval een rol spelen, worden hierna besproken. Daarbij baseert het hof zich op de over en weer ingenomen stellingen en de overgelegde stukken.
3.8
Ook ten aanzien van de factoren die bij de toepassing van de hofformule een rol spelen gaat het hof uit van de vaste jurisprudentie daaromtrent. Als vaste jurisprudentie kan onder andere het volgende worden genoemd:
- ter bepaling van het in aanmerking komende inkomen dient in beginsel een ‘Biljet van een proces’ of een ander stuk in het geding te worden gebracht waaruit het inkomen blijkt in het jaar waarin de betreffende leaseovereenkomst(en) is (zijn) gesloten;
- bij het vaststellen van het nettogezinsinkomen worden in beginsel naast de inkomsten uit loondienst de (negatieve) bedrijfsinkomsten in aanmerking genomen, als de afnemer mede heeft gewerkt als zelfstandig ondernemer (hof Amsterdam 18 oktober 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4185 en hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3068);
- het netto-inkomen bij loonvormende arbeid wordt in beginsel bepaald door het brutoloon te verminderen met de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen (zie onder andere hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830 en HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2749). De premie Ziekenfondswet wordt niet in mindering gebracht op het besteedbaar maandinkomen; en
- als een lijfrenteproduct wordt gebruikt om vermogen op te bouwen, wordt de daarvoor verschuldigde premie buiten de berekening van de hofformule gehouden. Als uitzondering daarop geldt dat als het product is gesloten in verband met de aankoop van de eigen woning de premie wel in de berekening wordt betrokken. Pensioenpremies worden buiten beschouwing gelaten (hof Amsterdam 10 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2211, onder 3.10).
3.9
[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de verplichtingen uit hoofde van leaseovereenkomsten 1 tot en met 5 voor hem een onaanvaardbaar zware financiële last vormden. Dexia meent dat geen van de vijf leaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware financiële last met zich brachten.
3.1
Beide partijen hebben met betrekking tot de leaseovereenkomsten berekeningen gemaakt en in de procedure overgelegd. De berekeningen van partijen zijn gebaseerd op de bedragen zoals weergegeven in de tweede en derde kolom van onderstaande tabel. In de laatste kolom worden de bedragen weergegeven die het hof bij de beoordeling tot uitgangspunt neemt.
Factor
[geïntimeerde]
Dexia
Hof
X
-
€ 2.575,43
-
V
€ 215,48
-
€ 215,48
W
€ 197,50
€ 197,50
€ 197,50
A
1) € 112,38
2) € 267,57
3) € 379,95
4) € 74,92
5) € 192,65
1) € 112,38
2) € 267,57
3) € 379,95
4) € 74,92
5) € 192,65
1) € 112,38
2) € 267,57
3) € 379,95
4) € 74,92
5) € 192,65
B
1) € 915,10
2) € 759,91
3) € 647,53
4) € 952,56
5) € 834,83
1) € 1.162,25
2) € 1.007,05
3) € 894,67
4) € 1.199,70
5) € 1.081,97
1) € 1.162,25
2) € 1.007,05
3) € 894,67
4) € 1.199,70
5) € 1.081,97
C
-
-
-
D
-
-
-
Y
€ 535,00
€ 535,53
€ 535,53
Bestedingsnorm
€ 508,25
€ 895,07
€ 508,75
Besteedbaar inkomen
-/- € 1.009,50
€ 1.103,31
-/- € 1.256,65
Verschil norm - inkomen
-/- € 1.517,75
€ 208,24
-/- € 1.765,39
3.11
Uit het bovenstaande volgt dat partijen met name van mening verschillen over de hoogte van factor X en/of factor V. [geïntimeerde] voert aan dat zijn bijstandsuitkering per 31 januari 1998 is gestopt, zodat hij daarna in dat jaar geen maandinkomen meer had. Wel heeft hij per 22 januari 1998 een levensverzekering afgekocht en de afkoopwaarde ten bedrage van € 30.905,16 ontvangen, waarmee hij in zijn levensonderhoud diende te voorzien. Het hof maakt uit de berekeningen van [geïntimeerde] op dat volgens hem bij het aangaan van de leaseovereenkomsten in april 1998 van het oorspronkelijke bedrag van de afkoopwaarde nog een bedrag van € 25.857,05 resteerde. [geïntimeerde] meent dat dit bedrag gedeeld dient te worden door 120, de looptijd van de leaseovereenkomsten in maanden. Dat levert een factor V van € 215,48 op.
3.12
Dexia voert aan dat het besteedbaar maandinkomen van [geïntimeerde] in 1998 € 2.575,43 bedroeg. Dit heeft zij berekend door het gehele bedrag van de afkoopwaarde van de levensverzekering (€ 30.905,16) te delen door twaalf. Dexia geeft aan dat zij niet over gegevens beschikt met betrekking tot eventuele overige inkomsten van [geïntimeerde] in 1998, maar betwist dat er geen andere inkomsten geweest zouden zijn. Voorts meent Dexia dat [geïntimeerde] destijds een partner had, van wie het inkomen meegerekend dient te worden. Zij leidt dat af uit de inleidende dagvaarding, waarin [geïntimeerde] stelt dat hij samenwoonde met een partner die inkomsten, althans financiële middelen had en uit de in het geding gebrachte huurovereenkomst, waaruit blijkt dat de woning voor minimaal twee personen was bestemd.
3.13
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd uiteengezet dat hij tot begin 1998 een bijstandsuitkering ontving, dat deze is gestopt, dat hij daarna geen inkomen uit arbeid of een andere uitkering ontving en dat hij de afkoopwaarde van de levensverzekering heeft gebruikt om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dexia heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd betwist, in het bijzonder waar het gaat om haar standpunt dat [geïntimeerde] in 1998 overige bronnen van inkomsten moet hebben gehad. De stelling van Dexia dat [geïntimeerde] een partner had, die hem financieel ondersteunde, wordt gepasseerd, nu Dexia in haar berekening uitgaat van de Nibudnorm voor een alleenstaande. Het hof volgt Dexia evenmin in haar stelling dat de afkoopwaarde van de levensverzekering door twaalf dient te worden gedeeld. Het betreft geen jaarlijks terugkerende uitkering, maar een eenmalige, die behoort tot het vermogen van [geïntimeerde] . Dit betekent dat het bedrag dat resteerde op de datum van aanvang van de leaseovereenkomsten gedeeld wordt door de looptijd van de leaseovereenkomst in maanden (120). Dit leidt tot een factor X van nul en een factor V van € 215,48. Het hof merkt hierbij op dat [geïntimeerde] kennelijk in 1998 leefde van de afkoopsom van zijn levensverzekering. Deze afkoopsom wordt in de hofformule echter niet als maandinkomen meegenomen, maar verdeeld over de looptijd van de overeenkomsten. Hieruit volgt reeds dat, ook al zou voor de overige factoren worden uitgegaan van de berekening van Dexia, alle vijf leaseovereenkomsten voor [geïntimeerde] een onaanvaardbaar zware financiële last vormden.
3.14
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten aanzien van alle vijf leaseovereenkomsten twee derde van de restschuld, alsmede twee derde van de door [geïntimeerde] betaalde inleg voor rekening van Dexia blijft.
Oneerlijk beding – resterende termijnen
3.15
In andere vergelijkbare effectenleasezaken heeft Dexia toepassing gegeven aan artikel 6 en Pro 15 van de op de betreffende leaseovereenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere voorwaarden). Het hof Den Haag en dit hof hebben naar aanleiding daarvan prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Dat heeft geleid tot het hiervoor onder 1 genoemde arrest van het HvJEU van 27 januari 2021. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat artikel 6 en Pro 14 van de voorwaarden die op de leaseovereenkomsten van toepassing zijn (hierna: Bijzondere voorwaarden Feestplan II) hetzelfde luiden als artikel 6 en Pro 15 van de Bijzondere voorwaarden.
3.16
Uit de akte van Dexia volgt dat zij bij het opstellen van de eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten zoals die door haar in eerste aanleg in het geding zijn gebracht, toepassing heeft gegeven aan artikel 6 en Pro 14 van de Bijzondere voorwaarden Feestplan II.
3.17
Indien de afnemer in gebreke blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen, is Dexia op grond van artikel 6 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II gerechtigd het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom, bestaande uit de (resterende) hoofdsom en de resterende rentetermijnen, op te eisen. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt daarbij op grond van artikel 14 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW verminderd, door de resterende termijnen contant te maken tegen een rente van 5%. Deze wetsbepaling is met ingang van 25 mei 2011 komen te vervallen, maar is nog van toepassing op leaseovereenkomsten die voor die datum zijn aangegaan, zoals de betreffende leaseovereenkomsten. Artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW geldt voor de situatie dat een koper een nog verschuldigd bedrag vervroegd aflost. Met artikel 14 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II is deze bepaling door Dexia van overeenkomstige toepassing verklaard op gevallen waarin zij als aanbieder na wanbetaling van de afnemer overgaat tot tussentijdse beëindiging van een leaseovereenkomst.
3.18
Dexia heeft zich in de laatste door haar genomen akte voor het eerst op het standpunt gesteld dat zij niet degene is geweest die de leaseovereenkomsten heeft beëindigd, maar dat [geïntimeerde] dat zelf heeft gedaan met de namens hem door Leaseproces verzonden brief van 21 april 2005. In een dergelijk geval wordt artikel 2 van Pro de leaseovereenkomst toegepast, waarmee volgens Dexia de afnemer gunstiger wordt behandeld dan volgt uit de wettelijke regeling van artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW. Dexia heeft nieuwe eindafrekeningen opgesteld uitgaande van een opzegging door [geïntimeerde] per 21 april 2005. De berekening van de restschuld is volgens Dexia daarmee gebaseerd op artikel 2 van Pro de leaseovereenkomst en niet op artikel 6 en Pro 14 van de Bijzondere voorwaarden Feestplan II, zodat de jurisprudentie van het HvJEU volgens haar niet van toepassing is. [geïntimeerde] blijft volgens Dexia aldus gehouden het restant van de (herberekende) leasesommen te voldoen, zij het maar met een vermindering van 50%.
3.19
Het hof overweegt als volgt. Het hiervoor in 3.18 weergegeven standpunt heeft Dexia voor het eerst ingenomen bij haar akte. Tot dan toe zijn beide partijen ervan uitgegaan dat Dexia degene is die de leaseovereenkomsten heeft beëindigd. In haar processtukken heeft Dexia dat standpunt ook expliciet ingenomen. De kantonrechter is uitgegaan van de oorspronkelijk overgelegde eindafrekeningen en daartegen is geen grief gericht. Dit nieuwe standpunt is te laat door Dexia ingenomen, want in strijd met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde tweeconclusieregel. Dat in dit geval een uitzondering op deze regel kan worden aanvaard, is niet gemotiveerd door Dexia aangevoerd en overigens niet gebleken. Weliswaar heeft het hof Dexia in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van het HvJEU en was het Dexia daarom ook toegestaan haar stellingen in het licht daarvan aan te passen, maar dat gaat niet zo ver dat het hof in dit stadium van het geding in hoger beroep nog acht kan slaan op deze nieuwe feitelijke stelling van Dexia die onverenigbaar is met haar eerder ingenomen stellingen. Dit betekent dat het hof uitgaat van een beëindiging van de leaseovereenkomsten door Dexia en ook van de oorspronkelijke eindafrekening.
3.2
In haar akte heeft Dexia het standpunt ingenomen dat gelet op de antwoorden die het HvJEU heeft gegeven uitgangspunt kan zijn dat (i) het beding op grond waarvan Dexia bij de beëindiging van de leaseovereenkomsten vanwege wanbetaling door de afnemer aanspraak kan maken op betaling van een gedeelte van de op dat moment nog toekomstige rentetermijnen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, en (ii) dat Dexia niet in plaats daarvan aanspraak kan maken op schadevergoeding volgens de wet. Het gevolg van de vernietiging van de betreffende bedingen is volgens Dexia dat zij geen aanspraak kan maken op de post “resterende termijnen” zoals vermeld op de eindafrekeningen. [geïntimeerde] neemt hetzelfde standpunt in: het bedrag aan in rekening gebrachte resterende termijnen moet geschrapt worden op de eindafrekeningen. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.
3.21
Dexia meent dat het vervallen van de post contant gemaakte resterende rentetermijnen ook meebrengt dat de toegepaste korting bij de post restant hoofdsom moet komen te vervallen, omdat deze korting dezelfde basis heeft als de korting op de toekomstige rentetermijnen. Het hof volgt Dexia daarin niet. De vernietiging en de gevolgen daarvan strekken zich slechts uit tot het gedeelte van de overeenkomst dat oneerlijk is en zien daarmee alleen op de in rekening gebrachte (contant gemaakte) rentetermijnen. De overeenkomst moet voor het overige zonder wijzigingen voortbestaan (ECLI:EU:C:2021:68, punt 62). Voor zover Dexia op grond van de Bijzondere voorwaarden Feestplan II bij de beëindiging van de leaseovereenkomsten de nog verschuldigde hoofdsom contant heeft gemaakt, is zij ten gunste van de afnemer van de wettelijke regeling afgeweken en dient dat voor haar rekening te blijven. Dexia heeft niet toereikend toegelicht dat de overeenkomsten in zoverre niet in stand kunnen blijven als het gedeelte daarvan dat oneerlijk is wordt vernietigd. Anders gezegd: Dexia maakt niet gemotiveerd duidelijk waarom de bedingen niet gedeeltelijk vernietigd kunnen worden.
3.22
Dexia stelt zich verder op het standpunt dat de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het oneerlijk beding reeds is verjaard. De verjaringstermijn bedroeg volgens Dexia drie jaar vanaf het moment dat zij jegens [geïntimeerde] een beroep deed op de Bijzondere voorwaarden Feestplan II (artikel 6:235 lid 4 BW Pro). Dat heeft Dexia gedaan bij het opstellen van de eindafrekeningen, derhalve op 12 september 2005.
3.23
Het hof verwerpt deze stelling. Dexia heeft met artikel 6 en Pro 14 van de Bijzondere voorwaarden Feestplan II bedongen dat zij bij wanbetaling door de afnemer de leaseovereenkomst kan beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom in zijn geheel kan opeisen. Het opstellen van een eindafrekening waarbij aan deze contractuele regeling uitvoering wordt gegeven, is niet hetzelfde als het tegenover de afnemer een beroep doen op de hier bedoelde bedingen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] door het contant maken van de resterende leasetermijnen zich van de inhoud van de bedingen en de implicaties ervan bewust is geworden, terwijl ook niet kan worden gezegd dat die bewustheid er daardoor redelijkerwijs in voldoende mate had moeten zijn. Het beroep op verjaring faalt reeds om deze reden. Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt (vgl. HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 en HvJEU 22 april 2021 ECLI:EU:C:2021:313) dat een effectieve consumentenbescherming niet kan worden bereikt als de rechter niet ambtshalve verplicht is te onderzoeken of bepaalde bepalingen van het Unierecht inzake consumentenbescherming, zoals die van de Richtlijn, door de verkoper zijn geschonden. De rechter moet, wanneer hij ambtshalve een schending van een verplichting heeft vastgesteld, daaraan alle consequenties verbinden die naar nationaal recht uit die schending voortvloeien, met dien verstande dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het doeltreffendheidsbeginsel verzet zich tegen de voorwaarde dat de sanctie van nietigheid van de bedingen moet worden ingeroepen door de consument en binnen een verjaringstermijn van drie jaar, zodat ook om die reden het beroep van Dexia op verjaring faalt.
3.24
Het voorgaande betekent dat in alle eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten de posten die zien op de contant gemaakte resterende termijnen komen te vervallen.
Oneerlijk beding - beëindigingskosten
3.25
Uit de eindafrekeningen blijkt dat Dexia bij iedere leaseovereenkomst een bedrag van € 110,00 aan beëindigingskosten bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Dexia geeft hiermee toepassing aan artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II, dat bepaalt dat indien de afnemer nalatig is het door hem aan Dexia verschuldigde te voldoen, alle daaruit voortvloeiende kosten, zowel in als buiten rechte, voor rekening van de afnemer zijn. De buitengerechtelijke incassokosten belopen volgens het artikel 15% van het gevorderde met een minimum van ƒ 250,00 (€ 113,44).
3.26
Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dient het hof ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en, zo ja, te onderzoeken of dit beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Indien het hof vervolgens vaststelt dat het beding inderdaad oneerlijk is, is het gehouden het beding te vernietigen.
3.27
Het hof stelt voorop dat het beding uit artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt. Vervolgens dient getoetst te worden of het beding oneerlijk is. Op grond van artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 4 lid 1 van Pro de Richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het mogelijk oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst in aanmerking worden genomen, voor zover te deze van belang, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
3.28
Bij de vraag of artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn, heeft het hof met name het oog op punt 1, aanhef en onder e. van de in artikel 3 lid 3 van Pro de Richtlijn bedoelde, bij de Richtlijn behorende indicatieve en niet-uitputtende lijst, op grond waarvan een beding dat tot doel of gevolg heeft dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding wordt opgelegd als oneerlijk kan worden aangemerkt. Het is derhalve de vraag of toepassing van artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden kan leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument. Hierbij dient met name rekening te worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Hierbij moet worden betrokken:
a. dat het beding een minimumbedrag kent;
b. dat de buitengerechtelijke kosten volgens het beding (dus) ook verschuldigd zijn indien Dexia geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht of heeft laten verrichten; en
c. dat volgens het beding de in rekening te brengen incassokosten 15% van het gevorderde belopen, ook indien het gevorderde een hoog bedrag betreft.
3.29
Omdat partijen zich hierover nog niet hebben uitgelaten, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om bij akte te reageren op hetgeen hiervoor is overwogen, derhalve of artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden Feestplan II is aan te merken als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn.
Voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW Pro)
3.3
Dexia voert als Grief III aan dat het batig saldo van de hiervoor onder 2.3 genoemde leaseovereenkomst op grond van artikel 6:100 BW Pro in mindering dient te worden gebracht op de schade die [geïntimeerde] in verband met de overige leaseovereenkomsten heeft geleden. Dit wordt erkend door [geïntimeerde] .
3.31
Het hof stelt voorop dat het vaste rechtspraak is dat indien een beroep op zowel voordeelstoerekening als op eigen schuld wordt gedaan, eerst het beroep op voordeelstoerekening moet worden beoordeeld en daarna het beroep op eigen schuld (gebaseerd op de prejudiciële beslissing HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164).
3.32
Het hof overweegt verder als volgt. Een leaseovereenkomst waarop een schadevergoedingsvordering van een afnemer betrekking heeft, kan voor die afnemer zowel nadeel als voordeel hebben opgeleverd. De nadelen bestaan in dit kader uit de door de afnemer betaalde en verschuldigde termijnen en de restschulden. De behaalde voordelen in het kader van een leaseovereenkomst bestaan uit de ontvangen dividenden en fiscale voordelen. Een batig saldo van een andere leaseovereenkomst dan die waarop de schadevergoedingsvordering betrekking heeft, is ook een behaald voordeel. Op grond van artikel 6:100 BW Pro komen deze genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, in mindering op de door de afnemer geleden schade bestaande uit de nadelen. In de onderhavige kwestie doet Dexia ten aanzien van het batig saldo van de leaseovereenkomst zoals genoemd in 2.3 een beroep op voordeelstoerekening.
3.33
Ten aanzien van het toerekenen van een batig saldo uit andere leaseovereenkomsten wordt in de rechtspraak als uitgangspunt gehanteerd dat dit voordeel buiten beschouwing blijft als ten minste één jaar is verstreken tussen de einddatum van de leaseovereenkomst die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop de afnemer nadien een of meer leaseovereenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan de aanbieder tot schadevergoeding is gehouden (hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:GHAMS:2009:BK4978, rov. 4.30). In dit geval zijn de leaseovereenkomsten 1 tot en met 5 tot stand gekomen op een tijdstip (24 april 1998) waarop de winstgevende leaseovereenkomst nog niet was geëindigd. Deze eindigde immers pas op 26 februari 2001. De in het hiervoor genoemde arrest van dit hof bedoelde uitzondering doet zich hier dus niet voor. Dit brengt mee dat het voordeel dat [geïntimeerde] heeft genoten uit de leaseovereenkomst die met een batig saldo is geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de andere leaseovereenkomsten daarop in mindering moet worden gebracht.
3.34
Hoe de voordeelstoerekening in effectenleasezaken moet worden toegepast is uiteengezet in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2017. De toerekening van de som van de voordelen dient in de eerste plaats te geschieden op het nadeel bestaande uit de termijnen. Dat gebeurt in de volgorde waarin het nadeel is ontstaan, dus waarin de termijnbedragen achtereenvolgens verschuldigd zijn geworden, ongeacht of ze zijn voldaan. De toerekening geschiedt van oud naar jong volgens de tijdstippen van verschuldigd worden, en naar evenredigheid ingeval termijnbedragen gelijktijdig verschuldigd zijn geworden. Resteert dan nog een bedrag aan voordelen, dan wordt dit toegerekend aan eventuele restschulden.
3.35
Gezien het hiervoor onder 3.29 bepaalde houdt het hof de beslissing over de voordeelstoerekening, alsmede iedere andere verdere beslissing aan.
4.Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 maart 2022 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich gelijktijdig bij akte nader uit te laten over hetgeen in rov. 3.25 tot en met 3.29 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.