Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummers: 22/1144 en 22/1145
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
gevestigd in [vestigingsplaats] (Luxemburg),
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 4 mei 2022, nummers BRE 21/2426 en 21/3748, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft voor de jaren 2015 (dagtekening 23 december 2020) en 2017 (dagtekening 28 mei 2021) naheffingsaanslagen dividendbelasting (hierna ook: de naheffingsaanslagen) opgelegd. Tevens zijn bij beschikkingen verzuimboeten opgelegd. Daarnaast is belastingrente in rekening gebracht. Gespecificeerd naar jaar betreft dit (exclusief de verzuimboeten) de volgende bedragen:
2015: naheffingsaanslag dividendbelasting € 3.367.362; belastingrente € 641.753;
2017: naheffingsaanslag dividendbelasting € 14.520.035; belastingrente € 1.807.421.
1.2.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de bezwaren ongegrond verklaard.
1.3.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen voor zover deze de verzuimboeten betreffen gegrond verklaard.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Bij beslissing van 20 december 2023 [1] heeft de geheimhoudingskamer van het hof geoordeeld dat de door de inspecteur aangevoerde redenen voor geheimhouding van (delen van) de aan de geheimhoudingskamer overgelegde stukken (a) tot en met (d) gerechtvaardigd zijn.
1.6.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.
1.7.
De zitting heeft plaatsgevonden op 23 augustus 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende, [naam] , en [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .
1.8.
De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar belanghebbende. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
1.9.
Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota (met 1 bijlage) voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij. De inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.
1.10.
Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld ieder nog een schriftelijk stuk in te dienen heeft het hof aan het einde van de zitting het onderzoek geschorst.
1.11.
De inspecteur heeft op 28 augustus 2024 en belanghebbende op 20 september 2024 een nader stuk ingediend. Ter zitting van het hof is afgesproken dat partijen bij of na indiening van deze schriftelijke stukken konden aangeven of zij een nadere zitting wensten. Aangezien partijen niet gevraagd hebben om een nadere zitting en het hof daartoe ook geen aanleiding ziet is aan partijen medegedeeld dat het onderzoek is gesloten.
2.Feiten
2.1.
De naheffingsaanslagen hebben betrekking op rechtshandelingen van [A BV] ( [A BV] ). Na een fusie is [A BV] opgegaan in de verkrijgende vennootschap [A S.à.r.l.] . Deze vennootschap is op haar beurt, na een fusie, opgegaan in belanghebbende.
2.2.
[A LLC] ( [A LLC] ) is een Amerikaanse private equity onderneming. In 2007 heeft [A LLC] met haar fonds [A LP] ( [A LP] ) circa $ 12 mld. aan te beleggen vermogen verkregen van beleggers. [A LP] is gevestigd op de Kaaimaneilanden en is een naar het recht van de Kaaimaneilanden aangegane limited partnership. [A LP] is op haar beurt limited partner van [B LP] ( [B LP] ). [A Ltd] is de general partner van [B LP] . Ook [B LP] is gevestigd op de Kaaimaneilanden en is een naar het recht van de Kaaimaneilanden aangegane limited partnership.
2.3.
In 2007 heeft [B LP] samen met onder meer [Investments BV] (Coop NL) opgericht, met als doel het gezamenlijk investeren in Nederlandse ( [aanbieder 1] ) en Belgische ( [aanbieder 2] ) [aanbieders van activiteit X] . [B LP] had een belang van 52,8% in Coop NL. Coop NL houdt indirect diverse belangen in Nederlandse vennootschappen.
2.4.
Vanaf 30 maart 2007 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:
2.5.
Op 1 november 2013 zijn [B LP] , [A LP] , Coop NL en de Belastingdienst een Advance Tax Ruling (ATR) overeengekomen. Daarin is onder meer bepaald dat [B LP] voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet kwalificeert als transparant lichaam en dat ten aanzien van winstuitkeringen van Coop NL aan [B LP] geen dividendbelasting is verschuldigd op grond van artikel 1, lid zeven, in samenhang met artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB).
2.6.
Op 9 juli 2014 hebben de leden van Coop NL besloten tot verkoop van [A BV] aan de Franse private equity onderneming [Franse onderneming] . [Franse onderneming] heeft, omdat zij onbekend was met de branche, bedongen dat [B LP] en [Investments BV] nog minimaal twee jaar als minderheidsaandeelhouder verbonden zouden blijven aan [A BV] .
2.7.
Op 30 september 2014 heeft Coop NL 69,33% van de aandelen in [A BV] geleverd aan [B S.à.r.l.] , een tussenhoudster van [Franse onderneming] . Eveneens op 30 september 2014 heeft Coop NL de resterende aandelen in [A BV] uitgedeeld aan haar leden. Vanaf 30 september 2014 hield [B LP] rechtstreeks 15,37% van de aandelen in [A BV] . Vanaf 30 september 2014 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:
2.8.
Op 30 september 2014 hebben de aandeelhouders in [A BV] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. De tekst van de aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Initial Board
4.7
At Completion, the Board will consist of the following nine (9) Directors:
(a)Joël Lacourte as chairman of the Board and as [Franse onderneming] Director;
(b)[persoon 2] , [persoon 3] , [persoon 4] and [persoon 5] as [Franse onderneming] Directors;
(c)[persoon 6] and [persoon 7] as [A] Directors; and
(d)[persoon 8] and [persoon 9] as [Investments BV] Directors.
(…)
Board decisions to be taken by a majority
4.14
Resolutions of the Board shall be passed:
(a)at a duly convened and quorate meeting, by a simple majority of the Directors present or represented (…)
(…)
Tax matters
(…)
6.9
The Parties agree to discuss in good faith the structure of the investment by each of [Franse onderneming] , [A] , [Investments BV] and the Coop in the Group, having regard to the tax and economic implications for each of the Parties arising from such investment.
(…)
Intention to achieve an Exit
9.1
The Parties confirm their intention and commitment to work to achieve an Exit at an appropriate time in the future. Each Investor and the Company agrees to consult together with a view to determining a suitable time to effect an Exit. Subject to the other provisions of the Agreement, no Exit may take place without the prior written consent of [Franse onderneming] , and [Franse onderneming] shall, subject to its other obligations in this Clause and the Lock-in Period, generally determine any process initiated with a view to achieving an Exit, (…).
14 MINORITY LIQUIDITY RIGHT
14.1
After the Lock-in Period, [A] or [Investments BV] may, by notice in writing to the Company and the other Investors (a“Liquidity Notice”), require [Franse onderneming] and the Company to comply with Clause 14.2 in respect of all of the relevant Investor’s Shares and that relevant Investor’s Coop Proportion of the Coop’s Shares (together, the“Liquidity Shares”). Following receipt of a Liquidity Notice from the other Investor, [A] or [Investments BV] (as applicable) may, by notice in writing to the Company and the other Investors delivered within 10 Business Days of the date of such Liquidity Notice (a“Participation Notice”), elect to require [Franse onderneming] and the Company to comply with Clause 14.2 in respect of all of the relevant Investor’s Liquidity Shares. (…)
(…)
14.2
During the Liquidity Period, each of [Franse onderneming] and the Company shall use alle reasonable efforts to procure a Liquidity Event to be effected at the Relevant Price. Such Liquidity Event may include:
(a)procuring the acquisition by another person of the Liquidity Shares at the Relevant Price;
(b)to the extent legally permissible, causing the Group to undertake a buyback, redemption or dividend payment in respect of the Liquidity Shares at the Relevant Price, including without limitation by causing the Group to undertake a refinancing or incur additional indebtedness to fund such buyback, redemption or dividend. Following such event, each Party shall do all such acts and things as are necessary to put the Parties in the position they would have been in had such event been a buyback of all of the relevant part of (as determined by reference to the proceeds received by each holder of Liquidity Shares as a result of such Liquidity Event) the Liquidity Shares at the Relevant Price; or
(c)causing the Group to undertake an Initial Public Offering at such a price that will, immediately following completion thereof, imply a valuation of the Liquidity Shares equal to at least their Relevant Price (and each Shareholder which is not a Relevant Investor irrevocably and unconditionally agrees that each holder of Liquidity Shares shall have priority with regard to the allocation of Shares to be sold on completion of such Initial Public Offering),
provided that: (a) if the Group has indebtedness of less than 5.0x TTM EBITDA at the relevant time, [Franse onderneming] and the Company shall use all reasonable efforts to procure that the Group undertakes a refinancing or incurs additional indebtedness (provided that the Group will not be required to have total indebtedness of more than 5.0x TTM EBITDA at the time of completion of such refinancing or incurrence of indebtedness) to finance a buyback, redemption or dividendpayment in respect of the Liquidity Shares at the Relevant Price in priority to any other possible Liquidity Event; and (b) if a Liquidity Event is proposed and a Relevant Investor has concerns as to its tax efficiency, the Parties shall consult together in good faith (and take into account the
reasonable comments of the Relevant Investor) with a view to agreeing an alternative Liquidity Event.”
Bijlage 6 bij de aandeelhoudersovereenkomst geeft een overzicht van de in die overeenkomst gehanteerde definities. Daarin staat onder meer:
““Lock-in Period”the period of 24 months commencing on the date of Completion;
“Completion”the completion of this Agreement, (…)”
2.9.
Begin 2015 verzoekt [Franse onderneming] de overige aandeelhouders in [A BV] om akkoord te gaan met een dividenduitkering door [A BV] van € 6.100.000. Op 3 februari 2015 heeft de heer [persoon 10] , CFO van [A BV] , in dit verband een e-mailbericht gestuurd aan [persoon 7] en [persoon 11] , beiden werkzaam bij [A] (de heer [persoon 11] is volgens de website van [A] “Managing Director, responsible for European tax restructuring and compliance”), waarin staat:
“Please have a look at the minutes and calculation of the dividend distribution via [A BV] .
I guess we need to withhold for all DR’s.
Agree?”
De heer [persoon 11] heeft op 3 februari 2015 onder meer geantwoord:
“One point on the withholding though, as we now own direct from [B LP] , we would also have a 15% withholding. We had always planned to introduce a new holding company and were on the way to doing this but did not expect a dividend quite so early.
If it’s ok I will look into putting this in place in the next few days but will also check the requirements on withholding (to see if it is required).”
Op 9 februari 2015 heeft de heer [persoon 11] een e-mailbericht aan de heer [persoon 10] gestuurd waarin staat:
“We always intended to put in place a Lux entity to hold our interest in CDS [A BV] and if the timing works we will try and do that now (so as soon as possible, should be early next week).
If we do this then there should not be any withholding tax on the dividend payment to [D] .”
2.10.
[B LP] heeft op 12 februari 2015 [C S.à.r.l.] ( [D] ) opgericht. [D] is een vennootschap naar Luxemburgs recht en is in Luxemburg gevestigd. Als eerste leden van het bestuur van [D] zijn vier personen benoemd, waarvan er twee in dienst waren van [A] , de heer [persoon 11] en de heer [persoon 12] (volgens de website van [A] “Director, Taxation”).
2.11.
Vanaf de oprichting was [D] gevestigd op het adres van een trustkantoor. Op 15 december 2015 is [D] verhuisd naar een zogenoemd verzamelgebouw, een gebouw waarin verschillende bedrijven zijn gehuisvest. In de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [D] zijn geen huisvestingskosten opgenomen.
2.12.
Bij notariële akte van 2 maart 2015 heeft [B LP] haar aandelen in [A BV] geleverd aan [D] . Als tegenprestatie heeft [D] letteraandelen uitgereikt en Preferred Equity Certificates (PEC’s) uitgegeven aan [B LP] . In de jaarrekening 2015 van [D] zijn de aandelen [A BV] gewaardeerd op € 50.014.883. Daarvan is € 15.000.000 toegerekend aan de letteraandelen en € 35.014.883 aan de PEC’s. Vanaf 2 maart 2015 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:
2.13.
Op 11 maart 2015 heeft [A BV] een dividend uitgekeerd van € 6.100.000, waarvan € 937.299 aan [D] (dividend 1). Op de uitkering aan [D] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In een door [A BV] gedane aangifte dividendbelasting is melding gemaakt van de uitkering aan [D] .
2.14.
Op 9 april 2015 is het bestuur van [A BV] akkoord gegaan met herfinanciering van een bankschuld en een dividenduitkering van € 140.000.000. Het aandeelhoudersbesluit tot de dividenduitkering is genomen op 28 juli 2015. Bij de dividenduitkering op die dag is € 21.511.778 uitgekeerd aan [D] (dividend 2). Op de uitkering aan [D] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In een door [A BV] gedane aangifte dividendbelasting is melding gemaakt van de uitkering aan [D] .
2.15.
In de loop van 2015 heeft [D] aan [B LP] € 569.014 rente betaald op de PEC’s en daarop € 20.930.986 afgelost (tezamen betaling 1). Deze betalingen zijn gedaan uit de gelden verkregen met dividend 2.
In 2016 heeft [D] aan [B LP] € 76.853 rente betaald op de PEC’s en daarop € 723.147 afgelost (tezamen betaling 2). Het totaal van betaling 1 en betaling 2 bedraagt 99,3 percent van het totaal van dividend 1 en dividend 2.
2.16.
Op 9 maart 2017 heeft [D] een Liquidity Notice gestuurd aan onder meer [A BV] . Daarin staat, voor zover hier van belang:
“Pursuant to clause 14 (Minority Liquidity Right) of the Shareholders’ Agreement, we hereby serve this notice on you as a Liquidity Notice and request that [Franse onderneming] and the company accordingly comply with clause 14.2 of the Shareholders’ Agreement in respect of all of [A] ’s Liquidity Shares.”
Op 20 maart 2017 heeft ook [Investments BV] een Liquidity Notice uitgevaardigd.
2.17.
Op 22 december 2017 is uitvoering gegeven aan het Minority Liquidity Right. Het totale geplaatste aandelenkapitaal van [A BV] is gewaardeerd op € 630.000.000 (€ 3.500 per aandeel). In totaal heeft [A BV] € 175.999.471 betaald onder de noemer ‘Distribution’, waarvan € 96.800.234 toekomt aan [D] (betaling 3). In het aandeelhoudersbesluit van [A BV] van 22 december 2017 staat, voor zover hier van belang:
“2 Background
(…)
2.5
It is proposed to declare a distribution from the freely distributable reserves to [A] , [Investments BV] , [persoon 10] and [persoon 13] on the Shares in the aggregate amount of EUR 175,999,471.30 (Distribution)
2.6
It is further proposed to reduce the issued and outstanding capital of the Company by means of a cancellation (intrekking) of the Shares (Cancellation) against a payment on the Shares of the aggregate amount of EUR 5,028.70 (Repayment).
2.7
The Company shall pay the Distribution and Repayment, as follows:
(a) to [A] - EUR 96,803,000 (EUR 2,765.80 as repayment and EUR 96,800,234.20 as distribution);
(…)
3 Resolutions
3 1 The General Meeting resolves to the Distribution, the Cancellation and the Repayment and to:
(a) have the Company declare the Distribution. The Distribution will be payable as per the date thereof; and
(b) hereby reduce the issued and outstanding share capital of the Company by means of a cancellation of the Shares as per the date hereof. (…)”
Het bestuursbesluit van 22 december 2017 vermeldt onder meer:
“2 Background
(…)
2.5
The general meeting of shareholders intends to declare a distribution from the freely distributable reserves to [A] , [Investments BV] , [persoon 10] and [persoon 13] on the Shares in the aggregate amount of EUR 175,999,471.30(Distribution).
2.6
The general meeting of the Company further intends to reduce the issued and outstanding capital of the Company by means of a cancellation (intrekking) of the Shares(Cancellation)against a payment on the Shares of an aggregate amount of EUR 5,028.70(Repayment).
2.7
The Company shall pay the Distribution and Repayment, as follows:
(a) to [A] : EUR 96,803,000 (EUR 2,765.80 as repayment and EUR 96,800,234.20 as distribution);
(…)
3 Resolutions
3.1
The Board approves the Distribution, Cancellation and the Repayment in accordance with Sections 2:208 paragraph 6 and 2:216 of the Dutch Civil Code, (…).”
2.18.
Op 28 december 2017 heeft [D] aan [B LP] € 2.393.037 rente voldaan op de PEC’s en daarop het restant van € 13.360.750 afgelost. Verder heeft [D] de letteraandelen ingekocht voor € 81.011.175 en vervolgens ingetrokken. De feitelijke betalingen hebben plaatsgevonden op 2 januari 2018. Het totaalbedrag van rente, aflossing en inkoop beloopt dus € 96.764.962 (doorbetaling 3).
2.19.
Ter zake van de betalingen onder de noemer ‘Distribution’ aan [Investments BV] , [persoon 10] en [persoon 13] heeft [A BV] op 17 januari 2018 aangifte dividendbelasting gedaan. In het aangifteformulier is ter zake van de betaling aan [Investments BV] een vrijstelling geclaimd en is ter zake van de betalingen aan de twee andere aandeelhouders gemeld dat 15 percent dividendbelasting wordt ingehouden en is daarbij aangevinkt dat het gaat om inkoop van eigen aandelen. Op betaling 3 aan [D] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. Ter zake van deze betaling is op 17 januari 2018 – als bijlage bij de aangifte dividendbelasting – een ‘Opgaaf dividendbelasting Vrijgestelde uitkeringen aan buitenlandse gerechtigden in deelnemingssituaties’ gedaan. In deze opgaaf kan niet worden vermeld wat de aard van de dividenduitkering is. In de opgaaf wordt namens de uitkerende vennootschap verklaard dat aan de voorwaarden van artikel 4, leden 2, 3 en 4, Wet DB is voldaan.
2.20.
Dividend 1 en 2 en betaling 3 belopen tezamen € 119.249.311. Betaling 1 en 2 en doorbetaling 3 belopen tezamen € 119.064.962. Het verschil bedraagt € 184.349. In totaal is dus 99,84 percent van de door [D] ontvangen bedragen doorbetaald aan [B LP] .
2.21.
Volgens de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [D] bedroegen haar kosten, afgezien van de rentebetalingen op de PEC’s, in die jaren:
2015
€ 81.359
2016
€ 27.681
2017
€ 67.507
Totaal
€ 176.547
Voor 2015 gaat het om ‘notary fees’, ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘COC’ en ‘tax license fees’.
Voor 2016 gaat het om ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘register of commerce’, ‘administrative expenses’, ‘wages’ (€ 10.975), ‘social security costs’ (€ 1.513), ‘director fees’ (€ 2.200) en ‘registration fees’.
Voor 2017 gaat het om ‘notary fees’, ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘liquidation fees’, ‘register of commerce’, ‘administrative expenses’, ‘wages’ (€ 13.716), ‘social security costs’ (€ 1.786) en ‘director fees’ (€ 2.590).
2.22.
[B LP] heeft op 18 oktober 2018 [D] geliquideerd. De enige activiteiten die [D] gedurende haar bestaan heeft ontplooid zijn het houden van aandelen [A BV] , het ontvangen van bedragen van [A BV] en het doorbetalen van deze bedragen aan [B LP] .
2.23.
Volgens de inspecteur is [D] louter tussengeschoven om dividendbelasting te besparen. Hij heeft dit als volgt schematisch weergegeven:
Omdat volgens de inspecteur [A BV] de inhoudingsvrijstelling ten onrechte heeft toegepast ter zake van dividend 1 en 2 en betaling 3 aan [D] , heeft hij de in 1.1 bedoelde naheffingsaanslagen opgelegd en boete- en rentebeschikkingen (af)gegeven.
2.24.
Tot het dossier behoort een vonnis van de rechtbank Amsterdam (civiel recht) van 23 februari 2023 [2] . Hierin wordt belanghebbendes verhaalvordering op [B LP] , in verband met de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslagen, afgewezen. Belanghebbende heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
Voormelde rechtbank heeft onder andere het volgende overwogen (waarbij [belanghebbende] de belanghebbende in deze procedure betreft):
“5.10. Het beroep van [B LP] op de kwijtingsbepaling is niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De meeste van de omstandigheden die [belanghebbende] in dat verband heeft aangevoerd heeft de rechtbank in het voorgaande al besproken. Het klopt dat het [B LP] is geweest die eerst [D] ertussen heeft geschoven en vervolgens na de uitkering van het dividend in 2017 de tussengeschoven vennootschap direct heeft afgewikkeld. Daar had [belanghebbende] geen invloed op. Zij was echter wel bekend met de door [B LP] en [D] gehanteerde constructie. Haar grootaandeelhouder [Franse onderneming] investeerde ook door middel van ‘een [D] ’. Beide partijen waren ermee bekend dat zo’n constructie slechts geldig was indien de Luxemburgse entiteit voldoende
substancehad. [belanghebbende] heeft echter geen navraag gedaan over de wijze waarop [D] aan dat vereiste zou voldoen. [B LP] en [D] hebben daarover ook geen uitlatingen gedaan waarop [belanghebbende] heeft vertrouwd. De e-mails van [B LP] uit februari 2015 zijn slechts algemene aankondigingen dat [B LP] ‘een [D] ’ wil inzetten. Pas na het arrest T Danmark is duidelijk geworden dat deze constructie misbruik van recht opleverde. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft immers geoordeeld dat het standpunt dat ter zake van de dividenduitkeringen aan [D] geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen tot dat arrest een pleitbaar standpunt was. Al deze omstandigheden zijn dan ook onvoldoende om te oordelen dat het beroep van [B LP] op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”
substancehad. [belanghebbende] heeft echter geen navraag gedaan over de wijze waarop [D] aan dat vereiste zou voldoen. [B LP] en [D] hebben daarover ook geen uitlatingen gedaan waarop [belanghebbende] heeft vertrouwd. De e-mails van [B LP] uit februari 2015 zijn slechts algemene aankondigingen dat [B LP] ‘een [D] ’ wil inzetten. Pas na het arrest T Danmark is duidelijk geworden dat deze constructie misbruik van recht opleverde. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft immers geoordeeld dat het standpunt dat ter zake van de dividenduitkeringen aan [D] geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen tot dat arrest een pleitbaar standpunt was. Al deze omstandigheden zijn dan ook onvoldoende om te oordelen dat het beroep van [B LP] op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”
2.25.
De rechtbank heeft het beroep in de zaak met zaaknummer 21/2426 (zaaknummer hof: 22/1144) gegrond verklaard, maar alleen voor zover het de boete betreft. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar tegen de boete vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.435,50 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 360 zal vergoeden.
2.26.
De rechtbank heeft het beroep in de zaak met zaaknummer 21/3748 (zaaknummer hof: 22/1145) gegrond verklaard, maar alleen voor zover het de boete betreft. De rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar tegen de boete vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.435,50 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 360 zal vergoeden.
3.Geschil en conclusies van partijen
3.1.
In geschil is of de onderhavige naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. In het bijzonder zijn de antwoorden op de volgende vragen in geschil:
Heeft de inspecteur terecht de naheffingsaanslagen opgelegd omdat belanghebbende ( [A BV] ) in strijd met het Unierechtelijk misbruikbeginsel de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB heeft toegepast?
Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt. Heeft de inspecteur terecht de naheffingsaanslagen opgelegd omdat belanghebbende in strijd met de dividendstrippingregels heeft gehandeld?
Indien het antwoord op vraag 1 en 2 ontkennend luidt. Heeft de inspecteur terecht de naheffingsaanslagen opgelegd omdat belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld?
Indien het antwoord op vraag 1 of 3 bevestigend luidt. Dienen de naheffingsaanslagen te worden vernietigd omdat de inspecteur in plaats van de naheffingsaanslagen, navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting aan [D] had dienen op te leggen?
Indien het antwoord op vraag 1 of 3 bevestigend luidt. Dient de naheffingsaanslag 2017 te worden vernietigd omdat de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan?
Indien vraag 2 of 3 bevestigend en vraag 4 ontkennend dienen te worden beantwoord. Dienen de naheffingsaanslagen te worden vernietigd omdat de inspecteur niet bij belanghebbende maar bij [D] de naheffingsaanslagen had moeten opleggen?
Indien de naheffingsaanslagen terecht aan belanghebbende zijn opgelegd, zijn deze dan tot de juiste bedragen opgelegd?
Is de belastingrente 2015 tot het juiste bedrag in rekening gebracht?
Leidt de toepassing van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel tot de vernietiging van de naheffingsaanslagen?
Leidt de toepassing van artikel 1 Eerste Pro Protocol bij het EVRM (EP) tot vernietiging van de naheffingsaanslagen?
3.2.
Ter zitting van het hof heeft belanghebbende haar stellingen tegen de uitspraak van de geheimhoudingskamer van de rechtbank ingetrokken.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot een gegrond hoger beroep en vernietiging, dan wel vermindering, van de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover het de naheffingsaanslagen betreft en tot vermindering van de in rekening gebrachte belastingrente voor het jaar 2015.
4.Gronden
Ten aanzien van het geschil
4.1.
Tussen partijen is ook in hoger beroep niet in geschil dat [D] opbrengstgerechtigde is ten aanzien van dividend 1 en 2 en betaling 3 (hierna tezamen ook: de betalingen) en dat terzake voldaan wordt aan de voorwaarden voor de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB.
4.2.
De rechtbank heeft met betrekking tot de naheffingsaanslagen geoordeeld dat de toepassing van de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB terecht is geweigerd omdat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het tussenschuiven van [D] - als aandeelhouder van belanghebbende - als misbruik van Unierecht, zoals verwoord in het arrest T-Danmark [3] , moet worden gezien. De rechtbank heeft in het midden gelaten of er sprake is geweest van dividendstripping (artikel 4, lid 4, en lid 7, Wet DB), dan wel fraus legis. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat de naheffingsaanslagen aan de juiste rechtspersoon zijn opgelegd, dat de betaling in 2017 wel als een dividendbetaling moet worden gezien zodat Nederland op grond van het belastingverdrag met Luxemburg ook het heffingsrecht heeft, dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zijn geschonden, dat de hoogte van de naheffingsaanslagen juist is vastgesteld en dat voor de bepaling van de hoogte van de naheffingsaanslagen geen ruimte is voor compartimentering.
1. Misbruik van Unierecht
4.3.
Belanghebbende komt in hoger beroep tegen al deze oordelen op. Allereest stelt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [D] niet de uiteindelijk gerechtigde tot de door haar van [A BV] ontvangen bedragen was en dat het tussenschuiven van [D] is aan te merken als misbruik van Unierecht. De inspecteur is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat toepassing van de inhoudingsvrijstelling kan worden geweigerd op grond van misbruik van Unierecht.
4.4.
De rechtbank heeft ten aanzien van misbruik van Unierecht het volgende geoordeeld:
“4.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [D] opbrengstgerechtigde is ter zake van dividend 1 en 2 en betaling 3 (de betalingen). Evenmin in geschil is dat aan de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 4, tweede lid, van de Wet DB, voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling wordt voldaan ter zake van de betalingen.
De inspecteur stelt echter dat desondanks de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is, (i) op de grond dat [D] niet de uiteindelijk gerechtigde is in de zin van artikel 4, vierde lid al dan niet in combinatie met het zevende lid, van de Wet DB, (ii) omdat sprake is van fraus legis, dan wel (iii) omdat sprake is van misbruik van Unierecht. Omdat deze laatste stelling de meest verstrekkende stelling is, gaat de rechtbank daarop als eerste in. De inspecteur beroept zich in dat kader vooral op het arrest T-Danmark.2
4.1.2.
De rechtbank stelt voorop dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) heeft beslist dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren indien die bepalingen niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstelling daarvan maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen, terwijl slechts formeel is voldaan aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken.3
Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd gesteld dat toepassing van de inhoudingsvrijstelling geen Unierechtelijk voordeel betreft, omdat Nederland de inhoudingsvrijstelling ruimer verleent dan waartoe de Moeder-dochterrichtlijn4 verplicht.
Naar het oordeel van de rechtbank behelst in dit geval de toepassing van de inhoudingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel als hiervoor bedoeld. Terecht is niet in geschil dat de inhoudingsvrijstelling zoals neergelegd in artikel 4, tweede lid, van de Wet DB een implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn betreft. Voor zover sprake is van een implementatie is de inhoudingsvrijstelling daarmee in elk geval een Unierechtelijk voordeel.5 De enkele omstandigheid dat Nederland de inhoudingsvrijstelling ruimer verleent dan waartoe de Moeder-dochterrichtlijn verplicht, doet niet eraan af dat in dit geval sprake is van een Unierechtelijk voordeel, aangezien – zoals ook niet in geschil is – dit geval onder de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn valt.
4.1.3.
Het arrest T-Danmark ziet ook op de vrijstelling van dividendbelasting aan de bron onder de Moeder-dochterrichtlijn. Voor het bewijs van misbruik onderscheidt het Hof een objectief bestanddeel (strijd met het doel van de regeling) en een subjectief bestanddeel (de bedoeling om op kunstmatige wijze een Unierechtelijk voordeel te behalen). Of deze bestanddelen aanwezig zijn, moet worden beoordeeld aan de hand van een onderzoek van alle feiten (rov. 97-98). Het Hof geeft daarbij het volgende richtsnoer:
“100. Een concern dat niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Dit is met name het geval wanneer de betaling van belasting over de dividenden wordt vermeden doordat aan de concernstructuur een doorstroomvennootschap wordt toegevoegd tussen de vennootschap die de dividenden uitkeert en de uiteindelijk gerechtigde tot deze dividenden.”
Verder geeft het Hof diverse ‘aanwijzingen’ voor de aanwezigheid van misbruik, waarbij het Hof overigens niet expliciet een onderscheid maakt tussen het objectieve en subjectieve bestanddeel (rov. 101-106). In dit kader benoemt het Hof ook elementen om te bepalen of sprake is van een doorstroomvennootschap als bedoeld door het Hof (rov. 104; hierna: ‘doorstroomvennootschap’). Het Hof noemt verder een contra-indicatie voor misbruik (rov. 110). Ook geeft het een uiteenzetting van de bewijslast (rov. 115-117).
4.1.4.
De inspecteur – op wie in dit opzicht de bewijslast rust – voert aan dat [D] enkel door [B LP] in de structuur is tussengeschoven om de verschuldigdheid van Nederlandse dividendbelasting te voorkomen zodat [D] niet kan worden aangemerkt als de uiteindelijk gerechtigde tot de van [A BV] ontvangen bedragen.
4.1.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast in het licht van de aanwijzingen die in het arrest T-Danmark zijn gegeven voor de bepaling of sprake is van misbruik. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking:
[B LP] is niet een entiteit die aanspraak kan maken op de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn gelet op haar vestigingsplaats en rechtsvorm.
Ter zake van een dividenduitkering door [A BV] aan [B LP] zou in Nederland een bronheffing van 15 percent verschuldigd zijn. Dit is gemotiveerd en onweersproken door de inspecteur aangevoerd en het is ook verwoord in het e-mailbericht van de heer [persoon 11] aan de heer [persoon 10] van 3 februari 2015 (zie 2.9).
Op het moment dat bekend werd dat [A BV] een dividend zou gaan uitkeren zette [B LP] in een kort tijdsbestek de oprichting van [D] in werking en leverde [B LP] de aandelen in [A BV] aan [D] (zie 2.9 tot en met 2.12). Deze ‘timing’ is als zodanig ook een aanwijzing voor misbruik.6
[D] heeft letteraandelen en PEC’s uitgegeven (zie 2.12) omdat in Luxemburg geen bronbelasting is verschuldigd ter zake van de inkoop van letteraandelen en de aflossing op PEC’s. Dit is door de inspecteur aangevoerd en door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus is door het opnemen van [D] in de structuur een situatie ontstaan waarbij – uitgaande van alleen de formele voorwaarden – de dividendopbrengsten vanuit [A BV] zonder inhouding van Nederlandse en Luxemburgse bronbelasting bij [B LP] zouden kunnen terechtkomen, terwijl zonder [D] in de structuur een Nederlandse bronheffing van 15 percent verschuldigd zou zijn. Dit is niet alleen een aanwijzing voor de aanwezigheid van het subjectieve bestanddeel van misbruik. Het laatste houdt ook in dat een contra-omstandigheid voor misbruik afwezig is. Verder zijn de omstandigheden waarmee de verhanging van [A BV] gepaard is gegaan, in het bijzonder de uitgifte van de letteraandelen en PEC’s, tevens aanwijzingen dat sprake is van een kunstmatige constructie waarbij [D] als ‘doorstroomvennootschap’ fungeert.7
Door de betaling van rente op de PEC’s, de aflossing op de PEC’s en de inkoop van letteraandelen (zie 2.15 en 2.18) is 99,84 percent van dividend 1, dividend 2 en betaling 3 door [D] doorbetaald aan [B LP] (zie 2.20). De inspecteur heeft verklaard dat op de doorbetaling geen Luxemburgse bronbelasting is ingehouden. Belanghebbende heeft dat ter zitting van de rechtbank, niet nader gemotiveerd, bestreden. In het hiervoor genoemde percentage ziet de rechtbank echter een bevestiging dat in Luxemburg geen bronbelasting is ingehouden.
De hoogte van het hiervoor genoemde percentage duidt er tevens op dat [D] optrad als ‘doorstroomvennootschap’ die geldstromen mogelijk maakte van [A BV] naar de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde bedragen. Dat [D] een ‘doorstroomvennootschap’ is, vindt ook bevestiging in het volgende.
De enige activiteiten die [D] tijdens haar bestaan heeft ontplooid zijn het houden van aandelen [A BV] , het ontvangen van bedragen van [A BV] en het doorbetalen van deze bedragen aan [B LP] (zie 2.22). Een daadwerkelijke economische activiteit werd door [D] niet ontplooid. Dit vindt ook steun in de aard van de kosten (zie 2.21) en de afwezigheid van werknemers afgezien van bestuurders.
Twee van de vier bestuursleden van [D] waren in dienst van [A] (zie 2.10) en waren bovendien werkzaam op het gebied van het belastingrecht (zie 2.9 en 2.10). In de conclusie van repliek merkt belanghebbende op dat mogelijk niet alle kosten van deze bestuurders en van twee accountants en twee juristen die in dienst waren bij [A] zijn doorberekend aan [D] Dit is echter verder niet onderbouwd. Bovendien duiden deze gestelde kosten niet op de aanwezigheid van een daadwerkelijke economische activiteit.
[D] was eerst gevestigd op het adres van een trustkantoor en later in een verzamelgebouw.
[D] heeft slechts € 184.349 van de van [A BV] ontvangen bedragen niet doorbetaald aan [B LP] (zie 2.20). Dit bedrag had [D] nodig om haar betrekkelijk geringe kosten, ter hoogte van € 176.547 in de jaren 2015 tot en met 2017 (zie 2.21), te voldoen.
Nadat de banden met [A BV] waren verbroken en [D] de hiervoor bedoelde doorbetaling aan [B LP] had gedaan is [B LP] overgegaan tot liquidatie van [D] (zie 2.22). Ook dit ondersteunt weer dat Providcence [D] geen andere rol had dan het houden van de aandelen in [A BV] en het fungeren als ‘doorstroomvennootschap’.
Van belang is tot slot ook de snelheid waarmee [D] de ontvangen bedragen nagenoeg geheel heeft doorbetaald aan [B LP] . Dividend 2 is binnen een half jaar doorbetaald (zie 2.14 en 2.15) en betaling 3 is binnen een maand doorbetaald (zie 2.18). De doorbetaling van dividend 1 heeft wat langer geduurd (zie 2.13 en 2.15), maar dat heeft ermee te maken dat het ontvangen bedrag is aangehouden om kosten mee te betalen. Er is geen sprake van dat de gelden zijn gebruikt voor een economische activiteit.
4.1.6.
De rechtbank onderkent dat niet alle feiten en omstandigheden die hiervoor in aanmerking zijn genomen, reeds bekend waren ten tijde van de uitkering van dividend 1. Dat geeft geen aanleiding om anders te oordelen voor dividend 1. Zwaarwegend bij dividend 1 is namelijk dat deze dividenduitkering de directe aanleiding was om [D] op te richten en de aandelen in [A BV] te laten houden, terwijl het uiteindelijke belang niet wijzigde en niets is overgelegd waaruit objectief blijkt dat er ten tijde van de verhanging een ander dan fiscaal motief was voor de verhanging. Dit een en ander duidt prima facie op aanwezigheid van zowel het objectieve bestanddeel als het subjectieve bestanddeel van misbruik van Unierecht. Het is vervolgens ook nadien niet gebleken dat de wijziging in de structuur wel een reële economische betekenis had, integendeel.
4.1.7.
Aan het voorgaande doet niet af dat – zoals belanghebbende stelt – [D] geen contractuele of wettelijke verplichting had om de van [A BV] ontvangen bedragen door te betalen aan [B LP] . Naar het oordeel van de rechtbank had [D] , gelet op hetgeen in 4.1.5 in aanmerking is genomen – in onderlinge samenhang bezien – in wezen niet het recht op het gebruik en genot van de van [A BV] ontvangen bedragen. Het stond [D] , als ‘doorstroomvennootschap’, vanuit economisch oogpunt niet vrij om over de van [A BV] ontvangen bedragen te beschikken.
Verder stelt belanghebbende dat ten tijde van de oprichting van [D] nog niet was te voorzien dat [A BV] in 2017 een betaling zou doen. Ook dat maakt het oordeel niet anders. Indien eenmaal is geconstateerd dat [D] een ‘doorstroomvennootschap’ was en niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden, dan geldt dat voor alle uitkeringen aan [D] ongeacht of een specifieke uitkering reeds voorzienbaar was ten tijde van de verhanging.
Ook was – anders dan belanghebbende meent – met het tussenschuiven van [D] geen sprake van een duurzame reorganisatie, althans niet een met een reële economische betekenis. [D] heeft immers slechts gefungeerd als ‘doorstroomvennootschap’ en is, nadat vrijwel alle van [A BV] ontvangen gelden waren doorbetaald aan [B LP] , ontbonden. Dat [A] en andere aandeelhouders van [A BV] meerdere vennootschappen in Luxemburg hadden, maakt – anders dan belanghebbende meent – nog niet dat het tussenschuiven van [D] een reëel karakter had.
Tot slot kan het betoog van belanghebbende dat (i) [A BV] niets van doen had met het gestelde misbruik en, samenhangend, dat (ii) de inspecteur met zijn stellingnames ten onrechte [A BV] vereenzelvigt met [D] , belanghebbende niet baten. Het is voor de beoordeling of de inhoudingsvrijstelling moet worden onthouden wegens misbruik van Unierecht, alleen relevant óf sprake is van misbruik van Unierecht. Als daarvan sprake is, is niet relevant of [A BV] bij het misbruik betrokken was noch of [A BV] daarvan wist of had moeten weten noch of [A BV] te goeder trouw was.
4.1.8.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, was [D] niet de uiteindelijk gerechtigde tot de door haar van [A BV] ontvangen bedragen en is het door [B LP] tussenschuiven van [D] in de structuur aan te merken als misbruik van Unierecht. [A BV] heeft de inhoudingsvrijstelling dan ook ten onrechte toegepast op de uitkeringen aan [D] .”
Onder vermelding van de volgende voetnoten:
“2 Zie HvJ 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135.
3 Arrest T-Danmark, punt 72.
4 Richtlijn 2011/96/EU.
5 Zie arrest T-Danmark.
6 Vgl. T-Danmark, rov. 106.
7 Vgl. T-Danmark, rov. 105.”
4.5.1.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op de goede gronden heeft geoordeeld dat [D] niet de uiteindelijk gerechtigde tot de betalingen is geweest en dat het tussenschuiven in de structuur van [D] als misbruik van Unierecht moet worden beschouwd, aangezien de toepassing van de inhoudingsvrijstelling de implementatie vormt van de Moeder Dochter Richtlijn (hierna: MDR) en daarom een Unierechtelijk voordeel betreft. Het hof maakt deze overwegingen dan ook tot de zijne.
Aanvullend overweegt het hof als volgt.
Aanvullend overweegt het hof als volgt.
4.5.2.
De MDR heeft tot doel hergroeperingen van vennootschappen op het niveau van de Unie te vergemakkelijken door concurrentieneutrale belastingvoorschriften tot stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. Het doel van de MDR wordt niet bereikt indien financiële constructies (zonder economische betekenis) zouden worden toegestaan die enkel tot doel hebben te profiteren van de fiscale voordelen van die richtlijn. Dit zou integendeel afbreuk doen aan de economische samenhang en de goede werking van de interne markt doordat de concurrentievoorwaarden zouden worden vervalst. Daarbij komt dat de MDR is bedoeld voor situaties waarin door een dochtervennootschap aan haar moedermaatschappij uitgekeerde winst, zonder maatregelen, binnen de Unie dubbel zou kunnen worden belast. Zij is echter niet bedoeld voor situaties waarin de uiteindelijk gerechtigde tot die uitgekeerde winsten zich buiten de Unie bevindt, aangezien vrijstelling van die dividenden ertoe zou kunnen leiden dat zij niet effectief worden belast in de Unie [4] .
4.5.3.
Het is daarom in strijd met deze doelstelling om in casu de inhoudingsvrijstelling toe te passen nu het tussenschuiven van [D] slechts tot doel heeft dat haar achterliggende investeerders buiten de Unie profiteren van de fiscale voordelen die voortvloeien uit de toepassing van de MDR (objectief element). Er is namelijk met het tussenschuiven van [D] beoogd (subjectief element) een Unierechtelijk voordeel (toepassing van de inhoudingsvrijstelling) te verkrijgen, dat niet zou zijn verkregen (inhouding op de betalingen van 15%) zonder dat tussenschuiven (wegdenkgedachte). En het formele recht op dat Unierechtelijke voordeel is gecreëerd door in de concernstructuur kunstmatig een in de EU gevestigde vennootschap tussen te schuiven, waardoor een beroep op toepassing van de voordelen van de MDR mogelijk werd. Kort samengevat kende [D] immers geen economische activiteit, anders dan het houden van de aandelen in [A BV] , het ontvangen van de betalingen en het doorbetalen daarvan. Ze moet daarom worden gezien als een doorstroomvennootschap, waarbij wordt benadrukt dat bij een kunstmatige constructie, zoals in dit geval, ook sprake is van misbruik van Unierecht voor zover er geen sprake zou zijn van een doorstroomvennootschap [5] . Zoals de rechtbank (zie 4.4) heeft geoordeeld, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat aan het subjectieve en het objectieve element van misbruik van Unierecht is voldaan [6] .
4.5.4.
Ook indien er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat de concernwinsten die in [A BV] terecht zijn gekomen niet in Nederland zijn verdiend, maakt dit niet dat er in de relatie tussen [A BV] en [D] geen sprake kan zijn van misbruik van Unierecht (op grond waarvan de onderhavige naheffingsaanslagen zijn opgelegd). De herkomst van winsten maakt het misbruik van Unierecht om winstuitkeringen zonder bronheffing buiten de Unie te krijgen namelijk niet minder. Evenmin is relevant om de [B LP] limited partnerships te negeren voor het vaststellen van een fiscaal motief; voor het antwoord op de vraag of er sprake is van misbruik van Unierecht is in dit geval slechts van belang vast te stellen dat de ontvanger van dividenden een doorstroomvennootschap is waarmee rechtsmisbruik is gemaakt [7] . Tenslotte hoefde de rechtbank ook niet vast te stellen welke (functionarissen van welke) vennootschap(pen) op verwijtbare wijze betrokken waren bij het misbruik, zoals belanghebbende betoogt [8] . Uit T-Danmark (punt 100-114) volgt dat het misbruikoogmerk (in elk geval ook) kan worden afgeleid uit de objectieve feiten en omstandigheden van het geval, zoals de aanwezigheid van een volstrekt kunstmatige stap of kunstmatig onderdeel.
4.6.
Verworpen wordt de stelling van belanghebbende dat de rechtbank niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft meegewogen, dan wel omstandigheden van de jaren 2016 en 2017 ten onrechte heeft meegewogen in haar oordeel dat in 2015 sprake zou zijn van misbruik van Unierecht. In zijn arrest van 18 juli 2025 [9] heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling of de constructie dan wel de desbetreffende stap of het desbetreffende onderdeel ervan kunstmatig is, mede feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen die zich voordoen of hebben voorgedaan na de totstandkoming van de constructie. Hieruit volgt dat de feiten en omstandigheden uit 2016 en 2017 die in 4.4 staan vermeld terecht zijn meegewogen voor het oordeel dat er sprake is geweest van misbruik van Unierecht.
4.7.
De volgende feitelijke stellingen van belanghebbende acht het hof in het licht van de bestrijding daarvan door de inspecteur onvoldoende aannemelijk geworden en kunnen derhalve niet aan voormelde oordelen afdoen.
4.7.1.
Dat de bestuurders van [D] de benodigde expertise hadden voor het verantwoord en onafhankelijk besturen van [D] en daarnaast verantwoordelijk waren voor het voorlichten en adviseren van [Franse onderneming] over de [activiteitenmarkt] is niet nader onderbouwd. Gelet op de fiscale en administratieve achtergrond van die bestuurders en het gebrek aan economische activiteiten, anders dan het ontvangen en doorbetalen van de betalingen, ligt het meer voor de hand dat het bestuur zich beperkte tot het opzetten dan wel instandhouden van een doorstroomvennootschap.
4.7.2.
Dat [A] in Luxemburg een centrale servicevennootschap heeft die juridische en administratieve diensten verricht en dat deze haar salariskosten doorbelast aan Luxemburgse groepsvennootschappen, waaronder [D] , is door belanghebbende niet onderbouwd.
4.7.3.
Dat [A] in Luxemburg over kantoorruimte (80 m²) zou beschikken maakt niet dat [D] zelf over kantoorruimte zou beschikken. Ook blijkt uit de jaarrekeningen van [D] 2015 en 2017 niet van huisvestingskosten (zie 2.11).
4.7.4.
Voor zover belanghebbende met haar stelling dat tijdens directievergaderingen van [A BV] geen besluitvorming plaatsvond over aandeelhouderszaken, waaronder de aanwending van uitkeringen door [A BV] aan haar aandeelhouders, kenbaar wil maken dat [A BV] slechts als lijdend voorwerp van het misbruik door [D] is te beschouwen, wordt dit verworpen. De inspecteur verwijst in dit verband terecht naar onderdeel 6.9 van de aandeelhoudersovereenkomst waarin is opgenomen dat alle partijen bij de overeenkomst, waaronder [A BV] , de investeringsstructuur in goed vertrouwen met elkaar bediscussiëren. Daarmee is onaannemelijk dat [A BV] niet van het Unierechtelijk misbruik van de inhoudingsvrijstelling op de hoogte was.
4.7.5.
Voor zover wordt gesteld dat [D] tegenover [A BV] zou hebben verklaard dat zij de uiteindelijk opbrengstgerechtigde tot de betalingen in 2015 en 2017 zou zijn geweest wordt dit verworpen. Bewijs hiervoor ontbreekt en het is ook gelet op onderdeel 6.9 van de aandeelhoudersovereenkomst volstrekt ongeloofwaardig.
4.8.
Dat het “targetconcern” zich in Luxemburg bevindt en dat [A] al jaren over een organisatie in Luxemburg beschikt en dat dus de keuze van [A] voor Luxemburg zakelijk gezien logisch is, doet niet af aan het oordeel dat het (tijdelijk) tussenschuiven van [D] in dit geval als misbruik van Unierecht is te beschouwen. De inspecteur stelt terecht dat de beperkte houdsteractiviteiten van [D] volledig los stonden van de onderneming in [A BV] en er was geen sprake van een economische samenhang. Overigens wordt de stelling van belanghebbende dat het moment van “uitstappen” door [B LP] na afloop van de lock-in periode (van 2 jaar; zie 2.8) en hoe dit zou worden vorm gegeven onbekend was, verworpen. Aannemelijk is namelijk de duiding van de relevante feiten en omstandigheden door de inspecteur die stelt dat de voornemens van [B LP] en [Investments BV] duidelijk waren: zij wilden al in 2013 hun belang in [A BV] afstoten. Zij bleven in 2014 alleen aandeelhouder omdat [Franse onderneming] dit voor 2 jaar afdwong en zij bedongen daarvoor een MLR-clausule om er zeker van te zijn dat ze van hun aandelenbelang konden afkomen. Met de inspecteur is het hof van oordeel dat in 2014 en 2015 voorzienbaar was dat [B LP] en [Investments BV] hun participatie in [A BV] zouden beëindigen en dat dit via een inkoop en/of intrekking met dividend zou gaan plaatsvinden.
4.9.
Belanghebbende stelt daarnaast dat private equity fondsen, zoals [A] , min of meer door de beleggers gedwongen worden, ook ten aanzien van tussenhoudstermaatschappijen, fiscaal neutraal te opereren en dat uit bladzijde 108 van een rapport van de Belastingdienst [10] kan worden afgeleid dat het streven naar fiscale neutraliteit niet als misbruik wordt aangemerkt. Het zijn voornamelijk Amerikaanse beleggers die hebben geïnvesteerd in het [A] equity fonds. Hun wens om fiscaal neutraal te opereren op de wijze zoals in onderhavig geval is beoogd, is naar het oordeel van het hof geen rechtvaardigingsgrond voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling maar juist een extra aanwijzing dat er sprake is van misbruik van Unierecht met betrekking tot de toepassing van de inhoudingsvrijstelling; immers, de MDR voorziet slechts in fiscale neutraliteit binnen de EU en niet daarbuiten. Overigens heeft belanghebbende met haar verwijzing naar bladzijde 108 van het rapport niet aannemelijk gemaakt dat het streven naar fiscale neutraliteit door de Belastingdienst niet als misbruik zou worden gezien. Bladzijde 108 van dit rapport, dat op internet raadpleegbaar is, is onderdeel van hoofdstuk 5 waarin wordt beschreven hoe private-equity-structuren in elkaar steken. Hierin wordt geen fiscaal standpunt ingenomen.
4.10.
Belanghebbende stelt dat [A BV] voldeed aan de minimum substancevereisten zoals opgenomen in het zogenaamde ATR-besluit DGB 2014/3099 [11] . Daarmee lijkt zij te willen onderbouwen dat [D] over voldoende substance beschikte (en daarmee dat er geen sprake kan zijn van misbruik van Unierecht). De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd bestreden. Het hof is van oordeel dat belanghebbendes beroep op het ATR-besluit haar niet kan helpen reeds omdat niet aannemelijk is gemaakt dat zij aan alle vereisten heeft voldaan.
4.11.
Voor het geval ook het hof tot misbruik van Unierecht concludeert, stelt belanghebbende dat het in het arrest T-Danmark opgenomen Unierechtelijk misbruikbeginsel niet kan terugwerken naar de jaren van de betalingen, 2015 en 2017, omdat dit in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht, en de toezegging over eerbiedigende werking door de staatssecretaris in zijn brief van 14 juni 2019. [12] De inspecteur bestrijdt belanghebbendes stellingen hieromtrent.
4.12.
Het hof is van oordeel dat het leerstuk van misbruik van Unierecht, zoals opgenomen in T-Danmark, ook dient te worden toegepast op transacties die hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in T-Danmark op 26 februari 2019 [13] en dat van strijdigheid met het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van terugwerkende kracht en het vertrouwensbeginsel geen sprake is. Dat er in dit geval geen sprake is van een verbod op terugwerkende kracht leidt het hof af uit onder andere de oordelen van het HvJ EU in de zaak Cussens [14] :
“41
De uitlegging die het Hof krachtens de hem bij artikel 267 VWEU Pro verleende bevoegdheid aan een voorschrift van het Unierecht geeft, verklaart en preciseert immers, zo nodig, de betekenis en de strekking van dat recht zoals het sinds de datum van inwerkingtreding ervan moet of had moeten worden begrepen en toegepast. Hieruit volgt dat, behoudens in zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarvan het bestaan in het onderhavige geval echter niet is aangevoerd, het aldus uitgelegde Unierecht door de rechter ook moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek tot uitlegging wordt beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat recht voor de bevoegde rechterlijke instanties kan worden gebracht (zie met name arresten van 29 september 2015, Gmina Wrocław, C-276/14, EU:C:2015:635, punten 44 en 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 19 april 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, punt 40).
42
Bovendien moet worden opgemerkt dat het Hof in het arrest Halifax de werking van de uitlegging die het heeft gegeven aan het beginsel van het verbod van misbruik op btw-gebied, niet heeft beperkt in de tijd. Een dergelijke beperking kan slechts worden aangebracht in het arrest waarin de gevraagde uitlegging wordt gegeven. Dit vereiste waarborgt de gelijke behandeling van de lidstaten en de andere justitiabelen ten aanzien van dat recht en voldoet daarmee aan de uit het rechtszekerheidsbeginsel voortvloeiende vereisten (zie in die zin arresten van 6 maart 2007, Meilicke e.a., C-292/04, EU:C:2007:132, punt 36, en 23 oktober 2012, Nelson e.a., C-581/10 en C-629/10, EU:C:2012:657, punt 91).
43
Wat voorts de vraag betreft of verzoekers in het hoofdgeding zich in het kader van dat geding op het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen kunnen beroepen om de weigering om hun de btw-vrijstelling te verlenen te betwisten, volgt uit vaste rechtspraak dat een belastingplichtige die de voorwaarden voor verkrijging van een recht heeft geschapen middels misbruik of fraude, zich ingevolge het beginsel van het verbod van misbruik niet op goede gronden op deze beginselen kan beroepen om zich te verzetten tegen de weigering van toekenning van het betrokken recht (zie in die zin arresten van 8 juni 2000, Breitsohl, C-400/98, EU:C:2000:304, punt 38; Halifax, punt 84, en 18 december 2014, Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti e.a., C-131/13, C-163/13 en C-164/13, EU:C:2014:2455, punt 60).”
4.13.
Evenmin is het rechtzekerheidsbeginsel geschonden, zoals volgt uit rechtsoverwegingen 86 tot en met 92 van het arrest T-Danmark [15] :
“86
Het is juist dat het Hof in punt 42 van het arrest van 5 juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), in herinnering heeft gebracht dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat richtlijnen uit zichzelf verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen en derhalve als zodanig door de lidstaat kunnen worden ingeroepen tegen particulieren.
87
Het heeft ook in herinnering gebracht dat deze vaststelling niet afdoet aan het vereiste dat alle met overheidsgezag beklede instanties van een lidstaat bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijnen, teneinde het ermee beoogde resultaat te bereiken, zodat deze instanties aldus een richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht kunnen tegenwerpen aan particulieren (zie in die zin arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
88
Op basis van deze overwegingen heeft het Hof de verwijzende rechter verzocht te onderzoeken of het Deense recht een bepaling of algemeen beginsel kende op grond waarvan rechtsmisbruik is verboden, dan wel andere bepalingen inzake belastingfraude of -ontwijking die zouden kunnen worden uitgelegd in overeenstemming met de bepaling van richtlijn 90/434 volgens welke een lidstaat in wezen kan weigeren het in deze richtlijn neergelegde recht op aftrek toe te passen indien sprake is van een transactie die voornamelijk een dergelijke fraude of ontwijking beoogt, en vervolgens in voorkomend geval na te gaan of in het hoofdgeding was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van die nationale bepalingen (zie in die zin arrest van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, punten 46 en 47).
89
Zelfs indien in de hoofdgedingen zou komen vast te staan dat het nationale recht geen regels omvat die in overeenstemming met artikel 5 van Pro richtlijn 90/435 kunnen worden uitgelegd, mag daar echter, ongeacht hetgeen het Hof heeft geoordeeld in het arrest van 5 juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), niet uit worden afgeleid dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties het voordeel dat voortvloeit uit het in artikel 5 van Pro deze richtlijn neergelegde recht op vrijstelling niet kunnen weigeren in geval van fraude of rechtsmisbruik (zie naar analogie arrest van 18 december 2014, Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti e.a., C-131/13, C-163/13 en C-164/13, EU:C:2014:2455, punt 54).
90
In dergelijke omstandigheden wordt de weigering aan een belastingplichtige immers niet bestreken door de in punt 86 van het onderhavige arrest genoemde situatie, aangezien deze weigering strookt met het algemene Unierechtelijke beginsel dat niemand zich door middel van fraude of misbruik kan beroepen op het Unierecht (zie naar analogie arrest van 18 december 2014, Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti e.a., C-131/13, C-163/13 en C-164/13, EU:C:2014:2455, punten 55 en 56, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
91
Aangezien dus in geval van fraude of misbruik geen aanspraak kan worden gemaakt op een recht dat wordt verleend door de rechtsorde van de Unie, zoals in punt 70 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, betekent de weigering van een voordeel dat voortvloeit uit een richtlijn, zoals richtlijn 90/435, niet dat aan de betrokken particulier een verplichting wordt opgelegd uit hoofde van deze richtlijn, maar is dit louter de consequentie van de vaststelling dat enkel formeel is voldaan aan de objectieve voorwaarden die in deze richtlijn aan de verlening van het gewenste recht zijn verbonden (zie naar analogie arrest van 18 december 2014, Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti e.a., C-131/13, C-163/13 en C-164/13, EU:C:2014:2455, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
92
In dergelijke omstandigheden moeten de lidstaten het uit richtlijn 90/435 voortvloeiende voordeel dus weigeren overeenkomstig het algemene beginsel van verbod van misbruik, volgens hetwelk het Unierecht geen misbruiken van ondernemers kan dekken (zie in die zin arrest van 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
4.14.
Dat de Wet DB in 2015 en in 2017 nog geen anti-misbruikbepaling bevatte doet er niet aan af dat het Unierechtelijk misbruikbeginsel wel toegepast kan worden in relatie tot de inhoudingsvrijstelling voor de dividenduitkeringen in die jaren. In T-Danmark [16] overweegt het HvJ EU namelijk:
“95
Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat het algemene Unierechtelijke beginsel volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht, aldus dient te worden uitgelegd dat de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties de in artikel 5 van Pro bovengenoemde richtlijn bedoelde vrijstelling van bronbelasting over winsten die door een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij worden uitgekeerd moeten weigeren aan een belastingplichtige in geval van fraude of misbruik, ook indien de nationale wet of de verdragen niet voorzien in bepalingen van die strekking.”
Uit deze overwegingen kan overigens niet worden afgeleid dat er geen beroep op misbruik van Unierecht kan worden gedaan omdat er in de onderhavige jaren op grond van artikel 17, lid 3, letter b, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) een anti-misbruikregel is opgenomen. Uit T-Danmark voornoemd leidt het hof namelijk af dat lidstaten de vrijstelling moeten weigeren indien sprake is van misbruik (punt 95).
4.15.
De conclusie is dan ook dat de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd vanwege misbruik van Unierecht. Hetgeen belanghebbende in relatie hiermee overigens nog heeft aangedragen kan aan dit oordeel niet afdoen.
2. Heeft belanghebbende in strijd met de dividendstrippingregels gehandeld?
4.16.
Alhoewel het hof van oordeel is dat de inhoudingsvrijstelling door belanghebbende ten onrechte is toegepast vanwege misbruik van Unierecht, zal het desondanks een antwoord geven op de vraag of belanghebbende ook in strijd met de nationale dividendstrippingsregels heeft gehandeld.
4.17.
Belanghebbende stelt dat er slechts getoetst kan worden aan de dividendstrippingregel van artikel 4, lid 7, Wet DB, terwijl de inspecteur van mening is dat ook het bepaalde in artikel 4, lid 4, Wet DB van toepassing kan zijn.
4.18.
Met belanghebbende is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 4, lid 7, Wet DB alleen van toepassing is indien de uiteindelijk gerechtigde een natuurlijk persoon of een rechtspersoon is. De wettelijke tekst van lid 7 luidt namelijk (wettekst 2015 en 2017):
“Voor het achterwege laten van de inhouding van dividendbelasting ingevolge dit artikel, een teruggaaf van dividendbelasting ingevolge artikel 10, alsmede het achterwege laten dan wel een vermindering of teruggaaf van dividendbelasting ingevolge de Belastingregeling voor het Koninkrijk, de Belastingregeling voor het land Nederland of een door Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, wordt niet als uiteindelijk gerechtigde beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:
a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan:
1° een natuurlijke persoon of een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding niet achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van degene die de tegenprestatie heeft verricht wel mag, of
2° een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering of teruggaaf van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en
b. deze natuurlijke persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.”
4.19.
De inspecteur stelt dat uit de feiten en omstandigheden volgt dat [B LP] in verband met toekomstige dividenduitkeringen in 2015 een samenstel van (onzakelijke) transacties heeft toegepast, waardoor voorzienbare dividenduitkeringen via [D] alsnog aan haar toekwamen. Zodoende behield [B LP] het volledige economische belang bij de vervreemde aandelen, waardoor dit een vorm van dividendstripping is die op grond van artikel 4, lid 7, Wet DB dient te worden bestreden. [D] wordt dan niet als de uiteindelijk gerechtigde beschouwd zodat de inhoudingsvrijstelling niet kan worden toegepast. Belanghebbende stelt dat [B LP] en [A LP] beide rechtspersoonlijkheid missen en dat daarom de dividendstrippingsregel van artikel 4, lid 7, Wet DB niet kan worden toegepast. Niet in geschil is dat die rechtspersoonlijkheid ontbreekt, echter de inspecteur staat een wetsanaloge toepassing voor. Het hof wijst dit af. Deze anti-misbruikbepaling leent zich namelijk niet voor een dergelijke extensieve wetsinterpretatie. Dat in 2023 het begrip “rechtspersoon” is vervangen door het begrip “lichaam” doet daar niet aan af.
4.20.
Dat de inhoudingsvrijstelling in casu niet kan worden geweigerd op grond van artikel 4, lid 7, Wet DB betekent echter niet dat het bepaalde in artikel 4, lid 4, Wet DB toepassing mist. Dit leidt het hof af uit het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2024 [17] waarin is geoordeeld dat de dividendstrippingregel van artikel 25, lid 2, tweede volzin, Wet Vpb, die in de onderhavige jaren qua wettelijke tekst overeenstemt met artikel 4, lid 7, Wet DB, een uitputtende regeling bevat van de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde die vrijelijk over de opbrengst kan beschikken en bij ontvangst daarvan niet als zaakwaarnemer of lasthebber optreedt, toch niet als de uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. Aangezien het hof van oordeel is dat [D] niet de uiteindelijk gerechtigde tot de betalingen is geweest en hiermee tevens is geoordeeld dat zij niet vrijelijk over de dividenden kon beschikken (zie 4.4) leidt dat tot het oordeel dat de uitputtende regeling van artikel 4, lid 7, Wet DB derhalve toepassing mist en maakt dit de weg vrij om te onderzoeken of de inhoudingsvrijstelling (tevens) kan worden geweigerd op grond van artikel 4, lid 4, Wet DB.
4.21.
Artikel 4, lid 4, Wet DB regelt dat de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is indien de opbrengstgerechtigde ( [D] ) niet de uiteindelijk gerechtigde is. Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat [D] in de onderhavige jaren niet de uiteindelijk gerechtigde van de dividenden was. Het hof komt derhalve tot het oordeel dat ook op grond van artikel 4, lid 4, Wet DB de toegepaste inhoudingsvrijstelling dient te worden geweigerd en dat ook daarom de naheffingsaanslagen terecht zijn opgelegd.
3. Fraus legis
4.22.
Gelet op het voorgaande behoeft de vraag of er in fraudem legis is gehandeld geen bespreking.
4. Dienen de naheffingsaanslagen te worden vernietigd omdat de inspecteur in plaats van de naheffingsaanslagen, navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting aan [D] had dienen op te leggen?
4.23.
Nu het hof van oordeel is dat de inhoudingsvrijstelling door de inspecteur in 2015 en 2017 terecht is geweigerd stelt belanghebbende dat de onderhavige naheffingsaanslagen dividendbelasting moeten worden vernietigd omdat navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over die jaren aan [D] hadden moet zijn opgelegd. Zij meent dat indien en voor zover er ruimte is tot het bestrijden van misbruik van Unierecht dit alleen zou kunnen worden gebaseerd op artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb. In dat verband wijst zij naar de parlementaire geschiedenis [18] van dit wetsartikel en naar het arrest T-Danmark [19] . De inspecteur bestrijdt deze zienswijze.
4.24.
Anders dan belanghebbende is het hof van oordeel dat uit voornoemde parlementaire geschiedenis niet blijkt dat het bestrijden van misbruik van Unierecht louter mogelijk zou zijn door het opleggen van (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting. Ten tijde van de invoering van artikel 17, lid 3, letter b, Wet Vpb - met ingang van het jaar 2015 - was namelijk al geregeld dat op grond van artikel 4, lid 4 en lid 7, Wet DB onderhavig misbruik in de dividendbelasting zou kunnen worden bestreden.
4.25.
Belanghebbende verwijst naar het arrest T-Danmark [20] waarin het HvJ EU voor recht verklaart dat de belastingvrijstelling over de uitgekeerde winsten moeten worden geweigerd aan een belastingplichtige in geval van misbruik. Dat betekent in belanghebbendes visie dat dat in dit geval [D] dient te zijn. Met de inspecteur is het hof van oordeel dat in geval van misbruik het Unierechtelijke voordeel (de geclaimde inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting) dient te worden teruggenomen middels de onderhavige naheffingsaanslagen dividendbelasting bij de inhoudingsplichtige. Dit laat onverlet dat in de hiervoor vermelde voor-recht-verklaring in T-Danmark de term “belastingplichtige” is gehanteerd. Overigens was in T-Danmark ook sprake van misbruik van recht in relatie tot de Deense inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting en is uiteindelijk ook gecorrigeerd in de Deense dividendbelasting.
5. Dient de naheffingsaanslag 2017 te worden vernietigd omdat de inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan?
4.26.
De naheffingsaanslag 2017 is opgelegd na de driejaarstermijn die geldt voor het opleggen van een aanslag vennootschapsbelasting aan [D] . Belanghebbende stelt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1999 [21] dat de inspecteur niet meer de naheffingsaanslag 2017 mocht opleggen omdat hij bewust binnen de driejaarstermijn van artikel 11, lid 3, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een aanslag vennootschapsbelasting 2017 met dezelfde correctie niet heeft opgelegd. De inspecteur bestrijdt deze zienswijze.
4.27.
In voornoemd arrest heeft de hoge Raad het volgende overwogen:
“3.3. Het Hof is bij dit oordeel met juistheid ervan uitgegaan dat loonbelasting niet meer kan worden nageheven als het desbetreffende loonbestanddeel in de sfeer van de inkomstenbelasting niet meer in een aanslag of een navorderingsaanslag kan worden begrepen (HR 9 december 1987, nr. 24090, BNB 1988/73; HR 10 februari 1993, nr. 27813, BNB 1993/138 onder 3.3; HR 7 januari 1998, nr. 32649, BNB 1998/71). Deze uit het wettelijke stelsel van de loon- en inkomstenbelasting voortvloeiende regel is bedoeld om te voorkomen dat indien door een ambtelijk verzuim bij de heffing van de inkomstenbelasting een loonbestanddeel niet meer in de heffing van de inkomstenbelasting kan worden betrokken, de belastingdienst dit langs een omweg zou kunnen herstellen door alsnog aan de werknemer of aan de inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag in de loonbelasting op te leggen.”
4.28.
Anders dan belanghebbende is het hof van oordeel dat het in dit geval de inspecteur wel vrij stond de correctie in de dividendbelasting aan te brengen. Het verdient namelijk de voorkeur om in dit geval in de dividendbelasting te corrigeren omdat een Unierechtelijk voordeel wordt teruggenomen bij degene die in eerste instantie dit voordeel heeft genoten en dat is [A BV] die de inhoudingsvrijstelling ten onrechte heeft toegepast. Ook is er geen sprake van een situatie zoals beschreven in het arrest. Vertaald naar de dividendbelasting kan op grond van het arrest er niet meer worden nageheven als dezelfde correctie niet meer in een aanslag vennootschapsbelasting kan worden begrepen. In onderhavige zaak met betrekking tot het dividend 2017 heeft de inspecteur niet vanwege het feit dat hij niet meer kon corrigeren in de vennootschapsbelasting via een omweg, de naheffingsaanslag 2017 opgelegd. Hij heeft er bewust voor gekozen om vóór het verstrijken van de driejaarstermijn waar binnen nog een aanslag vennootschapsbelasting kon worden opgelegd de correctie om voormelde redenen in de dividendbelasting aan te brengen. Onder deze omstandigheid is er geen aanleiding om de naheffingsaanslag 2017 op grond van genoemd arrest te vernietigen.
6. Dienen de naheffingsaanslagen te worden vernietigd omdat de inspecteur niet bij belanghebbende maar bij [D] de naheffingsaanslagen had moeten opleggen?
4.29.
Belanghebbende stelt dat in het geval de inhoudingsvrijstelling niet had mogen worden toegepast de naheffingsaanslagen ten onrechte aan haar in plaats van aan [D] zijn opgelegd. Daarvoor voert zij als eerste aan dat de naheffingsaanslagen in strijd met artikel 20, lid 2, tweede volzin, AWR zijn opgelegd. Deze bepaling luidt als volgt:
“De naheffing geschiedt bij wege van naheffingsaanslag, die wordt opgelegd aan degene, die de belasting had behoren te betalen, dan wel aan degene aan wie ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, vrijstelling of vermindering van inhouding dan wel teruggaaf is verleend. In gevallen waarin ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de belastingplichtige, onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige, te weinig belasting is geheven, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd.”
4.30.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen geldt op grond van de eerste volzin van lid 2 van artikel 20 AWR Pro als hoofdregel dat in dit geval wordt nageheven bij de inhoudingsplichtige, zijnde belanghebbende. Dit is slechts anders indien aan de voorwaarden van de tweede volzin van artikel 20, lid 2, AWR is voldaan. Belanghebbende is van mening dat het misbreuk maken van Unierecht kan kwalificeren als “het niet naleven van bepalingen van de belastingwet”. Het door belanghebbende gewenste gevolg, namelijk dat de naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd omdat zij aan [D] hadden dienen te zijn opgelegd treedt echter niet in. Niet alleen die ander - [D] - heeft er voor gezorgd dat ten onrechte de inhoudingsvrijstelling door belanghebbende is toegepast. Ook belanghebbende ( [A BV] ) heeft hier een aandeel in gehad. De inspecteur wijst er in dit verband terecht op dat nergens uit blijkt dat [D] aan [A BV] onvolledige dan wel onjuiste informatie heeft verstrekt. Op grond van de emailwisselingen van begin 2015 (zie 2.9) blijkt juist dat [A BV] ervan op de hoogte was dat [D] in de structuur zou worden geschoven teneinde te bereiken dat de inhoudingsvrijstelling zou kunnen worden benut. Ook waren managers van [A] bestuursleden van [A BV] . Dit maakt dat [A BV] wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat zij ten onrechte de inhoudingsvrijstelling toepaste [22] en dat reeds om die reden niet aan de tweede volzin van artikel 20, lid 2, AWR is voldaan. De naheffingsaanslagen zijn in zoverre terecht aan belanghebbende opgelegd.
4.31.
Belanghebbende stelt ook in hoger beroep dat de naheffingsaanslagen in strijd met het Verzamelbesluit dividendbelasting [23] (hierna: verzamelbesluit) zijn opgelegd. De rechtbank heeft in onderdeel 4.2.4 van haar uitspraak deze stelling terecht en op de juiste gronden verworpen. Haar oordeel (zonder vermelding van de voetnoot) luidt als volgt:
“4.2.4. Belanghebbende heeft nog een beroep gedaan op de onderdelen 5.2 en 5.3 van het besluit van de Staatsecretaris van Financiën van 21 november 2011 (het besluit).
De rechtbank overweegt dat de onderdelen 5.2 en 5.3 van het besluit worden voorafgegaan door onderdeel 5.1, waarin staat dat inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven als – zoals in het onderhavige geval – de ontvanger van het dividend niet wordt beschouwd als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden.
Voor toepassing van onderdeel 5.2 van het besluit is bovendien een schriftelijke verklaring van de dividendontvanger nodig, waarin staat dat deze uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden, en belanghebbende is niet in het bezit van een dergelijke verklaring. Belanghebbende heeft wel verwezen naar het e-mailverkeer zoals weergegeven in 2.9, maar wat de heer [persoon 11] opmerkt kan niet worden aangemerkt als een zodanige verklaring.
Voor toepassing van onderdeel 5.3 van het besluit is bovendien vereist dat sprake is van een duurzame, niet fiscaal gedreven, reorganisatie en daarvan is geen sprake aangezien in 4.1.8 is geoordeeld dat sprake was van misbruik van Unierecht.
Belanghebbende beroept zich dus tevergeefs op het besluit.”
Het hof maakt deze overwegingen tot de zijne. Hetgeen belanghebbende - in zoverre - overigens heeft gesteld kan hier niet aan af doen.
4.32.
De stelling van belanghebbende dat uit het arrest T-Danmark [24] zou volgen dat niet aan de inhoudingsplichtige, maar aan de belastingplichtige (de opbrengstgerechtigde) de naheffingsaanslagen zouden moeten zijn opgelegd, wordt onder verwijzing naar 4.25 verworpen.
4.33.
Ook wordt onder verwijzing naar onderdeel 122 van T-Danmark [25] verworpen de stelling van belanghebbende dat naheffing bij de inhoudingsplichtige in strijd komt met de in de VWEU neergelegde vrijheid van kapitaal. Immers, in geval van geconstateerd misbruik van Unierecht kan er geen beroep gedaan worden op de in het VWEU neergelegde vrijheden.
4.34.
Belanghebbende stelt dat de “ontneming” van een oneigenlijk voordeel wordt toegepast bij degene die niet het voordeel heeft genoten en dat zij door de naheffingsaanslagen schade lijdt dat ze moet zien te verhalen op een inmiddels ontbonden rechtspersoon. In deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding belanghebbendes verzoek te honoreren om in dat verband prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.
7. Indien de naheffingsaanslagen terecht aan belanghebbende zijn opgelegd zijn deze dan tot de juiste bedragen opgelegd?
4.35.
Belanghebbende heeft gesteld dat de naheffingsaanslagen tot te hoge bedragen zijn opgelegd en voert daarvoor een aantal argumenten aan. Ten eerste stelt zij, onder verwijzing naar het verzamelbesluit dat dividend 1, gezien het dividendverleden, als een reguliere dividenduitkering dient te worden beschouwd waarop volgens voormeld verzamelbesluit de dividendstrippingsregels niet mogen worden toegepast. Belanghebbende doelt met haar standpunt op onderdeel 5.3 van het verzamelbesluit dat als volgt luidt:
“De maatregelen tegen dividendstripping kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, van toepassing zijn op interne reorganisaties. Het hangt echter van verschillende factoren af of een interne reorganisatie onder de maatregelen tegen dividendstripping valt. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering, het karakter van de dividenduitkering (regulier, incidenteel of liquidatie-uitkering) en de duurzaamheid van de verhanging.
De maatregelen inzake dividendstripping zijn er niet op gericht duurzame, niet fiscaal gedreven, reorganisaties binnen concern te bemoeilijken. Als leidraad geldt hierbij dat geen sprake is van dividendstripping als zich een duurzame reorganisatie voordoet in combinatie met een reguliere dividenduitkering. Dit geldt ongeacht het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering.
Het ligt anders bij een duurzame reorganisatie in combinatie met een dividenduitkering met een niet-regulier karakter, bijvoorbeeld uitdeling van een zogenoemd superdividend. In een dergelijk geval spelen ook de hiervoor genoemde factoren een rol voor de bepaling of sprake is van dividendstripping, zoals het tijdsverloop tussen de verhanging en de dividenduitkering. Daarbij is het niet wenselijk om een
safe havenaan te geven in de vorm van een termijn waarbuiten juist geen sprake is van dividendstripping. Een transactie in aandelen, winstbewijzen of dividendbewijzen met als doel gebruik te maken van het feit dat het op de koper van toepassing zijnde regime van de dividendbelasting gunstiger is dan voor de verkoper zou dan immers worden ontzien als die transactie (net) buiten die termijn plaatsvindt.
safe havenaan te geven in de vorm van een termijn waarbuiten juist geen sprake is van dividendstripping. Een transactie in aandelen, winstbewijzen of dividendbewijzen met als doel gebruik te maken van het feit dat het op de koper van toepassing zijnde regime van de dividendbelasting gunstiger is dan voor de verkoper zou dan immers worden ontzien als die transactie (net) buiten die termijn plaatsvindt.
Als bij een duurzame reorganisatie behoefte bestaat aan een
safe haven, kan belanghebbende deze vinden in een beperking tot reguliere dividenduitkeringen. Daarbij wordt onder reguliere dividenduitkeringen in ieder geval verstaan tweemaal het gemiddeld, volgens een bestendige gedragslijn, uitgekeerde dividend in drie voorafgaande kalenderjaren (nadere memorie van antwoord,
Kamerstukken I2001/02, 27 896, nr. 117d, blz. 2).”
safe haven, kan belanghebbende deze vinden in een beperking tot reguliere dividenduitkeringen. Daarbij wordt onder reguliere dividenduitkeringen in ieder geval verstaan tweemaal het gemiddeld, volgens een bestendige gedragslijn, uitgekeerde dividend in drie voorafgaande kalenderjaren (nadere memorie van antwoord,
Kamerstukken I2001/02, 27 896, nr. 117d, blz. 2).”
4.36.
Onderdeel 5.3 van het verzamelbesluit vermeldt goedkeurend beleid ten aanzien van de in onderdeel 5.1 vermelde dividendstrippingregels zoals opgenomen in artikel 4, lid 7 en lid 8, Wet DB. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd op grond van artikel 4, lid 2, in verbinding met artikel 4, lid 4, Wet DB. In zoverre kan dan niet met succes een beroep op het verzamelbesluit worden gedaan. Daarnaast is van een duurzame reorganisatie, gelet op het geconstateerde misbruik en de kunstmatigheid van de constructie, geen sprake zodat ook daarom er geen aanleiding is om de grondslag van de naheffingsaanslag 2015 te verminderen.
4.37.
Belanghebbende stelt in de tweede plaats dat [D] , waarvan de aandelen behoren tot het ondernemingsvermogen van [B LP] , wordt gediscrimineerd in vergelijking met een - ook - tussengeschoven Nederlandse coöperatieve vereniging die op grond van artikel 1, lid 7, Wet DB slechts kan worden belast voor de in een verkregen BV aanwezige zuivere winst op het moment van verkrijging. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat slechts de aangegroeide winst tussen 30 september 2014 en maart 2015, berekend op € 938.000, kan worden belast.
4.38.
Belanghebbendes stelling wordt verworpen voor zover zij hiermee een beroep wenst te doen op de bescherming van het VWEU omdat het geconstateerde misbruik van Unierecht toegang tot het VWEU verhindert (zie 4.34). Ook is van discriminatie geen sprake omdat ook bij het tussenschuiven van een coöperatieve vereniging (dan wel een coöperatie), waarbij er sprake is van misbruik, dividendstrippingregels kunnen worden toegepast. De inspecteur heeft in dit verband terecht gewezen op de parlementaire geschiedenis [26] waarin ook wordt gewezen op de mogelijke samenloop met onder andere artikel 4, lid 4, Wet DB. Bovendien zou ook bij het kunstmatig tussenschuiven van een andere rechtsvorm sprake zijn van misbruik van Unierecht.
4.39.
De overige stellingen die zien op de omvang van de belastinggrondslagen (en de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en Luxemburg) van de naheffingsaanslagen die in eerste aanleg zijn opgeworpen en voor zover deze in hoger beroep worden herhaald, worden verworpen. Deze stellingen zijn door de rechtbank juist en op goede gronden verworpen. Het hof maakt deze tot de zijne. Deze overwegingen luiden:
“4.3.1. Belanghebbende stelt dat betaling 3 geen uitkering van dividend betreft, maar een betaling tegenover de inkoop door [A BV] van de door [D] gehouden aandelen. Belanghebbende betoogt dat nu sprake is van inkoop van aandelen, Nederland op grond van het belastingverdrag met Luxemburg niet het heffingsrecht heeft. De inspecteur bestrijdt zowel de feitelijke stelling als de gevolgtrekking die belanghebbende eraan verbindt.
4.3.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is betaling 3 wél een uitkering van dividend door [A BV] . In het aandeelhoudersbesluit van [A BV] van 22 december 2017 wordt immers gesproken over een uitkering uit de vrij uitkeerbare reserves (zie 2.17). Het aandeelhoudersbesluit maakt bovendien expliciet een onderscheid tussen enerzijds de uitkering (‘Distribution’) en anderzijds de intrekking van aandelen (‘Cancellation’) tegenover een betaling (‘Repayment’). Een en ander komt ook terug in het bestuursbesluit (zie 2.17). Gelet op dit een en ander kan de betaling niet anders worden opgevat dan als een dividenduitkering. De door belanghebbende in de bezwaarfase overgelegde notariële akte geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Deze akte – die bovendien achteraf en op verzoek van belanghebbende is opgesteld – behelst vooral een beschrijving van hetgeen is gebeurd, een verklaring van belanghebbende hoe een en ander geduid moet worden en een beknopte verklaring c.q. zienswijze in dat verband van de notaris.
Belanghebbende wijst erop dat [Franse onderneming] geen dividenduitkering heeft ontvangen, en betoogt dat, mede gelet daarop, de betaling 3 geen dividenduitkering kán zijn omdat het op basis van de statuten niet mogelijk is dat dividend niet op gelijke wijze wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders van [A BV] . De rechtbank volgt belanghebbende niet in dit betoog. De tekst van het aandeelhoudersbesluit is duidelijk. Of met de dividenduitkering in strijd met de statuten is gehandeld, hoeft geen beantwoording, want ook als dat zo zou zijn, neemt dat niet weg dat dividend is uitgekeerd.
Voor zover belanghebbende een fiscale herkwalificatie van betaling 3 bepleit als ‘inkoop van aandelen’, ziet de rechtbank daarvoor geen aanleiding. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat de aan de gekozen rechtshandelingen – dividenduitkering naast inkoop van aandelen – verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet.13
4.3.3.
Voor het geval sprake is van dividend, is niet in geschil dat het heffingsrecht (ook) aan Nederland toekomt.”
Onder vermelding van de volgende voetnoot:
“13: Vgl. Hoge Raad 15 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3862.”
En
“4.5.1. Belanghebbende stelt dat er tot 30 september 2014 een structuur bestond waarbij, mede op grond van de in 2.5 bedoelde ATR, geen dividendbelasting was verschuldigd ter zake van een dividenduitkering door [A BV] aan [B LP] . Daarom zou een compartimentering moeten plaatsvinden waardoor alleen de waardestijging van de aandelen [A BV] in de periode van 30 september 2014 tot 2 maart 2015 (de datum van inbreng van de aandelen [A BV] door [B LP] in [D] ) kan worden belast.
De rechtbank overweegt dat de dividendbelasting een tijdstipbelasting is, zodat voor compartimentering geen plaats is. Of de uitkeringen (deels) te relateren zijn aan een waardestijging in een periode waarin een ander de aandelen hield en er geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn geweest bij dividenduitkering, is niet van belang.
4.5.2.
Ten aanzien van betaling 3 stelt belanghebbende dat de totale betaling aan de aandeelhouders € 175.999.471 beloopt (zie 2.17), dat [D] een belang had in [A BV] van 15,37%, dat daarom niet meer dan 15,37% van € 175.999.471, dus € 27.051.118, als dividenduitkering kan worden aangemerkt en dat het meerdere geen dividend is maar een betaling ‘bovenlangs’ door [Franse onderneming] aan [D] . Dit betoog faalt. Zoals in 4.3.1 overwogen is sprake van een dividenduitkering van € 96.800.234 aan belanghebbende en is voor een fiscale herkwalificatie geen aanleiding, ook niet op de wijze zoals belanghebbende hier bepleit.
Subsidiair stelt belanghebbende dat [D] op 2 maart 2015 een bedrag van € 50.014.883 aan [B LP] heeft betaald voor de aandelen [A BV] en dat er dus nooit meer dan dat bedrag aan dividend ‘gestript’ kan zijn. Dit betoog faalt reeds omdat het ervan uitgaat dat de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is op grond van de bepalingen inzake dividendstripping. De vrijstelling wordt echter geweigerd wegens misbruik van Unierecht op grond van het kunstmatige karakter van de structuur.”
8. Is de belastingrente 2015 tot het juiste bedrag in rekening gebracht?
4.40.
Belanghebbende stelt ten eerste dat haar geen verwijt kan worden gemaakt dat zij de inhoudingsvrijstelling heeft toegepast waardoor het onredelijk is dat belastingrente in rekening is gebracht. Ook stelt ze, ten tweede, dat de belastingrente op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel dient te worden beperkt tot de periode van 5 oktober 2020 tot 6 januari 2021, hetgeen leidt tot een belastingrentebedrag van nihil dan wel van € 34.319. Tenslotte stelt zij, op de derde plaats, dat in het geval van matiging van de belastingrente op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel niet aan de orde is dat 31 dagen teveel aan belastingrente in rekening is gebracht. Dat leidt dan tot een verlaging van de belastingrente met een bedrag van € 11.440.
4.41.
De inspecteur bestrijdt dat de belastingrente moet worden verlaagd naar nihil, dan wel € 34.319. Wel erkent hij dat de derde stelling van belanghebbende correct is, dat de belastingrente inderdaad foutief is berekend en dat deze met € 11.440 dient te worden verminderd. In zoverre is het hoger beroep dan ook gegrond.
4.42.
Met betrekking tot de tweede stelling heeft te gelden dat onder omstandigheden algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen meebrengen dat geen belastingrente in rekening mag worden gebracht, dan wel dat de belastingrente moet worden gematigd. Belanghebbende stelt dat de inspecteur op 12 september 2019 te kennen heeft gegeven dat naar zijn mening mogelijk ten onrechte geen dividendbelasting is ingehouden op de uitgekeerde dividenden in 2015 en 2017. Hierop heeft belanghebbende per brief van 21 oktober 2019 gereageerd, waarna de inspecteur een jaar later, namelijk op 5 oktober 2020, heeft aangekondigd de naheffingsaanslagen dividendbelasting te gaan opleggen. Belanghebbende stelt dat in de periode 21 oktober 2019 tot 5 oktober 2020 de inspecteur niet met belanghebbende heeft gecommuniceerd en ziet hierin aanleiding om de belastingrente te verlagen naar nihil dan wel € 34.319. Het hof is van oordeel dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om het belastingrentebedrag, anders dan de te corrigeren rekenfout, te matigen. Reden daarvoor is dat de inspecteur na zijn brief van 19 november 2019 belanghebbende op 11 februari 2020 op de hoogte heeft gesteld dat hij de zaak heeft voorgelegd aan de kennisgroep dividendbelasting voor interne afstemming en dat deze kennisgroep op 24 augustus 2020 aan de inspecteur heeft gerapporteerd. De inspecteur heeft vervolgens de naheffingsaanslag dividendbelasting 2015 opgelegd met dagtekening 23 december 2020. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de inspecteur in strijd met het zorgvuldigheids- dan wel evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld.
9. Leidt de toepassing van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel tot de vernietiging van de naheffingsaanslagen?
4.43.
Belanghebbende stelt onder verwijzing naar op grond van de Wet Open Overheid verkregen documenten dat de Belastingdienst van mening is dat “na ommekomst van 1,5 jaar aandelenbezit dividendstripping sowieso niet meer aan de orde is”. In zijn conclusie van repliek in eerste aanleg heeft de inspecteur gemotiveerd weersproken dat belanghebbende op dit intern memo uit 2004 van DG-Bel en WDB (Ministerie van Financiën) aan de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam een succesvol beroep kan doen. Het hof is met de inspecteur van oordeel dat het stuk ziet op een andere belastingplichtige, stamt uit een periode ver vóór 2015 en samenhangt met een weging van feiten en omstandigheden van een specifieke casus. Voor zover belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft willen doen wordt het dus verworpen.
4.44.
Belanghebbende stelt dat zij, door de veelvuldige bedrijfsgesprekken, telefoongesprekken en e-mails met de inspecteur over alle gebeurtenissen in de groep en de zeer specifieke vragen van de inspecteur over relatief kleine kostenposten, in samenhang met het nalaten van het stellen van additionele vragen over de 2015-uitkeringen, er op mocht vertrouwen dat toepassing van de inhoudingsvrijstelling de goedkeuring van de inspecteur kon dragen. De inspecteur stelt daar tegenover dat uit genoemde omstandigheden niet volgt dat hij een standpunt heeft ingenomen, noch dat de indruk is gewekt dat toepassing van de inhoudingsvrijstelling niet op bezwaren zou stuiten.
4.45.
Het hof is van oordeel dat, nu er geen sprake is geweest van een boekenonderzoek, de rechtbank op goede gronden terecht heeft geoordeeld dat het vertrouwensbeginsel om de hiervoor genoemde redenen niet is geschonden. Het hof neemt haar overwegingen over. Deze luiden:
“4.4.1. Belanghebbende stelt dat de inspecteur, door het opleggen van de naheffingsaanslag over het jaar 2015, het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Daarnaast stelt belanghebbende dat de inspecteur ten aanzien van beide jaren het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden.
4.4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur – niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat, nadat hij had kennisgenomen van alle vereiste bijzonderheden van het geval, toepassing van de inhoudingsvrijstelling op de dividenduitkeringen in 2015 aan [A BV] , zijn goedkeuring had.14 De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
De inspecteur heeft geen expliciete standpunten ingenomen of toezeggingen gedaan waaruit kan worden afgeleid dat niet zou worden nageheven. Ook heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat belanghebbende redelijkerwijs de indruk kon hebben dat de inspecteur de toepassing van de inhoudingsvrijstelling goedkeurde dan wel zou afzien van naheffing, nadat hij kennis had genomen van de relevante omstandigheden van het geval.”
Onder vermelding van de volgende voetnoot:
“14:Vgl. Hoge Raad 14 augustus 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ5128, rov 3.3.2.”
4.46.
Met betrekking tot de door belanghebbende aangevoerde brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2019 [27] stelt belanghebbende dat die brief een toezegging bevat op grond waarvan bij belanghebbende het vertrouwen is gewekt dat het Unierechtelijk misbruikbeginsel niet met terugwerkende kracht kan worden toegepast op situaties vóór 1 januari 2020. Anders dan belanghebbende is het hof van oordeel dat een dergelijke algemene toezegging niet is gedaan. Vooropgesteld wordt dat aan belanghebbende geen ruling is afgegeven en dat de toezegging in de brief in zoverre dan ook niet kan zien op belanghebbende. In de brief wordt namelijk alleen zekerheid gegeven voor rulings die zijn afgegeven omdat voldaan is aan de substance-eisen zoals die golden per 1 januari 2018 terwijl er wel sprake is van misbruik van recht.
4.47.
[A BV] heeft in 2015 en 2017 dividenduitkeringen aan aandeelhouders gedaan en heeft ten aanzien van de uitkeringen aan zowel [D] als [Investments BV] (Nederland) als [B S.à.r.l.] (Luxemburg) de inhoudingsvrijstelling toegepast. Omdat de inspecteur de toepassing van de inhoudingsvrijstelling slechts met betrekking tot de betalingen aan [D] heeft gecorrigeerd en niet heeft nageheven over de uitkeringen aan de genoemde andere twee aandeelhouders is naar de mening van belanghebbende het gelijkheidsbeginsel geschonden op grond waarvan de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd. De inspecteur meent dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden omdat er geen sprake is van gelijke gevallen.
4.48.
Naar het oordeel van het hof kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen omdat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van ongelijke behandeling van rechtens en feitelijk gelijke gevallen, welke steunt op begunstigend beleid, dan wel voortkomt uit een oogmerk van begunstiging of het gevolg is van het in een meerderheid van de met het geval van belanghebbende vergelijkbare gevallen achterwege laten van een juiste wetstoepassing (de meerderheidsregel). Aangezien zowel [Investments BV] (Nederland) als [B S.à.r.l.] (Luxemburg) al bestaande aandeelhouders waren in [A BV] en niet in het zicht van dividenduitkeringen in de structuur zijn tussengeschoven is er reeds hierom geen sprake van rechtens en feitelijk gelijke gevallen zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel wordt verworpen.
4.49.
De stelling van belanghebbende dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden omdat uit de jurisprudentie zou blijken dat het Unierechtelijk misbruik door de Belastingdienst slechts wordt bestreden door het opleggen van aanslagen vennootschapsbelasting in plaats van naheffingen in de dividendbelasting is door de inspecteur gemotiveerd bestreden door onder meer te stellen dat van gelijke gevallen geen sprake is. Het hof is van oordeel dat dit beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar bedoelde gevallen aan die van belanghebbende gelijk zijn.
10. Leidt de toepassing van artikel 1 EP Pro tot vernietiging van de naheffingsaanslagen?
4.50.
Belanghebbende stelt voorts dat de naheffingsaanslagen in strijd met artikel 1 EP Pro, dat het recht op ongestoord genot van eigendom regelt, zijn opgelegd. Het hof begrijpt belanghebbende zo dat zij stelt dat op regelniveau strijd is met voornoemde bepaling. Er wordt aan artikel 1 EP Pro getoetst indien sprake is van een eigendomsrecht, dat aangetast wordt. De onderhavige naheffingsaanslagen vallen daarmee onder het toepassingsbereik van artikel 1 EP Pro. Er is geen sprake van een schending van het eigendomsrecht indien de inbreuk a) in overeenstemming is met het nationale recht (het EHRM [28] noemt dit “lawfulness”), b) de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient (het EHRM spreekt van “in the public interest”) en c) er een redelijke mate van evenredigheid is (het EHRM noemt dit een “fair balance”) tussen de gebruikte middelen en het doel dat wordt nagestreefd. De eis van rechtmatigheid bestaat er uit dat de aantasting van het eigendom een basis heeft in het nationale recht en dat dit voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is in zijn toepassing. Daarnaast moet een aantasting vergezeld gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die aantasting.
4.51.
Belanghebbende is van mening, onder verwijzing naar onderdeel 4.8.2 van de uitspraak van de rechtbank, dat [A BV] redelijkerwijs kon menen dat geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen; er is in de visie van belanghebbende niet voldaan aan de rechtmatigheidstoets. De rechtbank heeft in het kader van haar oordeel over de opgelegde verzuimboeten als volgt geoordeeld:
“4.8.2. De rechtbank stelt voorop dat bij het opleggen van een verzuimboete geen onderscheid wordt gemaakt in de mate van schuld of nalatigheid. Alleen in geval van afwezigheid van alle schuld of als sprake is van een pleitbaar standpunt wordt geen boete opgelegd.15 Van een pleitbaar standpunt is sprake indien aan de aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belasting- of inhoudingsplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.16 Naar het oordeel van de rechtbank kon belanghebbende, ten tijde van het doen van de onderhavige dividenduitkeringen – ook bij dividend 1 –, gelet op de stand van de rechtsontwikkeling, naar objectieve maatstaven gemeten, redelijkerwijs menen dat ter zake van de dividenduitkeringen aan [A BV] geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de toepassing van inhoudingsvrijstelling volgens de hoofdregel juist was (zie 4.1.1), dat – zoals de inspecteur ook heeft erkend – hier geen sprake is van een ‘klassieke’ vorm van dividendstripping, dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ niet een uitgekristalliseerd begrip is, dat het arrest T-Danmark nog niet gewezen was en dat niet kan worden gezegd – mede gelet op de conclusie van A-G Kokott voorafgaand aan het arrest T-Danmark – dat de betekenis van het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel zonneklaar was voor een geval als dit. De verzuimboeten zullen dan ook worden vernietigd.”
Onder vermelding van de volgende voetnoten:
“15: Paragraaf 4 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.
16: Bijv. Hoge Raad 11 augustus 2017, ECLI:NL:HR:2017:1611.”
Ook stelt zij dat niet voldaan is aan de evenredigheids- of proportionaliteitstoets mede omdat [A] weigert de verhaalsvordering van belanghebbende (zie 2.24) te betalen. Het bestrijden van misbruik van Unierecht kan plaatsvinden bij [D] , echter de inspecteur kiest voor belastingheffing bij belanghebbende als gevolg waarvan circa € 18 miljoen plus inningskosten is verschuldigd hetgeen volgens belanghebbende voor haar een individuele en buitensporige last vormt.
4.52.
De inspecteur bestrijdt dat de naheffingsaanslagen in strijd met artikel 1 EP Pro zijn opgelegd.
4.53.
Het hof is van oordeel dat aan de rechtmatigheidstoets (a) is voldaan. Met betrekking tot het geconstateerde misbruik van Unierecht inzake de toepassing van de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB heeft het volgende te gelden. Van belang is dat bij de rechtmatigheidstoets (“lawfulness”) niet alleen een wet in formele zin dan wel in materiële zin in de beschouwing wordt betrokken, maar dat ook jurisprudentie [29] van belang kan zijn. Dat inmenging in het eigendomsrecht een basis moet hebben in het nationale recht betekent dat het nauwkeurig, voorzienbaar en toegankelijk moet zijn. Daarbij dient aan de rechter een zekere discretionaire bevoegdheid toe te komen en is vaagheid van wetgeving waarbij rechterlijke interpretatie nodig is om duidelijkheid te verschaffen niet in strijd met artikel 1 EP Pro. Echter, een belanghebbende dient wel een bepaald rechtsgevolg hebben kunnen voorzien. Dat laatste wordt door belanghebbende bestreden. Het hof is van oordeel, anders dan de rechtbank in haar overweging 4.8.2, dat aan die voorzienbaarheid wel is voldaan. In T-Danmark is namelijk overwogen dat uit door het HvJ EU - vóór 2015 - gewezen arresten blijkt dat een belanghebbende niet in aanmerking komt voor een uit het Unierecht voortvloeiend voordeel indien de constructie economisch gezien volstrekt kunstmatig is en ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken. [30] Hieruit volgt dat in onderhavige geschiljaren - 2015 en 2017 - voorzienbaar was dat bij misbruik van de MDR de inhoudingsvrijstelling niet kon worden toegepast. Nu deze EU-jurisprudentie, als onderdeel van de Nederlandse rechtsorde, is gepubliceerd en belanghebbende door belastingadviseurs is bijgestaan, is ook voldaan aan de eis van toegankelijkheid. Overigens volgt uit het bepaalde in artikel 4, lid 4, Wet DB ook dat voorzienbaar was dat bedoeld misbruik kon worden bestreden met het weigeren van de inhoudingsvrijstelling bij [A BV] . Uit de parlementaire geschiedenis [31] blijkt ook dat de wetgever voor ogen heeft gehad het misbruik te bestrijden bij de vennootschap die ten onrechte de inhoudingsvrijstelling heeft toegepast:
“De leden van de VVD-fractie en de CDA-fractie vragen naar de gevolgen voor de inhoudingsplichtige indien deze, op grond van hetzij de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, hetzij de toepassing van een belastingverdrag, af heeft gezien van inhouding en achteraf sprake blijkt te zijn van dividendstripping.
Hierover merk ik het volgende op. Indien er in voorkomende gevallen ten onrechte is afgezien van inhouding van dividendbelasting of de dividendbelasting is ingehouden tot een te laag bedrag, kan de inspecteur ingevolge artikel 20, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een naheffingsaanslag opleggen aan de inhoudingsplichtige. Indien de te lage inhouding echter is te wijten aan het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de inhoudingsplichtige, kan de naheffingsaanslag aan die ander worden opgelegd. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de te lage inhouding is gebaseerd op onjuiste, door de ontvanger van het dividend verstrekte informatie. Zoals reeds in memorie van toelichting is opgemerkt, hoeft deze aanpak voor de inhoudingsplichtige niet bezwaarlijk te zijn. In de huidige praktijk is het reeds zo dat de dividendontvanger aan de inhoudingsplichtige informatie moet verstrekken waaruit blijkt dat sprake is van een deelneming of dat hij recht heeft op vermindering ingevolge een belastingverdrag. Op grond van de voorgestelde maatregel komt daar nog een informatie-element bij, namelijk of sprake is van uiteindelijke gerechtigdheid.”
4.54.
Niet in geschil is (b) dat de inbreuk op het eigendomsrecht een legitiem doel in het algemeen belang dient.
4.55.
Met betrekking tot belanghebbende stelling inzake de proportionaliteitstoets (c) is het hof van oordeel dat daaraan is voldaan. Bij deze toets wordt beoordeeld of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met die regeling beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken, heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid [32] . De wetgever heeft met artikel 4, lid 2, in samenhang met artikel 4, lid 4, Wet DB beoogd de inhoudingsvrijstelling slechts toe te laten in het geval dividenden zijn ontvangen door opbrengstgerechtigden die tevens ook de uiteindelijk opbrengstgerechtigden zijn. Dit is een keuze van de wetgever die niet evident van redelijke grond is ontbloot. Het daarmee in strijd komende misbruik van de inhoudingsvrijstelling bestrijden door het opleggen van een naheffingsaanslag dividendbelasting bij de inhoudingsplichtige acht het hof een gerechtvaardigd doel. De wetgever heeft niet de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid overschreden door de genoten inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting terug te nemen bij degene die daarvan misbruik heeft gemaakt (zie 4.53). Dat het te bestrijden misbruik ook is te corrigeren door het opleggen van navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting of naheffingsaanslagen dividendbelasting ten name van [D] maakt niet dat daardoor - vanuit het oogpunt van disproportionaliteit - het opleggen van onderhavige naheffingsaanslagen in strijd komt met artikel 1 EP Pro.
4.56.
De conclusie is dat de naheffingsaanslagen op grond van artikel 4, lid 2, in verbinding met artikel 4, lid 4, Wet DB en artikel 20, lid 2, AWR op regelniveau geen inbreuk maken op de bepalingen van artikel 1 EP Pro.
4.57.
Belanghebbende stelt ook dat er een inbreuk op artikel 1 EP Pro zich heeft voorgedaan omdat zij op individueel niveau geconfronteerd is met een individuele en buitensporige last hetgeen - eveneens - in strijd is met (c) de proportionaliteitstoets. De keuze van de wetgever om op grond van artikel 4, lid 2, in verbinding met artikel 4, lid 4, Wet DB de inhoudingsvrijstelling te onthouden aan de opbrengstgerechtigde van dividenden in het geval zij niet tevens de uiteindelijk opbrengstgerechtigde is kan alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last bij belanghebbende indien en voor zover deze last zich bij haar sterker doet voelen dan in het algemeen [33] . Hiervan is naar het oordeel van het hof geen sprake, reeds omdat belanghebbende in hoger beroep haar in 2.24 bedoelde verhaalvordering op [B LP] , probeert betaald te krijgen.
Tussenconclusie
4.58.
De slotsom is dat het hoger beroep met zaaknummer 22/1144 gegrond is. Het hoger beroep met zaaknummer 22/1145 is ongegrond.
Ten aanzien van het griffierecht
4.59.
De inspecteur dient aan belanghebbende het bij het hof betaalde griffierecht van € 548 te vergoeden, omdat de uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd.
Ten aanzien van de proceskosten
4.60.
Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is. Het hof ziet geen aanleiding om aan belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen.
4.61.
Het hof stelt de proceskostenvergoeding voor hoger beroep vast op 2,5 (punten) [34] x € 907 (waarde per punt) x 2 (factor gewicht van de zaak) x 1 (samenhangende zaken) is € 4.535.
4.62.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 Besluit Pro proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
5.Beslissing
Het hof:
- verklaart het hoger beroep inzake de naheffingsaanslag dividendbelasting 2015 en 2017 ongegrond;
- verklaart het hoger beroep inzake de met de naheffingsaanslag dividendbelasting 2015 samenhangende beschikking belastingrente gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover het beroep tegen de met de naheffingsaanslag dividendbelasting 2015 samenhangende beschikking belastingrente 2015 ongegrond is verklaard;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de beschikking belastingrente 2015;
- vermindert de beschikking belastingrente 2015 naar € 630.313;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 4.535;
- bepaalt dat de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep bij het hof van € 548 vergoedt.
De uitspraak is gedaan door A.J. Kromhout, voorzitter, T.A. Gladpootjes en M. Ferrier, in tegenwoordigheid van A.S. van Middelkoop, als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 december 2025 en een afschrift van de uitspraak is op die datum in Mijn Rechtspraak geplaatst.
De griffier, De voorzitter,
A.S. van Middelkoop A.J. Kromhout
De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.