ECLI:NL:PHR:2014:369

• Datum uitspraak: 2 mei 2014
• Publicatiedatum: 14 mei 2014
• Zaaknummer: 13/04565
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleveringsverbod wegens mogelijke betrokkenheid VS bij foltering in Pakistan

De zaak betreft de uitlevering van een persoon met de Nederlandse en Pakistaanse nationaliteit aan de Verenigde Staten, die hem verdenkt van terrorisme. Na zijn arrestatie in Pakistan en detentie aldaar, waarbij vaststaat dat hij is gefolterd door de Pakistaanse geheime dienst, verzocht de VS Nederland om uitlevering. De Nederlandse rechtbank verklaarde de uitlevering toelaatbaar, maar de Hoge Raad oordeelde dat indien vaststaat dat foltering door functionarissen van de verzoekende staat heeft plaatsgevonden, uitlevering ontoelaatbaar is.

De opgeëiste persoon stelde dat functionarissen van de VS betrokken waren bij zijn foltering in Pakistan. De burgerlijke rechter onderzocht of Nederland verplicht was nader onderzoek te doen naar deze mogelijke betrokkenheid. Het hof concludeerde dat er onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de VS de foltering hebben uitgelokt of bewerkstelligd, maar achtte het niet ondenkbaar dat de VS de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht tot zijn aanhouding, wetende dat foltering vrijwel onvermijdelijk was. Omdat de Staat dit onderzoek niet had verricht, verbood het hof de uitlevering.

De Staat stelde in cassatie dat de begrippen 'uitlokken' en 'bewerkstelligen' te ruim waren uitgelegd en dat de onderzoeksplicht niet bestond zonder voldoende concrete aanwijzingen. De Hoge Raad verwierp deze klachten en bevestigde dat Nederland een onderzoeksplicht heeft, mede vanwege het absolute karakter van het folterverbod en het beginsel van gelijke wapens. De verhouding tussen de uitleveringsrechter, minister en burgerlijke rechter werd besproken, waarbij de burgerlijke rechter een volledige toetsing van het ministeriële besluit moet verrichten, ook als de uitleveringsrechter de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard.

Uitkomst: De uitlevering aan de Verenigde Staten is verboden vanwege onvoldoende onderzoek naar mogelijke betrokkenheid van Amerikaanse functionarissen bij foltering in Pakistan.

Conclusie

13/04565

Mr. F.F. Langemeijer

2 mei 2014

Conclusie inzake:

Staat der Nederlanden

tegen

[de opgeëiste persoon]

De burgerlijke rechter heeft de Staat verboden een persoon van wie vaststaat dat hij in Pakistan is gefolterd, uit te leveren aan de Verenigde Staten van Amerika. In dit kort geding staat ter discussie of functionarissen van de V.S. de foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Hoe ver reikt de onderzoeksplicht van Nederland als aangezochte Staat?

1. De feiten en het procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten ^[1] . Deze houden het volgende in:

1.1.1.

Verweerder in het principaal cassatieberoep (geboren in 1987, hierna: de opgeëiste persoon) heeft zowel de Nederlandse als de Pakistaanse nationaliteit.

1.1.2.

Op of omstreeks 20 september 2010 is hij in Pakistan aangehouden door Pakistaanse autoriteiten, waarna hij aldaar in detentie is genomen.

1.1.3.

Op 14 januari 2011 hebben autoriteiten van de Verenigde Staten van Amerika (de V.S.) de Nederlandse autoriteiten verzocht de opgeëiste persoon voorlopig aan te houden met het oog op zijn uitlevering aan de V.S.

1.1.4.

Op 29 april 2011 is de opgeëiste persoon Pakistan uitgezet en per vliegtuig naar Nederland overgebracht nadat de Pakistaanse autoriteiten hadden gevraagd of Nederland bereid zou zijn hem tot Nederlands grondgebied toe te laten en de Nederlandse autoriteiten daarop bevestigend hadden geantwoord. Nadat de opgeëiste persoon op Schiphol was aangekomen, is hij op basis van de Uitleveringswet voorlopig aangehouden ^[2] .

1.1.5.

Op 23 juni 2011 hebben de autoriteiten van de V.S. een verzoek tot uitlevering van de opgeëiste persoon overhandigd aan de Nederlandse ambassade te Washington. Kort gezegd verdenken zij de opgeëiste persoon ervan dat hij in Afghanistan voor Al Qaeda heeft gevochten tegen militairen van de V.S. ^[3]

1.1.6.

Op 3 oktober 2011 heeft de rechtbank te Rotterdam de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de V.S. toelaatbaar verklaard ^[4] . Deze beslissing is op 17 oktober 2011 toegezonden aan de Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie. In de begeleidende brief deelde de rechtbank – bij wijze van advies in de zin van art. 30 lid 2 Uw – mee dat haar geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de uitlevering op voorhand zou moeten worden ontraden. Wel gaf de rechtbank de minister in overweging, bij zijn besluitvorming over het uitleveringsverzoek aandacht te besteden aan het verweer van de opgeëiste persoon dat bij uitlevering een met art. 3 EVRM strijdige behandeling zou kunnen plaatsvinden.

1.1.7.

Bij arrest van 17 april 2012 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de opgeëiste persoon tegen de beslissing van de rechtbank van 3 oktober 2011 verworpen ^[5] . Met betrekking tot het (verworpen) verweer dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar is omdat zij in strijd zou komen met art. 3 EVRM overwoog de Hoge Raad:

“5.2. Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de zaak waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, dient de verzochte uitlevering door de rechter zonder meer ontoelaatbaar te worden verklaard (vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533). Er bestaat geen goede grond anders te oordelen ingeval die functionarissen niet zelf de opgeëiste persoon hebben gefolterd, maar zij die foltering wel hebben uitgelokt of bewerkstelligd.

5.3.

Het oordeel van de Rechtbank dat de gestelde foltering niet aan uitlevering in de weg staat aangezien niet is gebleken dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, en dat - indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd - in ieder geval niet is gebleken van enige directe betrokkenheid van hen daarbij, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is de verwerping van het verweer feitelijk en niet onbegrijpelijk.”

1.1.8.

Bij brieven van 8 mei en 19 september 2012 heeft de opgeëiste persoon zijn bezwaren tegen uitlevering aan de V.S. kenbaar gemaakt aan de minister ^[6] .

1.1.9.

Bij beschikking van 30 november 2012 heeft de rechtbank te Rotterdam de uitleveringsdetentie geschorst onder voorwaarden. Deze schorsing heeft geduurd van 3 tot 20 december 2012.

1.1.10.

Bij beschikking van 20 december 2012 heeft de minister de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de V.S. toegestaan ^[7] . In deze beschikking heeft de minister vermeld dat niet aannemelijk is dat de V.S. betrokken zijn geweest bij de beweerdelijke folteringen van de opgeëiste persoon in Pakistan en dat er onvoldoende aanleiding is voor het instellen van een nader onderzoek hiernaar.

1.2.

In dit kort geding, aangevangen bij dagvaarding van 8 januari 2013, heeft de opgeëiste persoon het volgende gevorderd, hier verkort weergegeven:

-
primair : de Staat te verbieden hem uit te leveren aan de V.S.;

-
subsidiair : de Staat te verbieden hem uit te leveren aan de V.S. zonder onderzoek naar de rol die de autoriteiten van de V.S. hebben gespeeld bij de folteringen die hij heeft ondergaan in Pakistan;

-
meer subsidiair : de Staat te verbieden hem uit te leveren zonder nadere garanties te bedingen bij de autoriteiten van de V.S. met betrekking tot: (i) de detentieomstandigheden ten aanzien van hem in de V.S., (ii) de overdracht van hem aan Nederland na een eventuele veroordeling in de V.S., (iii) de voortzetting van de medische (EMDR-)behandeling die hij ondergaat vanwege een posttraumatisch stress-syndroom;

- nog meer subsidiair de Staat te verbieden hem uit te leveren zolang niet is voldaan aan nader door de voorzieningenrechter te stellen voorwaarden.

1.3.

Aan zijn vorderingen heeft de opgeëiste persoon ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt door hem uit te leveren aan de V.S. Hij baseerde dit standpunt op vier gronden, waarvan in cassatie slechts de eerste grond nog van belang is: de verzochte uitlevering aan de V.S. is volgens de opgeëiste persoon in strijd met art. 3 EVRM vanwege de betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij zijn foltering door de I.S.I. tijdens zijn detentie in Pakistan ^[8] . De opgeëiste persoon verwijt de Nederlandse Staat dat deze, alvorens tot uitlevering te besluiten, ondanks zijn daartoe strekkend verzoek heeft nagelaten nader onderzoek te verrichten naar betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij zijn foltering in Pakistan ^[9] . De andere grondslagen van de vordering behoeven thans geen bespreking ^[10] .

1.4.

Bij vonnis van 26 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de vorderingen afgewezen ^[11] . De voorzieningenrechter constateerde dat de opgeëiste persoon niet heeft gesteld dat hij door functionarissen van de V.S. zou zijn gefolterd. Niet aannemelijk is geworden dat functionarissen van de V.S. de foltering door de I.S.I. in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd (rov. 3.5 - 3.11 Rb). Omdat de stellingen van de opgeëiste persoon over de betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij de foltering in Pakistan te weinig concreet zijn, is er onvoldoende grond om een verplichting van de Nederlandse Staat tot nader onderzoek aan te nemen (rov. 3.6 Rb).

1.5.

Nadat de voorzieningenrechter bij vonnis van 5 april 2013 in een tweede kort geding alsnog de uitlevering had verboden zolang de autoriteiten van de V.S. geen garantie geven dat de opgeëiste persoon na uitlevering en aankomst in de V.S. een bepaalde medische behandeling zal krijgen, heeft de rechtbank Rotterdam de uitleveringsdetentie geschorst. Op het hoger beroep van de Staat heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 28 mei 2013 ^[12] dat vonnis vernietigd.

1.6.

In het onderhavige kort geding heeft de opgeëiste persoon hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 februari 2013. Het hoger beroep spitste zich toe op zijn stelling dat functionarissen van de V.S. op enigerlei wijze ^[13] betrokken zijn geweest bij zijn foltering in Pakistan, hetgeen volgens de opgeëiste persoon meebrengt dat art. 3 EVRM in de weg staat aan de voorgenomen uitlevering. In verband daarmee heeft hij in grief 1 aangevoerd (onder verwijzing naar het hierna te bespreken arrest van het EHRM inzake El-Masri) dat de Nederlandse Staat niet naar behoren heeft onderzocht of functionarissen van de V.S. betrokken zijn geweest bij de foltering in Pakistan.

1.7.

Het gerechtshof Den Haag heeft op 28 mei 2013 een tussenarrest gewezen ^[14] . Het hof stelde vast dat de opgeëiste persoon niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat functionarissen van de V.S. hebben uitgelokt of bewerkstelligd dat hij door de I.S.I. werd gefolterd. Geen van de in de memorie van grieven onder a - l genoemde feiten en omstandigheden toont een dergelijke betrokkenheid op ondubbelzinnige wijze aan, ook niet wanneer zij in onderling verband worden beschouwd (rov. 3.5).

1.8.

Daarmee resteerde de vraag of de Staat nader onderzoek moet doen naar eventuele betrokkenheid van de V.S. bij de foltering van de opgeëiste persoon in Pakistan. De op art. 3 EVRM gebaseerde onderzoeksplicht van verdragsstaten, zoals bedoeld in het arrest van het EHRM inzake El-Masri, heeft volgens het hof alleen betrekking op het onderzoek naar folterpraktijken van
eigen functionarissen. Dit neemt volgens het hof niet weg dat op Nederland als aangezochte staat een verplichting tot onderzoek rust, gelet op het grote belang dat foltering wordt uitgebannen en dat de opgeëiste persoon niet wordt uitgeleverd aan een land dat betrokken is geweest bij zijn foltering (rov. 3.6). Op grond van een viertal omstandigheden achtte het hof “bepaald niet ondenkbaar” dat de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht de thans opgeëiste persoon aan te houden. Indien dit zo is, hebben functionarissen van de V.S. de foltering van de opgeëiste persoon bewerkstelligd omdat zij wisten althans hadden moeten weten dat foltering van de opgeëiste persoon het vrijwel onvermijdelijke gevolg van die aanhouding zou zijn. In dat geval moet de uitlevering worden verboden (rov. 3.7). Het hof heeft de Staat in de gelegenheid gesteld nader onderzoek in te stellen naar de vraag of de V.S., voorafgaand aan de aanhouding op 20 september 2010, aan de Pakistaanse autoriteiten de aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht (rov. 3.8). Het hof bepaalde een datum voor een voortzetting van de behandeling van het kort geding en hield iedere verdere beslissing aan.

1.9.

Bij eindarrest van 23 juli 2013 heeft het hof geconstateerd dat de Staat het gevraagde onderzoek niet heeft uitgevoerd ^[15] . De Staat heeft als reden opgegeven dat hij het niet eens is met het tussenarrest. Het hof heeft overwogen dat, gegeven de onzekerheid die is blijven bestaan ten aanzien van de in het tussenarrest bedoelde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering, uitlevering aan de V.S. niet toelaatbaar is (rov. 2.1). Het hof heeft vervolgens het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de voorgenomen uitlevering verboden.

1.10.

De Staat heeft − tijdig ^[16] − beroep in cassatie ingesteld. De opgeëiste persoon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwingen

Verdragsrechtelijke bescherming tegen foltering

2.1.

Art. 7 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten ^[17] bepaalt dat niemand mag worden onderworpen aan foltering of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Deze norm is nader uitgewerkt in het onder auspiciën van de Verenigde Naties tot stand gekomen Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing ^[18] . Art. 1 van het Verdrag tegen foltering omschrijft ‘foltering’ als volgt (in de Nederlandse vertaling):

“iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdachte deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt.”

2.2.

Art. 2 van het Verdrag tegen foltering schrijft voor dat elke staat die partij is bij het verdrag doeltreffende wetgevende, bestuurlijke, gerechtelijke of andere maatregelen neemt ter voorkoming van foltering binnen elk onder zijn rechtsmacht vallend gebied. De daarop volgende bepalingen leggen nadere verplichtingen op. Voor het onderhavige geschil is vooral artikel 3 van belang:

“1. Geen enkele Staat die Partij is bij dit Verdrag, mag een persoon uitzetten of terugzenden (‘refouler’) naar of uitleveren aan een andere Staat wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij daar gevaar zou lopen te worden onderworpen aan foltering.

2. Bij het vaststellen of zodanige redenen aanwezig zijn, dienen de bevoegde autoriteiten rekening te houden met alle van belang zijnde overwegingen, waaronder, waar van toepassing, het bestaan in de betrokken Staat van een samenhangend patroon van grove, flagrante of massale schendingen van mensenrechten.”

Het folterverbod wordt in het internationale recht beschouwd als dwingend recht (
ius cogens ). Dit brengt mee dat verplichtingen van een verdragsstaat uit het Verdrag tegen foltering voorrang hebben boven verplichtingen uit hoofde van een uitleveringsverdrag ^[19] . Het folterverbod heeft een absoluut karakter: geen enkele uitzonderlijke omstandigheid, ongeacht of het gaat om een oorlogstoestand, een oorlogsdreiging, binnenlandse politieke onrust of welke andere openbare noodsituatie ook, kan worden aangevoerd als rechtvaardiging voor foltering (art. 2 lid 2 Verdrag tegen foltering).

2.3.

Art. 4 van het Verdrag tegen foltering draagt de staten die partij zijn bij dit verdrag op alle vormen van foltering strafbaar te stellen in hun nationale recht, met inbegrip van de poging tot foltering en van handelingen van personen die medeplichtigheid of deelneming aan foltering opleveren ^[20] . Artikel 11 van het Verdrag gebiedt de verdragsstaten stelselmatig de voorschriften, instructies, methoden en praktijken voor ondervraging te bezien met het oog op de preventie van foltering, alsook de regelingen voor bewaking en behandeling van personen die zijn onderworpen aan enige vorm van arrestatie, hechtenis of gevangenhouding in de gebieden onder zijn rechtsmacht. De artikelen 12 en 13 verplichten een verdragsstaat zorg te dragen voor “een onverwijld en onpartijdig onderzoek, wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat in enig gebied onder zijn rechtsmacht foltering heeft plaatsgehad” ^[21] . Art. 15 van het Verdrag tegen foltering omvat de zgn.
exclusionary rule ^[22] : iedere verdragsstaat zorgt ervoor dat verklaringen waarvan wordt vastgesteld dat zij zijn afgelegd ten gevolge van foltering, niet worden aangevoerd als bewijs in een rechtszaak (behalve tegen een van foltering beschuldigde persoon, als bewijs dat de verklaring werd afgelegd).

2.4.

Ook uit art. 3 lid 1 van het Verdrag tegen foltering vloeit een onderzoeksplicht voort, maar deze is anders van aard dan de in art. 12 en 13 bedoelde onderzoeksplicht achteraf. Bij een uitleveringsverzoek behoren de autoriteiten van de aangezochte staat te onderzoeken of er ‘gegronde redenen’ zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon gevaar loopt aan foltering te worden onderworpen na een uitlevering aan dat land. Hierbij gaat het dus om een inschatting vooraf: een onderzoek naar het gevaar van een foltering
in de toekomst . Dit sluit vanzelfsprekend niet uit dat wanneer de opgeëiste persoon in het verleden is gefolterd in (of door toedoen van) de verzoekende staat, die vaststelling in sterke mate kan bijdragen tot het oordeel dat (ook) in de toekomst de opgeëiste persoon in die staat niet veilig is. Art. 3 van het Verdrag tegen foltering geeft geen precisering van de omvang van de te verrichten toetsing, anders dan in het tweede lid dat hiervoor werd geciteerd ^[23] . Uit een Algemeen commentaar bij dit verdrag ^[24] kan worden afgeleid aan de hand van welke aandachtspunten het verdragscomité zelf de in dit artikel bedoelde toetsing verricht:

“5. With respect to the application of article 3 of the Convention to the merits of a case, the burden is upon the author to present an arguable case. This means that there must be a factual basis for the author’s position sufficient to require a response from the State party.

6. Bearing in mind that the State party and the Committee are obliged to assess whether there are substantial grounds for believing that the author would be in danger of being subjected to torture where he/she to be expelled, returned or extradited, the risk of torture must be assessed on grounds that go beyond mere theory or suspicion. However, the risk does not have to meet the test of being highly probable.

7. The author must establish that he/she would be in danger of being tortured and that the grounds for so believing are substantial in the way described, and that such danger is personal and present. All pertinent information may be introduced by either party to bear on this matter.

8. The following information, while not exhaustive, would be pertinent:

a. Is the State concerned one in which there is evidence of a consistent pattern of gross, flagrant or mass violations of human rights (see art. 3, para. 2)?

b. Has the author been tortured of maltreated by or at the instigation of or with the consent or acquienscence of a public official or other person acting in an official capacity in the past? If so, was this the recent past?

c. Is there medical or other independent evidence to support a claim by the author that he/she has been tortured or maltreated in the past? Has the torture had after-effects?

d. Has the situation referred to in (a) above changed? Has the internal situation in respect of human rights altered?

e. Has the author engaged in political or other activity within or outside the State concerned which would appear to make him/her particularly vulnerable to the risk of being placed in danger of torture where he/she to be expelled, returned or extradited to the State in question?

f. Is there any evidence as to the credibility of the author?

g. Are there factual inconsistencies in the claim of the author? Is so, are they relevant?”

2.5.

In Europa is in art. 3 EVRM bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Het folterverbod geldt als absoluut: anders dan bij sommige andere vrijheden, kent artikel 3 geen tweede lid dat beperkingen toestaat ^[25] . In de rechtspraak van het EHRM wordt onderscheid gemaakt tussen negatieve en positieve verplichtingen die uit het EVRM voortvloeien. Tot de
negatieve verplichtingen van staten die partij zijn bij het EVRM behoort de verplichting zich te onthouden van foltering, maar ook een verbod van
refoulement : het verbod om een persoon die zich in hun rechtsmacht bevindt uit te leveren aan een andere staat indien er gegronde redenen zijn om te vrezen dat die persoon, na zijn overbrenging naar die staat zal worden gefolterd ^[26] . De standaard is gezet in het arrest van het EHRM van 7 juli 1989 inzake Soering/Verenigd Koninkrijk ^[27] . Na een uiteenzetting over de toepassing van art. 3 EVRM in uitleveringszaken (rov. 81 - 90) overwoog het EHRM:

“In sum, the decision by a Contracting State to extradite a fugitive may give rise to an issue under Art. 3, and hence engage the responsibility of that State under the Convention, where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment in the requesting country. The establishment of such resposibility inevitably involves an assessment of conditions in the requesting country against the standards of Art. 3 Convention. Nonetheless, there is no question of adjucating on or establishing the responsibility of the receiving country, whether under general international law, under the Convention or otherwise. In so far as any liability under the Convention is or may be incurred, it is liability incurred by the extraditing Contracting State by reason of its having taken action which has as a direct consequence the exposure of an individual to proscribed ill-treatment.” (rov. 91).

2.6.

Tot de
positieve verplichtingen die uit art. 3 EVRM voortvloeien behoort de plicht van een verdragsstaat om een onderzoek in te stellen wanneer wordt geklaagd over een foltering, begaan binnen een gebied waarover of door een persoon over wie deze staat rechtsmacht uitoefent. Het doel van het onderzoek heeft het EHRM omschreven als volgt:

“(…) that where an individual raises an arguable claim that he has been seriously ill-treated in breach of Article 3, that provision, read in conjunction with Article 1 of the Convention, requires by implication that there should also be an effective official investigation capable of leading to the identification and punishment of those responsible”.

Overigens erkent het EHRM dat zelfs met een
fair en grondig uitgevoerd onderzoek een positief resultaat (te weten: de identificatie en bestraffing van degene die voor de foltering verantwoordelijk is) niet altijd wordt verkregen ^[28] .

2.7.

Wanneer iemand stelt dat hij tijdens zijn detentie in een verdragsstaat is onderworpen aan foltering en het voor de detentie verantwoordelijke overheidsorgaan de
claim ontkent, is het voor de (gewezen) gedetineerde dikwijls moeilijk of onmogelijk om bewijs van zijn bewering te leveren. Soms vloeit de bewijslastverdeling uit de feiten zelf voort (
res ipsa loquitur ): wanneer een gedetineerde heelhuids de gevangenis is ingegaan en daar later gewond wordt aangetroffen zonder dat een aannemelijke andere verklaring voor het letsel kan worden gegeven, mag de rechter aan deze feiten consequenties verbinden voor de bewijslastverdeling ^[29] . In gevallen waarin de feiten niet voor zich spreken, is nader onderzoek nodig. Een verplichting van staten die partij zijn bij het EVRM tot het instellen van een onderzoek kan worden gekoppeld aan art. 13 EVRM: het recht op een effectief rechtsmiddel ^[30] . In latere jurisprudentie is rechtstreeks op grond van art. 3 EVRM een positieve verplichting aangenomen tot het instellen van een behoorlijk onderzoek na een melding van foltering ^[31] . Blijft in een zodanig geval een behoorlijk onderzoek achterwege, dan kan reeds dat feit bijdragen tot het oordeel dat de verantwoordelijke verdragsstaat art. 3 EVRM heeft geschonden ^[32] .

2.8.

In het arrest El Masri/Republiek Macedonië ^[33] , dat in dit geding veel aandacht heeft gekregen, heeft het EHRM zijn rechtspraak over de onderzoeksplicht samengevat:

(a) Procedural aspect of Article 3: lack of an effective investigation

(i) General principles

182. The Court reiterates that where an individual raises an arguable claim that he has suffered treatment infringing Article 3 at the hands of the police or other similar agents of the State, that provision, read in conjunction with the State’s general duty under Article 1 of the Convention to “secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in ... [the] Convention”, requires by implication that there should be an effective official investigation. Such investigation should be capable of leading to the identification and punishment of those responsible. Otherwise, the general legal prohibition of torture and inhuman and degrading treatment and punishment would, despite its fundamental importance, be ineffective in practice and it would be possible in some cases for agents of the State to abuse the rights of those within their control with virtual impunity (…).

183. The investigation into serious allegations of ill-treatment must be both prompt and thorough. That means that the authorities must always make a serious attempt to find out what happened and should not rely on hasty or ill-founded conclusions to close their investigation or to use as the basis of their decisions (…). They must take all reasonable steps available to them to secure the evidence concerning the incident, including, inter alia, eyewitness testimony and forensic evidence (…). Any deficiency in the investigation which undermines its ability to establish the cause of injuries or the identity of the persons responsible will risk falling foul of this standard (…).

184. Furthermore, the investigation should be independent from the executive (…), Independence of the investigation implies not only the absence of a hierarchical or institutional connection, but also independence in practical terms (…).

185. Lastly, the victim should be able to participate effectively in the investigation in one form or another (…).”

Uitlevering door Nederland en toetsing aan mensenrechten

2.9.

Uitlevering vanuit Nederland vindt plaats op grond van een verdrag ^[34] . Indien uitlevering wordt verzocht ten behoeve van een in de verzoekende staat ingestelde of in te stellen strafvervolging, onderzoekt de uitleveringsrechter in beginsel ^[35] niet de schuld of onschuld van de opgeëiste persoon, noch de onrechtmatigheid van de bewijsgaring: hij laat die beslissing over aan de strafrechter in de verzoekende staat. Die rechter kan, zo nodig, de in alinea 2.3 genoemde
exclusionary rule toepassen. Een uitleveringsverdrag wordt slechts gesloten indien Nederland erop vertrouwt dat alle uit te leveren personen in de verzoekende staat een eerlijk proces hebben gehad of zullen krijgen. Men noemt dit het ‘vertrouwensbeginsel’ in het uitleveringsrecht ^[36] of het beginsel van
non inquiry ^[37] . In een uitleveringsverdrag wordt omschreven in welke gevallen en onder welke voorwaarden uitlevering plaatsvindt. Ten aanzien van staten die geen partij zijn bij het EVRM vindt het vertrouwensbeginsel zijn rechtvaardiging hierin dat Nederland “het resultaat van bilaterale onderhandelingen die hebben geleid tot het desbetreffende uitleveringsverdrag, heeft kunnen afstemmen op aard en mate van erkenning van bedoelde fundamentele rechtsbeginselen in het andere land bij de onderhandelingen over het uitleveringsverdrag” ^[38] .

2.10.

Nederland heeft met de Verenigde Staten van Amerika een uitleveringsverdrag gesloten ^[39] . Op grond van dit verdrag is ook uitlevering door Nederland van personen met de Nederlandse nationaliteit mogelijk ^[40] . Omtrent dit verdrag heeft de Hoge Raad overwogen:

“Aangenomen moet worden dat Nederland, als door het EVRM en het IVBPR gebonden Staat, het resultaat van bilaterale onderhandelingen die hebben geleid tot het hier toepasselijke Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika heeft kunnen afstemmen op de aard en mate waarin de in de eerste twee genoemde verdragen neergelegde fundamentele rechtsbeginselen worden erkend in de Verenigde Staten van Amerika, terwijl sedertdien die verdragsrelatie is gecontinueerd. Daarom is uitgangspunt dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op het genoemde uitleveringsverdrag in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en bestraffing van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het eerdergenoemde EVRM en IVBPR zal respecteren (vgl. HR 8 juli 2003, LJN AE5288). Dit betekent dat de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering slechts dan moet wijken voor de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om de rechten van dat verdrag te verzekeren indien (a) blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6, eerste lid, EVRM toekomend recht, en in dat geval voorts (b) naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel ten dienste staat ter zake van die inbreuk (vgl. HR 11 maart 2003, NJ 2004, 42).” ^[41]

2.11.

In het nationale recht omschrijft de Uitleveringswet in hoofdstuk II (art. 2 - 12) de voorwaarden voor uitlevering en in art. 18 de eisen waaraan een uitleveringsverzoek aan Nederland moet voldoen. De minister van Veiligheid en Justitie is degene die beslist over het wel of niet inwilligen van een uitleveringsverzoek. De beslissing van de minister wordt voorafgegaan door een rechterlijke toetsing van de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering. Daartoe wordt via het openbaar ministerie een ingekomen uitleveringsverzoek aan de rechtbank voorgelegd. Art. 28 bepaalt, voor zover hier van belang:

“2. Bevindt de rechtbank

hetzij dat de door de verzoekende staat overgelegde stukken niet voldoen aan de vereisten omschreven in artikel 18, of aan nadere vereisten gesteld in het toepasselijke verdrag,

hetzij dat het verzoek tot uitlevering niet voor inwilliging vatbaar is,

hetzij dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd,

dan verklaart zij bij haar uitspraak de uitlevering ontoelaatbaar.

3. In andere dan de in het vorige lid voorziene gevallen verklaart de rechtbank bij haar uitspraak de uitlevering toelaatbaar, zulks met vermelding van de toepasselijke wets- en verdragsbepalingen, alsmede van het feit of de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan.”

2.12.

Aan het oordeel van de rechtbank dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar is, is de minister gebonden. Omgekeerd, indien de uitleveringsrechter de verzochte uitlevering toelaatbaar acht, is de minister aan dat oordeel niet gebonden: hij kan alsnog besluiten tot weigering van de uitlevering. In de verhouding tussen de uitleveringsrechter en de minister is van belang het onderscheid tussen imperatieve en facultatieve weigeringsgronden in een uitleveringsverdrag. Is sprake van een imperatieve weigeringsgrond, dan valt er voor de minister niets te kiezen. In dat geval verklaart de uitleveringsrechter de uitlevering ontoelaatbaar. Is sprake van een facultatieve weigeringsgrond, dan bepaalt de uitleveringsrechter niet zelf of daarvan gebruik zal worden gemaakt: hij laat die keuze over aan de minister. De beslissing van de minister over een uitleveringsverzoek (art. 33 e.v. Uw) geldt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Tegen de beschikking van de minister kan geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter ^[42] . Wel heeft de opgeëiste persoon de mogelijkheid bij de burgerlijke rechter een vordering tegen de Staat in te stellen op grond van onrechtmatige overheidsdaad.

2.13.

In deze betrekkelijk overzichtelijke taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister kan een kentering komen als gevolg van botsende verdragsverplichtingen. Er kan zich een situatie voordoen waarin het ene verdrag de inwilliging van het uitleveringsverzoek toestaat en een ander verdrag de voorgenomen uitlevering verbiedt, althans verbiedt zonder dat eerst (langs diplomatieke weg) de nodige garanties van de verzoekende staat zijn verkregen dat een bepaald rechtsbelang van de opgeëiste persoon zal worden beschermd. Een voorbeeld van zulke botsende verdragsverplichtingen leverde het al genoemde arrest van het EHRM inzake Soering ^[43] . Aangenomen dat aan alle vereisten van het toepasselijke uitleveringsverdrag is voldaan, placht de uitleveringsrechter in een dergelijk geval de uitlevering toelaatbaar te verklaren en de beslissing over het uitleveringsverzoek aan de minister over te laten ^[44] . De belangrijkste reden voor dit rechterlijk beleid is dat een schending van een (mensenrechtelijke) verdragsbepaling in de praktijk veelal kan worden voorkómen doordat de minister van de verzoekende staat bepaalde garanties bedingt ^[45] . Anders dan de regering, heeft een rechter geen mogelijkheden om met de regering van de verzoekende staat in onderhandeling te treden en van deze garanties te bedingen ^[46] .

2.14.

Op deze (binnenlandse) verdeling van bevoegdheid tussen de uitleveringsrechter en de minister heeft de Hoge Raad een uitzondering aangenomen in gevallen waarin blijkt dat de opgeëiste persoon in de verzoekende staat is gefolterd
in verband met de zaak waartoe uitlevering is verzocht . In die gevallen laat de uitleveringsrechter de keuze niet aan de minister over, maar beslist de uitleveringsrechter zelf dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar is. Zie HR 15 oktober 1996, NJ 1997/533:

“5.3.1. Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat blijkens het bepaalde in de artikelen 8 en 10 Uw het systeem van de Uitleveringswet meebrengt dat omtrent de vraag, of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd wegens een gegrond vermoeden dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een inbreuk op zijn fundamentele rechten, het oordeel is voorbehouden aan de minister van Justitie. (…)

5.4.

In een geval als het onderhavige, dat zich hierdoor kenmerkt dat door de opgeëiste persoon gemotiveerd wordt aangevoerd dat hij door politiefunctionarissen van de verzoekende staat is gefolterd, is de onder 5.3.1 bedoelde regel in zoverre niet van toepassing, aangezien, indien zulks komt vast te staan, die inbreuk op het recht van de opgeëiste persoon om niet te worden gefolterd niet meer kan worden afgewend. “

Na een verwijzing naar art. 3 lid 1 van het Verdrag tegen Foltering voegde de Hoge Raad hieraan toe:

“5.5.2. Gelet op doel en strekking van het evengemelde verdrag − te weten het doeltreffender maken van de bestrijding van onder meer foltering in de gehele wereld − ligt in deze bepaling, naast het verbod uit te leveren wanneer er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon na zijn uitlevering gevaar zou lopen in de verzoekende staat aan foltering te zullen worden onderworpen, a fortiori besloten dat evenmin mag worden uitgeleverd indien vaststaat dat, in verband met de zaak met betrekking waartoe de uitlevering wordt verzocht, foltering van de opgeëiste persoon door functionarissen van de verzoekende staat reeds heeft plaatsgehad.

5.5.3.

Genoemd artikel 3 derogeert aan een uit enig uitleveringsverdrag voortvloeiende uitleveringsverplichting. Indien komt vast te staan dat de opgeëiste persoon in verband met de desbetreffende zaak door functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd is de verzochte uitlevering derhalve niet voor inwilliging vatbaar.” ^[47]

2.15.

De achtergrond van deze jurisprudentiële uitzonderingsregel kan niet zijn dat een in het verleden in de verzoekende staat ondergane foltering voorspellende waarde heeft voor het risico dat de opgeëiste persoon, na uitlevering aan de verzoekende staat, andermaal zal worden gefolterd. Immers, voor die gevallen zou de minister, na stevige onderhandeling met de verzoekende staat, garanties tegen een toekomstige foltering kunnen bedingen. Kennelijk is de ratio achter deze jurisprudentiële uitzonderingsregel een andere, namelijk de gedachte dat als in (of door toedoen van) de verzoekende staat foltering heeft plaatsgevonden
in verband met de vervolging of het strafrechtelijk onderzoek ten behoeve waarvan de uitlevering is verzocht , de opgeëiste persoon in die staat geen eerlijk proces kan hebben gehad noch zal kunnen krijgen. Met andere woorden: indien de foltering heeft plaatsgevonden in verband met het strafrechtelijk onderzoek ten behoeve waarvan de uitlevering is verzocht, is dat strafrechtelijk onderzoek (en/of de daarop gebaseerde vervolging) internationaalrechtelijk ‘besmet’ geraakt en mag de minister in geen geval medewerking verlenen aan de voortzetting daarvan. In die situatie past het, dat de uitleveringsrechter de beslissing van de minister niet afwacht en meteen zelf de uitlevering ontoelaatbaar verklaart ^[48] . Ook in het arrest van 17 april 2012 is dit criterium toegepast; zie 1.1.7 hiervoor.

2.16.

Is de betrokkene in of door toedoen van de verzoekende staat gefolterd
anders dan in verband met de (straf)zaak ten behoeve waarvan de uitlevering is verzocht, dan geldt, naar ik begrijp, nog steeds de hoofdregel dat de uitleveringsrechter de beslissing aan de minister overlaat, aangenomen dat overigens aan de eisen van het uitleveringsverdrag is voldaan. Wel kan de rechter advies uitbrengen op de voet van art. 30 lid 2 Uw. Op de gevolgen van deze jurisprudentie voor de taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de burgerlijke rechter kom ik terug bij de bespreking van middelonderdeel 3 in het principaal cassatieberoep.

2.17.

Aan de maatstaf die de Hoge Raad in het genoemde arrest van 17 april 2012 heeft omschreven − die op zich al verder gaat dan art. 3 Verdrag tegen foltering en de jurisprudentie van het EHRM aan de rechter voorschrijven ^[49] −, heeft het hof in de bestreden beslissing het volgende toegevoegd:

(i) het oordeel dat het
in het tussenarrest veronderstelde verzoek van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten om de opgeëiste persoon aan te houden onder de in rov. 3.7 aangeduide omstandigheden moet worden aangemerkt als het ‘uitlokken of bewerkstelligen’ van foltering van die persoon. Dit rechtsoordeel wordt door de Staat bestreden in middelonderdeel 1 en zal in dat verband worden besproken.

(ii) het oordeel dat de voorgenomen uitlevering onrechtmatig is, “gegeven de onzekerheid die is blijven bestaan” ten aanzien van de betrokkenheid van de V.S. bij de foltering van de opgeëiste persoon in Pakistan (rov. 2.1 van het eindarrest).

2.18.

Het onder (ii) genoemde oordeel stelt de lezer voor het probleem dat “onzekerheid” over een mogelijke betrokkenheid van de verzoekende staat bij een door de opgeëiste persoon ondergane foltering in het toepasselijke uitleveringsverdrag met de V.S. noch in het Verdrag tegen foltering of het EVRM is benoemd als een zelfstandige grond voor het weigeren van een verzochte uitlevering. Een verklaring voor dit oordeel moet dus elders worden gevonden. Ik zie twee mogelijke juridische grondslagen voor een dergelijke beslissing: hetzij een toepassing van het beginsel van de
equality of arms , zoals dit uit art. 6 EVRM voortvloeit, hetzij een door het hof aangenomen internationaalrechtelijke verplichting van de Staat om ertoe bij te dragen dat foltering wereldwijd wordt uitgebannen, door in gevallen waarin vaststaat dat foltering heeft plaatsgevonden maar onduidelijk is gebleven of functionarissen van de verzoekende staat daarbij betrokken zijn geweest, uitlevering aan de verzoekende staat te weigeren.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1.

Het cassatiemiddel van de Staat stelt in wezen drie vragen aan de orde:

(i) wat moet worden verstaan onder: ‘uitlokken of bewerkstelligen’ van foltering?

(ii) rust op de Staat der Nederlanden inderdaad een verplichting tot het doen van onderzoek naar eventuele betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan en, zo ja, hoe ver gaat deze plicht?

(iii) in hoeverre is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de uitleveringsrechter dat uitlevering van de opgeëiste persoon aan de V.S. toelaatbaar is?

Onderdeel 1 (de begrippen ‘uitlokken’ en ‘bewerkstelligen’ van foltering)

3.2.

In cassatie bestrijdt de Staat niet het (aan HR 17 april 2012 ontleende) uitgangspunt dat van een − aan uitlevering in de weg staande − betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan sprake is indien functionarissen van de V.S. de foltering hebben ‘uitgelokt of bewerkstelligd’ ^[50] .

3.3.

Onderdeel 1 bestrijdt de overweging in het tussenarrest dat indien zou blijken dat de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten de aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht, de V.S. diens foltering hebben ‘bewerkstelligd’, omdat haar functionarissen wisten althans moesten weten dat foltering van de opgeëiste persoon het vrijwel onvermijdelijke gevolg van de verzochte aanhouding zou zijn (rov. 3.7). De
klacht onder a houdt samengevat in dat het hof in het tussenarrest is uitgegaan van een te ruime uitleg van de begrippen ‘uitgelokt’ of ‘bewerkstelligd’. Van ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering kan volgens de Staat niet reeds worden gesproken zodra functionarissen van de verzoekende staat (hier: de V.S.) aan een ander land (hier: Pakistan) het verzoek hebben gedaan om de betrokken persoon aan te houden. Daarvoor is meer vereist, namelijk:

* De begrippen ‘uitlokken’ en ‘bewerkstelligen’ veronderstellen volgens de Staat een
actieve betrokkenheid van de V.S. bij de foltering, in die zin dat functionarissen van de V.S. foltering van de opgeëiste persoon hebben opgedragen, aanbevolen of gesuggereerd aan de Pakistaanse autoriteiten.

* Bovendien vereist ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ dat die functionarissen van de V.S. de foltering hebben
beoogd.

* Een aanhoudingsverzoek kan slechts dan worden gelijkgesteld aan het ’uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering indien de desbetreffende functionarissen van de V.S. wisten of moesten weten dat (niet in het algemeen gedetineerden, maar: specifiek)
de opgeëiste persoon in Pakistan zou worden gefolterd. Een bekendheid met een
in het algemeen in Pakistan bestaand risico dat (bepaalde categorieën van) verdachten worden gefolterd is, volgens de Staat, niet voldoende om te kunnen spreken van het ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van de onderhavige foltering ^[51] .

* Ten slotte moet de foltering volgens de klacht
verband houden met de zaak waarvoor zijn uitlevering is of zal worden gevraagd .

3.4.

De woorden ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ heeft het hof overgenomen uit het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2012. Het woord ‘uitlokken’ is bekend als een deelnemingsvorm in het nationale materiële strafrecht; naar nationaal recht is voor die deelnemingsvorm opzet vereist (zie art. 47 Sr). De term ‘bewerkstelligen’ is niet een in het nationale recht omschreven deelnemingsvorm. Taalkundig heeft ‘bewerkstelligen’ de betekenis van: teweegbrengen ^[52] . Mogelijk heeft de Hoge Raad een deelnemingsvorm voor ogen gehad die in het nationale recht wordt omschreven als ‘doen plegen’ (hetgeen straffeloosheid veronderstelt van degene die de handeling feitelijk verricht) of een vorm van functioneel daderschap. Meer aannemelijk is dat de Hoge Raad in het arrest van 17 april 2012 (mede) het oog heeft gehad op de verplichtingen van staten uit hoofde van het Verdrag tegen foltering. In dat verdrag wordt niet de omschrijving “uitlokken of bewerkstelligen” gebruikt. De omschrijving van foltering in art. 1 lid 1 van het Verdrag tegen foltering spreekt van: “toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt” ^[53] . De woorden ‘uitgelokt of bewerkstelligd’ zouden bij deze uitleg equivalent zijn aan: “toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt”.

3.5.

In het internationaal recht wordt mede-aansprakelijkheid van staten voor onrechtmatig handelen van andere staten aangenomen in drie situaties, samengevat aangeduid als
aid or assistance ,
direction and control onderscheidenlijk
coercion , te weten:

a. indien een staat, desbewust, een andere staat hulp of bijstand verleent bij het plegen van een handeling die internationaalrechtelijk als onrechtmatig wordt beschouwd;

b. indien een staat, desbewust, leiding geeft aan het plegen door een andere staat van een handeling die internationaalrechtelijk als onrechtmatig wordt beschouwd ^[54] ;

c. indien een staat dwang uitoefent op de autoriteiten van een ander land om een handeling te plegen die internationaalrechtelijk als onrechtmatig wordt beschouwd ^[55] .

3.6.

Nu het om handelingen van functionarissen gaat, kan het nuttig zijn ook te kijken naar de omschrijving van de persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid. Art. 4 van het Verdrag tegen foltering verplicht de staten die partij zijn bij dat verdrag tot het strafbaar stellen van medeplichtigheid of deelneming aan foltering. De opstellers van de verdragstekst moesten rekening houden met het feit dat de deelnemingsvormen in de diverse verdragsstaten op uiteenlopende wijzen zijn geformuleerd. Dat onderscheid loopt niet precies langs de grens van actieve tegenover passieve betrokkenheid. In Nederland worden als daders gestraft: zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen en zij die het feit op bepaalde wijzen opzettelijk uitlokken (art. 47 Sr). Daarnaast bestaan medeplichtigen (art. 48 Sr). Medeplichtigen zijn te beschouwen als hulppersonen ^[56] . In art. 2 van de Nederlandse Uitvoeringswet Verdrag tegen foltering is gekozen voor de formulering: “uitlokt of opzettelijk toelaat dat …” ^[57] . In art. 8 van de huidige Wet internationale misdrijven wordt straf bedreigd tegen de ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon die in de uitoefening van zijn functie door één der in art. 47 lid 1 onder 2 Sr vermelde middelen tot de foltering uitlokt of die opzettelijk toelaat dat een ander die foltering pleegt.

3.7.

De in art. 4 Verdrag tegen foltering gebruikte term
complicity heeft in het Angelsaksische recht een tamelijk ruime betekenis. Het begrip
complicity (
accomplice ) omvat in ieder geval
aiding and abetting (vrij vertaald: directe hulp verlenen bij het misdrijf en aanmoedigen tot het misdrijf), maar sluit betrokkenheid op afstand, zoals de planning van het misdrijf, niet uit ^[58] . In het internationaal strafrecht bestaat al sinds de berechting van Japanse militaire leiders kort na de Tweede Wereldoorlog aandacht voor een vorm van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gedragingen van anderen, genaamd
command responsibility . Bij strafrechtelijke aansprakelijkstelling van personen die zich letterlijk op grote afstand van de plaats van het misdrijf bevinden, uit hoofde van hun functionele eindverantwoordelijkheid voor gedragingen van anderen, is een telkens terugkerend probleem hoe specifiek de wetenschap moet zijn die zij van de misdragingen van hun ondergeschikten hadden, vóórdat van hen kan worden geëist dat zij daartegen optreden ^[59] . In een recente uitspraak van het Joegoslavië-tribunaal over de aansprakelijkheid van hoge (militaire) functionarissen voor door anderen gepleegde misdrijven, waaronder seksueel misbruik ^[60] , had een van de verweren betrekking op de mate van bewustheid die de beschuldigde functionaris moet hebben gehad van de door anderen gepleegde of te plegen feiten: moet deze
specifiek gericht zijn geweest op het in concreto begane misdrijf? De
Chamber of Appeal overwoog dat “
specific direction ” geen noodzakelijk bestanddeel is van
aiding and abetting liability . De gedraging (
actus reus ) van
aiding and abetting veronderstelt
practical assistance, encouragement or moral support which has a substantial effect on the perpetration of the crime . De voor een veroordeling als
accomplice benodigde geestelijke instelling (
mens rea , d.w.z. de mate van opzet of schuld) werd door de
Chamber of Appeal omschreven als
the knowledge that these acts assist the commission of the crime (rov. 1649 - 1650).

3.8.

Het begrip ‘bewerkstelligen’ is iets anders dan het in art. 1 Verdrag tegen foltering gebruikte begrip “instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt”. Instemming of gedogen veronderstelt enige vorm van gezag over degene die de foltering uitvoert: een bevoegdheid om te beslissen of het folteren al dan niet plaatsvindt, althans om te beslissen dat een aangevangen foltering wordt beëindigd. In dit geding is niet gesteld dat van een gezagsrelatie tussen de betrokken functionarissen van de V.S. en de Pakistaanse autoriteiten sprake is geweest. Om te kunnen spreken van ‘uitlokken of bewerkstelligen’ is ook niet toereikend dat enkel een
condicio sine qua non -verband bestaat tussen de gedraging en de foltering (bijvoorbeeld in deze zin, dat als de V.S. niet aan Pakistan om de aanhouding van de opgeëiste persoon hadden gevraagd, de aandacht van de I.S.I. niet op hem zou zijn gevestigd en hij niet gefolterd zou zijn). In zoverre heeft de Staat gelijk met zijn standpunt dat een louter passieve betrokkenheid van de V.S. bij de foltering niet volstaat. De te beantwoorden vraag is m.i. veeleer: of de door de Hoge Raad vereiste mate van betrokkenheid (‘uitlokken of bewerkstelligen’) ook vormen van medeplichtigheid omvat. Het Verdrag tegen foltering wijst in de richting van een positief antwoord op deze vraag.

3.9.

Een arrestatieverzoek − een alledaagse gebeurtenis in het internationale rechtsverkeer − is op zichzelf niet aan te merken als het uitlokken of bewerkstelligen van foltering van de aan te houden persoon: het verzoek strekt slechts tot vrijheidsbeneming. In de redenering van het hof is in dit geval sprake van bijkomende omstandigheden. Een verzoek van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten tot aanhouding van de opgeëiste persoon
als verdacht van terroristische handelingen vestigt de aandacht van de I.S.I. op de opgeëiste persoon en op de aard van de tegen hem bestaande verdenking. Het oorzakelijk verband tussen het aanhoudingsverzoek op deze grond en de foltering in Pakistan heeft het hof aangegeven met de overweging dat de desbetreffende functionarissen van de V.S. wisten althans hebben moeten weten dat de foltering het (vrijwel) onvermijdelijke gevolg van de aanhouding zou zijn. Kortom, in de redenering van het hof gaat het om een actieve gedraging van functionarissen van de V.S. en is de foltering niet een onvoorzien en onvoorzienbaar gevolg van het aanhoudingsverzoek geweest. Het hof heeft het oog op wat wij in het Nederlandse strafrecht zouden aanduiden als: het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf van foltering. De klacht dat het hof over het hoofd heeft gezien dat een actieve gedraging van de V.S. nodig was, mist daarom feitelijke grondslag.

3.10.

De klacht, dat een op foltering gericht
oogmerk van de betrokken functionarissen van de V.S. niet uit het tussenarrest kan worden afgeleid, lijkt mij gegrond. Het hof houdt immers rekening met beide mogelijkheden: in de eerste plaats de mogelijkheid dat functionarissen van de V.S. de opgeëiste persoon opzettelijk in handen hebben gespeeld van de I.S.I., in de wetenschap dat hij, als verdacht van terrorisme, dan hoogstwaarschijnlijk zou worden gefolterd. Daarnaast houdt het hof rekening met de mogelijkheid dat dit verzoek culpoos is gedaan en dat aan de Amerikaanse functionarissen (slechts) het verwijt kan worden gemaakt dat zij de opgeëiste persoon, als verdacht van terrorisme, in handen van de I.S.I. hebben gespeeld hoewel zij op dat moment zich ervan bewust hadden moeten zijn dat een aanhouding op grond van juist deze verdenking in Pakistan hoogstwaarschijnlijk tot foltering zou leiden. Een culpoze handeling is m.i. niet voldoende om te kunnen spreken van ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering in de betekenis waarin deze woorden zijn gebruikt in het arrest van 17 april 2012. De veronderstelde tegenwerping, dat het in dit geding niet om een vervolging van de betrokken functionarissen gaat maar om overheidsaansprakelijkheid naar Nederlands burgerlijk recht, neemt niet weg dat het criterium is: het ‘uitlokken’ of ‘bewerkstelligen’ van foltering. Toch leidt deze klacht niet tot cassatie (tenzij ook een van de andere middelonderdelen zou slagen), omdat de Staat bij deze klacht belang mist. Nu de Staat uitdrukkelijk heeft geweigerd de verlangde inlichtingen aan het hof te geven over de vraag of de V.S. aan Pakistan om aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht, had het hof ten tijde van het wijzen van het eindarrest nog geen enkele duidelijkheid verkregen omtrent het gestelde arrestatieverzoek van de V.S. Derhalve moest het hof, bij het wijzen van zijn eindarrest, nog steeds rekening houden met de mogelijkheid dat functionarissen van de V.S. de opgeëiste persoon opzettelijk in handen hebben gespeeld van de I.S.I. in de wetenschap dat hij, als verdacht van terrorisme, dan hoogstwaarschijnlijk zou worden gefolterd. In die context - als hypothetische grondslag - valt de terughoudende opstelling van het hof als voorzieningenrechter ten opzichte van een − praktisch niet meer ongedaan te maken − uitlevering aan de V.S. te begrijpen.

3.11.

De derde klacht van dit onderdeel faalt. Het hof heeft zijn oordeel niet slechts gebaseerd op de omstandigheid dat het
in abstracto wel eens voorkomt dat gedetineerden in Pakistan worden gefolterd. Het hof heeft omstandigheden aangewezen waaruit volgt (i) dat het veronderstelde aanhoudingsverzoek van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten betrekking had op een persoon die door hen van terroristische handelingen werd verdacht, (ii) dat juist de categorie gedetineerden die van terroristische handelingen wordt verdacht in Pakistan routinematig wordt gefolterd door een inlichtingendienst en (iii) dat er aanwijzingen zijn dat de autoriteiten van de V.S. en die van Pakistan nauw contact met elkaar hebben gehad over deze aanhouding. Het stellen van verder gaande eisen zou de handhaving van het folterverbod ernstig kunnen bemoeilijken. Zo nodig kan aansluiting worden gezocht bij de omschrijving:
the knowledge that these acts assist the commission of the crime.

3.12.

De vraag of de foltering verband hield met de zaak waarvoor uitlevering is of zal worden gevraagd, heeft slechts betekenis voor de (binnenlandse) taakverdeling tussen de uitleveringsrechter en de minister; zie alinea 2.14 - 2.16 hiervoor. De vraag in hoeverre de burgerlijke rechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van het besluit van de minister gebonden is aan het oordeel van de uitleveringsrechter komt hierna aan de orde, bij de bespreking van onderdeel 3.

3.13.

Onderdeel 1.b bouwt voort op de vorige klachten: om de redenen, genoemd onder a, kan volgens de Staat niet het oordeel in stand blijven dat het op zijn weg ligt, te onderzoeken of de V.S. voorafgaand aan de arrestatie om de aanhouding van de opgeëiste persoon hebben verzocht. De klacht is mede gericht tegen het hierop voortbouwende oordeel in rov. 1.6 van het eindarrest. Deze klacht behoeft na het voorgaande geen zelfstandige bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2 (onderzoeksplicht van de Staat en vereiste mate van aannemelijkheid)

3.14.

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat de uitlevering niet kan worden toegestaan nu de Staat niet heeft onderzocht of de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten de aanhouding hebben verzocht en daardoor onzekerheid is blijven bestaan over het antwoord op de (hoofd-)vraag of de V.S. de foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. De klacht is uitgewerkt in vier subonderdelen.

3.15.

De
rechtsklacht onder a houdt in dat het hof heeft miskend dat het aan de opgeëiste persoon was om aannemelijk te maken dat de V.S. zijn foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Het was niet aan de Staat om het tegendeel aannemelijk te maken. Ter toelichting op deze klacht wijst de Staat op het vertrouwensbeginsel in het uitleveringsrecht. De hiermee samenhangende
rechtsklacht onder b houdt in dat voor het aannemen van een onderzoeksplicht van de Staat zoals door het hof bedoeld, eerst ruimte is indien de opgeëiste persoon doet blijken van
voldoende concrete omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat functionarissen van de V.S. zijn foltering hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Volgens het middelonderdeel heeft het hof in rov. 3.7 van het tussenarrest onjuiste, want te lage, eisen gesteld aan hetgeen de opgeëiste persoon in dit verband dient te bewijzen althans aannemelijk dient te maken in kort geding. Eenzelfde klacht is gericht tegen rov. 1.5 in het eindarrest, voor zover het hof daarin voortbouwt op de hier bestreden overwegingen in het tussenarrest.

3.16.

Het vertrouwensbeginsel ligt ten grondslag aan het Uitleveringsverdrag tussen de V.S. en Nederland ^[61] . Dit neemt niet weg dat Nederland, als partij bij het EVRM en het Verdrag tegen foltering, gehouden is zijn verplichtingen uit hoofde van die verdragen na te leven. Omdat het folterverbod volkenrechtelijk tot het
ius cogens wordt gerekend, moet een verplichting van Nederland op grond van het uitleveringsverdrag met de V.S. wijken voor een verplichting van Nederland op grond van het folterverbod. Van een gefolterde − het feit van zijn foltering in Pakistan staat tussen partijen vast − kan niet méér worden verwacht dan dat hij alle bij hem bekende feiten en omstandigheden omtrent de foltering en de eventuele betrokkenheid van de V.S. daarbij aan de rechter voorlegt. Indien die feiten niet toereikend zijn om betrokkenheid van de V.S. bij de foltering aan te tonen, zoals het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld ^[62] , en dit een gevolg is van een
inequality of arms doordat de gefolterde geen en de Staat wel toegang heeft tot de benodigde informatie over de aanhouding in Pakistan en de daaraan voorafgaande contacten tussen functionarissen van de V.S. en de autoriteiten in Pakistan, kan de
equality of arms worden hersteld wanneer de Staat informatie opvraagt bij de bevoegde autoriteiten van de V.S. Zie alinea 4.6 hierna.

3.17.

Rov. 3.6 van het tussenarrest maakt duidelijk dat het hof de grondslag van de verplichting van de Staat tot nader onderzoek niet heeft gezien in de jurisprudentie van het EHRM over een onderzoeksplicht (inclusief het arrest inzake El-Masri/Republiek Macedonië): deze jurisprudentie heeft betrekking op de vraag onder welke omstandigheden een staat onderzoek moet doen naar folterpraktijken van zijn eigen functionarissen of op zijn eigen grondgebied. Dit neemt volgens het hof niet weg dat, gelet op het grote belang dat foltering wordt uitgebannen en dat de opgeëiste persoon niet wordt uitgeleverd aan de staat die betrokken is geweest bij zijn foltering, onder omstandigheden wel degelijk een onderzoeksplicht kan rusten als hier aan de Staat wordt opgelegd.

3.18.

Het is juist, dat het internationale recht, in het bijzonder het Verdrag tegen foltering, ertoe strekt wereldwijd alle foltering uit te bannen. Daarmee legt het Verdrag impliciet een positieve verplichting op de verdragsstaten om slachtoffers van foltering zoveel mogelijk te beschermen: een
obligation to protect . Deze verplichting omvat ook bescherming tegen daders van wie de identiteit onbekend is. In zoverre kan de door het hof geschetste situatie van onzekerheid worden vergeleken met een persoon die onderdak biedt aan een vluchteling die toevlucht onder zijn dak heeft gezocht, wetend dát hij werd achtervolgd, maar niet door wie. Hij zal de vluchteling niet uitleveren aan degene die daarom vraagt, zonder eerst te onderzoeken of deze degene is voor wie de vluchteling op de vlucht was. Een positieve verplichting tot bescherming tegen een onbekende folteraar (c.q. uitlokker of bewerkstelliger van foltering) brengt niet mee dat de Staat der Nederlanden een vrijhaven wordt voor verdachten van terroristische handelingen. Integendeel, in het internationaal recht geldt de norm dat de verdachte van een ernstig misdrijf hetzij wordt uitgeleverd, hetzij in het land waarin hij zich bevindt wordt vervolgd:
aut dedere aut iudicare . In het Verdrag tegen foltering is deze internationale norm neergelegd in artikel 7 lid 1. Een gevolg van de bestreden beslissing van het hof kan zijn dat de Staat zich genoodzaakt ziet, de opgeëiste persoon ter vervolging over te dragen aan het Openbaar Ministerie ^[63] .

3.19.

Een
obligation to protect ziet op bescherming tegen toekomstige foltering. In dit geval heeft het hof de uitlevering niet onrechtmatig geacht op de grond dat er gegronde redenen zouden zijn om aan te nemen dat de opgeëiste persoon na uitlevering aan de V.S. het risico loopt (opnieuw) te worden gefolterd. Het hof spreekt over het belang van het uitbannen van foltering. Een stelselmatige weigering van staten om medewerking, in de vorm van uitlevering, te verlenen aan de voortzetting van een strafrechtelijk onderzoek of vervolging in de verzoekende staat indien
in verband met dat onderzoek foltering is toegepast door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat, kan een bijdrage leveren aan het wereldwijd uitbannen van foltering. De kans dat een strafrechtelijk onderzoek internationaal ‘besmet’ wordt verklaard kan een staat doen afzien van het gebruik van foltering. Om deze redenen falen de rechtsklachten onder a en b.

3.20.

De
motiveringsklacht onder c heeft een subsidiair karakter. Zij houdt in dat het hof het (voorlopige) oordeel in het tussenarrest in rov. 3.7 onder (v), dat “bepaald niet ondenkbaar is” dat de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten een verzoek hebben gedaan tot aanhouding van de opgeëiste persoon en dat, indien dit zo is, functionarissen van de V.S. de foltering hebben ‘bewerkstelligd’ en de uitlevering moet worden verboden, ontoereikend heeft gemotiveerd. Het middelonderdeel klaagt met name over twee aspecten:

-
c.1: dat van de vier omstandigheden waarnaar het hof in rov. 3.7 verwijst, de omstandigheden onder (ii) en (iii) in wezen overeenkomen met omstandigheden waarvan het hof in rov. 3.5 heeft overwogen dat zij niet aannemelijk maken dat functionarissen van de V.S. de foltering in Pakistan hebben ‘uitgelokt of bewerkstelligd’ ^[64] . Gegeven dit oordeel in rov. 3.5, is volgens de Staat onbegrijpelijk dat en waarom het hof van oordeel is dat diezelfde omstandigheden wél kunnen bijdragen aan het oordeel in rov. 3.7 onder (v);

-
c.2: dat de omstandigheden die het hof in rov. 3.7 onder (ii) - (iv) heeft opgesomd, inzonderheid het feit dat de autoriteiten van de V.S. over deze kwestie “in contact stonden” met de Pakistaanse autoriteiten, niet zonder meer de gevolgtrekking kunnen dragen dat de V.S. de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht om de opgeëiste persoon aan te houden.

3.21.

De eerste klacht gaat niet op omdat het overwogene in rov. 3.5, dat deze twee omstandigheden ^[65] onvoldoende zijn om daarop het oordeel te baseren dat functionarissen van de V.S. de foltering hebben ‘uitgelokt’ of ‘bewerkstelligd’, niet onverenigbaar is met het oordeel dat zij − in samenhang met de overige in rov. 3.7 genoemde feiten en omstandigheden − wél de gevolgtrekking (onder v) kunnen dragen dat op de Staat een onderzoeksplicht rust en dat, indien uit dat onderzoek komt vast te staan dat functionarissen van de V.S. aan de Pakistaanse autoriteiten om zijn aanhouding hebben verzocht terwijl zij wisten of moesten weten dat de foltering het vrijwel onvermijdelijke gevolg van die aanhouding zou zijn, zij de foltering hebben bewerkstelligd ^[66] .

3.22.

Wat betreft de tweede klacht: het hof heeft zich niet beperkt tot het vermelden van de omstandigheid dat functionarissen van de V.S. in contact stonden met de autoriteiten in Pakistan en door deze laatsten op de hoogte werden gehouden van de positie van de opgeëiste persoon. In rov. 3.7 heeft het hof ook andere feiten en omstandigheden genoemd. Daartoe behoorde de vaststelling dat de V.S. belang hadden bij de aanhouding van deze verdachte, maar hem niet rechtstreeks door Pakistan uitgeleverd konden krijgen bij gebreke van een uitleveringsverdrag tussen de V.S. en Pakistan. De V.S. hadden belang bij een andere route om de opgeëiste persoon in handen van de Amerikaanse justitie te krijgen. Het middelonderdeel faalt.

3.23.

Voor zover het hof de in rov. 3.7 onder (v) genoemde gevolgtrekking heeft afgeleid uit de in diezelfde overweging onder (i) genoemde omstandigheid (kort gezegd: de bekendheid van de V.S. met de folterpraktijk van de Pakistaanse inlichtingendiensten), is dat oordeel volgens de
klacht onder d rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk zonder een nadere motivering. Zelfs wanneer een aanhoudingsverzoek kan worden gelijkgesteld met het ‘uitlokken of bewerkstelligen’ van foltering, is volgens de Staat ten minste nodig dat de desbetreffende functionarissen van de V.S. toen wisten althans hadden moeten weten dat de uitvoering van het aanhoudingsverzoek tot gevolg zou hebben dat specifiek de opgeëiste persoon zou worden gefolterd en dat die foltering in verband staat met de zaak ten behoeve waarvan de uitlevering is verzocht. Een bekendheid (uit rapportages van mensenrechtenorganisaties) met een
in het algemeen in het land van aanhouding bestaand risico dat (bepaalde categorieën van) verdachten worden gefolterd, is volgens de klacht niet voldoende.

3.24.

Het hof heeft zijn beslissing niet gebaseerd op in het algemeen bestaand risico dat (bepaalde categorieën van) gedetineerden in Pakistan worden gefolterd. Voor het overige faalt de klacht om dezelfde reden als de hiermee samenhangende klacht in middelonderdeel 1.a. In dit verband is niet vereist dat de foltering in verband staat met de zaak (met het strafrechtelijk onderzoek in de V.S.) ten behoeve waarvan aan Nederland de uitlevering is verzocht. De slotsom is dat middelonderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (Verhouding tussen procedures bij uitleveringsrechter en burgerlijke rechter)

3.25.

Onderdeel 3 betreft de verhouding tussen de beoordeling door de burgerlijke rechter en de beoordeling door de uitleveringsrechter. In hoeverre is de burgerlijke rechter gebonden aan het oordeel van de uitleveringsrechter dat uitlevering van de opgeëiste persoon aan de V.S. toelaatbaar is?

3.26.

Het object van beoordeling verschilt: de burgerlijke rechter beoordeelt de rechtmatigheid van het besluit van de minister tot inwilliging van het uitleveringsverzoek. De uitleveringsrechter beoordeelt de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering. Niettemin is een overlap denkbaar. In de systematiek van de Uitleveringswet is het mogelijk dat de uitleveringsrechter inwilliging van een uitleveringsverzoek toelaatbaar acht, de minister het uitleveringsverzoek inwilligt en vervolgens de burgerlijke rechter de beschikking van de minister onrechtmatig verklaart en de uitvoering van dat besluit verbiedt. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de uitleveringsrechter van oordeel is dat het uitleveringsverzoek aan alle vereisten van het toepasselijke uitleveringsverdrag voldoet, maar twijfel heeft of de verzochte uitlevering in strijd zal komen met een ander verdrag zoals een mensenrechtenverdrag. De uitleveringsrechter kan dan de beslissing aan de minister overlaten, omdat de minister de gevreesde strijdigheid van de uitlevering met dat andere verdrag wellicht kan voorkomen door van de verzoekende staat de nodige garanties te bedingen. Indien vervolgens de burgerlijke rechter van oordeel is dat de minister onvoldoende deugdelijke garanties heeft bedongen m.b.t. de behandeling die de opgeëiste persoon na zijn uitlevering ten deel zal vallen, kan hij (de burgerlijke rechter) de uitlevering alsnog verbieden. Deze problematiek kwam aan de orde in HR 15 september 2006, NJ 2007/277. In zijn daaraan voorafgaande conclusie schreef de A-G Wortel onder meer:

“6.4. Vervolgens kan men zich afvragen of, en zo ja hoe, de beoordelingsruimte van de voorzieningenrechter wordt beïnvloed door de omstandigheid dat aan de ministeriële beslissing een rechterlijk toelaatbaarheidsoordeel is voorafgegaan. Naar mijn overtuiging kan de verhouding in ieder geval niet zijn dat de voorzieningenrechter zich conformeert aan de beperkingen die de uitleveringsrechter in acht neemt. Alleen al de hierboven genoemde uitspraken van het EHRM verhinderen dat. Naarmate de uitleveringsrechter in de eerste fase van behandeling van een uitleveringsverzoek méér aan de Minister overlaat, wordt sterker benadrukt dat de voorzieningenrechter, in het laatste stadium van die behandeling, de functie van 'effective remedy' heeft te vervullen. Maar ook afgezien daarvan zou met de taak van een 'restrechter' die in laatste instantie moet beoordelen of een bestuursorgaan onrechtmatig handelt, nauwelijks verenigbaar zijn dat het onderzoek zich voegt naar de beperkingen die een gespecialiseerde rechter zich in een voorafgaande procedure heeft gesteld.

7.1.

Deze inleidende beschouwingen voeren mij tot het volgende uitgangspunt voor beoordeling van het middel. De omstandigheid dat de bestreden ministeriële beslissing slechts genomen kon worden nadat in een bijzondere rechtsgang de toelaatbaarheid van de uitlevering is beoordeeld, in verband waarmee binnen zekere grenzen ook een oordeel kan zijn gegeven over de vraag of de verzoekende Staat zich heeft schuldig gemaakt aan schendingen van mensenrechten, dan wel het risico van zulke schending aanwezig is, kan geen reden zijn om de rechtmatigheid van de bestreden beslissing slechts binnen dezelfde grenzen te onderzoeken. Integendeel vloeit uit de rechtspraak van het EHRM voort dat de rechtmatigheid van de ministeriële beslissing tot daadwerkelijke uitlevering ten volle onderzocht moet worden. Het ontbreken van een 'effective remedy' tegen die ministeriële beslissing kan er immers toe bijdragen dat een dreigende schending van mensenrechten in de verzoekende Staat ook een door Nederland begane schending van de betreffende verdragsbepaling oplevert.

Indien de rechtmatigheid van deze bijzondere bestuurlijke beslissing wordt betwist met de stelling dat de uitvoering ervan tot schending van (de meest absolute) fundamentele rechten dreigt te leiden zal de voorzieningenrechter zijn toetsingskader zó dienen te bepalen dat het onderzoek (in de woorden van het EHRM) 'rigorous' genoemd kan worden. Als maatstaf heeft daarbij te gelden of er een reëel risico van zulke schendingen aanwezig is. Dit zijn de eisen die het EHRM aan zichzelf stelt, en het valt niet in te zien waarom het onderzoek minder diepgaand zou mogen zijn indien het moet worden uitgevoerd door de Nederlandse rechter die als 'effective remedy' moet optreden.

7.2.

Op deze wijze zal de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van daadwerkelijke uitlevering in ieder geval moeten onderzoeken indien de opgeëiste persoon aanvoert dat hij wordt overgeleverd aan het risico van schending van art. 2 EVRM en/of art. 3 EVRM. In uitzonderlijke gevallen kan hetzelfde gelden indien wordt aangevoerd dat aan de uitlevering een reële dreiging is verbonden dat de in art. 6 EVRM gewaarborgde verdedigingsrechten op flagrante wijze worden geschonden.”

De Hoge Raad overwoog dat wanneer tegen een beslissing van de minister om uitlevering toe te staan wordt opgekomen met de stelling dat de uitlevering strijdig is met art. 3 EVRM, de toetsing door de burgerlijke rechter van die beslissing een volledige dient te zijn.

3.27.

In de onderhavige zaak heeft de Staat in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de beoordeling van eventuele betrokkenheid van de verzoekende staat bij een
voltooide schending van art. 3 is voorbehouden aan de uitleveringsrechter ^[67] . De
rechtsklacht onder a houdt in dat het hof de verhouding tussen uitleveringsrechter en burgerlijke rechter heeft miskend, met name in rov. 3.7 en 3.8 van het tussenarrest. Ter toelichting heeft de Staat aangevoerd dat in de uitleveringsprocedure door de rechtbank al een beslissing was genomen over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering. Nu de minister, in zijn besluit tot het inwilligen van het uitleveringsverzoek, zich heeft aangesloten bij het onherroepelijke oordeel van de uitleveringsrechter, had de burgerlijke rechter volgens de Staat alleen nog ruimte om dit besluit van de minister onrechtmatig te verklaren indien het oordeel van de uitleveringsrechter op een kennelijke vergissing berust of indien sprake is van zodanige gewijzigde of nieuwe omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de uitleveringsrechter, als hij daarmee tijdig bekend zou zijn geweest, tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van de uitlevering zou zijn gekomen. Volgens de Staat heeft het hof deze maatstaf niet aangelegd; in ieder geval blijkt uit het bestreden arrest niet dat het hof heeft onderzocht of de nieuwe argumenten waarop de opgeëiste persoon zich in dit geding heeft beroepen, van dien aard waren dat de uitleveringsrechter − indien daarmee bekend − tot een ander oordeel over de toelaatbaarheid van de uitlevering zou zijn gekomen. Subsidiair klaagt het middelonderdeel over onbegrijpelijkheid van de motivering op dit punt.

3.28.

Bij de beoordeling van deze klacht kan worden vooropgesteld dat het oordeel van de uitleveringsrechter dat de uitlevering toelaatbaar is, de minister niet bindt: de minister kan alsnog besluiten het uitleveringsverzoek niet in te willigen. Indien de minister het verzoek inwilligt en de rechtmatigheid van zijn besluit ter toetsing aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd (al dan niet: in kort geding), kunnen in beginsel
alle aspecten van het besluit van de minister aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd: de burgerlijke rechter toetst de rechtmatigheid in volle omvang. Als de minister niet gebonden is aan de toelaatbaarverklaring, is ook de burgerlijke rechter dat niet. Dit neemt niet weg, dat in het geding voor de burgerlijke rechter een beroep kan worden gedaan op het gezag van gewijsde dat toekomt aan een onherroepelijk oordeel van de uitleveringsrechter in de rechtsbetrekking tussen dezelfde partijen ^[68] . Het oordeel van uitleveringsrechter houdt niet in − en kan ook niet inhouden − dat het besluit van de minister rechtmatig is: ten tijde van het oordeel van de uitleveringsrechter was de minister nog niet aan zet. Niettemin ligt het voor de hand dat de burgerlijke rechter zich zoveel mogelijk richt naar het oordeel van de uitleveringsrechter over de publiekrechtelijke rechtsverhouding. In een andere
setting heeft de Hoge Raad overwogen dat het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen, maar zich ook uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen ^[69] . In de redenering van de Staat is er ruimte voor een afwijkend oordeel van de burgerlijke rechter indien sprake is van een kennelijke vergissing in het oordeel van de uitleveringsrechter ^[70] of wanneer de eisende partij een beroep doet op nieuwe of gewijzigde omstandigheden waarmee de uitleveringsrechter geen rekening heeft kunnen houden.

3.29.

In dit geval, waarin een beroep werd gedaan op een voltooide foltering en werd aangevoerd dat inwilliging van het uitleveringsverzoek in strijd zou komen met art. 3 EVRM, heeft de uitleveringsrechter, overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad, zich
niet beperkt tot een kale toetsing aan het toepasselijke uitleveringsverdrag. De rechtbank heeft ook in haar beoordeling betrokken of is komen vast te staan dat de foltering is geschied door of door toedoen van functionarissen van de V.S. De uitleveringsrechter overwoog dienaangaande:

“Indien en voor zover de opgeëiste persoon in Pakistan is gefolterd, is in ieder geval niet gebleken van enige directe betrokkenheid bij deze folteringen door Amerikaanse functionarissen. Het enkele feit dat de opgeëiste persoon naar eigen zeggen tijdens zijn detentie in Pakistan een Engels sprekende vrouwelijke stem in een naburige kamer heeft gehoord is daarvoor onvoldoende. Door de raadsman zijn (delen van) rapporten overgelegd die in algemene zin informatie over folteringen in Pakistan bevatten. Hierin staat vermeld dat Amerikaanse autoriteiten in het verleden in voorkomende gevallen kennis hebben gedragen van deze folteringen. Voor de stellingname dat dit laatste ook in het geval van de opgeëiste persoon zo was bieden de rapporten evenwel onvoldoende grond; zij zijn daarvoor te algemeen van aard. Tegen deze achtergrond ziet de rechtbank in het kader [van] de uitleveringsprocedure onvoldoende aanleiding om omtrent deze kwestie nader onderzoek te verrichten zoals bijvoorbeeld nadere getuigen te doen horen. Het daartoe strekkende verzoek wordt afgewezen.”

Het cassatieberoep in de uitleveringsprocedure, dat mede was gericht tegen deze overweging, is verworpen ^[71] .

3.30.

Hiermee is enig gras voor de voeten van de burgerlijke rechter weggemaaid, ook al heeft de rechtbank zich beperkt tot een toelaatbaarverklaring in het dictum en een afzonderlijk advies aan de minister met betrekking tot het verweer. De rechtskracht die toekomt aan de overweging van de uitleveringsrechter − inhoudend dat de foltering in Pakistan niet aan de verzochte uitlevering in de weg staat, aangezien niet is gebleken dat de opgeëiste persoon door of door toedoen van functionarissen van de verzoekende staat is gefolterd en in ieder geval niet is gebleken van enige directe betrokkenheid daarbij − kan door de burgerlijke rechter niet geheel worden genegeerd. Reden tot twijfel zou kunnen zijn dat in deze overweging van de uitleveringsrechter een voorbehoud kan worden gelezen dat “in het kader van de uitleveringsprocedure” slechts beperkt ruimte bestond voor nader onderzoek, zoals door het nader horen van getuigen. De uitleveringsrechter hield daarmee de mogelijkheid open van een andersluidend rechterlijk oordeel in een procedure waarin wél gelegenheid bestaat voor zulk onderzoek. Bovendien is het nog maar de vraag, of het oordeel van het hof in dit geval onverenigbaar is met dat van de uitleveringsrechter: in rov. 3.5 is het hof immers tot hetzelfde oordeel gekomen als de uitleveringsrechter; in rov. 3.7 - 3.8 en in het daarop voortbouwende eindarrest gaat het om een verzaakte onderzoeksplicht van de Staat in de rechtsbetrekking tussen de opgeëiste persoon en de Staat. Hoe dan ook, het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat een beroep is gedaan op “nieuwe argumenten” die ook volgens de Staat zélf door de burgerlijke rechter in zijn beoordeling kunnen worden meegenomen ^[72] . Daarmee heeft het hof in feite de angel uit het verweer van de Staat gehaald: het gezag van gewijsde wordt in civiele procedures niet ambtshalve toegepast. De klacht onder a faalt.

3.31.

De
klacht onder b is met name gericht tegen rov. 1.4 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden wanneer het, met een beroep op het systeem van de uitleveringsprocedure, zou hebben geweigerd deze − ook door de Staat zelf als ‘nieuw’ aangemerkte − feiten in zijn oordeel te betrekken. De klacht houdt in dat dit oordeel hetzij blijk geeft van een onjuiste uitleg van de stellingen van de Staat, hetzij − indien het hof dit standpunt van de Staat heeft opgevat als een tardief verweer, omdat in hoger beroep slechts één schriftelijke ronde plaatsvindt − door het hof is miskend dat de Staat dit al eerder had aangevoerd.

3.32.

Deze laatste klacht mist feitelijke grondslag: uit niets blijkt dat het hof deze stelling van de Staat heeft opgevat als een tardief verweer en daarom ter zijde heeft gelegd. Wat betreft de uitleg van de stellingen van de Staat: het hof verwijst naar de memorie van antwoord van de Staat onder 2.8. In zijn memorie van antwoord (onder 2.5 en 2.7) had de Staat gesteld dat, op grond van de jurisprudentie, in geval van een voltooide foltering de beoordeling aan de uitleveringsrechter is voorbehouden. Niettemin wilde de Staat aannemen dat hetgeen de opgeëiste persoon nadien ter onderbouwing van zijn stellingen omtrent schending van art. 3 EVRM heeft aangevoerd door de minister beoordeeld moest worden en, mitsdien, ter beoordeling aan de kort gedingrechter kan worden voorgelegd. Onder 2.8 sprak de Staat in dit verband van de “nieuwe” aanwijzingen waarop de opgeëiste persoon zich had beroepen. Die aanwijzingen waren volgens de voorzieningenrechter niet toereikend, bij welk oordeel de Staat zich aansloot. Hoe de gedingstukken gelezen moeten worden, staat ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Mijns inziens is niet onbegrijpelijk dat het hof uit deze stellingen van de Staat heeft opgemaakt dat de Staat er geen bezwaar tegen had in dit kort geding het debat aan te gaan over de feiten en omstandigheden die de opgeëiste persoon als nieuw (ten opzichte van hetgeen in de uitleveringsprocedure aan de orde was geweest) naar voren had gebracht. Alleen op inhoudelijke gronden meende de Staat dat deze argumenten niet tot een andere beslissing behoefden te leiden. De slotsom is dat de klacht onder b en daarmee onderdeel 3 faalt.

3.33.

Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft geen nadere bespreking.

4. Bespreking van de middelen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel van de Staat geheel of gedeeltelijk slaagt.

Incidenteel middel I (stelplicht m.b.t. de betrokkenheid van de V.S. bij de foltering)

4.2.

Onderdeel I.a is gericht tegen rov. 3.5 van het tussenarrest. Het hof is van oordeel dat de opgeëiste persoon in dit geding vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat de V.S. zijn foltering in Pakistan hebben uitgelokt of bewerkstelligd. Het hof heeft daartoe overwogen dat geen van de feiten en omstandigheden die in de memorie van grieven onder a tot en met l zijn opgesomd de gestelde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering aantoont, ook al zou blijken dat de gestelde feiten juist zijn.

4.3.

Blijkens de memorie van grieven gaat het om de volgende feiten of omstandigheden ^[73] :

a. De opgeëiste persoon stelt tijdens de folteringen Amerikaanse stemmen te hebben gehoord in de kamer ernaast.

b. De opgeëiste persoon stelt van medegedetineerden in Pakistan te hebben vernomen dat er tijdens hun folteringen Amerikanen aanwezig waren in de bewuste ruimte (hetgeen bij de thans opgeëiste persoon wellicht niet het geval was vanwege mogelijke complicaties die dat zou kunnen opleveren in de Amerikaanse strafzaak na uitlevering).

c. De opgeëiste persoon heeft aangegeven in Pakistan gedetineerd te zijn geweest samen met ene [B]. Nadien is duidelijk geworden dat functionarissen van de Amerikaanse overheid in de New York Times hebben bevestigd dat de C.I.A. betrokken is geweest bij de aanhouding en de daarop volgende verhoren van genoemde [B] door de Pakistaanse geheime dienst.

d. Twee Nederlandse mannen die in Pakistan gedetineerd zijn geweest op dezelfde locatie als de thans opgeëiste persoon hebben in de Volkskrant van 17 mei 2012 bevestigd dat de Amerikaanse autoriteiten een belangrijke rol speelden bij genoemde locatie en dat genoemde autoriteiten betrokken zijn geweest bij de folteringen van de thans opgeëiste persoon. Het Nederlandse ministerie van Buitenlandse Zaken heeft enkele maanden daarvoor (op 11 november 2011) in de Volkskrant bevestigd dat genoemde mannen in handen waren van de Pakistaanse geheime dienst en dat het Nederlandse diplomaten niet langer lukte om nog contact met hen te krijgen.

e. De advocaat van de thans opgeëiste persoon heeft de Staat gegevens verstrekt om in contact te komen met een andere man die samen met de thans opgeëiste persoon in Pakistan gedetineerd is geweest [S/A.K.] en die de rol van de Amerikaanse autoriteiten bij de folteringen van de thans opgeëiste persoon kan bevestigen. Genoemde [S] is tijdens zijn detentie in Pakistan bezocht door medewerkers van de Duitse ambassade (…). [S] zou zich nu in Duitsland bevinden.

f. [M.N.T], een hoge Talibanleider die eveneens gedetineerd is geweest door de Pakistaanse geheime dienst, heeft in “the Daily Beast” (een
mainstream Amerikaanse krant) de vermoedelijke Amerikaanse betrokkenheid bij gewelddadige verhoren door de Pakistaanse inlichtingendienst bevestigd.

g. De arts die de Amerikaanse autoriteiten zou hebben geholpen bij het vinden van de schuilplaats van Osama Bin Laden (…) heeft in foxnews.com verklaard dat veel gedetineerden door de Pakistaanse geheime dienst I.S.I. werden aangehouden op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten.

h. De hoogste rechter in Canada heeft eind 2011 geweigerd een aldaar opgeëiste persoon uit te leveren aan de V.S., mede omdat hij met medeweten van Amerikaanse autoriteiten zou zijn gemarteld door de Pakistaanse geheime dienst ^[74] .

i. Een Amerikaanse rechter heeft op 23 september 2010 (drie dagen nadat de thans opgeëiste persoon in Pakistan werd aangehouden) een arrestatiebevel afgegeven ten aanzien van de thans opgeëiste persoon, hetgeen een aanwijzing oplevert dat de Amerikaanse autoriteiten ten minste op de hoogte waren van het feit dat hij in handen was van de Pakistaanse autoriteiten.

j. De Amerikaanse autoriteiten hebben de Nederlandse autoriteiten reeds medio januari 2011 (circa 3 maanden vóór de komst van de opgeëiste persoon naar Nederland) verzocht om zijn [lees: aanhouding] ter fine van uitlevering. Ook dat is een aanwijzing dat de Amerikaanse autoriteiten op de hoogte waren van het feit dat hij in handen was van de Pakistaanse autoriteiten.

k. Vertegenwoordigers van de Amerikaanse overheid hebben in de New York Times van 29 mei 2012 verklaard dat veel verdachten van ‘terrorisme’ in buitenlandse gevangenissen verblijven op grond van Amerikaanse tips.

l. Uit diverse rapporten van Amnesty International en Human Rights Watch blijkt dat het een feit van algemene bekendheid is dat de Pakistaanse geheime dienst gedetineerden veelvuldig martelt. Die constatering is relevant omdat het met zich meebrengt dat de Amerikaanse autoriteiten ook dan mede verantwoordelijk zijn voor de folteringen die de thans opgeëiste persoon heeft ondergaan, wanneer hun rol ertoe beperkt is gebleven dat zij de Pakistaanse geheime dienst hebben verzocht om hem aan te houden (en te verhoren) ^[75] .

4.4.

De klacht houdt in dat het hof onjuiste, want te hoge, eisen stelt aan de feitelijke onderbouwing die van de vordering van een slachtoffer van foltering mag worden verwacht. Ter toelichting is aangevoerd dat het voor het slachtoffer van foltering het (vrijwel) ondoenlijk is om de betrokkenheid van functionarissen van een andere staat dan die wiens functionarissen de foltering hebben uitgevoerd, met feiten nader te onderbouwen: de daarvoor benodigde feiten liggen buiten zijn domein.

4.5.

In dit geding staat de foltering van de opgeëiste persoon tijdens zijn detentie in Pakistan vast; niet de betrokkenheid daarbij van functionarissen van de V.S. De onder a - l gestelde feiten noopten het hof niet om de gestelde betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij de foltering in Pakistan voor waar te houden. Voor zover de klacht zich richt tegen een oordeel van feitelijke aard, kan zij niet tot cassatie leiden omdat de beoordeling van de feiten aan het hof is voorbehouden en door de cassatierechter niet op juistheid kan worden getoetst.

4.6.

Met de omstandigheid dat de benodigde feiten buiten het domein van de opgeëiste persoon liggen − anders gezegd: met de achterstand van de opgeëiste persoon ten aanzien van het verkrijgen van informatie − heeft het hof rekening gehouden in de vorm van de in rov. 3.7 en 3.8 van het tussenarrest bedoelde onderzoeksplicht van de Staat. Mocht die beslissing in het principaal cassatieberoep geen stand houden, dan dient de vraag zich aan of het hof uit anderen hoofde maatregelen had moeten nemen om de
inequality of arms op te heffen. Het vereiste van
fair trial in art. 6 lid 1 EVRM omvat onder meer het beginsel van
equality of arms . Dit beginsel houdt in dat iedere procespartij een redelijke kans moet krijgen om zijn zaak aan de rechter voor te leggen onder voorwaarden die haar niet op voorhand in een achterstandspositie brengen ten opzichte van de tegenpartij in het geding ^[76] . Voor de patiënt op de operatietafel die stelt het slachtoffer te zijn geworden van een medische kunstfout, maar niet of nauwelijks mogelijkheden heeft om dat standpunt te bewijzen of met feiten te onderbouwen, heeft de Hoge Raad gekozen voor een extra stelplicht van de wederpartij in het geding, waarmee de ongelijke informatiepositie kan worden hersteld. Van de tot schadevergoeding aangesproken arts (c.q. het tot schadevergoeding aangesproken ziekenhuis) kan in zo’n geval worden verlangd dat deze voldoende feitelijke gegevens verschaft ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de patiënt, teneinde aan de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering ^[77] . Een dergelijke bewijsregel − beter: regel over de eisen aan de stelplicht − kan ook worden aangenomen ten behoeve van een slachtoffer van foltering. Indien de Hoge Raad aan dit middelonderdeel toekomt en met deze gedachte meegaat, zou de klacht in zoverre slagen.

4.7.

De subsidiaire motiveringsklacht
onder b houdt in dat in het licht van de onder a - l opgesomde feiten en omstandigheden, in samenhang met de feiten die het hof heeft vastgesteld, onbegrijpelijk is op welke grond het hof in rov. 3.5 tot zijn oordeel is gekomen dat de gestelde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Volgens de toelichting wijzen alle aangedragen feiten en omstandigheden op betrokkenheid van functionarissen van de V.S. bij de foltering. In rov. 3.7 gaat het hof zelf ervan uit dat de foltering is bewerkstelligd door functionarissen van de V.S.

4.8.

Deze motiveringsklacht faalt. Het hof heeft niet volstaan met de slotsom dat de opgeëiste persoon de beweerde betrokkenheid van de V.S. bij de foltering in Pakistan niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof heeft immers overwogen:

“(…) Enkele van deze omstandigheden hebben geen betrekking op [lees: de opgeëiste persoon] maar op andere gefolterde personen (…), of zijn heel algemeen (l). Andere omstandigheden (i, j) hebben wel betrekking op [de opgeëiste persoon] maar niet op zijn foltering, of zijn onvoldoende overtuigend of verifieerbaar (a, d, e), waarbij de gestelde wetenschap van de onder (e) genoemde Duitse persoon bovendien slechts beperkt is tot het gegeven dat [de opgeëiste persoon] gefolterd werd en dat Amerikanen een belangrijke rol speelden binnen de detentiefaciliteit, maar niet dat zij ook bij de foltering van [de opgeëiste persoon] betrokken zijn geweest. Blijkens het door [de opgeëiste persoon] aangehaalde artikel uit de Volkskrant van 17 mei 2012 verklaren de twee Nederlanders (memorie van grieven onder 15 d) niet uit eigen wetenschap dat functionarissen van de VS betrokken waren bij de foltering van [de opgeëiste persoon]”

In het licht van deze − in cassatie onbestreden − overwegingen is voor de lezer te begrijpen hoe het hof tot zijn slotsom is gekomen. Van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen het tussenarrest en het eindarrest is geen sprake: in rov. 1.5 van het eindarrest heeft het hof dit reeds uiteengezet.

Incidenteel middel II (onderzoeksplicht op grond van het arrest El-Masri?)

4.9.

Het tweede middelonderdeel gaat over de consequenties van het arrest van het EHRM inzake El-Masri/Republiek Macedonië voor gevallen waarin de verzoekende staat een andere is dan de staat waarin de foltering heeft plaatsgevonden. De
klacht onder a keert zich tegen het oordeel (in rov. 3.6 van het tussenarrest) dat het beroep van de opgeëiste persoon op het arrest El-Masri in dit geval niet opgaat, nu dat arrest slechts betrekking heeft op de vraag onder welke omstandigheden een verdragsstaat onderzoek moet doen naar folterpraktijken
van zijn eigen functionarissen . De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het arrest inzake El-Masri een bredere strekking heeft: het arrest van het EHRM had óók betrekking op foltering door een buitenlandse mogendheid, ten aanzien waarvan aan de Republiek Macedonië een schending van art. 3 EVRM kon worden verweten. De
klacht onder b sluit hierbij aan met een algemeen geformuleerde motiveringsklacht.

4.10.

Op zich is juist dat in het arrest El-Masri sprake is van een verregaande onderzoeksplicht van de staten die partij zijn bij het EVRM. Het EHRM zelf hanteert bij zijn behandeling van klachten over schending van art. 2 en/of art. 3 EVRM, bijzondere regels voor de stelplicht en de bewijslastverdeling:

“152. Furthermore, it is to be recalled that Convention proceedings do not in all cases lend themselves to a strict application of the principle
affirmanti incumbit probatio ^[78] . The Court reiterates its case-law under Articles 2 and 3 of the Convention to the effect that where the events in issue lie within the exclusive knowledge of the authorities, as in the case of persons under their control in custody, strong presumptions of fact will arise in respect of injuries and death occurring during that detention. The burden of proof in such a case may be regarded as resting on the authorities to provide a satisfactory and convincing explanation (see Çakıcı v. Turkey [GC], no. 23657/94, § 85, ECHR 1999-IV; Salman v. Turkey [GC], no. 21986/93, § 100, ECHR 2000-VII; and Rupa v. Romania (no. 1), no. 58478/00, § 97, 16 December 2008). In the absence of such explanation the Court can draw inferences which may be unfavourable for the respondent Government (see Orhan v. Turkey, no. 25656/94, § 274, 18 June 2002).

Hierbij gaat het om de stelplicht en de bewijslastverdeling in de procedure bij het EHRM zelf. Wat betreft de procedures in de verdragsstaten: uit hetgeen het EHRM in rov. 182 overweegt kan worden opgemaakt dat indien een persoon die een ‘
arguable claim’ ^[79] heeft dat jegens hem een schending van art. 3 EVRM is begaan door
“agents of the state ”, de EVRM-verdragsstaat die het aangaat zorg moet dragen voor een officieel en effectief onderzoek naar die schending. De eisen die het EHRM aan een dergelijk onderzoek stelt, zijn in alinea 2.8 hiervoor besproken. Anders dan in het geval van El-Masri, waar de beweerde schending gedeeltelijk op Macedonisch grondgebied zou hebben plaatsgevonden door functionarissen van een buitenlandse mogendheid met medewerking of medeweten (stilzwijgende goedkeuring) van Macedonische autoriteiten, is in dit geding nooit beweerd dat de opgeëiste persoon zou zijn gefolterd in Nederland, door personeel of anderszins door toedoen van de Nederlandse overheid. Op het arrest El-Masri kan de onderzoeksplicht van de Staat dus niet worden gebaseerd: het hof oordeelde in gelijke zin (zie rov. 3.6 van het tussenarrest).

4.11.

De toelichting op deze klacht verwijst naar een gedeelte van de noot van A.H. Klip onder het genoemde arrest van 17 april 2012: “Gaat het daarbij niet om
‘reasonable steps to avoid a risk of ill-treatment about which they know or ought to have known’ in de zin van het EHRM in El-Masri?” ^[80] . De klacht gaat m.i. eraan voorbij dat de onderzoeksplicht van een verdragsstaat naar reeds ondergane folteringen samenhangt met de rechtsmacht van die staat. Indien Nederland geen rechtsmacht heeft ten aanzien van een in Pakistan door de I.S.I. begane foltering noch ten aanzien van de eventuele betrokkenheid van functionarissen van de V.S. daarbij, rust op de Nederlandse Staat niet een onderzoeksplicht ingevolge het arrest inzake El-Masri. Daarvan moet worden onderscheiden dat de aangezochte staat, op grond van art. 3 van het Verdrag tegen foltering, onderzoekt of er bij inwilliging van het uitleveringsverzoek een risico bestaat van een toekomstige foltering; zie alinea 2.4 hiervoor. De slotsom is dat de klachten onder a en b geen doel treffen.

4.12.

De
klacht onder c is subsidiair voorgedragen, ongeacht de uitleg van het arrest van het EHRM inzake El-Masri. Indien het hof van oordeel is dat uit het EVRM
überhaupt geen plicht voor de Staat voortvloeit om na te gaan of de V.S. de Pakistaanse autoriteiten hebben verzocht om de opgeëiste persoon aan te houden, acht het middel dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat een plicht tot onderzoek voortvloeit uit het EVRM. Deze klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat uit art. 3 EVRM een verplichting voortvloeit tot onderzoek wanneer er sprake is van een
arguable claim dat functionarissen van een EVRM-verdragsstaat zich schuldig hebben gemaakt aan foltering of de foltering heeft plaatsgevonden op het gebied waarover een EVRM-verdragsstaat rechtsmacht uitoefent. Voor het overige geldt hetzelfde als hiervoor opgemerkt.

4.13.

Incidenteel middel III is gericht tegen rov. 3.7 van het tussenarrest. Het bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft geen zelfstandige bespreking.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

Voetnoten

1. Zie het bestreden tussenarrest van 28 mei 2013 onder 1.2 – 1.11; aan 1.1.7 heb ik een gedeelte van de desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad toegevoegd.

2. Zie art. 13 e.v. Uw.

3. Deze samenvatting van het hof is zeer summier. Zie voor de aard van de verdenking: het uitleveringsverzoek (prod. 1 van de zijde van de Staat in eerste aanleg).

4. ECLI:NL:RBROT:2011:BU7467. De begeleidende brief van de rechtbank is overgelegd als prod. C bij de inleidende dagvaarding.

5. ECLI:NL:HR:2012:BW2489, NJ 2013/263 m.nt. A.H. Klip. Het arrest is besproken door E.E. de Feijter, Mensenrechtenverweren in het uitleveringsrecht, Delikt en Delinkwent (D&D) 2012/81.

6. Zie prod. E en F bij de inleidende dagvaarding.

7. Als gevolg van dit besluit werd de schorsing van de uitleveringsdetentie opgeheven (art. 56 Uw). Het besluit van de minister is overgelegd als prod. H bij de inleidende dagvaarding.

8. De afkorting staat voor: Inter-Service Intelligence Department: een Pakistaanse militaire inlichtingendienst. Het hof constateert dat in dit geding vaststaat dat de opgeëiste persoon tijdens zijn detentie in Pakistan is gefolterd door de I.S.I. (rov. 3.2 tussenarrest, in cassatie onbestreden). De aard, plaats en duur van de folteringen behoeven op deze plaats geen bespreking. Het verslag van het onderzoek van de opgeëiste persoon door de psycholoog K. Porterfield d.d. 28 augustus 2011 (prod. 10 bij de inleidende dagvaarding) omvat een uitvoerig relaas.

9. Zie voor het verzoek om nader onderzoek: inleidende dagvaarding, blz. 11 en 23 en prod. E.

10. De andere grondslagen van de vordering hielden in: onrechtmatigheid van medewerking door Nederland aan een buitengerechtelijke (indirecte) overdracht vanuit Pakistan aan de V.S. (zgn. ‘

11. ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ2268.

12. ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0536.

13. Al was het maar, dat zij de Pakistaanse geheime dienst hebben verzocht hem aan te houden en te verhoren, hoewel zij bekend waren met martelpraktijken bij de Pakistaanse geheime dienst (MvG blz. 4 onder l).

14. ECLI:NL:GHDHA:2013:CA0537.

15. ECLI:NL:GHDHA:2013:2690.

16. Zie art. 402 lid 2, in verbinding met art. 339 lid 2 Rv.

17. Verdrag van 16 december 1966, Trb. 1978/177.

18. Verdrag van 10 december 1984, Trb. 1985/69 (

19. Zie over

20. In de Engelstalige versie van het verdrag:

21. De V.N.-organisatie heeft een handleiding voor het onderzoeken en vastleggen van foltering uitgegeven, het zgn. Istanbul Protocol:

22. Zie over de

23. Zie over dit risicocriterium: C.W. Wouters,

24. General comment on the implementation of article 3 of the Convention in the context of article 22, bijlage IX bij het Report of the Committee against Torture aan de Algemene Vergadering van de V.N., 1998, A/53/44 (www.un.org).

25. Het folterverbod geldt eveneens bij verdenking van terroristische handelingen, hoe ongewenst of hoe gevaarlijk ook: zie EHRM 15 november 1996 (Chahal/U.K.), appl.no. 22414/93, NJ 1997/301 m.nt. P.J. Boon, par. 80; EHRM 6 april 2000 (Labita/Italië), appl.no. 26772/95, par. 119. Ook in tijd van oorlog of in geval van een algemene noodtoestand blijft art. 3 EVRM gelden: zie art. 15 EVRM; vgl. art. 4 lid 2 IVBPR.

26. Ten overvloede: een verbod tot uitzetting of teruggeleiding (“refoulement”) kan ook voortvloeien uit andere verdragsbepalingen, zoals bijv. art. 33 lid 1 van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen (Trb. 1954/88).

27. EHRM 7 juli 1989, appl.no. 14038/88 NJ 1990/158 m.nt. E.A. Alkema. Het arrest is o.a. besproken in: W.F. van Hattum, Uitlevering, een kwestie van vertrouwen?, D&D 1989 blz. 928 e.v; S. Dewulf, Handboek Uitleveringsrecht, Antwerpen/Cambridge:Intersentia, 2013, blz. 79 e.v.

28. Vgl. EHRM 11 juli 2000 (Dikme/Turkije), appl.no. 20869/92; EHRM 14 oktober 1998 (Blumberga/Letland), appl.no. 70930/01, par. 67.

29. EHRM 4 december 1995 (Ribbitsch/Oostenrijk), appl.no. 18896/91; EHRM 2 oktober 2012 (Virabyan/Armenië), appl.no. 40094/05, rov. 151; EHRM 9 maart 2006 (Menesheva/Rusland), appl.no. 59261/00, par. 53; Zie over mishandeling van gedetineerden: J.H. Gerards e.a. (red.), Sdu Commentaar EVRM, deel 1, Materiële bepalingen, 2013, blz. 87 - 95 en 114.

30. Zie bijv. EHRM 25 september 1997 (Aydin/Turkije), app.nr. 57/1996/676/866, waar een arrestante klaagde over verkrachting door politiepersoneel.

31. Zie bijv. EHRM 28 juli 1999 (Selmouni/Frankrijk), appl.no. 25803/94, par. 87: "The Court considers that where an individual is taken into police custody in good health but is found to be injured at the time of release, it is incumbent on the State to provide a plausible explanation of how those injuries were caused, failing which a clear issue arises under Article 3 (...)". Zie ook: EHRM 6 april 2000 (Labita/Italië), appl.no. 26772/95, par. 131; VandeLanotte en Haeck, Handboek EVRM, deel 2, Artikelsgewijs commentaar, 2004, blz. 156 - 160; J.G.C. Schokkenbroek, EVRM Rechtspraak en commentaar, losbl., aant. 1.1.3 op art. 3.

32. EHRM 19 juni 2003 (Hulki Gunes/Turkije), appl.no. 28490/95, par. 71.

33. EHRM 13 december 2012 (El-Masri/Republiek Macedonië), appl.no. 39630/09, NJ 2013/167 m.nt. J.M. Reijntjes; EHRC 2013/92 m.nt. H. van der Wilt.

34. Zie art. 2 lid 3 Grondwet en art. 2 Uw.

35. Afgezien van evidente gevallen waarin de opgeëiste persoon zijn onschuld meteen kan aantonen (bijv. een alibi); zie art. 26 lid 3 Uw.

36. Vgl. HR 15 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9918: “Op grond van het vertrouwensbeginsel, dat ingevolge de tussen België en Nederland bestaande verdragsverhoudingen heeft te gelden, dient uitgegaan te worden van de juistheid van de door de verzoekende Staat gedane mededelingen”.

37. Vgl. alinea 9.4 van de conclusie A-G Wortel voor HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7957, NJ 2007/277 m.nt. A.H. Klip.

38. HR 1 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD5682, NJ 1986/162 m.nt. A.H.J. Swart (over een uitlevering aan de V.S.)

39. Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika van 24 juni 1980, Trb. 1980/111; T&C Internationaal strafrecht, 2013, C II.e. Zie over de verhouding tussen dit verdrag en de Uitleveringswet: V.H. Glerum, diss. 2013, reeds aangehaald, blz. 35.

40. Zie art. 8 van dit uitleveringsverdrag; T&C Internationaal strafrecht, 2013, blz. 1447, aant. 6 (De Sitter).

41. HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1534, NJ 2004/595, rov. 3.4.2.

42. Zie bijlage 2 bij de Awb.

43. Een ander voorbeeld is: HR 30 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD7494, NJ 1991/249 m.nt. A.H.J. Swart over een uitleveringsverzoek van de V.S. betreffende een Amerikaanse militair.

44. Vgl. HR 25 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8905, NJ 1985/892.

45. Bijvoorbeeld: de toezegging dat een eventueel op te leggen doodstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd; een toezegging over het na uitlevering toe te passen penitentiair regime etc.

46. HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0547, NJ 1997/533, rov. 5.3.2, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de Uitleveringswet.

47. Zie ook het eindarrest in die zaak: HR 17 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0602, NJ 1997/534 m.nt. T.M. Schalken. Nadien: HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5215, NJ 2000/540; HR 29 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8387, NJ 2005/243 m.nt. A.H. Klip; HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0875. Zie over dit alles: M.J. Borgers e.a., Handboek internationaal strafrecht, 2008, blz. 181 - 187; A. Smeulders, In staat van uitlevering, diss., 2002; V.H. Glerum, diss. 2013, reeds aangehaald, blz. 174 - 176.

48. Vgl. HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3308, NJ 2004/41, waarop de Hoge Raad in HR 26 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0875 gedeeltelijk is teruggekomen. Zie over dit laatste: de conclusie van de A-G Wortel in de civiele zaak HR 15 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV7387, NJ 2007/277 (alinea’s 6.2 - 7.2). Zie verder nog: HR 11 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3312, NJ 2004/42.

49. Dit laatste is geen kritiek: art. 53 EVRM en art. 16 lid 2 van het Verdrag tegen foltering staan de verdragsstaten uitdrukkelijk toe, een rechtsbescherming te bieden die verder gaat dan die waartoe het verdrag verplicht.

50. Zie de cassatiedagvaarding, blz. 4.

51. Zie ook de hiermee verband houdende klacht in middelonderdeel 2.d.

52. In deze algemene taalkundige betekenis komt het woord ‘bewerkstelligen’ veelvuldig voor in de nationale wetgeving en in de tekst van (de Nederlandse vertaling van) verdragsbepalingen.

53. Vgl. V.H. Glerum, diss. 2013, reeds aangehaald, blz. 175 - 176. In de Engelse versie van het Verdrag tegen foltering: “when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity.”

54. Deze situatie zal zich tussen soevereine staten niet spoedig voordoen. Te denken valt aan situaties waarin door een burgeroorlog of anderszins een staatsgezag ontbreekt of aan de bezetting van een ander land.

55. Deze driedeling is overgenomen uit art. 16, 17 en 18 van de

56. De strafbedreiging voor medeplichtigen is dan ook lager: zie art. 49 lid 1 Sr. Het onderscheid houdt verband met het begrip daderschap en, tot op zekere hoogte, met de Duitse strafrechtelijke doctrine over deelnemingsvormen: een medeplichtige mist

57. Wet van 29 september 1988, Stb. 478. Deze wet is per 1 oktober 2003 vervallen in verband met de invoering van de Wet internationale misdrijven.

58. M. Aksenova, Complicity in International Criminal Law: A Case for Clarification, Mississippi College of Law, New Perspectives in Comparative Law, YCC Conference, 2012 (www.law.mc.edu) geeft een rechtsvergelijkend overzicht.

59. Zie art. 28 van het Statuut van Rome voor het internationale strafhof (ICC-statuut, Trb. 2000/120, ook in T&C Internationaal Strafrecht, blz. 2963. Zie over dit leerstuk onder meer: G. Mettraux,

60. Appeals Chamber van het International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, judgement 23 januari 2014, no. IT-05-87-A (Prosecutor/N. Sainovic e.a.; www.icty.org). Zie in het bijzonder: blz. 643 - 668 van het vonnis.

61. Zie alinea 2.10 hiervoor.

62. Dat oordeel wordt in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestreden.

63. Vgl. s.t. namens de Staat, blz. 13.

64. De klacht van de Staat doelt kennelijk op de door de opgeëiste persoon bij MvA in appel onder i en j aangevoerde feiten; zie alinea 4.3 hieronder.

65. Bedoeld is: het (op twee feiten gebaseerde) vermoeden dat de autoriteiten in de V.S. op zijn minst in contact stonden met de Pakistaanse autoriteiten en door deze laatsten over de positie van de opgeëiste persoon op de hoogte werden gehouden, onderscheidenlijk het feit dat de V.S. met Pakistan geen uitleveringsverdrag heeft, gecombineerd met het feit dat de V.S. lang vóór de overbrenging naar Nederland al om diens aanhouding ter uitlevering hebben verzocht.

66. Zie in deze zin ook: rov. 1.5 van het eindarrest.

67. MvA onder 2.5 en 2.7.

68. Ter vermijding van mogelijk misverstand: het gaat in dit middelonderdeel niet om de ontvankelijkheidsvraag (heeft voor de opgeëiste persoon een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan om de rechtmatigheid van het besluit tot uitlevering te doen beoordelen?).

69. HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA4945, NJ 1998/207 m.nt. H.J. Snijders, rov. 6.

70. Zie punt 3 van de noot van N. Keijzer onder HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9724, NJ 2006/446.

71. De desbetreffende overwegingen van de Hoge Raad zijn reeds geciteerd in rubriek 1.1.7 hiervoor.

72. Volgens het hof (rov. 1.3) gaat het om de argumenten die in rov. 3.7 van het tussenarrest onder (ii) en (iii) waren vermeld en corresponderen met de feiten die de opgeëiste persoon in zijn memorie van grieven onder i en j had aangevoerd (zie alinea 4.3 hierna).

73. De bijbehorende toelichting in de MvG is hier niet overgenomen.

74. Het gaat om de uitspraak van de Supreme Court of Canada van 3 november 2011 die besproken is in alinea 27 van de conclusie van de A-G Vegter vóór HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW2489, reeds aangehaald.

75. MvG blz. 3 - 4.

76. Vgl. de omschrijving in EHRM 18 februari 1997 (Nideröst-Huber/Zwitserland), NJ 1997/590, rov. 23; EHRM 28 juni 2001 (F.R./Zwitserland), appl.no. 37292/97, EHRC 2001/61, par. 34: “The principle of equality of arms (…) requires each party to be given a reasonably opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage

77. HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0058, NJ 1988/500 m.nt. W.L. Haardt. Zie laatstelijk over dit leerstuk: Asser Procesrecht/Asser 3, 2013, nrs. 306 - 309.

78. Vertaald: de bewijslast berust bij hem die iets beweert.

79. Zie ook: EHRM 28 oktober 1998, 24760/94 (Assenov and Others), par. 102 en EHRM 14 december 2010, 44614/07 (Milanovic), par. 85.

80. Bedoeld zal zijn: rov. 198 van het arrest El-Masri.