Conclusie
Nr. 17/03398 P
Zitting: 18 december 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene ]
Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 10 juli 2017 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 785.670,- en aan hem de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 780.670,-.
De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de medeveroordeelde [medebetrokkene] (17/05169), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel valt uiteen in twee onderdelen, die op hun beurt ook weer onderverdeeld zijn. Het eerste onderdeel begrijp ik aldus, dat het bovenal klaagt dat het gerechtshof zijn oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene in de periode van oktober 2002 tot en met juni 2005 soortgelijke feiten heeft begaan niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
4.1. De bestreden uitspraak houdt in dit verband het volgende in:
“
Standpunt verdediging
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich in de kern op het standpunt gesteld dat de in het dossier opgenomen mutaties niet zonder meer redengevend zijn voor het aannemen van soortgelijke feiten voor de bewezenverklaarde periode.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
In het voordeeldossier (pagina 25) zijn onder meer de navolgende mutaties aan de soortgelijke feiten ten grondslag gelegd.
(zaakdossier BPS 04-176261)
Op 28 december 2004 werd [medebetrokkene] aangehouden na verkoop van hasjiesj aan een Duitse klant; tevens was hij in het bezit was van marihuana;
(zaakdossier BPS 06-020518)
Op 16 februari 2006 wordt [medebetrokkene] aangehouden nadat hij hasjiesj had verkocht aan een koper uit Duitsland.
(zaakdossier BPS 03-006647)
Op 15 januari 2003 heeft een Duitse klant verklaard dat hij in Venlo marihuana heeft gekocht van een persoon die [betrokkene ] bleek te zijn.
(zaakdossier BPS 03-167077)
Op 28 november 2003 heeft een Duitse klant verklaard marihuana te hebben gekocht van een man die hem bediende in café [A] , een zaak die in die tijd werd geëxploiteerd door [betrokkene ] .
(zaakdossier BPS 03-035275)
Uit een mutatie d.d. 15 januari 2003 volgt dat een staande gehouden persoon hasjiesj bij zich had, die hij van [betrokkene ] zou hebben gekocht.
(zaakdossier BPS 04-011261)
In de jaren 2003 en 2004 was [betrokkene ] eigenaar van café [A] , gelegen aan de [a-straat] te Venlo. Dit café is in de periode van 3 februari 2004 tot 3 mei 2004 wegens drugsoverlast voor een periode van drie maanden gesloten geweest. Op 29 september 2004 werd op grond van de Wet BIBOB de drank- en horecavergunning ingetrokken en werd een nieuw aangevraagde vergunning geweigerd.
(Zaaksdossier BPS 04-132892)
Op 27 september 2004 werd in Duitsland [betrokkene 1] , echtgenote van [medebetrokkene] aangehouden, ter zake overtreding van de Opiumwet en ter zake de invoer van hasjiesj.
Ter onderbouwing van de soortgelijke feiten is in de voordeelrapportage (pagina 27) verwezen naar zaakdossier 1 uit het strafdossier. In dit zaakdossier (strafdossier pagina 723 e.v.) is - kort gezegd - beschreven dat de verdachte [betrokkene 2] samen met de verdachte [betrokkene 3] in de periode van eind 2002 tot 2005 verdovende middelen hebben uitgevoerd van Nederland naar Duitsland. Uit het onderzoek is verder gebleken dat in de periode van eind 2002 tot eind 2003 de verdovende middelen werden gekocht in de gemeente Venlo en daar waren geleverd door de verdachten [betrokkene ] en [medebetrokkene] . Voor de uitvoer van de verdovende middelen werd door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gebruik gemaakt van koeriers, onder anderen de verdachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5] .
Het hof is van oordeel dat voormelde mutaties in onderling verband en samenhang bezien voldoende aanwijzingen opleveren dat [betrokkene ] en [medebetrokkene] in de periode van oktober 2002 tot en met juni 2005 soortgelijke feiten hebben begaan als in de bewezenverklaarde periode, te weten het medeplegen van de handel in softdrugs.”
4.2. Volgens de steller van het middel kunnen de mutaties en de onderzoeksgegevens uit zaakdossier 1 die het hof noemt deze conclusie niet dragen, althans behoeft dit nadere motivering.
4.3. De steller van het middel lijkt de lat (te) hoog te leggen ten aanzien van het bewijs in de ontnemingsprocedure. Daarom moet eerst worden vooropgesteld dat op de ontnemingsprocedure het strafvorderlijk bewijsrecht niet onverkort van toepassing is. [1] Zo zijn de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering daarop niet van toepassing en is de rechter bij zijn oordeel of sprake is van voldoende aanwijzingen niet gebonden aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. [2] De rechter hoeft slechts aannemelijk te achten dat de betrokkene de soortgelijke feiten heeft begaan. Een afzonderlijke motivering waaruit die voldoende aanwijzingen bestaan, is in beginsel niet vereist. Dit kan anders zijn indien de ontnemingsrechter afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. [3]
4.4. In de hoofdzaak is (onder meer) bewezen verklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het meermalen in de periode van juni 2005 tot en met oktober 2006 medeplegen van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van softdrugs. De verdachte had samen met [medebetrokkene] een leidinggevende en sturende rol bij de organisatie van een groot aantal transporten van softdrugs van Nederland naar Duitsland. Het hof heeft in de ontnemingszaak geoordeeld dat de in het arrest genoemde mutaties in onderling verband en samenhang bezien voldoende aanwijzingen opleveren dat de betrokkene en [medebetrokkene] in de periode van oktober 2002 tot en met juni 2005 soortgelijke feiten hebben begaan als in de bewezen verklaarde periode, te weten het medeplegen van de handel in soft drugs. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De omstandigheid dat de mutaties zich niet uitstrekken tot elke maand binnen deze periode, doet aan de toereikendheid van de motivering niet af.
4.5. De eerste twee deelklachten komen erop neer dat het hof ten onrechte zijn oordeel heeft gebaseerd op onder meer de mutaties die niet direct de betrokkene aanwijzen als degene die in verband wordt gebracht met (kort samengevat) de handel in softdrugs, maar de medeveroordeelde [medebetrokkene] . De steller van het middel miskent hier dat het hof uit de mutaties heeft afgeleid dat de verdachte en [medebetrokkene] soortgelijke feiten hebben begaan, waarbij het hof het oog heeft gehad op het medeplegen in een bewuste en nauwe samenwerking tussen de betrokkene en [medebetrokkene] . Het hof heeft voorts overwogen dat uit het onderzoek is gebleken dat in de periode van eind 2002 tot eind 2003 de verdovende middelen werden gekocht in de gemeente Venlo en daar waren geleverd door de verdachte en [medebetrokkene] .
4.6. De derde deelklacht berust kennelijk op de veronderstelling dat het hof slechts op grond van de in het arrest genoemde onderzoeksgegevens uit zaakdossier 1 heeft geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene en de medeveroordeelde in de periode van oktober 2002 tot en met juni 2005 soortgelijke feiten hebben begaan. Die veronderstelling is onjuist.
4.7. De vierde deelklacht heeft betrekking op de verwerping van een in hoger beroep gevoerd verweer. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien daarvan het volgende in:
“De verdediging heeft ten aanzien van voormelde aanwijzingen nog aangevoerd dat, nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de in de mutaties voorkomende Duitse klanten en de getuige [betrokkene 6] te ondervragen, deze niet bij de aanwijzingen kunnen worden betrokken.
(…)
Ten aanzien van de in de aanwijzingen voorkomende Duitse klanten en de onmogelijkheid hen te horen, overweegt het hof dat door dit niet-horen veroordeelde niet in zijn belangen is geschaad, nu de handel in softdrugs waarover zij verklaren voldoende steun vindt in de overige hiervoor genoemde aanwijzingen.”
Het desbetreffende verweer berust kennelijk op de veronderstelling dat de mutaties alleen bij de aanwijzingen zouden mogen worden betrokken als de daarin voorkomende klanten ondervraagd zouden kunnen worden, omdat anders strijd met de onschuldpresumptie zou ontstaan. Die veronderstelling is onjuist. Het verweer was dan ook gedoemd te stranden. Hetzelfde geldt voor de vierde deelklacht. Ik volsta met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld.
4.8. Het tweede onderdeel van het middel behelst allereerst de klacht dat uit enkele bewijsmiddelen volgt dat het ernstig vermoeden bestaat dat leveringen niet tot wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid, omdat sprake is van inbeslagnemingen en ‘geripte’ partijen. Deze klacht faalt omdat (i) een dergelijk verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd en (ii) dat de inbeslagneming en een later verlies van een partij nog niet wil zeggen dat geen wederrechtelijk verkregen voordeel is gegenereerd. [4]
4.9. In hoger beroep is in dit verband niet meer aangevoerd dan dat in algemene zin onduidelijk is of altijd een volledige betaling heeft plaatsgevonden. Op specifieke leveringen of bewijsmiddelen wordt door de verdediging niet gewezen. Het hof heeft daarop als volgt gerespondeerd:
“Voor zover de verdediging heeft betoogd dat niet zeker is of de leveringen zijn betaald, vindt dit zijn weerlegging in de hiervoor weergegeven correcties waarbij de deeldossiers 8, 10 en 11a niet in extrapolatie zijn betrokken nu niet zeker is dat deze geleverde verdovende middelen zijn betaald (zie het aanvullend proces-verbaal van bevindingen pagina’s 6 en 8).”
4.10. Tot een nadere motivering van zijn niet onbegrijpelijke oordeel was het hof niet gehouden.
4.11. In het verlengde van de voorafgaande klacht komt de steller van het middel in algemene zin op tegen de gehanteerde methode van extrapolatie.
4.12. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien hiervan onder meer in:
“
Schatting van het voordeel
Schatting van het voordeel
De verdediging heeft zich verzet tegen de berekeningsmethodiek van extrapolatie omdat de periode waarover is geëxtrapoleerd te kort is om over een periode van 4 jaren (2002 tot en met 2006) te extrapoleren. Bovendien zouden de bij de extrapolatie betrokken gegevens niet gelijksoortig zijn en ook verschillen in duur en omvang van de periode waarover wordt geëxtrapoleerd. Verder zou onzeker zijn of telkens betalingen hebben plaatsgevonden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt:
In de voordeelrapportage (pagina 8) en het aanvullend proces-verbaal van bevindingen (pagina 2) zijn de navolgende tapgesprekken over geleverde/bestelde en inbeslaggenomen verdovende middelen als uitgangspunt voor de extrapolatie genomen:
Zaak Datum Hasjiesj Marihuana Totaal
5 18.08.2006 20.000 gram 20.000
6 08.09.2006 22 gram 22
7 08.09.2006 8.000 8.000
8 18.09.2006 11.438 11.438
8a 27.08.2006 18.000 18.000
8b 29.08.2006 12.600 12.600
8c 31.08.2006 8.000 8.000
8d. 03.09.2006 12.000 12.000
8e 06.09.2006 15.000 15.000
8f 06.09.2006 18.600 18.600
9 26.09.2006 4.000 4.000
10 29.09.2006 15.000 15.000
11a 10.10.2006 20.000 20.000
12 13.10.2006 20.000 20.000
13 20.10.2006 15.000 6.000 21.000
Totaal 178.200 gram 25.460 gram 203.60
Kilogrammen 178,2 25,4 203,66 KG
In het aanvullend proces-verbaal van bevindingen zijn op deze opstellingen de navolgende correcties aangebracht (pagina 9):
In zaakdossier 8 is abusievelijk uitgegaan van een hoeveelheid van 11,438 kilogram (11.438 gram) in plaats van 0 kilogram.
In zaakdossier 10 is abusievelijk uitgegaan van een hoeveelheid van 15 kilogram in plaats van 0 gram.
In zaakdossier 1 la is abusievelijk uitgegaan van een hoeveelheid van 20 kilogram in plaats van 0 gram.
Met inachtneming van vorenstaande correcties, acht het hof aannemelijk dat in de periode van 18 augustus 2006 tot en met 20 oktober 2006 in totaal (203,66 kilogram -/- 46,438 kilogram=) 157,222 kilogram is geleverd.
Omgerekend naar de hoeveelheden per deeldossier (zie voordeelrapportage pagina 27) levert dit dan op (15 deeldossiers -/- 3 deeldossiers (zie correcties) =) 12 deeldossiers waarin in totaal 157,222 kilogram in drie maanden is geleverd, derhalve gemiddeld 4 kilogram (in het voordeel van veroordeelde naar beneden afgerond) per maand per deeldossier.
In het kader van de extrapolatie blijkt verder uit de voordeelrapportage (pagina 21) en met name uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 december 2010 (pagina 3) dat uit onder [betrokkene 2] (zaakdossier 1, zie hiervoor) aangetroffen administratie is gebleken dat de navolgende softdrugs werden uitgevoerd:
2002
oktober: 3 kilogram
november: 3 kilogram
totaal: 6 kilogram
2003
januari/februari: 3 kilogram
maart/april 4 kilogram
26 april 5 kilogram
9 september 9,5 kilogram
16 oktober 9 kilogram
5 november 9,93 kilogram
20 november 3 kilogram
Totaal 43 kilogram (afgerond)
Uit bedoelde administratie vloeit voort dat er in een periode van negen maanden, in totaal 49 kilogram hasjiesj en marihuana is geleverd, derhalve per maand (49 kilogram : 9 =) ongeveer 5 kilogram (afgerond) voor één klant.
Het hof is gelet op de vorenstaande uitkomst uit de tapgesprekken uit 2006 in combinatie met de bevindingen uit de administratie van [betrokkene 2] uit 2002 en 2003 van oordeel dat het gerechtvaardigd is de hoeveelheden voortkomend uit de tapgesprekken te extrapoleren naar de gehele periode van oktober 2002 tot en met oktober 2006 waarover het voordeel zal worden ontnomen.
Voor zover de verdediging heeft betoogd dat niet zeker is of de leveringen zijn betaald, vindt dit zijn weerlegging in de hiervoor weergegeven correcties waarbij de deeldossiers 8, 10 en 11a niet in extrapolatie zijn betrokken nu niet zeker is dat deze geleverde verdovende middelen zijn betaald (zie het aanvullend proces-verbaal van bevindingen pagina’s 6 en 8).
De verdediging heeft in het kader van de extrapolatie nog aangevoerd dat de financieel onderzoekers ten onrechte een bedrag van € 8.600,- voor de aankoop van sieraden hebben meegenomen nu dit een bruidsschat zou betreffen.
Het hof gaat aan dit verweer voorbij omdat het ziet op de in het dossier opgenomen zogenaamde vermogensvergelijking (voordeelrapportage pagina 29) welke methode door het hof in deze zaak niet wordt gehanteerd.
Het hof betrekt bij zijn vorenstaand oordeel tevens dat door en namens de veroordeelde verder op geen enkele onderbouwde wijze aannemelijk is gemaakt dat de uitkomsten van voormelde extrapolatie onjuist dan wel onredelijk zouden zijn.
Het andersluidende verweer van de verdediging wordt op grond van het vorenstaande verworpen.”
4.13. Vooropgesteld dient te worden dat de methode van extrapolatie een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde manier van voordeelberekening is. [5]
4.14. De steller van het middel voert kort gezegd aan dat de periode waarin de gegevens die gebruikt zijn bij de gehanteerde extrapolatie zijn verzameld niet in verhouding staat tot de periode waarover deze uiteindelijk zijn geëxtrapoleerd. Waarom de periode niet representatief zou zijn, wordt niet toegelicht. In hoger beroep is dat evenmin het geval geweest. De betrokkene heeft daar verklaard dat hij pas vanaf oktober 2006 is gaan handelen. [6] Het hof heeft een billijkheidscorrectie toegepast en overigens overwogen dat door en namens de veroordeelde verder op geen enkele onderbouwde wijze aannemelijk is gemaakt dat de uitkomsten van voormelde extrapolatie onjuist dan wel onredelijk zouden zijn. Daarbij heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de verdeling van de bewijslast tussen het openbaar ministerie en de verdediging, terwijl zijn oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.
4.15. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5. Het
tweede middelklaagt over de verwerping van het verweer dat niet alleen de betrokkene en zijn medeveroordeelde voordeel hebben verkregen door de handel in drugs.
tweede middelklaagt over de verwerping van het verweer dat niet alleen de betrokkene en zijn medeveroordeelde voordeel hebben verkregen door de handel in drugs.
5.1. Het bestreden arrest houdt wat betreft dit verweer in:
“
Toerekening
Toerekening
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat naast [betrokkene ] en [medebetrokkene] ook anderen in het voordeel hebben gedeeld. De verdediging heeft daarbij onder meer verwezen naar de “bendeleden” [betrokkene 7] en [betrokkene 8] die bij de bewezenverklaring in de hoofdzaak bij de criminele organisatie zijn genoemd, alsmede [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] .
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Zoals hiervoor onder het kopje “veroordeling” weergegeven hanteert het hof niet de veroordeling ter zake de onder feit 3 in de hoofdzaak ten laste gelegde criminele organisatie waarin [betrokkene 7] en [betrokkene 8] worden genoemd tot grondslag van de voordeelsontneming, maar feit 2. Reeds op deze grond treft het daarop gestoelde verweer van de verdediging geen doel.
Daarenboven is uit het dossier niet aannemelijk geworden dat andere bij de verdovende middelenhandel betrokkenen hebben gedeeld in het voordeel dan wel betaald hebben gekregen; zulks is evenmin door de verdediging en de veroordeelde aannemelijk gemaakt.
Met de rechtbank zal het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs toerekenen aan [betrokkene ] en [medebetrokkene] , zodat aan een ieder- afgerond - (€ 1.571.341 : 2=) € 785.670.- zal worden toegerekend.
Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.”
5.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis bij art. 36e Sr en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel behaalde wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt te worden genomen. [7] Als het hof in geval van meer dan één dader niet aanstonds de omvang van het voordeel van elk van hen kan vaststellen, moet het hof op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Bij die omstandigheden van het geval kan worden gedacht aan de rol die de verschillende daders hebben gespeeld en aan het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel ponds-pondsgewijs wordt toegerekend. [8] Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht. [9]
5.3. Wat betreft de mate van toerekening van het door het hof vastgestelde totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. [10]
5.4. In het licht van hetgeen hiervoor onder 5.2 en 5.3 is vooropgesteld, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Door eerst te oordelen dat uit het dossier niet aannemelijk is geworden dat andere bij de handel in verdovende middelen betrokkenen hebben gedeeld in het voordeel dan wel betaald hebben gekregen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening dan een pondspondsgewijze toerekening tussen de betrokkene en zijn medeveroordeelde. Tot een nadere motivering was het hof, mede in het licht van het zeer summiere en globale verweer in hoger beroep op dit onderdeel, niet gehouden.
5.5. Het middel faalt.
5.6. Het
derde middelbevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
derde middelbevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5.7. Namens de betrokkene is op 14 juli 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 25 april 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. [11] Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
6. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan overeenkomstig de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG