ECLI:NL:PHR:2019:738

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04727

Zitting9 juli 2019

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de betrokkene.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 2 november 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 220.628,50 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 215.628,50.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof ten onrechte een door de officier van justitie gegeven nadere toelichting tot het bewijs heeft gebezigd.

De rechtbank heeft de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 186.627,50 en heeft onder meer het volgende overwogen over de door de betrokkene gemaakte kosten:

“Het bedrag dat [verdachte] heeft verdiend en als ‘loonkosten’ voor veroordeelde geldt bedraagt € 50.000,-.(13)

voetnoot (13) Het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, bladzijde 20 (dossierpagina 951) en het proces-verbaal kosten dealers d.d. 1 oktober 2012 (proces-verbaal nummer 12/BFR353, dossierpagina 995-1003).”

5. Het hof is van deze schatting afgeweken en heeft in dit verband onder meer het volgende overwogen:

“Het hof is, anders dan de rechtbank en overeenkomstig hetgeen door de officier van justitie in zijn requisitoir naar voren is gebracht, van oordeel dat het bedrag dat [verdachte] heeft verdiend, en dat als ‘loonkosten’ voor de veroordeelde geldt, € 16.000,00 bedraagt. (15)

voetnoot (15) Nadere toelichting op de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie van 23 februari 2015 (het hof begrijpt: 23 februari 2016) (bijlage 1 bij het proces-verbaal terechtzitting van 23 februari 2016).”

6. De in voetnoot 15 genoemde toelichting, die als bijlage aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 februari 2016 is gevoegd, houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“Vervolgens is van belang dat uw Rechtbank bij [verdachte] de bewezenverklaring periode op 8 maanden gesteld. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat [verdachte] € 16.000,- heeft verdiend. In beide berekeningen is uitgegaan van € 50.000,-. Er is daarmee € 34.000,- teveel aan loonkosten aan [verdachte] betrokken bij de berekening.”

7. De stellers van het middel doen een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad inzake het gebruikmaken voor het bewijs van een door de officier van justitie op schrift gesteld stuk.^[1]Volgens hen heeft het hof ten onrechte gebruikgemaakt van de hiervoor genoemde nadere toelichting, omdat het een conclusie van de officier van justitie betreft en niet een mededeling van feitelijke aard. Niet kan worden gezegd dat het hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel enkel heeft ontleend aan wettige bewijsmiddelen.

8. De in het middel naar voren gebrachte klacht berust op de stelling dat de omvang van de op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering gebrachte kosten moet kunnen worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen. De vraag rijst of een dergelijke eis wel geldt.

9. In de wetsgeschiedenis zijn voor deze stelling geen aanknopingspunten te vinden. Art. 36e Sr bevatte lange tijd geen bepaling over het in mindering brengen van kosten. In de memorie van toelichting bij een omvangrijke wijziging van de ontnemingswetgeving in 1993 gaf de minister aan dat “niet is voorgeschreven dat de rechter eventuele kosten, die veroordeelde voor het plegen van het feit of de feiten heeft gemaakt, in mindering heeft te brengen bij de bepaling van de omvang van het voordeel. De rechter kan dit doen, maar is daartoe, als hij dat in de gegeven omstandigheden niet redelijk acht, niet verplicht”.^[2]Toen in 2013 werd voorgesteld in de wet (art. 36e, achtste lid, Sr^[3]) op te nemen dat de rechter bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering kan brengen, bestond discussie over de gevallen waarin kostenaftrek zou mogen plaatsvinden, maar kwam de vraag of de in mindering gebrachte kosten uit de bewijsmiddelen moeten blijken niet aan de orde.^[4]

10. Ingevolge art. 511f Sr kan de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in art. 36e Sr slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Een verweer strekkende tot het in mindering brengen van kosten wordt door de Hoge Raad getypeerd als een “verweer dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken”.^[5]Daaruit volgt dat de kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (en niet pas bij het vaststellen van de betalingsverplichting) in mindering moeten worden gebracht. In de onderhavige zaak is dat ook zo gebeurd. De door het hof in aanmerking genomen kosten zijn besproken onder “schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel”. Ik meen dat de hoogte van de door de rechter in mindering gebrachte kosten niet uit de bewijsmiddelen hoeft te blijken. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

11. Uit de hiervoor reeds geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter veel vrijheid heeft bij de beoordeling welke kosten hij in mindering brengt op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die vrijheid komt ook in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking. De Hoge Raad heeft overwogen dat de beslissing over kostenaftrek in het algemeen geen motivering behoeft. Indien evenwel namens de betrokkene ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.^[6]

12. Uit deze lijn in de rechtspraak klinkt door dat het bij kostenaftrek gaat om een beslissing in het voordeel van de betrokkene, die veelal wordt genomen in reactie op een verweer dienaangaande. Een verplichting tot het in mindering brengen van kosten bestaat niet.^[7]

13. Ten aanzien van de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene (vgl. art. 36e, zevende lid, Sr) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat niet de eis geldt dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Dezelfde redenering zal dienen te gelden voor het in mindering brengen van kosten.^[8]In beide gevallen geldt dat het gaat om beslissingen die de rechter neemt ten gunste van de betrokkene: als het voordeel wordt verdeeld onder verschillende personen, of kosten op het voordeel in het mindering worden gebracht, neemt de omvang van het uiteindelijk aan de betrokkene te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel af. Door aansluiting te zoeken bij de eis dat de voor kostenaftrek relevante feiten en omstandigheden uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken, bestaat voor de procespartijen duidelijkheid over de mogelijkheden voor de rechter om kosten in mindering te brengen en daarover een procespositie in te nemen.

14. Voor zover het middel is gegrond op de veronderstelling dat het hof de hoogte van de kosten die in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de hand van bewijsmiddelen had moeten onderbouwen, faalt het, omdat het uitgaat van een eis die het recht niet kent. Daaraan voeg ik het volgende toe.

15. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het hof slechts is afgegaan op een conclusie/interpretatie van bepaalde feiten in plaats van op een mededeling van feitelijke aard, faalt het eveneens, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft ter onderbouwing van zijn oordeel dat het bedrag dat de medeveroordeelde [verdachte] heeft verdiend, verwezen naar de nadere toelichting van de officier van justitie, waarin is opgemerkt dat de rechtbank “heeft vastgesteld dat [verdachte] € 16.000,- heeft verdiend”. Dat is een verwijzing naar een vaststelling van de rechtbank en niet (slechts) een conclusie van de officier van justitie. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.

16. Aan de steller van het middel moet wel worden toegegeven dat het in de rede had gelegen als het hof de verschillen in berekeningswijze van de loonkosten ten aanzien van de medeveroordeelde [verdachte] ter terechtzitting ter sprake had gebracht. Daarbij merk ik op dat de rechtbank en de advocaat-generaal, anders dan het hof, zijn uitgegaan van de oorspronkelijke berekening. Het middel, dat specifiek klaagt over de bewijsconstructie, kan daarmee evenwel nog niet slagen. Uit de uitspraak van het hof blijkt dat deze is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2018 en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg (vgl. ook art. 511g, tweede lid, jo. art. 422, tweede lid, Sv). Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 februari 2016 blijkt dat de officier van justitie het woord heeft gevoerd overeenkomstig de inhoud van de als bijlage I aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke weergave van het requisitoir. Daaraan wordt ook in het vonnis van de rechtbank gerefereerd. De door het hof bij het in mindering brengen van kosten in aanmerking genomen feiten en omstandigheden zijn daarmee tijdens het onderzoek ter terechtzitting aan de orde gekomen. Uit de stukken van het geding volgt ten slotte niet dat door de raadsman van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep enig verweer is gevoerd ten aanzien van het in mindering brengen van kosten. In eerste aanleg is de op schrift gestelde opmerking van de officier van justitie dat de rechtbank “heeft vastgesteld dat [verdachte] € 16.000,- heeft verdiend” door de verdediging evenmin weersproken. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof ten aanzien van de kostenaftrek niet, terwijl het hof in het licht van het verhandelde ter terechtzitting niet tot een nadere motivering was gehouden.

17. Het middel faalt.

18. Het
tweede middelbevat de klacht dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de oplegging van de ontnemingsmaatregel onvoldoende met redenen zijn omkleed, aangezien het hof daarbij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het in de strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag van € 116,75.

19. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) In de bijbehorende strafzaak heeft het hof Amsterdam de betrokkene bij arrest van 12 december 2013 ter zake van – kort gezegd – Opiumwetdelicten (strafzaak A onder 1 en 2), mensenhandel (strafzaak A onder 3), deelneming aan een criminele organisatie (strafzaak A onder 8) en bedreiging (strafzaak B) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

(ii) Het hof heeft in zijn arrest in de onder (i) genoemde strafzaak een aantal voorwerpen verbeurd verklaard, waaronder (onder 6) een geldbedrag van € 116,75. Het hof heeft vastgesteld dat de onder de verdachte in beslag genomen en (nog) niet teruggeven voorwerpen, waaronder onder nummer 6, verbeurd dienen te worden verklaard en heeft overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat “de bewezen verklaarde feiten met betrekking tot die voorwerpen, die aan de verdachte toebehoren, zijn begaan of voorbereid”.

(iii) Het dictum van het arrest in de strafzaak houdt vervolgens onder meer in dat het hof onder 6 “Geld Euro 313815, 116,75 totaal” heeft verbeurd verklaard.

(iv) In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof overwogen dat “het te ontnemen voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten zaak A feit 1, 3 en 8 waarvoor de veroordeelde bij arrest van dit hof van 12 december 2013 is veroordeeld”.

20. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in een dergelijk geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurd verklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.^[9]Het gaat in die gevallen om verbeurdverklaringen die zijn gestoeld op art. 33a, eerste lid, onder a, Sr: voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen.^[10]

21. In het arrest in de aan de onderhavige ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft het hof de verbeurdverklaring van het geldbedrag gegrond op het feit dat “de bewezen verklaarde feiten met betrekking tot die voorwerpen, die aan de verdachte toebehoren, zijn begaan of voorbereid”. Het hof heeft de verbeurdverklaring daarmee gestoeld op art. 33a, eerste lid, onder c, Sv. Op die situatie is de hiervoor besproken, op art. 33a, eerste lid, onder a, Sr toegesneden rechtspraak niet van toepassing.^[11]Ook anderszins zie ik geen grond aan te nemen dat de verbeurdverklaring van het bedrag eenzelfde grondslag kent als de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De (motivering van de) verbeurdverklaring staat in de onderhavige procedure niet ter discussie. Nu het hof in de hoofdzaak heeft aangenomen dat het geldbedrag een voorwerp is met betrekking tot welk het bewezen verklaarde is begaan en voorbereid, zonder dat het geldbedrag in de hoofdzaak is aangemerkt als opbrengst van het bewezen verklaarde feit, hoefde het hof dit bedrag niet in mindering te brengen op de betalingsverplichting.

22. Het middel faalt.

23. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot matiging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen omkleed heeft verworpen.

24. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 19 oktober 2018 blijkt dat de raadsman van de betrokkene standpunten heeft ingenomen zoals weergegeven in de uitspraak van het hof. De uitspraak houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel relevant – het volgende in:

“Draagkracht

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde en het te betalen bedrag te matigen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de veroordeelde een ernstig auto-ongeluk heeft gehad en daar nog allerlei rekeningen van moet betalen. De veroordeelde zal nooit een bedrag zoals door de advocaat-generaal gevorderd terug kunnen betalen.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen rekening dient te worden gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, omdat daar nu onvoldoende over is bekend.

Het hof overweegt als volgt.

In het ontnemingsgeding is de draagkracht alleen dan aanleiding voor matiging indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 557b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.”

25. Ingevolge art. 36e, vijfde lid, Sr kan de rechter op het gemotiveerde verzoek van de betrokkene, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de betrokkene niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. De draagkracht van de betrokkene dient evenwel in beginsel aan de orde te worden gesteld in de executiefase. De veroordeelde heeft in de executiefase op grond van art. 577b, eerste lid Sv, in verbinding met art. 561, derde lid, Sv de mogelijkheid om het openbaar ministerie te verzoeken om uitstel van betaling te verlenen of betaling in termijnen toe te staan. Voorts heeft de betrokkene in die fase ingevolge art. 557b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd te verzoeken het daarin vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht van de betrokkene alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.^[12]

26. De steller van het middel voert aan dat het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) in de praktijk is belast met het innen van de te ontnemen bedragen en dat het CJIB daarbij een eigen beleid heeft ontwikkeld, dat er kort gezegd op neerkomt dat als er al een betalingsregeling kan worden getroffen, deze inhoudt dat het bedrag in maximaal 36 maanden dient te worden betaald. Gelet daarop, is volgens de steller van het middel het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de betrokkene onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, onbegrijpelijk.

27. De klacht faalt. Het aangevoerde neemt niet weg dat het openbaar ministerie ingevolge art. 553 Sv Pro met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing is belast en dat de betrokkene ingevolge art. 561, derde lid, Sv het openbaar ministerie kan verzoeken om uitstel van betaling te verlenen of betaling in termijnen toe te staan.^[13]Het hof heeft dat niet miskend. Terzijde wijs ik erop dat het de ontnemingsrechter niet is toegestaan om te bepalen dat de betalingsverplichting in termijnen mag worden voldaan.^[14]Daarnaast heeft het hof terecht overwogen dat ingevolge art. 557b, tweede lid, Sv de rechter die de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd kan worden verzocht het daarin vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden. Ook via die weg kan de betrokkene – in de executiefase – bewerkstelligen dat hij niet (direct) hoeft te voldoen aan de hem opgelegde betalingsverplichting.

28. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben, is voorts niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed. Daarbij neem ik in aanmerking dat het verweer slechts inhield dat de betrokkene een ernstig auto-ongeluk heeft gehad, daar nog allerlei rekeningen van moet betalen en dat hij nooit een bedrag kan terugbetalen zoals door de advocaat-generaal is gevorderd, zonder dat één en ander nader is geconcretiseerd en onderbouwd.

29. Het middel faalt.

30. De middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van bewijs en kosten bij vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel en draagkracht in ontnemingszaak