ECLI:NL:PHR:2021:612

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00199

Zitting11 juni 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

Capgemini Nederland B.V. (hierna: Capgemini)

tegen

[verweerder] (hierna: [verweerder] )

In dit ontvankelijkheidsincident stelt verweerder in cassatie dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is omdat het arrest waarin het hof toestemming heeft gegeven voor het tussentijds instellen van cassatieberoep tegen een tussenarrest, later is ingetrokken door het hof.

1.Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2020.^[1]De feitelijke achtergrond van het geschil tussen Capgemini en Equihold is zeer summier weergegeven, omdat die niet van belang is voor dit ontvankelijkheidsincident. De gang van zaken na het arrest van 20 oktober 2020 is grotendeels ontleend aan de rolbeslissing van 9 februari 2021.^[2]

1.1

Capgemini heeft in 2004 een overeenkomst gesloten met Equihold, een bedrijf dat zich bezig hield met onder meer de exploitatie van softwareproducten, voor de verdere ontwikkeling van een sportapplicatie door Capgemini.

1.2

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de kwaliteit van de door Capgemini verrichte werkzaamheden. Equihold heeft een betalingsachterstand laten ontstaan, waarna Capgemini haar werkzaamheden heeft opgeschort.

1.3

In 2009 heeft Equihold haar werkzaamheden feitelijk gestaakt. Equihold is op 20 februari 2013 in staat van faillissement verklaard.

1.4

Equihold stelt vorderingen op Capgemini te hebben in verband met de ondeugdelijkheid van de door Capgemini verrichte werkzaamheden. Deze vorderingen zijn met instemming van de curator bij aktes van cessie overgedragen aan [verweerder] .

1.5

[verweerder] heeft Capgemini gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en vorderingen ingesteld strekkende tot onder meer betaling van schadevergoeding door Capgemini. Capgemini heeft verweer gevoerd en reconventionele vorderingen ingesteld

1.6

De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 29 juni 2016 de vorderingen van zowel [verweerder] als Capgemini afgewezen.

1.7

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld. Capgemini heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.

1.8

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van 31 oktober 2019.

1.9

Bij tussenarrest van 20 oktober 2020 heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat het behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming en dat het daarom zal overgaan tot het benoemen van een of meerdere deskundige(n) (rov. 3.16). De kernvraag die de deskundige(n) dient (dienen) te beantwoorden is of het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen, en zo ja hoeveel tijd met een dergelijk opnieuw opbouwen en met aflevering van de software in de overeengekomen vorm gemoeid zou zijn geweest (rov. 3.17).

1.1

Het hof heeft de zaak naar de rol van 10 november 2020 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Capgemini voor het doen van uitlatingen als omschreven in rov. 3.19-3.22 van het arrest. Daarna zal [verweerder] een antwoordakte kunnen nemen.

1.11

Bij brief van 30 november 2020 heeft mr. Van der Wiel namens Capgemini het hof verzocht op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020.^[3]Bij brief van 11 december 2020 heeft mr. Mussche namens [verweerder] op dit verzoek gereageerd.^[4]

1.12

Bij e-mail van 14 december 2020 heeft de advocaat van Capgemini het hof bericht dat zij voornemens is om de volgende dag een akte te nemen die tevens een reactie bevat op de brief van [verweerder] van 11 december 2020. Zij heeft verzocht om de behandelend raadsheren hierop attent te maken.^[5]

1.13

Op de rol van het hof van 15 december 2020 heeft Capgemini een akte genomen. Zij heeft daarin gereageerd op de brief van [verweerder] van 11 december 2020 en nader uiteengezet waarom zij verlof voor het instellen van tussentijds cassatieberoep wenst.

1.14

Op de rol van 15 december 2020 is de zaak verwezen naar de rol van 22 december 2020 voor arrest, namelijk een beslissing op het verzoek tot verlof voor het instellen van tussentijdscassatieberoep.

1.15

Bij brief van 17 december 2020 heeft mr. Mussche namens [verweerder] gereageerd op de nadere toelichting vervat in de akte van 15 december 2020 van Capgemini.^[6]

1.16

De meervoudige kamer die de zaak behandelt, heeft bepaald dat op 22 december 2020
nietbij arrest op het verzoek ex artikel 401a Rv zal worden beslist. De rolgriffier is geïnstrueerd de zaak aan te houden tot 12 januari 2021.^[7]

1.17

Vervolgens is op de rol van 22 december 2020 de aantekening dat arrest wordt gewezen, doorgehaald. In plaats daarvan heeft de rolgriffier het volgende op de rol aangetekend:^[8]

“22/12: Geen arrest uitgesproken:
Beslissing Hof: Voorzitter mr Kingma:
Vanwege nieuw binnengekomen stukken wordt het arrest v.d. rol gehaald.
Rol 12-1-2021: Beslissing hof verdere voortgang.”

1.18

Bij arrest van 22 december 2020 heeft het hof verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020. Partijen hebben dit arrest diezelfde dag ontvangen.^[9]

1.19

Op 23 december 2020 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen iemand van de afdeling procesondersteuning van Houthoff, het kantoor van de advocaat van Capgemini, en de rolgriffier van het hof Amsterdam. Bij gelegenheid van dat telefoongesprek heeft de griffier van het hof de medewerker van de afdeling procesondersteuning van Houthoff verzocht het arrest te vernietigen omdat het abusievelijk in afschrift aan partijen was verstuurd maar niet was uitgesproken. Ditzelfde verzoek is gedaan aan de advocaat van [verweerder] .^[10]

1.2

Op 19 januari 2021 heeft Capgemini cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020.

1.21

Bij brief van 27 januari 2021 heeft de griffier van het hof partijen meegedeeld dat het verzoek van Capgemini om tussentijds cassatieberoep in te stellen is afgewezen. In de brief is het volgende vermeld^[11]

“Namens raadsheer mr. D. Kingma bericht ik u het volgende.
Capgemini heeft bij brief van 30 november 2020 het hof verzocht op de voet van artikel 401a lid 2 Rv te bepalen dat tegen haar en [verweerder] gewezen arrest van 20 oktober 2020 onmiddellijk cassatieberoep kan worden ingesteld. [verweerder] heeft bij brief van 11 december 2020 verzocht het verzoek van Capgemini af te wijzen. Capgemini heeft haar verzoek bij akte van 15 december 2020 herhaald, waarna [verweerder] bij brief van 17 december 2020 haar verzoek tot afwijzing daarvan heeft herhaald.
Het hof ziet in de inhoud van de brieven en de akte geen aanleiding het verzoek van Capgemini tot het openstellen van tussentijds cassatieberoep toe te wijzen. Het verzoek van Capgemini wordt afgewezen.”

1.22

De advocaat van Capgemini heeft bij H16-formulier van 2 februari 2021 het hof bericht dat cassatieberoep is ingesteld tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de procedure bij het hof als gevolg daarvan is geschorst.^[12]

1.23

Bij brief van 4 februari 2021 heeft de advocaat van [verweerder] hierop gereageerd. Hij heeft het hof verzocht ter voorkoming van verdere discussie te bevestigen dat geen verlof tot tussentijds cassatieberoep is verleend.^[13]

1.24

Bij brief van 8 februari 2021 heeft de advocaat van Capgemini gereageerd op de brief van 4 februari 2021, waarna de advocaat van [verweerder] daar weer op heeft gereageerd.^[14]

1.25

In het roljournaal van 9 februari 2021 is het volgende vermeld:^[15]

“Beslissing hof verdere voortgang 27-1-2021: Beslissing Raadsheer mr. D. Kingma: Het verzoek van Capgemini tot het openstellen van cassatieberoep wordt afgewezen (partijen zijn bij brief in kennis gesteld).
Beslissing hof:
Beslissing Rolgriffier: zaak wordt verwezen naar de rol van 9-03-2021 voor een antwoordakte na tussenarrest a/z app.

1.26

Op 9 februari 2021 heeft de rolraadsheer een rolbeslissing gegeven. In deze beslissing is het volgende vermeld:

“MOTIVERING

2.1 In het H16-formulier van 2 februari 2021 schrijft mr. Van der Wiel dat kort na de ontvangst van het verlofarrest de griffie van het hof telefonisch heeft laten weten dat het verlofarrest ‘per ongeluk’ is gewezen en dat hem is verzocht het toegezonden afschrift van het verlofarrest fysiek te vernietigen. Daarmee geeft hij de mededelingen van de rolgriffier niet correct weer, althans heeft hij deze verkeerd begrepen. Het arrest is niet ‘per ongeluk gewezen’. Het arrest is blijkens de administratie van het hof en de gang van zaken bij het hof niet gewezen en ook niet uitgesproken. Daartoe wordt het volgende overwogen.

2.2 Een arrest wordt gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen de volledige tekst van het uit te spreken arrest hebben vastgesteld (ECLI:NL:HR:2018:604). Nadat de zaak naar de rol van 22 december 2020 was verwezen voor arrest, bleek dat bepaalde nieuw binnengekomen stukken nog niet in de beoordeling waren betrokken. De combinatie heeft daarom beslist dat de voorliggende tekstversie niet kon worden uitgesproken, dat na de jaarwisseling een beslissing zou worden genomen en dat dan de tekst van de beslissing zou worden vastgesteld. In lijn daarmee is op de rol meegedeeld dat vanwege nieuw binnengekomen stukken ‘het arrest van de rol (22/12) is gehaald’ en dat op 12 januari 2021 zal worden beslist over de verdere voortgang van de zaak.

2.3 Mr. Van der Wiel vermoedt blijkens zijn brief van 8 februari 2021 dat het hof toch een verlofarrest heeft gewezen, ondanks dat de nieuwe stukken nog niet in aanmerking waren genomen. Waarop dit - niet voor de hand liggende - vermoeden is gebaseerd, maakt hij echter niet duidelijk. Niets wijst erop dat de raadsheren, wetende dat nog niet alle stukken in de beoordeling waren betrokken, toch een tekst hebben vastgesteld voor een op 22 december 2020 uit te spreken arrest waarin met deze nieuwe stukken geen rekening wordt gehouden. Het hof heeft via de rol juist duidelijk gemaakt dat het de nieuw binnengekomen stukken wilde betrekken bij de te nemen beslissing en dat de zaak daarom werd verwezen naar de rol van 12 januari 2021. Dat het hof die nieuwe stukken bij de beslissing wilde betrekken, spreekt ook voor zich, vanwege het fundamentele recht op hoor en wederhoor. Uit het aan partijen toegezonden afschrift is ook direct kenbaar dat het een inmiddels achterhaald stuk is, omdat daarin geen melding wordt gemaakt van het herhaalde verzoek van Capgemini bij akte van 15 december 2020 en de reactie daarop van mr. Mussche bij brief van 17 december 2020.

2.4 Een arrest dient niet alleen te worden gewezen, maar ook in het openbaar te worden uitgesproken. In de praktijk wordt hieraan uitvoering gegeven doordat op de schriftelijke rol wordt vermeld dat het ‘arrest is gewezen’. Dit laatste is niet gebeurd. Op de rol is vermeld “Geen arrest uitgesproken” en in het roljournaal staat: “arrest niet gewezen”.

2.5 Voor de afdeling procesondersteuning van Houthoff was uit het roljournaal kenbaar dat het arrest niet was uitgesproken (“Arrest niet gewezen”; “Vanwege nieuw binnengekomen stukken wordt het arrest van de rol (22/12) gehaald”). Dat de afdeling procesondersteuning toch een afschrift van een arrest had ontvangen, riep dus direct vragen bij hen op, zodat een medewerker van Houthoff zelf contact heeft opgenomen met het hof. De rolgriffier heeft vervolgens bevestigd dat de weergave in het roljournaal correct was: het arrest is niet uitgesproken. De rolgriffier heeft de medewerker van Houthoff vervolgens gevraagd het niet-uitgesproken tussenarrest te vernietigen.
2.6 Een arrest is een authentieke akte waaraan ingevolge artikel 157 lid 1 Rv Pro tegenover een ieder dwingende bewijskracht toekomt met betrekking tot hetgeen daarin is verklaard omtrent verrichtingen ter zitting. Van de juistheid van de inhoud daarvan dient te worden uitgegaan, behoudens tegenbewijs. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat aan dat tegenbewijs de eis kan worden gesteld dat daaruit ondubbelzinnig de onjuistheid blijkt van hetgeen het arrest op dat punt inhoudt (ECLI:NL:HR:2010:BM2337). Uit hetgeen op de rol en in het roljournaal is vermeld en de hiervoor beschreven gang van zaken, kan ondubbelzinnig worden afgeleid dat het verlofarrest niet is gewezen en niet is uitgesproken.
2.7 Mr. Van de Wiel suggereert in zijn brief van 8 februari 2021 dat de beslissing om geen verlof te verlenen slechts is genomen door mr. Kingma. Die veronderstelling is onjuist. Mr. Kingma verzorgde als voorzitter namens de combinatie het contact met de griffie. De brief van 27 januari 2021 vermeldt ook met zoveel woorden als beslissing van het hof dat het verzoek van Capgemini wordt afgewezen.
2.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op grond van de administratie en de gang van zaken bij het hof niet kan worden aangenomen dat een verlofarrest is gewezen en uitgesproken. Blijkens de brief van 27 januari 2021 is geen verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep.

2.9 Het is uiterst ongelukkig dat het stuk dat was klaargemaakt om op 22 december 2020 te worden uitgesproken, maar vernietigd diende te worden omdat het hof eerst de nieuwe stukken in de beoordeling wilde betrekken, toch in afschrift aan partijen is toegezonden. Namens het hof biedt de rolraadsheer partijen daarvoor bij deze excuses aan.

2.10 Nadat de fout van het hof is ontdekt, is geprobeerd voor zover mogelijk de fout te herstellen. Partijen is gevraagd het toegezonden stuk te vernietigen en voort te procederen. Het staat Capgemini echter vrij om in een cassatieprocedure te betogen dat wel een verlofarrest is gewezen en uitgesproken. Over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep is slechts de Hoge Raad bevoegd te beslissen. Ook brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee dat de aantasting van een uitspraak op de grond dat deze in strijd met de wet niet in openbaar is uitgesproken, is voorbehouden aan de hogere rechter, aan wie door aanwending van een rechtsmiddel kan worden gevraagd een uitspraak uit de vorige instantie te vernietigen. Dit aspect zou in een eventueel incidenteel cassatieberoep aan de orde gesteld kunnen worden.

2.11 De zaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen om Capgemini in de gelegenheid te stellen zich uit te laten of het cassatieberoep door haar zal worden voortgezet in het licht van de hiervoor gegeven toelichting op de gegevens uit de administratie van het hof en de beschreven gang van zaken.

3. Beslissing

Verwijst de zaak naar de rol van 16 februari 2021 voor uitlating aan de zijde van Capgemini tot het hiervoor in 2.11 genoemde doel.”

1.27

Naar aanleiding van het door Capgemini ingestelde cassatieberoep heeft [verweerder] zich primair beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het tussentijds ingestelde cassatieberoep.

1.28

Capgemini heeft een verweerschrift in het ontvankelijkheidsincident ingediend.

1.29

Bij brief van 8 maart 2021 heeft [verweerder] het hof verzocht om hem op de voet van art. 401a lid 2 Rv verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het arrest van 22 december 2020.

1.3

Bij arrest van 23 maart 2021 heeft het hof dit verlof verleend.^[16]

2.Bespreking van het ontvankelijkheidsverweer

2.1

De vraag is of het tussentijdse cassatieberoep dat Capgemini heeft ingesteld tegen het arrest van 20 oktober 2020, ontvankelijk is. Nu het gaat om een tussenarrest en het hof in dat arrest niet heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld, is daarvoor een naderhand verleend verlof van de rechter vereist (art. 401a lid 2 Rv).^[17]

2.2

Capgemini stelt zich op het standpunt dat het cassatieberoep ontvankelijk is, omdat het hof bij arrest van 22 december 2020 verlof heeft gegeven voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020.

2.3

Volgens [verweerder] is het cassatieberoep niet-ontvankelijk.
Primairstelt [verweerder] zich op het standpunt dat – indien het hof bij het arrest van 22 december 2020 rechtsgeldig zou hebben beslist dat tegen het tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld – het hof op die beslissing mocht terugkomen en op basis van de ‘repliek/dupliek’ (gedoeld wordt op de nadere standpuntbepalingen van partijen van 15 december 2020 en 17 december 2020) feitelijk ook
isteruggekomen in de brief van 27 januari 2021. Ter onderbouwing stelt [verweerder] dat de beslissing van de rechter om al dan niet tussentijds beroep open te stellen, een beslissing van ondergeschikte, administratieve aard is ter bevordering van een ordelijk en vlot verloop van de procedure. Die beslissing dient daarom te worden aangemerkt als een rolbeschikking. Een dergelijke beschikking is geen bindende eindbeslissing en daarvan kan de rechter dus eenvoudig terugkomen. [verweerder] verwijst naar een HR-arrest van 17 december 2004, waarin de rechtbank in een eerste tussenvonnis tussentijds appel had uitgesloten, maar daar in een tweede tussenvonnis van terug was gekomen. De Hoge Raad oordeelde dat dit de rechtbank vrij stond.^[18]

2.4

Subsidiairstelt [verweerder] dat de Hoge Raad ambtshalve de nietigheid moet uitspreken van het verlofarrest van 22 december 2020, omdat (i) dat arrest niet in het openbaar is uitgesproken, of (ii) dat arrest gewezen is in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

2.5

Beide standpunten zijn door Capgemini bestreden.

Is het hof later teruggekomen van verlofbeslissing in arrest van 20 december 2020?

2.6

Bij de bespreking van het primaire betoog van [verweerder] , dat het hof met de rolbeslissing van 9 februari 2021 is teruggekomen van het in het arrest van 22 december 2020 verleende verlof om tussentijds cassatieberoep in te stellen, dient tot uitgangspunt dat de meervoudige kamer van het hof – dezelfde kamer die het arrest van 20 oktober 2020 heeft gewezen –- bij arrest van 22 december 2020 verlof heeft verleend om tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van 20 oktober 2020. In het arrest is vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken. Het arrest is ondertekend door de rolraadsheer en de griffier. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat het arrest in het openbaar is uitgesproken. Het vermelde in het roljournaal van 22 december 2020 kan dat – wat daarin ook was vermeld, zie noot 8 - niet anders maken.

2.7

Ook de constatering in de rolbeslissing van 9 februari 2021 dat het verlofarrest ‘niet is gewezen en niet is uitgesproken’ (zie rov. 2.4 en 2.6) kan niet tot gevolg hebben dat de uitspraak van 22 december 2020 als ‘non existent’ moet worden beschouwd en/of dat moet worden aangenomen dat het arrest
niet in het openbaar is uitgesproken. Zoals gezegd is in het arrest immers vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken en is het ondertekend door de rolraadsheer en de griffier.

2.8

Het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering kent een gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat houdt in dat een rechterlijke uitspraak alleen kan worden aangetast door middel van een daartegen openstaand rechtsmiddel.

2.9

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt met zich mee dat de rechter na een
einduitspraakdaarin geen wijzigingen meer kan aanbrengen.^[19]De rechter kan een vonnis, beschikking of arrest slechts verbeteren en aanvullen binnen de grenzen van de art. 31 Rv Pro (verbeteren kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel) of art. 32 Rv Pro (verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde of verzochte).^[20]Een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv Pro kan slechts worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.^[21]

2.1

Buiten de gevallen geregeld in de artt. 31 en 32 Rv kan de rechter niet een eerder gewezen einduitspraak wijzigen, intrekken of vernietigen. De rechter kan dus ook níet een reeds gedane uitspraak bij partijen terugroepen.^[22]In andere gevallen kan een rechterlijke uitspraak slechts worden gewijzigd of vernietigd in het kader van het door een partij tegen die uitspraak ingesteld rechtsmiddel.^[23]

2.11

Van beslissingen in een
tussenuitspraakkan de rechter terugkomen voor zover het niet gaat om een bindende eindbeslissing. Van een bindende eindbeslissing is sprake indien de rechter een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist.^[24]Van een bindende eindbeslissing kan in beginsel niet worden teruggekomen, tenzij sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag, of de rechter weet dat de eerdere beslissing leidt tot een ondeugdelijke einduitspraak.^[25]

2.12

Ook van
rolbeschikkingenkan de rechter in beginsel terugkomen, zij het dat die vrijheid wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde.

2.13

De vraag is dan hoe de beslissing van het hof om verlof te verlenen voor tussentijds cassatieberoep moet worden gekwalificeerd: is het een einduitspraak, een tussenuitspraak of een rolbeschikking?

2.14

De stelling van [verweerder] (en Capgemini) dat het gaat om een rolbeschikking, lijkt mij onjuist.^[26]Alleen tussenuitspraken die niet ingrijpen in de rechten van partijen en slechts ‘strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregelde loop der zaken’, hebben te gelden als rolbeschikking.^[27]Een beslissing is dus alleen als een ‘zuivere’ rolbeschikking aan te merken, als het gaat om het nemen (of weigeren) van een administratieve maatregel van ondergeschikte betekenis.^[28]Dergelijke beslissingen behoeven niet te worden gemotiveerd en zijn niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie.^[29]Volgens vaste rechtspraak moet de vraag of sprake is van een rolbeschikking dan wel van een tussenuitspraak, niet naar de vorm maar naar de inhoud van die beslissing worden beoordeeld.^[30]Bij de kwalificatie is dus niet van belang of de beschikking in de vorm van een rolbeschikking is gegeven, of dat zij in een (tussen)vonnis of (tussen)arrest is neergelegd.

2.15

Rolbeschikkingen zijn bijvoorbeeld de bepaling van een termijn voor het nemen van een conclusie of akte of de bepaling van een dag voor een comparitie van partijen of voor pleidooi,^[31]de weigering van een nadere conclusie of akte ter rolle, de beslissing tot voeging, de dagbepaling voor pleidooi en de datum waarop de stukken voor vonnis kunnen worden overgelegd.^[32]Daarentegen is het weigeren van een memorie van grieven^[33]of het verlenen van een akte niet-dienen géén rolbeschikking.^[34]Ook de beslissing tot het verlenen van ontslag van instantie is geen rolbeschikking.^[35]Hetzelfde geldt voor de weigering tot de inschrijving van een zaak op de rol.^[36]Ook de beslissing op de voet van art. 27 Rv Pro over de openbaarheid van een zitting is geen rolbeschikking.^[37]De beslissing om op de voet van art. 28 lid Pro 1, aanhef en onder a, Rv partijen en hun raadslieden te verbieden de processen-verbaal van het getuigenverhoor aan derden te verstrekken, is evenmin een rolbeschikking.^[38]Hetzelfde geldt voor de afwijzing van een verzoek tot het horen van bepaalde getuigen.^[39]Verder is naar vaste rechtspraak de afwijzing van een verzoek om pleidooi geen rolbeschikking.^[40]Voor al deze beslissingen geldt dat zij verder strekken dan het ordelijk verloop van de procedure, omdat zij ingrijpen in de rechten van partijen.

2.16

De beslissing om verlof te geven voor het instellen van tussentijds cassatieberoep grijpt zonder meer in in de rechten en belangen van partijen.^[41]De procedure zal aanzienlijk langer duren en er moeten kosten worden gemaakt voor de cassatieprocedure; anderzijds worden wellicht onnodige kosten bespaard als de Hoge Raad Capgemini zou volgen in haar standpunt dat niet wordt toegekomen aan het inwinnen van een deskundigenbericht. Dat betekent dat geen sprake is van een rolbeschikking.

2.17

In het arrest van 22 december 2020 is niet beslist over enig deel van de vorderingen die inzet zijn van de procedure zodat in zoverre geen sprake is van een einduitspraak.^[42]Wel is sprake van een eindbeslissing, omdat is beslist op het verzochte en geen enkele (verdere) beslissing omtrent enig verzoek is aangehouden.^[43]De beslissing om verlof te verlenen is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud in een uitspraak neergelegd.^[44]

2.18

Dat betekent dat het hof daar in beginsel niet van kon terugkomen. Uit het door [verweerder] aangehaalde arrest van 17 december 2004 volgt m.i. niet iets anders.^[45]In die zaak had de rechtbank aanvankelijk tegen haar eerste tussenvonnis géén tussentijds appel opengesteld. Tegen een tweede tussenvonnis had de rechtbank wel tussentijds appel opengesteld, en bij die gelegenheid alsnog ook appel opengesteld tegen het eerste tussenvonnis. Vervolgens had het hof appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep omdat uitsluitend grieven waren gericht tegen het eerste tussenvonnis. Dat oordeel achtte de Hoge Raad onjuist, waarbij met name van belang was – zo blijkt uit rov. 3.4 – dat volgens vaste rechtspraak geldt dat als eenmaal tussentijds hoger beroep wordt opengesteld, alle eerdere tussenvonnissen daarin kunnen en moeten worden betrokken (de ‘één-keer-schieten regel’). Daarmee wordt ‘nodeloze splitsing van de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde’ voorkomen. Aangenomen dat uit rov. 3.5 van het arrest van 17 december 2004 zonder meer volgt dat de rechter kan terugkomen van een eerdere beslissing om geen verlof te geven voor het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel (helemaal duidelijk is dat niet) dan is dat m.i. beperkt tot een geval als in díe zaak aan de orde was, namelijk dat bij een
volgendverlofverzoek tegen een
volgendetussenbeslissing, alsnog wordt beslist om verlof te verlenen, en dán beslist wordt om alsnog ook tegen de eerste beslissing het tussentijds aanwenden van een rechtsmiddel mogelijk te maken.

2.19

Nu sprake is van een eindbeslissing, kon het hof in die beslissing alleen wijzigingen aanbrengen in het kader van herstel van een kennelijke fout op de voet van art. 31 Rv Pro. Het hof heeft geen beslissing genomen op de voet van art. 31 Rv Pro. De rolbeslissing van 9 februari 2021 is niet als zodanig aan te merken, alleen al omdat die beslissing is genomen door de rolraadsheer en niet door een meervoudige kamer van het hof. De toepassing van art. 31 Rv Pro zou trouwens ook niet mogelijk zijn geweest, nu geen sprake was van een kennelijke fout in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven, namelijk dat direct duidelijk is voor partijen en derden dat sprake is van een vergissing (zie onder 2.9). Ook is partijen geen gelegenheid geboden om zich uit te laten over het voornemen om terug te komen van de eerdere beslissing.

2.2

De conclusie is dat niet kan worden aangenomen dat het hof is teruggekomen van zijn beslissing van 22 december 2020 om verlof te verlenen voor tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest van 20 oktober 2020. Daarmee kan [verweerder] niet worden gevolgd in zijn primaire stellingname.

Moet de Hoge Raad het arrest van 22 december 2020 ambtshalve nietig verklaren?

2.21

Het subsidiaire standpunt van [verweerder] houdt in dat de Hoge Raad ambtshalve het arrest van 22 december 2020 nietig moet verklaren.

2.22

Ook hierin kan [verweerder] niet worden gevolgd. In de eerste plaats kan een rechterlijke uitspraak, zoals gezegd, alleen worden aangetast in het kader van een daartegen aangewend rechtsmiddel. De cassatieprocedure waarom het nu gaat – en waarin het ontvankelijkheidsincident is opgeworpen – is niet gericht tegen het arrest van 22 december 2020. Derhalve kan de Hoge Raad dat arrest niet ‘ambtshalve’ vernietigen.

2.23

Daarbij komt het volgende. Het eerste argument, dat het arrest niet in het openbaar zou zijn uitgesproken, gaat niet op. In het arrest is vermeld dat het in het openbaar is uitgesproken. Het arrest is ondertekend door de rolraadsheer. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat het arrest in het openbaar is uitgesproken. Het vermelde in het roljournaal van 22 december 2020 kan dat niet anders maken (nog daargelaten dat er onduidelijkheid is over wat er precies in het roljournaal van die datum heeft gestaan, zie noot 8).

2.24

Het tweede argument, dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, kan evenmin leiden tot het ambtshalve nietig verklaren van het arrest.

2.25

Op te merken is nog dat [verweerder] afzonderlijk cassatieberoep heeft ingesteld tegen het arrest van 22 december 2020. Die zaak heeft een eigen zaaknummer (21/01279). Op de rol van 30 april 2021 is die zaak aangehouden in afwachting van de conclusie in de onderhavige zaak.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het incidentele beroep op niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontvankelijkheid tussentijds cassatieberoep tegen tussenarrest en terugkomen van verlofbeslissing

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het ontvankelijkheidsverweer

3.Conclusie

Voetnoten