ECLI:NL:PHR:2022:264

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/04580

Zitting18 maart 2022

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. Y.E.J. Geradts,

tegen

1. Gecertificeerde Instelling Jeugdbescherming Gelder-Land,

2. [de vader],
verweerders in cassatie,
niet verschenen.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de moeder respectievelijk de GI en de vader.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft het hof, nadat de GI het verzoek in hoger beroep heeft gewijzigd, de moeder de omgang met de dochter ontzegd. De dochter heeft haar hoofdverblijfplaats bij vader die sinds 2018 alleen het gezag heeft. De dochter heeft aan de GI, de vader en in het kindgesprek bij het hof aangegeven voorlopig geen contact met moeder te willen. De moeder komt met diverse klachten op tegen het oordeel van het hof. Onder andere wordt geklaagd dat het hof het oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd en essentiële stellingen heeft gepasseerd. De moeder stelt dat sprake is van ouderverstoting zodat de dochter niet in vrijheid haar mening kan geven en dat het hof niet de kennis in huis heeft om vast te stellen of de dochter in vrijheid haar mening geeft. Ook heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat in deze zaak geen toepassing kan worden gegeven aan art. 810a Rv. Tot slot wordt geklaagd dat het beginsel van hoor en wederhoor geschonden is, nu de moeder zich niet ruimschoots heeft kunnen uitlaten over het gewijzigde verzoek van de GI en het gesprek dat de dochter met het hof heeft gehad.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) De moeder en vader zijn de ouders van een dochter (geboren in 2008). De vader heeft sinds 2018 alleen het gezag over haar.

(ii) Bij beschikking van 31 mei 2011 is de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder vastgesteld.

(iii) Bij beschikking van 27 september 2012 is de dochter onder toezicht gesteld van de GI. De ondertoezichtstelling is nadien steeds verlengd, laatstelijk bij beschikking van 6 januari 2021 tot 27 december 2021.

(iv) Bij beschikking van 5 oktober 2012 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, een regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders ten behoeve van de dochter vastgesteld.

(v) Bij beschikking van 18 december 2014 heeft de rechtbank de beschikking van 31 mei 2011 gewijzigd in die zin dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de vader is vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank in die beschikking de beschikking van 5 oktober 2012 gewijzigd voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en bepaald dat de dochter bij de moeder zal verblijven de ene week van vrijdag uit school tot maandag na school en de andere week van vrijdag uit school tot zaterdagavond 19.00 uur. Bij herstelbeschikking van 12 januari 2015 heeft de rechtbank de beschikking aangevuld, in die zin dat zij haar beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

(vi) Bij beschikking van 3 september 2015 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) de beschikking van 18 december 2014, zoals aangevuld bij beschikking van 12 januari 2015, bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen.

(vii) Bij beschikking van 26 juni 2018 heeft het hof de beschikking van de rechtbank Gelderland van 21 december 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en de vader belast met het eenhoofdig gezag over de dochter.

(viii) Bij beschikking van 21 augustus 2018 heeft de rechtbank de zorgregeling gewijzigd en ten aanzien van verzoeken van de ouders op dat onderdeel bepaald dat de dochter omgang heeft met de moeder: een weekend per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondag 19.00 uur en tijdens de vakanties en feestdagen, in beginsel de helft van de tijd, in onderling overleg en zo nodig met de hulp van de jeugdbeschermer, te verdelen.

(ix) Bij beschikking van 23 juli 2019 heeft het hof, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 21 augustus 2018 vernietigd en opnieuw beschikkende het recht van omgang aldus bepaald dat de dochter gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag uit school tot maandagochtend naar school bij de moeder zal verblijven en dat de ouders ieder jaar vóór 1 januari een vakantierooster zullen opstellen waarbij het verblijf van de dochter bij de ouders tijdens de vakanties en de feestdagen is geregeld en waarbij als uitgangspunt heeft te gelden hetgeen het hof in die beschikking onder 5.4 heeft overwogen.

(x) Sinds 24 februari 2021 is de omgang tussen de dochter en de moeder gestopt en sinds 2 april 2021 is er geen contact meer tussen hen.^[2]

2.2

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 15 oktober 2020, heeft de GI de kinderrechter verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, om haar de regie te geven over de totale omgang, omdat het de ouders niet lukt om hier samen uit te komen.

2.3

De vader heeft verzocht het verzoek van de GI toe te wijzen en als zelfstandig verzoek verzocht de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem van 23 juli 2019 te wijzigen ten aanzien van de vakanties en feestdagen en te bepalen dat de dochter bij de moeder verblijft gedurende vier vakantieweken per jaar alsmede gedurende de helft van de feestdagen en op de verjaardag van de moeder, een en ander nader in te vullen door de gezinsvoogd, althans een regeling ten aanzien van de vakanties en feestdagen te bepalen als de rechtbank juist acht.

2.4

De moeder heeft verweer gevoerd tegen zowel het verzoek van de GI als het zelfstandig verzoek van de vader en heeft verzocht een bijzondere curator te benoemen.

2.5

Bij beschikking van 3 november 2020 heeft de kinderrechter het verzoek van de GI afgewezen en de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Ook het verzoek van de moeder tot benoeming van een bijzondere curator heeft de kinderrechter afgewezen. Naar het oordeel van de kinderrechter zijn de aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende om de omgangsregeling die het hof op 23 juli 2019 heeft vastgesteld te wijzigen. De kinderrechter acht het in het belang van de dochter dat er rust komt en dat de dochter er vanuit kan gaan dat de omgangsregeling niet telkens ter discussie wordt gesteld.

2.6

De GI is van de beslissing van de kinderrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. In de periode tussen de bestreden beschikking en de mondelinge behandeling bij het hof hebben zich ontwikkelingen voorgedaan, waardoor de GI het verzoek heeft gewijzigd en het hof verzoekt om:
- op grond van artikel 1: 265g lid 1 BW een/de regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang als volgt te wijzigen in die zin dat de omgang tussen de dochter en haar moeder wordt opgeschort;
- te bepalen dat de GI, indien de dochter kenbaar maakt weer contact met haar moeder te willen hebben, de frequentie, omvang, duur en voorwaarden van die omgang vaststelt en
- de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Een verzoekschrift met deze strekking was door de GI al bij de rechtbank ingediend, maar ten tijde van de zitting bij het hof daar nog niet mondeling behandeld.

2.7

De advocaat van de moeder heeft, hoewel zij heeft ingestemd met de wijziging van het verzoek door de GI, bezwaar gemaakt tegen het meenemen door het hof van de inhoud van het lichaam van het aan de rechtbank gerichte verzoekschrift, dat door de GI als bijlage was gevoegd bij haar brief van 18 juni 2021 aan het hof, omdat zij niet voldoende kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van dat verzoekschrift en zich in redelijkheid hierop niet voldoende met de moeder heeft kunnen voorbereiden. De advocaat heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat dat zij er wel mee instemt dat acht wordt geslagen op het petitum van het verzoekschrift van 20 mei 2021 aan de rechtbank en op de inhoud van de brief van de GI van 18 juni 2020 aan het hof. Het hof heeft daarop beslist dat op de inhoud van het lichaam van het verzoekschrift van 20 mei 2021 geen acht zal worden geslagen en dat de genoemde stukken (voor het overige) worden meegenomen in de behandeling.

2.8

De moeder heeft verweer gevoerd en is op haar beurt in incidenteel hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.9

Bij beschikking van 3 augustus 2021 heeft het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de bestreden beschikking, voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de GI, vernietigd en in zoverre de beschikking van het hof van 23 juli 2019 gewijzigd dat de moeder het recht op omgang met de dochter wordt ontzegd. Het hof heeft bepaald dat de GI, indien de dochter kenbaar maakt weer contact met de moeder te willen, de frequentie, omvang, duur en voorwaarden van die omgang vaststelt. Het meer of anders verzochte is door het hof afgewezen.

2.1

Namens de moeder is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Er is geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen.

3.2

Onderdeel 1is gericht tegen rov. 5.9 waarin het hof op grond van de stukken, het gesprek van het hof met de dochter en hetgeen op de zitting aan de orde is gekomen, tot het oordeel komt dat omgang met de moeder voor de dochter op dit moment ernstig nadeel zou opleveren voor haar geestelijke of lichamelijke ontwikkeling en ook anderszins in strijd is met haar zwaarwegende belang. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet benoemt welke stukken dat zijn en wat er voorgevallen is ter zitting.

3.3

Elke rechterlijke beslissing moet ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.^[3]Deze motiveringsplicht is een grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging^[4]en maakt ook onderdeel uit van het fair trial-beginsel uit art. 6 EVRM Pro.^[5]Hoe ver de motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.^[6]Om te voldoen aan de motiveringsplicht is niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.^[7]De rechter moet echter wel responderen op voor zijn beslissing relevante (essentiële) stellingen, die bij gegrondbevinding tot een andere beslissing kunnen leiden.^[8]

3.4

In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 5.9 onder andere verwezen naar de stukken en hetgeen op de zitting aan de orde is gekomen. Voor zover het onderdeel klaagt dat onduidelijk is welke stukken het hof bedoelt, mist het onderdeel feitelijke grondslag nu rov. 2.1 de stukken opsomt waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. Het hof somt in die overweging de stukken op die door partijen zijn ingediend. Uit het proces-verbaal blijkt wat er op de zitting aan de orde is gekomen. In de rov. 5.10 tot en met 5.12 wordt door het hof nader gemotiveerd waarom het hof tot het oordeel is gekomen dat de moeder de omgang met de dochter (voorlopig) wordt ontzegd. In het licht van die overwegingen hoefde het hof de stukken dan ook niet nader aan te duiden of te specificeren wat zich op de zitting heeft voorgedaan. Uit die overwegingen volgt immers dat het hof heeft laten meewegen dat de ouders ruim tien jaar uit elkaar zijn en nog steeds verwikkeld zijn in een hevige ex-partnerstrijd. Er is in de loop van de jaren al veel hulpverlening ingezet, maar zonder het gewenste resultaat en er is nog steeds geen constructieve communicatie tussen de ouders. Het hof heeft dit kunnen afleiden uit zowel het beroepschrift van de GI^[9]en de verweerschriften in hoger beroep van zowel de vader^[10]als de moeder^[11]als de overgelegde producties. Zowel de GI als de vader hebben aangegeven dat er zorgen zijn over de omgang van de dochter met de moeder, omdat de moeder de dochter bij zaken voor volwassenen zou betrekken en haar inzet in de strijd tussen de ouders. In de processtukken worden daarvan meerdere voorbeelden gegeven. Uit de overweging van het hof volgt dat de dochter dit ook zelf heeft verteld in het gesprek dat zij met de voorzitter van het hof heeft gevoerd. Het hof heeft in rov. 5.12 overwogen dat er op dit moment ruimte moet worden gegeven aan de identiteitsontwikkeling van de dochter en zij gehoord moet worden in de wens om op dit moment geen contact te hebben met de moeder. De klacht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd hoe het hof tot de beslissing is gekomen, faalt dan ook.

3.5

Onderdeel 2valt uiteen in twee subonderdelen.
Subonderdeel 2.ivoert aan dat de GI – in weerwil van rechterlijke uitspraken – de regie heeft genomen met betrekking tot de omgangsregeling. Het hof sanctioneert volgens het subonderdeel ten onrechte de eigenrichting en dat is in strijd met een goede rechtspleging.
Subonderdeel 2.iibetoogt dat het hof niet op de essentiële stellingen van de moeder heeft gerespondeerd dat de dochter in het gedrang komt doordat de GI de regie pakt, terwijl de rechter die niet aan de GI heeft gegeven. De beslissing is daarnaast onvoldoende gemotiveerd en dus in strijd met art. 24 Handvest Pro van de grondrechten van de EU in samenhang met art. 12 IVRK Pro en de Richtlijnen Kindvriendelijke Justitie. Moeder is ten onrechte de omgang ex art. 1:377a BW ontzegd en er is sprake van schending van elementaire mensenrechten, zoals art. 6 en Pro 8 EVRM, art. 24 en Pro 47 EU Handvest en art. 9, lid 3, IVRK.

3.6

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7

Uitgangspunt bij de beoordeling van de klachten is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder (in deze zaak: de moeder) recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM Pro en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK Pro en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.

3.8

Art. 1:377a BW regelt het recht op omgang van het kind en zijn ouders en anderen die tot het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan. Het derde lid bepaalt vervolgens dat dit recht slechts kan worden ontzegd indien:
(a) de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
(b) de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
(c) het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
(d) omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

3.9

De wetgever heeft gekozen voor een strikte formulering van de ontzeggingsgronden:

“Mede in verband met het feit dat het omgangsrecht, besloten liggend in het in artikel 8 EVRM Pro neergelegde recht op eerbiediging van «family life» en daaruit voortvloeiend, zo'n fundamenteel karakter heeft en daarom ook reële inhoud behoort te hebben, zijn de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht strikt geformuleerd: alleen zwáárwegende belangen van het kind en alleen érnstige bezwaren van het kind van twaalf jaren of ouder kunnen leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Het spreekt vanzelf dat het afhangt van de concrete omstandigheden van het geval of de bezwaren van het kind zó ernstig zijn dan wel of de belangen van het kind zo zwaar wegen, dat dit leidt tot ontzegging van het omgangsrecht.”^[12]

3.1

Daarmee hangt samen dat voor het ontzeggen van omgang een zware motiveringseis geldt. Dit volgt uit de memorie van toelichting:

“In zijn oordeel zal de rechter moeten aangeven welke feiten en omstandigheden in het concrete geval zo zwaar hebben gewogen dat strijd met zwaarwegende belangen van het kind en zijn fundamentele recht op omgang met beide ouders als reden tot ontzegging van het omgangsrecht kon worden aangenomen. De zware motiveringseis die uit de formulering van de ontzeggingsgronden voor het omgangsrecht voortvloeit, achten wij, gezien het fundamentele karakter van het omgangsrecht, redelijk. Bovendien wordt op deze wijze aan de ouder die het omgangsrecht is ontzegd, duidelijk gemaakt waarom hij of zij dit recht niet heeft.”^[13]

3.11

Bij de beoordeling van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling dient niet de vraag centraal te staan of omgang in het belang van het kind wel gewenst is, maar de vraag of omgang niet gewenst is wegens het bestaan van een (of meer) van de in art. 1:377a lid 3 BW opgesomde ontzeggingsgronden.^[14]

3.12

In de onderhavige zaak is het hof tot het oordeel gekomen dat de moeder de omgang met de dochter moet worden ontzegd omdat omgang met de moeder op dit moment ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de dochter en ook anderszins in strijd is met haar zwaarwegende belangen (rov. 5.9). Daarnaast overweegt het hof dat de dochter in het gesprek met de voorzitter van het hof ook zelf heeft aangegeven op dit moment ernstige bezwaren te hebben tegen omgang met de moeder. Het hof heeft het oordeel dus gebaseerd op de ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW. In de overwegingen 5.10 tot en met 5.12 heeft het hof zijn oordeel uitgebreid gemotiveerd (zie ook hetgeen ik heb overwogen in rov. 3.4).

3.13

Voor zover de moeder met het onderdeel betoogt dat de GI de omgang tussen de moeder en de dochter heeft stopgezet en het hof dit met de bestreden beschikking sanctioneert, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Zoals het hof in rov. 5.10 en 5.11 heeft overwogen, is het naar het oordeel van het hof niet de GI maar de dochter zelf die heeft besloten om niet meer naar het omgangsweekend met de moeder te gaan. Het hof heeft dit afgeleid uit het feit dat de dochter nadat zij had gezegd tegen de vader en de GI dat zij geen contact wilde met de moeder en na het aandringen van de GI en de vader om de omgangsregeling te blijven volgen, haar eigen plan trok en wegliep naar een vriendin. De GI heeft aangegeven dat de dochter ook in de gesprekken met de GI en in een gesprek tussen de dochter en de moeder in het bijzijn van de gezinsvoogd heeft aangegeven voorlopig geen contact te willen met haar moeder. Ook in het gesprek met het hof blijft de dochter consistent in haar mening. In rov. 5.12 heeft het hof voorts overwogen dat “thans de ruimte moet worden gegeven aan de wens van [de dochter] om op dit moment geen contact te hebben met de moeder.” Naar aanleiding van deze wens van de dochter heeft de GI in hoger beroep haar verzoek gewijzigd en het hof verzocht om de omgangsregeling tussen de moeder en de dochter voorlopig op te schorten. Dat de GI in hoger beroep uiteindelijk haar verzoek heeft gewijzigd en heeft verzocht om opschorting van de omgangsregeling (door het hof gelezen als een verzoek om de moeder het recht op omgang te ontzeggen) doet hieraan niets af. Uit het feit dat de GI heeft getracht gesprekken tot stand te brengen tussen de moeder en de dochter (hetgeen door de moeder is afgewezen) blijkt niet dat het de GI is die de omgang tussen de moeder en de dochter verhindert. Anders dan het onderdeel suggereert is van eigenrichting van de GI dan ook geen sprake. Subonderdeel 2.i faalt.

3.14

Ook subonderdeel 2.ii gaat er vanuit dat de GI de omgangsregeling heeft gestopt, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het hof gaat er immers vanuit dat de dochter zelfstandig heeft besloten om niet meer naar het omgangsweekend met de moeder te gaan. Hoewel de moeder heeft gesteld dat de dochter door het handelen van de GI in gedrang komt, heeft de dochter dit in het gesprek met het hof weersproken. De dochter heeft het hof verteld dat zij in het verleden wisselende standpunten heeft ingenomen, omdat zij onder invloed stond van de moeder. Deze druk heeft ervoor gezorgd dat zij zich niet meer vrij voelde in het contact met de moeder, waardoor zij het contact met haar moeder heeft stopgezet. In de overweging van het hof dat de stellingen van de dochter het hof geloofwaardig voorkomen, ligt besloten dat het hof de stelling van de moeder verwerpt. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de dochter onder druk gezet om zich te plooien naar wat de moeder verlangt en niet de GI. In het licht hiervan heeft het hof de omgang dan ook niet op onjuiste gronden ontzegd en is het oordeel voldoende gemotiveerd. Van ongerechtvaardigde schending van elementaire mensenrechten is geen sprake. Het onderdeel faalt dan ook geheel.

3.15

Onderdeel 3is in de kern gericht tegen de overwegingen van het hof waarin het hof het standpunt van de dochter naar voren brengt.
Subonderdeel 3.iklaagt dat het hof had moeten responderen op de stelling van moeder dat het hof onvoldoende specialistische kennis in huis heeft om het gesprekje met de dochter op waarde te duiden. Het hof heeft dat niet gedaan en geoordeeld dat het gesprekje de eigen vrije mening van de dochter is, waardoor de rechtsoverwegingen onvoldoende gemotiveerd zijn, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 3.iivoert aan dat het oordeel ook in strijd is met de fundamentele rechten van de dochter en moeder (art. 6 EVRM Pro, art. 9, lid 3, IVRK en art. 24 Handvest Pro), want de stem van het kind is onvoldoende gehoord. De juiste randvoorwaarden om de vrije mening van het kind te laten horen zijn niet gecreëerd. Het terugsturen van de geschreven brief van de dochter aan de rechter door de rechtbank naar het huisadres van de vader, heeft ervoor gezorgd dat de situatie van de dochter niet meer veilig is en er geen sprake is van een vrije meningsuiting.
Subonderdeel 3.iiiherhaalt nogmaals dat de specialistische kennis bij het hof ontbreekt om te beoordelen of de dochter wel haar eigen mening heeft gevormd.

3.16

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.17

Art. 12 IVRK Pro regelt het hoorrecht van kinderen en bepaalt het volgende:

1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht.

3.18

In Nederland is het hoorrecht van art. 12 IVRK Pro onder meer neergelegd in art. 809 Rv Pro. Art. 809 lid 1 Rv Pro bepaalt, voor zover in cassatie van belang, het volgende omtrent het horen van minderjarigen:

“1. In zaken betreffende minderjarigen (…) beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken (…). De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. (…).

(…)

4. Indien de minderjarige van de in het eerste (…) lid bedoelde gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, kan de rechter een nadere dag bepalen, waarop hij voor hem gebracht zal worden. Verschijnt de minderjarige alsdan wederom niet, dan kan de zaak zonder hem worden behandeld.”

3.19

De hoorregeling van minderjarigen houdt derhalve een recht – en (in principe) geen plicht – van de minderjarige van twaalf jaar en ouder in om zijn mening aan de rechter kenbaar te maken.^[15]

3.2

In de onderhavige zaak heeft het hof de dochter in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. De dochter heeft hiervan gebruik gemaakt en heeft, een dag voor de mondelinge behandeling, op 28 juni 2021 een gesprek gevoerd met de voorzitter van het hof. Het hof heeft ter zitting een weergave gegeven van dit gesprek. Voor zover het onderdeel stelt dat het hof heeft geoordeeld dat het gesprekje de eigen vrije mening van de dochter is, mist het feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 5.11 dat:

“(…) tegen de achtergrond van het langdurige loyaliteitsconflict waarin [de dochter] zich bevindt niet eenvoudig is om vast te stellen hoe vrij [de dochter] zich voelt om een eigen mening te vormen en die te uiten (…)”

3.21

Het hof erkent hiermee dat een kind dat zich in een loyaliteitsconflict bevindt niet altijd zijn vrije mening kan geven. Anders dan het onderdeel lijkt te suggereren is er echter in het kader van de hoorregeling van art. 809a Rv geen plaats om een psycholoog die deskundig is op het gebied van ouderverstoting aanwezig te laten zijn bij het kindgesprek om vast te stellen of hetgeen de dochter heeft verklaard ook daadwerkelijk haar eigen mening is. Het gesprek dient ook niet als bewijs, maar geeft de mogelijkheid aan een kind om zijn mening ten aanzien van de kwestie waarover een rechter moet beslissen kenbaar te maken. Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat het hof het oordeel enkel op het gesprek met de dochter heeft gebaseerd, faalt het eveneens. Het hof leidt uit het gesprek met de dochter én hetgeen zich voorafgaand aan het omgangsweekend in maart 2021 heeft voorgedaan af dat dat de dochter zelfstandig heeft besloten om niet meer naar het omgangsweekend met de moeder te gaan. Toen de vader en de GI hebben aangedrongen om wel de omgangsregeling te blijven volgen, is de dochter immers weggelopen en naar een vriendin vertrokken. In alle gesprekken die vervolgens met de dochter zijn gevoerd door de gezinsvoogd, met de moeder in het bijzijn van de gezinsvoogd en het hof, blijft de dochter bij haar standpunt dat ze geen contact wil met haar moeder. Het hof heeft geoordeeld dat de mening van de dochter het hof geloofwaardig voorkomt. Daarbij heeft het hof mee laten wegen de leeftijd van de dochter en de identiteitsontwikkeling die zij heeft doorgemaakt. De identiteitsontwikkeling is ingezet sinds de dochter ondersteund wordt door een jeugd- en gezinscoach, een Topdog-training volgt en naar de middelbare school is gegaan. Bij de Topdog-training leert de dochter haar eigen mening te vormen en die uit te spreken. Onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof de mening van de dochter heeft meegewogen in de beslissing. Het hof heeft geen doorslaggevende betekenis gegeven aan dit gesprek.

3.22

Voor zover het onderdeel nog heeft aangevoerd dat niet de juiste randvoorwaarden zijn gecreëerd, waardoor de dochter zich onveilig voelde en er geen sprake is van vrije meningsuiting, faalt het eveneens. Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, is niet gebleken dat de dochter zich niet veilig voelde om haar mening vrijelijk te uiten. Het hof heeft oog voor het loyaliteitsconflict en motiveert in rov. 5.11 dat de dochter al enige tijd consistent is in haar mening en dat het hof die gelet op haar leeftijd en identiteitsontwikkeling geloofwaardig voorkomt.

3.23

Onderdeel 4is gericht tegen rov. 5.11 waarin het hof geoordeeld heeft dat het gesprekje dat het hof met de dochter heeft gehouden de eigen mening van de dochter is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is sprake van een cirkelredenering in rov. 5.11. Omdat de dochter vanaf maart 2021 bevestigt wat vader en de GI beweren zou haar mening in vrijheid zijn afgelegd. Het onderdeel voert aan dat dit er ook op kan duiden dat het juist niet de vrije mening is omdat er geen veilige omgeving is om die mening te geven.

3.24

Het onderdeel faalt. Het hof heeft erkend dat het niet eenvoudig is om vast te stellen of de dochter zich vrij voelde om een eigen mening te vormen en heeft dit kennelijk mee laten wegen in de beslissing. Wel heeft het hof overwogen dat het hof er vanuit gaat dat de dochter zelfstandig heeft besloten om het omgangsweekend niet meer naar moeder te gaan. Dat heeft het hof anders dan het onderdeel stelt niet enkel afgeleid uit hetgeen de dochter, de GI en de vader hebben gezegd, maar uit hetgeen zich heeft voorgedaan voordat de dochter heeft aangegeven geen contact meer met moeder te willen. Ook heeft het hof mee laten wegen dat de dochter het laatste jaar een identiteitsontwikkeling heeft doorgemaakt waardoor zij zich beter durft te uiten en haar eigen mening durft te vormen.

3.25

De moeder heeft verder verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 19 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1065^[16]. In die uitspraak oordeelde de rechtbank als volgt:

“De rechtbank kan uit de rapportages van de GI en de vele hulpverleningsinstanties niets anders opmaken dan dat sprake is van een zeer ernstige mate van ouderverstoting, waarbij de coalitieouder weliswaar het contact met de andere ouder zegt te stimuleren, maar ook begrip voor de verstoting heeft. De kinderen hebben dit laatste heel goed door. Daarmee geeft de vader de kinderen geen ruimte een vrij en onbekommerd contact met hun moeder te hebben. De rechtbank acht dit een vorm van doorlopende kindermishandeling die zeer schadelijk is voor de kinderen, ook al lijken de kinderen op school en daarbuiten goed te functioneren. De rechtbank ziet zich op dit moment geconfronteerd met drie mogelijkheden: rigoureus ingrijpen, zoals de moeder beoogt, doormodderen op de huidige weg door weer een andere vorm van hulpverlening in te zetten, zoals Clas-H adviseert (KIES-training voor [kind 2] en systeemgesprekken tussen [kind 1] en moeder) of de handdoek in de ring gooien en accepteren dat de moeder uit het leven van de kinderen verdwijnt.”

3.26

De moeder heeft gesteld dat ook in de onderhavige zaak sprake is van een dochter die exact beweert wat vader en de GI beweren. Kennelijk is het hof van oordeel dat een dergelijke situatie zoals in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland zich hier niet voordoet. Dit is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft eerst vastgesteld dat de dochter degene is geweest die zelfstandig heeft besloten om geen contact meer met de moeder te hebben. De GI heeft bovendien getracht om het contact tussen de moeder en de dochter op gang te brengen, maar moeder houdt dit af omdat zij geen gesprek wil in het bijzijn van de GI. Dit heeft er toe geleid dat er al enige tijd geen contact meer is geweest tussen moeder en dochter. Het onderdeel faalt dan ook.

3.27

Onderdeel 5klaagt dat het hof in rov. 5.7 een essentieel verweer van moeder niet heeft opgenomen, namelijk dat het beeld dat van moeder wordt geschetst is gebaseerd op twee ondeugdelijk en onjuiste rapporten van twee psychologen.
Subonderdeel 5.ibetoogt dat het hof door feitelijk vast te stellen dat “er zorgen bestaan over de omgang van [de dochter] met moeder” en “dat moeder [de dochter] bij zaken voor volwassenen betrekt” hoewel de moeder dit gemotiveerd heeft betwist, het hof niet is ingegaan op een essentiële stelling en het oordeel een motiveringsgebrek oplevert.
Subonderdeel 5.iiklaagt dat het hof in rov. 5.10 niet als feit had mogen vaststellen dat de moeder de dochter bij zaken voor volwassen betrekt nu de moeder dat heeft bestreden en de GI dat dus had moeten bewijzen. Uit de uitspraak van het EHRM Y.C. tegen UK^[17]volgt immers ook dat ingrepen in family life gebaseerd moeten zijn op feiten. Nu de vaststelling in rov. 5.10 en 5.11 daaraan niet voldoet, is sprake van strijd met art. 8 EVRM Pro in samenhang met art. 6 EVRM Pro.

3.28

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof heeft in rov. 5.10 niet als feit vastgesteld dat moeder de dochter bij zaken voor volwassenen betrekt. Het hof heeft vastgesteld dat er aan de zijde van de GI al langere tijd zorgen zijn over de omgang tussen de dochter en de moeder, omdat
volgens de GIde moeder de dochter bij zaken voor volwassenen betrekt. Dit volgt uit de processtukken van de GI. Anders dan de moeder stelt heeft zij zich tegen deze stelling niet verweerd met de stelling dat deze rapporten vals zijn en berusten op speculaties. Het hof hoefde het verweer van moeder hier dan ook niet bij te betrekken. Het onderdeel faalt dan ook.

3.29

Voor zover het onderdeel bedoelt dat het hof de stelling van de moeder die ziet op de rapportages in het geheel niet in de beslissing heeft betrokken, faalt dat eveneens. Moeder heeft in de processtukken de stelling ingenomen dat de eerdere beslissingen van het hof en de rechtbank die zien op de wijziging van de hoofdverblijfplaats van de dochter en de beëindiging van het gezag gebaseerd zijn op rapportages die berusten op speculaties en valsheid. Deze rapporten liggen niet ten grondslag aan de beslissing van het hof met betrekking tot de omgang.

3.3

Onderdeel 6betoogt dat het hof art. 810a, lid 2, Rv onjuist heeft uitgelegd door te overwegen dat het hier gaat om een omgangsregeling en geen kinderbeschermingsmaatregel. In de onderhavige zaak is sprake van een ondertoezichtstelling en is de moeder het gezag ontnomen. Het verzoek van de GI om moeder het omgangsrecht te ontzeggen, vloeit volgens het onderdeel voort uit de ondertoezichtstelling en de ontneming van het gezag. Gelet op de doel en strekking van art. 810a, lid 2, Rv zou dit artikel wel van toepassing moeten zijn. Daarnaast heeft het hof miskend dat art. 810a Rv ook in de wet is opgenomen om voldoende recht te kunnen doen aan de
equality of arms. Ook voert het onderdeel nog aan dat het hof enkel op basis van het gesprek met de dochter heeft geoordeeld dat het belang van de dochter zich verzet tegen het onderzoek. Dit is volgens het onderdeel veel te beperkt, want als blijkt dat de dochter niet veilig kan zeggen dat de dochter bij de moeder wil zijn dan is het onthouden van een onderzoek in strijd met het belang van de dochter.

3.31

Art. 810a lid 2 Rv bepaalt dat de rechter op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige benoemt in zaken betreffende de ondertoezichtstelling van minderjarigen of de beëindiging van het ouderlijk gezag of van de voogdij, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen dat met deze bepaling is beoogd te bevorderen dat ouders van minderjarigen een standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: RvdK) in een zaak over een maatregel van jeugdbescherming die wezenlijk ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, desgewenst gemotiveerd kunnen weerspreken.^[18]Deze ratio geldt ook als het gaat om een standpunt van een gecertificeerde instelling. Onder het tweede lid van art. 810a Rv vallen ook zaken over uithuisplaatsing, omdat de hiervoor genoemde ratio van de bepaling bij uithuisplaatsingen een nog grotere rol speelt dan bij de enkele ondertoezichtstelling.^[19]

3.32

De achtergrond van art. 810a Rv is gelegen in de wens van de Tweede Kamer om tegemoet te komen aan de veelgehoorde kritiek van ouders met betrekking tot de gebrekkige mogelijkheden die hun ten dienste staan om een rapport van de RvdK te bestrijden met de resultaten van extern deskundigenonderzoek. Volgens hen werden verzoeken om een tegenonderzoek te vaak afgewezen waardoor het beginsel van
equality of armsgeweld werd aangedaan: de rapportage van de RvdK bepaalt in de praktijk in hoge mate de uitkomst en er is te weinig mogelijkheid voor kritische tegenspraak. Ruimere mogelijkheden voor contra-expertise werden bepleit. Naar aanleiding hiervan is art. 810a Rv. in de wet opgenomen.^[20]

3.33

Het hof heeft in rov. 5.19 het verzoek van de moeder tot benoeming van de door haar genoemde deskundigen opgevat als een verzoek tot toepassing van art. 810a lid 2 Rv. Volgens het hof lijkt de vraagstelling erop te zijn gericht te onderzoeken of de mening van de dochter na vier maanden ‘isolatie’ als haar eigen mening kan worden beschouwd. In de procesinleiding wordt bevestigd dat het onderzoek gericht moet zijn op de vraag of sprake is van ‘ouderverstoting’ of juist dat de dochter de moeder echt niet wil zien. Zoals het hof terecht heeft opgemerkt, gaat het in de onderhavige zaak om een omgangszaak waarop art. 810a lid 2 Rv niet ziet. Dat er in de onderhavige zaak ook sprake is van een ondertoezichtstelling doet daaraan niet af. De ondertoezichtstelling is immers niet afgegeven ten behoeve van de uitvoering van de omgangsregeling. De ondertoezichtstelling is afgegeven om de belangen van de dochter te behartigen vanuit een gedwongen kader, aangezien de vader niet tot afspraken kan komen met moeder.^[21]Het verzoek van de GI om moeder (voorlopig) de omgang met de dochter te ontzeggen, is gebaseerd op de wens van de dochter om geen contact met moeder te hebben. Daaraan ligt geen onderzoek van een deskundige ten grondslag. Van een ongelijke strijd is dan ook geen sprake. Het onderdeel faalt in zoverre dan ook.

3.34

In rov. 5.19 heeft het hof ten overvloede nog overwogen dat een onderzoek niet in het belang van de dochter zou zijn. Hoewel er geen belang is bij bespreking van deze klacht aangezien het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak art. 810a Rv niet van toepassing is in stand blijft, merk ik daar over nog kort het volgende op. Anders dan het onderdeel stelt heeft het hof zich niet enkel gebaseerd op het gesprekje met de dochter waarin die heeft aangegeven rust te willen. Zoals het hof in rov. 5.10 heeft overwogen zijn de ouders al tien jaar verwikkeld in een hevige strijd waarvan de dochter de dupe is. Er zijn al meerdere procedures gevoerd waarvan de dochter het middelpunt is. Door de coaching en Topdog-training durft zij zich nu te uiten. Nu zij de wens heeft uitgesproken dat zij op dit moment rust wil en pas weer met moeder in gesprek wil als ze minder boos is, heeft het hof geoordeeld dat die wens nu gerespecteerd moet worden. Het hof heeft het verzoek gemotiveerd en op de juiste grond afgewezen, namelijk dat het belang van de dochter zich verzet tegen het onderzoek.

3.35

Onderdeel 7klaagt dat door de processtrategie van de GI door in het verweerschrift in incidenteel hoger beroep de eis te wijzigen dan wel te verzoeken de mondelinge behandeling uit te stellen en vervolgens de weigering van het hof om de advocaat van de moeder de pleitnotities te laten voordragen en overleggen, het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Over de ingrijpende eiswijziging heeft moeder zich volgens het onderdeel onvoldoende kunnen uitlaten. Ook hoorde moeder ter zitting pas dat de dochter een gesprekje had gevoerd met de voorzitter van het hof. Door moeder niet ruimschoots de gelegenheid te geven zich daarover uit te laten, is volgens het onderdeel sprake van schending van art. 19 Rv Pro en art. 6 EVRM Pro.

3.36

Volgens artikel 283 Rv Pro is vermindering, schriftelijke verandering of vermeerdering van het verzoek mogelijk totdat de rechter een eindbeschikking heeft gegeven. In het geval van verandering of vermeerdering is artikel 130 Rv Pro van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat: 1) de rechter ofwel op bezwaar van de wederpartij of ambtshalve kan beslissen dat de verandering of vermeerdering buiten beschouwing wordt gelaten omdat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde; 2) de verandering of vermeerdering schriftelijk moet geschieden; 3) tegen een beslissing hierover geen hogere voorziening openstaat.^[22]

3.37

Het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv Pro) brengt mee dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit.^[23]Hetzelfde vloeit voort uit art. 6 lid 1 EVRM Pro.

3.38

In de onderhavige zaak heeft de GI het oorspronkelijk ingediende verzoek schriftelijk gewijzigd na indiening van het verweerschrift van de moeder. De advocaat van de moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling wel ingestemd met de wijziging van het verzoek, maar heeft aangegeven dat zij niet voldoende kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het verzoekschrift van 20 mei 2021 gericht aan de rechtbank. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.5 overwogen dat op de inhoud van het lichaam van het verzoekschrift van 20 mei 2021 geen acht zal worden geslagen en dat de genoemde stukken (voor het overige) worden meegenomen in de behandeling. Uit het proces-verbaal volgt dat de voorzitter van het hof zich op de hoogte heeft gesteld dat alle belanghebbenden over hetzelfde dossier beschikken. Nu daarover in cassatie niet is geklaagd, staat dan ook vast dat alle partijen zich over dezelfde stukken hebben kunnen uitlaten. Voor zover in de procesinleiding dan ook wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1510 gaat deze vergelijking hier niet op. Anders dan in die uitspraak heeft de moeder zich wel over alle stukken kunnen uitlaten.

3.39

Voor zover het onderdeel klaagt dat moeder pas ter zitting geconfronteerd werd met het gesprekje dat de dochter met de voorzitter van het hof heeft gevoerd, merk ik het volgende op. In art. 2.4.9 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven is het horen van minderjarigen geregeld. Het procesreglement bepaalt”

“Een minderjarige van twaalf jaar en ouder wordt in de gelegenheid gesteld zijn mening mondeling of schriftelijk kenbaar te maken. Aan de belanghebbenden wordt geen kopie verstrekt van de brief van de minderjarige.

Het hof kan een minderjarige jonger dan twaalf jaar horen.

De minderjarige wordt buiten de mondelinge behandeling gehoord. Van dit verhoor wordt geen proces-verbaal opgemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling deelt het hof kort en zakelijk mee wat de minderjarige heeft verklaard.”

3.4

Van de advocaat mag dan ook verwacht worden, bekend te zijn met de procedure en het feit dat een ouder pas ter zitting een korte zakelijke weergave van het gesprek ontvangt. Op deze wijze wordt het recht van het kind gewaarborgd om in vrijheid te spreken. Ter zitting hebben de moeder en haar advocaat kunnen reageren op hetgeen de dochter met de voorzitter heeft besproken. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake.

3.41

Ook de duur van de mondelinge behandeling is in het procesreglement geregeld. In art. 1.4.4 van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven is opgenomen dat de spreektijd voor advocaten en belanghebbenden die niet worden bijgestaan door een advocaat, ten hoogste tien minuten is. Indien voorzien wordt dat deze spreektijd niet voldoende is, bepaalt het procesreglement het volgende:

“Indien een belanghebbende voorziet dat de voor de mondelinge behandeling gereserveerde tijd onvoldoende is voor een behoorlijke behandeling van de zaak, kan deze belanghebbende zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen een week nadat de dag en het uur van de mondelinge behandeling zijn bepaald, het hof gemotiveerd verzoeken hiervoor meer tijd te reserveren onder opgave van de verhinderdata van alle overige belanghebbenden. Het hof beslist zo spoedig mogelijk.”

3.42

De advocaat van de moeder heeft het hof niet gevraagd meer tijd te reserveren voor de mondelinge behandeling. Ook ter zitting heeft de advocaat kennelijk geen bezwaar gemaakt tegen de spreektijd van tien minuten en het niet accepteren van de 5 pagina lange pleitnota. Dit kan dan ook niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, zodat het deel van de klacht dat hierop ziet faalt. Overigens blijkt uit het proces-verbaal dat de advocaat van de moeder en de moeder zich ter zitting inhoudelijk hebben kunnen uitlaten over het verzoek, zodat geen sprake is van strijd met hoor en wederhoor.

3.43

Voor zover het onderdeel nog heeft aangevoerd dat de moeder zich niet uit heeft kunnen laten over ‘de naar voren gebrachte feiten’ in andere zin dan hiervoor besproken, is in de procesinleiding verder niet gespecificeerd welke feiten het onderdeel bedoelt. Het onderdeel voldoet daarmee niet aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel gesteld dienen te worden en faalt dan ook.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontzegging recht op omgang moeder met dochter wegens ernstig nadeel en zwaarwegende belangen kind