ECLI:NL:PHR:2022:86

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00595

Zitting1 februari 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

Bij arrest van 1 februari 2021 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de verdachte bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden wegens 1 primair “in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel” en 2 primair “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”.

Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel en de bespreking daarvan

3. Het eerste middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak.

Het verzoek tot aanhouding

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2021 houdt onder meer het volgende in:

“Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting verschenen mr. S.G.H. van de Kamp, advocate te ‘s-Hertogenbosch.

De raadsvrouw deelt mede dat zij niet door de verdachte gemachtigd is de verdediging te voeren.
[…]

De raadsvrouw deelt mede een verzoek tot aanhouding van de zaak te willen doen en licht dat verzoek desgevraagd door de voorzitter als volgt toe:

Ik wil uw hof graag het volgende voorhouden. Ik heb via een vriend van de familie vernomen dat de kans aanwezig is dat mijn cliënt momenteel in Marokko verblijft, omdat zijn ouders ziek zijn. Ik meen dat de betreffende vriend van de familie een neef is van de verdachte. Ik weet echter de familierechtelijke band niet precies. Ik hoop dat uw hof mij in de gelegenheid zal stellen om hem alsnog te bereiken met als doel het verkrijgen van een machtiging. In augustus heb ik nog contact gehad met mijn cliënt. Dat contact ging op dat moment niet over deze zaak of over het hoger beroep.

De advocaat-generaal deelt daarop mede:

Ik vind dat het verzoek tot aanhouding niet mag worden gehonoreerd. Er is reeds sinds 2017 een verdenking tegen de verdachte. De verdachte is niet verschenen bij de terechtzitting in eerste aanleg, maar er is wel namens hem hoger beroep ingesteld. Sindsdien is niets meer van de verdachte vernomen. Er is een gerucht dat hij in Marokko zou verblijven, maar dat wordt niet geconcretiseerd. Ik ben bereid me bij een inhoudelijke behandeling van de zaak te refereren aan het oordeel van het hof. Een niet-ontvankelijkverklaring van het door de verdachte ingestelde hoger beroep kan mijns inziens ook volgen, wegens gebrek aan belang.

De raadsvrouw deelt mede:

Ik heb de geëigende wegen gebruikt om contact te zoeken met mijn cliënt. Het eerder genoemde bericht dat mijn cliënt in Marokko zou verblijven heb ik niet rechtstreeks van hem gehoord. Ik ben bang dat over een aantal weken de tamtam mijn cliënt bereikt en dat de zaak dan reeds zonder zijn medeweten inhoudelijk is afgedaan. Over het algemeen onderhield hij keurig contact met mij.

De advocaat-generaal deelt mede:

Ik vind dat laatste punt niet reëel. Er is contact geweest tussen de verdachte en zijn raadsvrouw. Er is hoger beroep ingesteld en er ligt een dagvaarding in hoger beroep. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de verdachte binnen korte tijd opduikt.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het verzoek tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Het hof is van oordeel dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. Er is slechts sprake van een gerucht dat de raadsvrouw heeft gehoord, zonder dat daarbij sprake is van een begin van aannemelijkheid. Het hof is van oordeel dat in casu het belang van een doeltreffende en spoedige berechting prevaleert boven het belang van het kunnen uitoefenen van het aanwezigheidsrecht door de verdachte.

Er is reeds verstek verleend.”

Het juridisch kader^[1]

5. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan op de terechtzitting worden gedaan door de verdachte of zijn raadsman die daartoe door de verdachte op grond van art. 279 Sv Pro is gemachtigd. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de verdachte die op de terechtzitting niet is verschenen, kan daar een verzoek doen tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig de artikelen 329 en 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord. De verdachte of zijn raadsman moet concreet de omstandigheid aanvoeren die aan het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ten grondslag ligt. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Als de rechter de omstandigheid die aan het verzoek ten grondslag is gelegd, niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan. Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden – in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte – of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – in de hierna weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds – dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan – afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. Wanneer zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht – waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen – en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. In het algemeen geldt dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, bij afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering alleen op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

De bespreking van het middel

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2021 heeft de niet-gemachtigde raadsvrouw op deze terechtzitting een aanhoudingsverzoek gedaan ten einde in de gelegenheid te worden gesteld de verdachte te bereiken om alsnog een machtiging als bedoeld in art. 279, eerste lid, Sv te verkrijgen. Zij had “via een vriend van de familie”, “mogelijk” een neef van de verdachte, vernomen dat “de kans aanwezig” was dat haar cliënt op dat moment in Marokko verbleef omdat zijn ouders ziek waren. In aanvulling op dat verzoek en in reactie op het standpunt van de advocaat-generaal, heeft de raadsvrouw meegedeeld de geëigende wegen al te hebben gebruikt om contact met haar cliënt te zoeken, hetgeen (zo begrijp ik de mededelingen van de raadsvrouw zoals weergegeven in het zittingsverbaal) niet was gelukt.

7. Het hof heeft bij zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding vooreerst in aanmerking genomen dat het verzoek “onvoldoende is onderbouwd” en er “slechts sprake is van een gerucht dat de raadsvrouw heeft gehoord, zonder dat daarbij sprake is van een begin van aannemelijkheid”. Ik meen dat het hof daarmee als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat het – na de eerdere vergeefse pogingen van de raadsvrouw sinds het laatste contact met de verdachte in augustus om via de geëigende wegen contact met hem te zoeken; dit betreft een periode van ruim vier maanden tot aan de terechtzitting van het hof – bij gebreke van een concrete, aan het verzoek ten grondslag liggende omstandigheid redelijkerwijs als zinloos kan worden beschouwd haar een mogelijkheid te bieden om de verdachte alsnog te bereiken ter verkrijging van een machtiging. Kennelijk weegt het hof dit, naar mijn inzicht niet onbegrijpelijke, oordeel mee in – kort gezegd – de belangenafweging die het vervolgens maakt. Het hof komt in dat verband tot de slotsom dat het belang van een doeltreffende en spoedige berechting in deze zaak prevaleert boven het belang van het kunnen uitoefenen van het aanwezigheidsrecht door de verdachte. Ik begrijp het bestreden oordeel van het hof al met al dus zó, dat het hof met zijn overweging over de “onvoldoende onderbouwing van het verzoek” en dat “slechts sprake is van een gerucht” bedoeld heeft overeenkomstig het juridisch kader, zoals uiteengezet in de hierboven weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad, de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde grond bij de door hem, het hof, gemaakte belangenafweging te betrekken.^[2]Op deze wijze heeft het hof kennelijk niet alleen van deze belangenafweging, maar, daarbij, ook van zijn oordeel over de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde grond blijk willen geven in de motivering van zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek. Zo beschouwd acht ik het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.^[3]

8. Het middel faalt mitsdien.

III. Het tweede middel en de bespreking daarvan

9. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaringen onvoldoende met redenen zijn omkleed, aangezien niet vaststaat 1) dat de verdachte degene is geweest die de hennep heeft geteeld en de stroom heeft weggenomen en 2) uit de gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat de teelt plaatsvond – kort gezegd – in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

De bewezenverklaringen en de bewijsvoering

10. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. primair
hij in de periode van 23 juni 2016 tot en met 7 juli 2016 te Eindhoven in de uitoefening van beroep en/of bedrijf, opzettelijk een grote hoeveelheid (ongeveer 297) hennepplanten, zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II heeft geteeld;

2. primair
hij in de periode van 23 juni 2016 tot en met 7 juli 2016 te Eindhoven met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid, elektriciteit, toebehorende aan Endinet B.V., waarbij hij, verdachte, die weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”.

11. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen (de voetnoot is weggelaten):

“Bewijsmiddelen

1. Het proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij d.d. 7 juli 2016 (dossierpagina’s 7-11), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Aanleiding onderzoek: Op donderdag 7 juli 2016 omstreeks 13:00 uur stelde ik naar aanleiding van het volgende een onderzoek in op het adres de [a-straat 1] , [plaats] , vanwege een verdenking van overtreding van de Opiumwet.

Er was in de afgelopen week meerdere keren sprake van een stroomuitval in het complex. Hierdoor is er door Fraude-inspecteur [betrokkene 1] van energiebedrijf Endinet (zie bewijsmiddel 4) een controle uitgevoerd in de meterkasten van dat complex. Deze meterkasten bevonden zich buiten de woningen op de overloop. Daaruit bleek vanuit de meterkast van [a-straat 1] een illegale aansluiting te zijn welke naar de woning liep. Het pand betreft een maisonnette. Het pand oogde onbewoond.

Kweekruimte 1 betrof de kamer op de benedenverdieping, trap af, links en dan aan de linker zijde. In totaal stonden er 176 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 50 cm. Kweekruimte 2 betrof de kamer op de benedenverdieping, trap af, links, en dan aan de rechterzijde. In totaal stonden er 121 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 50 cm. In de gang tussen de kweekruimten stond een stekbakje met nog 36 hennepstekjes.

Ik constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Ik constateerde, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.

De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en verboden in artikel 3 en Pro strafbaar gesteld in artikel 11 van Pro de Opiumwet.

Openen meterkast ten behoeve van de veiligheid: Het is een feit van algemene bekendheid dat bij hennepkwekerijen meestal diefstal van energie (stroom) plaatsvindt. Deze stroomdiefstal vindt meestal plaats door het maken van illegale aftakkingen / aansluitingen in de meterkast, buiten de normale zekeringkast om. Dergelijke illegale stroomwerken leveren een gevaarlijke situatie op voor de ter plaatse aanwezige personen.

De stroomvoorziening van de hennepkwekerij is onderzocht door [betrokkene 1] , fraude-inspecteur bij de netwerkbeheerder Endinet, in aanwezigheid van mij. Hierbij werd geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. Door de netwerkbeheerder [betrokkene 1] werd aangifte gedaan van diefstal van stroom.

2. Een ander geschrift, te weten foto’s van de aangetroffen kwekerij (dossierpagina’s 57-71), voor zover inhoudende:

(dossierpagina 59)Ingang hennepkwekerij. Betreft een maisonnette, trap naar beneden waar de eigenlijke slaapkamers zich bevonden is afgeschermd middels een deken. Rechts bij de trap is de elektriciteitskabel te zien welke vanuit de meterkast in de gang naar beneden getrokken is.

(dossierpagina 61)Koolstoffilter in ruimte 2. Is nog geen afdruk te zien, doordat er nog geen stof op de filter zit. Filter is nog helemaal wit. Dit duidt erop dat de koolstoffilter nieuw is.

Koolstoffilter in ruimte 1 is tevens geen afdruk op te zien, en is ook nog wit. Deze koolstoffilter is ook nog nieuw.

(dossierpagina 62)De inbouwventilator in kweekruimte 1 met datum van 8 juni 2016.

De OptiClimate water cool system. Dit systeem zorgt voor de temperatuur regeling in de kweekruimte door middel van watertoevoer.

(dossierpagina 68)Lampenkap in kweekruimte 1, welke schoon is en zonder stof, wat de indicatie geeft dat de kappen nieuw zijn.

3. Een ander geschrift, te weten een “Ruimlijst Hennepkwekerij” (dossierpagina 5), voor zover inhoudende:

Schakelbord: Aantal: 1
Transformator: Aantal: 1
Koolstoffilter: Aantal: 1
Ventilator: Aantal: 1
Airco, opticlimates: Aantal: 1
Temperatuurventilatieregelaar: Aantal: 1
Water- en beluchtingspomp: Aantal: 1

4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 13 juli 2016 (dossierpagina’s 72-74), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] namens Endinet B.V.

Hierbij doe ik namens Endinet B.V. aangifte van diefstal van elektriciteit (door middel van braak/verbreking), vernieling en/of oplichting, gepleegd door de gebruiker en/of bewoner van perceel [a-straat 1] te Eindhoven.

Ik ben in mijn functie als specialist fraude, door de directie van Endinet BV gemachtigd en gerechtigd tot het doen van deze aangifte.

Op 7 juli 2016 is door Endinet een onderzoek ingesteld in de meterkasten van het appartementencomplex [b-straat 1-2] .

De aanleiding voor deze inspectie was het feit dat er op 6 juli 2016 voor de tweede keer in een week rond 23.30 uur een zogenaamde flatzekering kapot was gegaan. Als er een flatzekering vaker kapot gaat, wijst dit meestal op een illegale stroomafname die leidt tot overbelasting. De onderzochte meterkasten bevonden zich in de trappenhal van het complex en zijn door Endinet met een lopersleutel te openen zonder in de woningen te komen. Toen wij de meterkast van [a-straat 1] controleerden viel het ons op dat er op de huis aansluitkast een losse zegel zat in plaats van twee originele zegels. Toen wij deze kast openden troffen wij in plaats van de originele zekering van 25 ampère, nu drie illegale zekeringen van 35 ampère aan. Ook zagen wij dat boven deze drie zekeringen een illegale draad bevestigd was.

Naar aanleiding van deze bevindingen werd door ons de politie gebeld met het vermoeden dat er een hennepkwekerij zat in de woning [a-straat 1] . Personeel van de regionale politie Oost-Brabant verschafte zich toegang tot het pand [a-straat 1] te Eindhoven en trof daar een hennepkwekerij aan (
zie bewijsmiddel 1).

Bij inspectie van deze meter is door ons vastgesteld dat de in de hennepkwekerij verbruikte stroom niet via de meter liep en dus illegaal betrokken werd. De twee zegels van de huis aansluitkast waren vernield en er was een zegel los teruggeplaatst. Door de manier van aansluiten van de hennepkwekerij is er niet voldaan aan de norm NEN 1010. Door deze handelswijze heeft men bewust de bestaande veiligheidsvoorzieningen omzeild, waardoor de kans op brandgevaar vergroot is.

In onze administratie is sinds 29 april 2005 als afnemer (klant) geregistreerd, [betrokkene 2] , verdere gegevens niet bekend.

Wij hebben het vermoeden dat de meter voorzien van het nummer [nummer] gemanipuleerd is in die zin dat de zegels van de huis aansluitkast waren verbroken en er in deze kast een illegale verzwaring en aftakking werd aangetroffen, die de hennepkwekerij buiten de meter om van elektriciteit voorzag. Wij hebben in dit pand een hoeveelheid apparatuur aangetroffen voor de kweek van hennepplanten, welke planten wij eveneens hebben aangetroffen. De apparatuur vertegenwoordigt een geschat verbruik van 5.370 kWh. Buiten de illegaal afgenomen elektriciteit heeft Endinet BV kosten gemaakt ten behoeve van onderzoek, herstel en administratie. Deze kosten van € 1.207,55 exclusief BTW zijn het gevolg van verwijtbare handelingen, waardoor het normaal registreren van de meetinrichting is verhinderd. Het totaalbedrag van de door Endinet geleden schade bedraagt daarom € 1.716,14.

De op deze manier weggenomen elektriciteit behoort in eigendom toe aan Endinet BV. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

5. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 juli 2016 (dossierpagina 22), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Ik stond op de [a-straat ] te Eindhoven. Ik was daar naar aanleiding van het ontmantelen van een hennepkwekerij op de [a-straat 1] (
zie bewijsmiddel 1). Ik stond voor de woning toen een vrouw mij aansprak. Ik hoorde dat ze zei dat zij van Woonbedrijf was en bezig was met een controleronde toen zij politie voor het pand zag staan. Ik vroeg haar of zij mij kon vertellen wie de bewoners zijn van [a-straat 1] . Zij belde met de coördinator. Deze gaf de informatie dat [betrokkene 2] (
het hof begrijpt telkens: [betrokkene 2]) woonachtig is op [a-straat 1] te Eindhoven en tevens de hoofdhuurder is.

6. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 1 augustus 2016 (dossierpagina’s 29-32), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] :

Ik ben in mei 2016 naar een andere woning gegaan. Ik heb op Marktplaats een advertentie gezet voor de huur van de [a-straat ] . Ik kreeg denk ik in april (
het hof begrijpt: april 2016) een reactie van een man. Hij wilde de [a-straat ] huren. Ik had vooral contact met een vrouw. Ze zei dat ze [betrokkene 3] heette en ze is Nederlands, maar sprak goed Engels. Ze heeft altijd gezegd dat ze haar paspoort niet wilde laten zien. De man kan geen Engels en sprak alleen Nederlands en Marokkaans. Daarom had ik contact met die [betrokkene 3] . Ik kreeg echter wel het paspoort van de man. De man gaf zich op te zijn [verdachte] van [geboortedatum] 1983 (
het hof begrijpt telkens: de verdachte) en gaf als telefoonnummer op [telefoonnummer] . Het telefoongesprek was in het Engels en [betrokkene 3] zei dat ze de woning wilde huren. Begin mei (
het hof begrijpt: mei 2016) heb ik voor het eerst afgesproken met [betrokkene 3] . [verdachte] was er ook altijd bij. Ik kon geen contract maken, want dat mag niet in verband met de huur bij het woonbedrijf. Ik mag niet onderverhuren. Ik heb ze drie keer gezien: eerste keer was voor het kijken naar de woning, tweede keer voor de identiteit en derde keer voor de sleutels. Dit was kort na elkaar. Ik heb de gegevens van [verdachte] gekregen, niet die van [betrokkene 3] . Ik heb 9 mei (
het hof begrijpt: 9 mei 2016) de woning aan de [a-straat 1] verlaten. Ik heb foto's van mijn woning gemaakt 23 april 2016 van hoe het er toen uit zag. Ik ben eind mei 2016 nog terug geweest in de woning [a-straat 1] . Ik ben in de woning geweest. [verdachte] en [betrokkene 3] waren in de woning. Ik zag toen nog steeds niets raars in de woning.

V: Wanneer is de hennepkwekerij opgebouwd?
A: Ik denk in juni (
het hof begrijpt juni 2016), want eind mei was er nog niets te zien. Ik ben toen ook in de slaapkamer geweest (h
et hof begrijpt: de slaapkamer waar later een hennepkwekerij is aangetroffen).

7. Het proces-verbaal tonen selectie bij meervoudige fotobewijsconfrontatie d.d. 21 januari 2020 (apart proces-verbaal), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

Op 21 januari 2020 confronteerde ik als getuigenbegeleider op verzoek van de confrontatieleider [betrokkene 4] de getuige [betrokkene 2] (
het hof begrijpt: [betrokkene 2]) met een fotoselectie met 11 personen. Ik toonde aan de getuige de foto’s van de personen sequentieel op een beeldscherm. De foto’s waren doorlopend genummerd van 1 tot en met 11. Terwijl de getuige naar de selectie keek, hoorde ik dat hij uit eigen beweging zei: “Four. No doubt.” Vervolgens vroeg ik aan de getuige: “bevond de door u bedoelde persoon zich in de selectie?” De getuige antwoordde: “Ja.” Op mijn vraag wat zijn rol bij het feit was geweest antwoordde hij: “Hij heeft in mijn huis gewoond, hij huurde mijn huis”. Na afloop van de confrontatie deelde de confrontatieleider mij mede dat in de getoonde selectie de foto van de verdachte [verdachte] op plaats 4 stond.”

12. De bewijsoverwegingen van het hof houden in:

“I.
De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezenverklaarde feit, of die bewezenverklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

II.
Ten aanzien van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde onderdeel medeplegen overweegt het hof het navolgende.

Het hof is van oordeel dat het door de verdachte en een ander medeplegen van het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, reeds omdat niet is gebleken van een nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en). Alleen de verdachte heeft de betreffende woning ondergehuurd. Dat de verdachte die woning samen met een vrouw genaamd [betrokkene 3] heeft bezichtigd en deze vrouw daar op een ander moment met de verdachte aanwezig was, levert geen bewijs van medeplegen op. De verdachte zal derhalve van dat onderdeel worden vrijgesproken.

III.
Ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde onderdeel ‘in de uitoefening van beroep en/of bedrijf’ overweegt het hof het navolgende.

De politierechter heeft de verdachte vrijgesproken van dit tenlastegelegde bestanddeel. De advocaat-generaal heeft eveneens tot vrijspraak gerekwireerd.

Met betrekking tot de vraag wanneer sprake is van hennepteelt “in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ als bedoeld in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wet geen definitie bevat van het begrip ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omdat de wetgever de invulling ervan heeft willen overlaten aan de rechtspraak.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat als criteria voor beroeps- of bedrijfsmatige teelt (“indicatoren”) worden genoemd: het aantal planten, de te behalen oogsten per jaar, het gebruik van technische hulpmiddelen/toepassing van hoogwaardige technologie ter vermeerdering van de opbrengst, de omvang van de teelt mede gelet op de daarvoor noodzakelijke investeringen en risico‘s, de omstandigheden waaronder wordt gekweekt, bijvoorbeeld in loodsen of onder glas, met gebruik van zogeheten daglichtlampen of met behulp van temperatuur- en bevloeiingsregulering.

De vraag of in onderhavige zaak sprake is geweest van beroeps- of bedrijfsmatige teelt, wordt door het hof als volgt beantwoord.

De verdachte heeft geld geïnvesteerd in de kwekerij. Hij heeft alle benodigde spullen gekocht en hij heeft een elektriciteitskabel buiten de elektriciteitsmeter om aangebracht om illegaal stroom af te kunnen tappen. In de kwekerij waren, blijkens de bijgevoegde foto’s, onder meer twee (nieuwe) koolstoffilters, een OptiClimate Water Cool System (voor temperatuurregeling door middel van watertoevoer) en een inbouwventilator aanwezig. Voorts was de kwekerij middels een deken afgescheiden van het woongedeelte (de verdieping erboven).

Vastgesteld kan worden dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop. Van de geoogste hennep, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (297 planten zoals aangetroffen door de politie), en dat het teeltproces geschiedde in een afzonderlijke daartoe ingerichte ruimte onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning.

Gelet op de in de wetsgeschiedenis genoemde indicatoren is het hof anders dan de politierechter en de advocaat-generaal van oordeel dat het handelen van de verdachte gekwalificeerd kan worden als hennepteelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”

De bespreking van het middel

13. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de onderhuurder was van een pand waarin een hennepkwekerij is aangetroffen. Dit is essentieel voor de uiteindelijke gevolgtrekking dat de verdachte degene is geweest die de hennep teelde en verantwoordelijk is voor de diefstal van stroom. In cassatie wordt deze vaststelling van het hof bestreden. Daartoe wordt aangevoerd dat het niet de verdachte is die de woning heeft ondergehuurd, maar een vrouw die naar de naam [betrokkene 3] luistert. Dat het hof evenwel tot de slotsom is gekomen dat niet [betrokkene 3] maar de verdachte de onderhuurder was – en dat langs die weg ook kan worden vastgesteld dat hij de pleger van de strafbare feiten is –, is, naar het mij voorkomt, door het hof niet ontoereikend gemotiveerd.^[4]Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof de rol van [betrokkene 3] kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft begrepen dat zij als intermediair (vertaalster) voor de verdachte optrad. Uit de verklaring van de onderverhuurder van het pand, [betrokkene 2] , volgt dat het de verdachte was die op zijn Marktplaatsadvertentie reageerde en te kennen gaf de woning te willen huren. Het contact verliep echter via [betrokkene 3] , kennelijk omdat [betrokkene 2] de Nederlandse taal niet maar wel het Engels machtig was, terwijl de verdachte daarentegen wel Nederlands maar geen Engels sprak en [betrokkene 3] zowel het Nederlands als het Engels beheerste. Het overbruggen van de taalbarrière (anders gezegd het vertalen/tolken) was kennelijk de enige reden voor de aanwezigheid van [betrokkene 3] (“Daarom had ik contact met die [betrokkene 3] ”, aldus [betrokkene 2] ; zie bewijsmiddel 6). Dat het inderdaad de verdachte was die de woning uiteindelijk huurde, kan in samenhang met de andere omstandigheden ook hieruit worden afgeleid dat [betrokkene 2] de (identiteits)gegevens van de verdachte kreeg en niet die van [betrokkene 3] .

14. In dit opzicht is het kennelijke oordeel van het hof dat het, bij gebreke van concrete omstandigheden die op het tegendeel duiden, niet anders kan zijn dan dat het de verdachte is geweest die – kort gezegd – de hennep heeft geteeld en (ten behoeve daarvan) de stroom heeft weggenomen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat [betrokkene 3] met de verdachte bij de woning is gesignaleerd maakt dat niet anders. Ook staat aan het oordeel van het hof niet in de weg de verklaring van [betrokkene 2] dat [betrokkene 3] zei “dat ze de woning wilde huren”, nu dit aspect moet worden geplaatst in het licht van haar optreden als doorgeefluik namens de verdachte.

15. Wat betreft de bewezenverklaring onder 1 primair dat de hennepteelt plaatsvond “in de uitoefening van een beroep of bedrijf”, betogen de stellers van het middel dat uit de bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat “het teeltproces onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning”.

16. De tenlastelegging van het eerste feit is toegesneden op art. 11, derde lid, Opiumwet. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel – een verdrievoudiging van het strafmaximum van de op te leggen vrijheidsstraf – moeten aan de vaststelling daarvan bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven, aldus HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2756,
NJ2014/431 (rov. 2.4).

17. Uit ’s hofs feitelijke vaststellingen volgt dat illegaal stroom is afgetapt, dat het teeltproces plaatsvond in een van het woongedeelte afgescheiden ruimte, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (297 planten), dat de verdachte een aanzienlijke financiële investering heeft gedaan in de kwekerij, onder meer door de aanschaf van verschillende technische middelen met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop van de geoogste hennep. Ook gelet op de aard van de ter plaatse aangetroffen voorwerpen en de werking daarvan is het oordeel van het hof inzake ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

18. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.

IV. Het derde middel en de bespreking daarvan

19. Het derde middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.

Het juridisch kader

20. Vooropgesteld dient te worden dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ2008/358, m.nt. Mevis betreffende de algemene uitgangspunten en regels inzake overschrijding van de redelijke termijn, voor zover hier van belang, het volgende heeft overwogen:

“3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:

a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.

b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

3.8. Bij deze toetsing geldt als uitgangspunt dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de onderhavige garantie van art. 6, eerste lid, EVRM. Hij behoeft in zijn uitspraak echter alleen in de volgende gevallen te doen blijken van dat onderzoek:

a. Als ter terechtzitting door of namens de verdachte ter zake verweer is gevoerd, aangezien op een zodanig verweer een gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven.

b. Als in een bij verstek berechte zaak waarin de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend, het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn.

3.9. Opmerking verdient dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vòòr de bestreden uitspraak:

a. Wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd, en

b. Wanneer de verdachte en/of diens raadsman daar niet zijn verschenen maar de dagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend.

In deze gevallen moet immers worden aangenomen dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder de sub 3.11 bedoelde dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd.”

21. Onder verwijzing naar dit overzichtsarrest heeft HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1947 nog eens geëxpliciteerd dat in het geval dat de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld in tegenwoordigheid van de verdachte en/of zijn raadsman en op de terechtzitting niet een verweer is gevoerd over de overschrijding van de redelijke termijn, aangenomen moet worden dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd en dat een klacht in cassatie over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop voor de bestreden uitspraak in zo’n geval niet kan slagen.

22. Bij de beoordeling van de vraag of de behandeling van de zaak binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM heeft plaatsgevonden, moeten het tijdsverloop tijdens de eerste aanleg en dat tijdens het hoger beroep afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de behandeling van de zaak op de zitting dient te zijn afgerond met in eerste aanleg een einduitspraak binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, en dat in de fase van het hoger beroep een einduitspraak wordt gedaan binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Verkeert de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis, dan behoort het geding in de regel met een einduitspraak te zijn afgerond binnen zestien maanden na de aanvang van de redelijke termijn respectievelijk het instellen van het rechtsmiddel. Die situatie doet zich in deze zaak niet voor. Indien wordt geoordeeld dat de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep is overschreden, wordt die overschrijding in de regel gecompenseerd door strafvermindering. Maar het staat de rechter vrij – na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn – te volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Voor het volstaan met dat oordeel kan onder meer aanleiding bestaan als sprake is van een beperkte overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep, en de berechting in feitelijke aanleg – dat wil zeggen: in eerste aanleg én in hoger beroep – is afgerond binnen het totaal van de voor elk van die procesfasen geldende termijnen.^[5]

De bespreking van het middel

23. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof is in de onderhavige zaak ter terechtzitting van het hof geen verweer gevoerd over de overschrijding van de redelijke termijn. Dat wekt uiteraard geen verbazing, nu in casu de zaak in hoger beroep
nietin tegenwoordigheid van de verdachte en/of zijn raadsman is behandeld. Dat betekent dat hier
nietkan worden aangenomen dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd, zodat het middel in aanmerking komt voor een nadere bespreking.

24. Het bestreden arrest houdt omtrent de overschrijding van de redelijke termijn het volgende in:

25. “In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Het hoger beroep is immers door de verdachte op 7 maart 2018 ingesteld, terwijl het hof op 1 februari 2021 – en derhalve niet binnen de geldende termijn van 24 maanden na het instellen van hoger beroep – arrest wijst. De redelijke termijn is met bijna 11 maanden overschreden. In hoger beroep zijn nog een aantal door de verdediging en de advocaat-generaal verzochte nadere onderzoeken verricht, maar dit enkele gegeven rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet een dergelijk tijdsverloop. Ook is het hof niet gebleken van overige omstandigheden die de overschrijding van de redelijke termijn (deels) zou kunnen verklaren. Er is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro. Echter, wanneer het strafproces in zijn totaliteit wordt bezien, dus zowel de eerste aanleg als het, hoger beroep, is slechts sprake van een geringe overschrijding van de redelijke termijn met 1 maand, nu de verdachte op 3 januari 2017 als verdachte is gehoord. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding om aan deze termijnoverschrijding consequenties te verbinden anders dan de enkele constatering dat de termijn in hoger beroep is geschonden.

Alle omstandigheden afwegende acht het hof in beginsel een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis passend en geboden. Voor wat betreft de oplegging van een taakstraf is echter sprake van een contra-indicatie, nu de verdachte geen bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande heeft en evenmin (telefonisch) bereikbaar is gebleken. Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de taakstraf zou de reclassering op onoverkomelijke problemen kunnen stuiten, hetgeen het hof niet wenselijk acht. Op grond van het voorgaande zal het hof overgaan tot de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.”

Het hof heeft het tijdsverloop van de behandeling van de zaak in hoger beroep onderzocht en vastgesteld dat de redelijke termijn in die fase is overschreden met bijna elf maanden. Daarbij wordt overwogen dat in hoger beroep nog een aantal door de verdediging en de advocaat-generaal verzochte nadere onderzoeken is verricht, maar dat dit niet een dergelijk tijdsverloop rechtvaardigt. Volgens het hof is dan ook sprake van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Het daarop volgende oordeel van het hof dat deze overschrijding van de redelijke termijn geen aanleiding geeft tot strafvermindering omdat slechts sprake is van een geringe overschrijding met één maand wanneer het strafproces in zijn totaliteit wordt bezien – dus zowel de fase van eerste aanleg en hoger beroep tezamen genomen – getuigt echter van een miskenning van het onder de randnummers 20-22 weergegeven rechtskader. De feitenrechter kan immers slechts volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden “als sprake is van een
beperkteoverschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg of in hoger beroep” én “de berechting in feitelijke aanleg is afgerond
binnenhet totaal van de voor elk van die procesfasen geldende termijnen” (cursiveringen van mij, A-G). Daarvan is in de voorliggende zaak geen sprake, omdat de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep elf maanden betreft en daarvan niet kan worden gezegd dat het om een
beperkteoverschrijding gaat, terwijl bovendien de berechting in feitelijke aanleg – dat wil zeggen: in eerste aanleg én in hoger beroep – niet is afgerond binnen het totaal van de voor elk van die procesfasen geldende termijnen.

26. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht. De Hoge Raad kan te dien aanzien de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.

V. Slotsom

27. Het eerste en het tweede middel falen. Het tweede middel kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het derde middel slaagt.

28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de duur van de opgelegde straf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt gevangenisstraf wegens overschrijding redelijke termijn bij hennepteelt en stroomdiefstal

Conclusie

IV. Het derde middel en de bespreking daarvan

Het juridisch kader

Voetnoten