ECLI:NL:PHR:2023:351

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/05334

Zitting28 maart 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 23 december 2021 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wegens “medeplegen van moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 jaren.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaken 21/05377, 21/05346, 21/05331 en 21/05333. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, hebben zeven middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waarover de zaak gaat

2.1

De zaak gaat over de betrokkenheid van de verdachte bij moord (onderzoek Brandberg). Voor het bewijs is onder meer gebruik gemaakt van zogenoemde ‘Ennetcom-data’. Deze data waren door het bedrijf Ennetcom opgeslagen op servers in Canada. Deze servers werden gebruikt ten behoeve van communicatie met door Ennetcom geleverde mobiele telefoons, waarmee versleutelde communicatie mogelijk was (zogenoemde ‘pgp-gesprekken’). Het derde, vierde en vijfde cassatiemiddel hebben hierop betrekking. Het eerste en tweede betreffen getuigenverzoeken. Het zesde middel betreft het bewijs van medeplegen. Het zevende middel heeft betrekking op de opgelegde straf.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt over het niet-horen van de getuige [betrokkene 1] . Voordat ik het middel bespreek, geef ik het getuigenverzoek en de beslissingen van het hof weer.

3.2

De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof van 17 december 2019 als volgt verzocht de getuige [betrokkene 1] te horen:

“Mogelijk zijn de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over enige tijd wel te vinden. Mijn verzoeken om deze getuigen te horen, kunnen niet worden afgewezen met de redenering van het openbaar ministerie dat het niet aannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De procedure in hoger beroep zal naar verwachting nog enige tijd in beslag nemen. Gedurende die tijd kunnen de getuigen weer opduiken. Het verdedigingsbelang om deze getuigen te horen, is eerder al onderkend.”

3.3

De verdediging heeft in de tijdens deze terechtzitting overgelegde pleitnotities het volgende vermeld:

“Het OM verzet zich niet tegen het horen van getuigen (2) [betrokkene 2] , (3) [betrokkene 1] , (6) [betrokkene 3] , (7 en 8) medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] .

(2) [betrokkene 2] en (3) [betrokkene 1]zouden echter nog steeds onvindbaar zijn en daardoor niet binnen een aanvaardbare termijn gehoord kunnen worden. De verdediging persisteert bij het horen van deze getuigen en verzoekt onderzoek te doen blijven verrichten naar (de verblijfplaats van) deze getuigen. Er kan lopende de zaak in hoger beroep niet worden vooruitgelopen op het al dan niet traceren van deze getuigen en daarmee op de vraag of de getuigen binnen een aanvaardbare termijn gehoord kunnen worden. Het verdedigingsbelang om deze getuigen te horen is onverminderd aanwezig, verzoek daarom deze getuigen (voorlopig) toe te wijzen.”

3.4

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 12 maart 2020 het verzoek tot het horen van onder meer de getuige [betrokkene 1] als volgt toegewezen:

“Het hof stelt allereerst vast dat - anders dan de raadsman heeft betoogd - alle hiervoor genoemde getuigenverzoeken beoordeeld moeten worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Het hof is van oordeel dat het noodzakelijk is om de getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] te horen. Deze getuigenverzoeken zullen daarom worden toegewezen.

Met betrekking tot de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overweegt het hof dat in eerste aanleg al is geprobeerd om deze getuigen te horen, maar dat dit toen niet is gelukt omdat zij onvindbaar bleken te zijn. Omdat de verblijfplaats van deze getuigen, ondanks recent nieuw onderzoek, nog steeds niet bekend is, heeft het hof thans niet zonder meer de verwachting dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] tijdens de procedure in hoger beroep binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Omdat deze getuigen in eerste aanleg zijn toegewezen, het openbaar ministerie op zich het belang van het horen van deze getuigen onderkent en omdat er in hoger beroep ook nog andere getuigen gehoord moeten worden waarmee de nodige tijd gemoeid zal zijn, zal het hof ook in deze zaak opdracht geven tot het laten horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuigen. Om onevenredige vertraging van de afdoening van de strafzaak te voorkomen, stelt het hof hierbij de voorwaarde dat de verhoren van deze getuigen bij de raadsheer-commissaris alleen doorgang zullen vinden als deze binnen een aanvaardbare termijn kunnen plaatsvinden. Het hof verwacht dat alle procespartijen zich zullen inspannen om de verblijfplaatsen van de genoemde getuigen te achterhalen en dat zij eventuele nadere informatie hierover zo spoedig mogelijk doorgeven aan het kabinet van de raadsheer-commissaris.”

3.5

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 7 april 2021 vermeldt het volgende over eerdere pogingen tot het horen van de getuige [betrokkene 1] :

“De voorzitter merkt voorts op - zakelijk weergegeven:

Alleen de getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn nog niet gehoord bij de raadsheer-commissaris. Alle overige getuigenverhoren hebben inmiddels plaatsgevonden. Het kabinet raadsheer-commissaris zal nog pogingen ondernemen om de getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te kunnen horen. (…) De raadsman van [betrokkene 1] , mr. Moszkowicz, heeft laten weten dat [betrokkene 1] psychisch niet in staat is om als getuige te worden gehoord. Daarnaast is zijn verblijfplaats niet bekend. Mogelijk bevindt hij zich in het buitenland. Het kabinet raadsheer-commissaris zal nog een poging wagen om het getuigenverhoor van [betrokkene 1] alsnog doorgang te kunnen laten vinden.”

3.6

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 11 oktober 2021 vermeldt het volgende:

“De voorzitter deelt mede welke nieuwe stukken zijn binnengekomen sinds de zitting van 1 juli 2021:

- Proces-verbaal over de onvindbaarheid van [betrokkene 1] van 29 juni 2021 en een aanvulling van de raadsheer-commissaris van 23 september 2021

(…).”

3.7

Het middel bevat drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof de getuige [betrokkene 1] niet heeft gehoord, terwijl het daartoe wel had besloten en het die beslissing niet uitdrukkelijk heeft teruggedraaid. De tweede klacht houdt in dat het hof, indien het alsnog van het horen van deze getuige heeft afgezien omdat de getuige onvindbaar was, dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat uit het verhandelde ter terechtzitting volgt dat een raadsman van een medeverdachte contact had met deze getuige. De derde klacht houdt in dat het hof niet heeft beoordeeld of na het niet-horen van deze getuige nog sprake was van een eerlijk proces.

3.8

Art. 418 lid 1 Sv Pro luidt:

“De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen, genoemd in artikel 288.”

3.9

Art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv luidt:

“De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:

a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”.

3.1

De Hoge Raad heeft over toepassing van deze bepaling het volgende overwogen:

“2.4.3 (…) Bij de toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv staat de vraag voorop of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. Op het moment dat zo’n beslissing moet worden genomen, zal ook niet steeds vaststaan wat de betekenis en het gewicht van de verklaring van de getuige zijn of kunnen zijn voor onder meer de beantwoording van de bewijsvraag en daarmee wat het concrete belang van de verdachte is om die getuige te (doen) ondervragen.

2.4.4

Toepassing van artikel 288 lid Pro 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.

2.4.5

Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door – kort gezegd – de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. (…)

(...)

2.4.7

Waar het gaat om zogenoemde “defence witnesses” moet, als een toereikend gemotiveerd verzoek wordt gedaan om een getuige te horen, de relevantie van een verklaring van die getuige worden betrokken bij de beslissing of de getuige wordt gehoord. Dat staat er echter niet aan in de weg dat, als erop zichzelf toereikende gronden zijn om de getuige te horen, het oproepen van de getuige toch achterwege blijft vanwege “the witness’s unreachability”. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat daarbij andere maatstaven zouden gelden dan onder 2.4.5 zijn geciteerd. Wel zal de rechter in dat geval moeten beoordelen of, gegeven het ontbreken van de mogelijkheid om die getuige te (doen) ondervragen, de procedure als geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces (zie onder meer EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland), § 42-43 en HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1931).”^[1]

3.11

Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat het Post-Keskin-arrest uit 2021, waarover in de schriftuur een lange verhandeling is opgenomen, in deze zaak niet van toepassing is. Dat arrest heeft immers betrekking op verzoeken tot het horen van getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.^[2]Dat is bij de getuige [betrokkene 1] niet het geval: deze getuige is een ‘defence witness’, zoals bedoeld in de hiervoor door de Hoge Raad aangehaalde rechtspraak van het EHRM.

3.12

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 12 maart 2020 geoordeeld dat het noodzakelijk is om het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] toe te wijzen. Het hof heeft daarbij wel aan het horen van de getuige de voorwaarde verbonden dat het verhoor “binnen een aanvaardbare termijn” zou plaatsvinden. Uit de stukken kan worden afgeleid dat aan die voorwaarde kennelijk niet is voldaan, nu op de terechtzitting van 11 oktober 2021 – ruim anderhalf jaar na de terechtzitting waarop het verzoek is toegewezen – een proces-verbaal over de onvindbaarheid van de getuige is overgelegd.

3.13

Hoewel met de eerste klacht strikt genomen terecht wordt geklaagd dat het hof niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat het alsnog van het horen van de getuige afziet, blijkt uit de stukken naar mijn oordeel duidelijk dat het hof dat heeft willen doen. Omdat de kennelijke beslissing van het hof tot het alsnog niet-horen van de getuige in overeenstemming is met art. 418 lid 1 Sv Pro jo. art. 288 lid 1 aanhef Pro en onder a Sv, heeft de verdachte naar mijn oordeel onvoldoende belang bij cassatie vanwege de eerste klacht.

3.14

Ook de tweede klacht, die inhoudt dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de getuige onvindbaar was, leidt naar mijn oordeel niet tot cassatie. Het hof heeft al bij het toewijzen van het verzoek aan die toewijzing de voorwaarde verbonden dat de getuige binnen afzienbare tijd kon worden gehoord, nu de getuige in eerste aanleg al onvindbaar was gebleken. Uit de hiervoor geciteerde processen-verbaal blijkt naar mijn oordeel genoegzaam dat de getuige uiteindelijk ook in tweede aanleg onvindbaar is gebleken, in het bijzonder omdat tijdens de laatste terechtzitting een proces-verbaal van onvindbaarheid van de getuige is overgelegd. Nu de getuige ook na ruim anderhalf jaar nog steeds onvindbaar was, was sprake van een situatie waarin – zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad is genoemd – een getuige niet traceerbaar kan worden geacht, terwijl de autoriteiten voldoende inspanningen hebben geleverd om een ondervragingsrecht te realiseren. De verdachte heeft daarom onvoldoende belang bij deze klacht.

3.15

Dat geldt ook voor de derde klacht, die inhoudt dat het hof niet heeft beoordeeld of na het niet-horen van deze getuige nog sprake was van een eerlijk proces. Hoewel het hof strikt genomen niet heeft beoordeeld of na het niet-horen van de getuige sprake was van een eerlijk proces, kan die beoordeling uit de rest van het arrest worden afgeleid. De verdediging heeft de getuige [betrokkene 1] willen ondervragen over de gang van zaken en de beveiliging met betrekking tot de voor de bewijsvoering gebruikte Ennetcom-data. Uit het arrest van het hof blijkt dat het hof de betrouwbaarheid van die data uitvoerig heeft onderzocht en dat het hof van oordeel is geweest dat nader onderzoek daarnaar niet nodig is geweest. Daarbij heeft het hof al bij de toewijzing van het verzoek uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat de getuige [betrokkene 1] niet zou kunnen worden gehoord, met het oog op de daarvoor aanvaardbare termijn. Daarom heeft de verdachte onvoldoende belang bij deze klacht.

3.16

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het middel klaagt dat het hof het verzoek tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

4.2

De verdediging heeft, volgens de ter terechtzitting van het hof van 11 oktober 2021 overgelegde pleitnotities, als volgt verzocht de getuigen te horen:

“Ook een door een verbalisant op ambtseed opgemaakt PV (van bevindingen) valt onder de reikwijdte en het hernieuwde toetsingskader van de Keskin jurisprudentie . Het is van belang dat de Keskin jurisprudentie vaststelt dat verklaringen van getuigen die worden gebruikt in de bewijsconstructie van de à Chargé partij, altijd onderzocht moeten kunnen worden door de verdediging. In de onderhavige casus is dat niet het geval aangezien de verdediging de belastende verklaringen van de verbalisanten niet hebben kunnen onderzoeken. In recentere jurisprudentie is vastgelegd dat de verklaringen van verbalisanten in pv’s van bevindingen ook onder de Keskin jurisprudentie toebehoren (
ECLI:NL:HR:2021:993).

Door rechtbank gehanteerde (en door verdediging betwiste) bewijsmiddelen:

Zoals hiervoor aangegeven dient bij de beoordeling of de onderhavige procedure “Fair” is geweest in zijn geheel, bekeken te worden wat er voor het bewijs is gehanteerd , welke belastende verklaringen en/of PV van bevindingen daartoe zijn gehanteerd en/of de verdediging adequate mogelijkheden heeft gehad om deze belastende getuigen cq het belastende bewijsmateriaal (gebaseerd en/of bevattende getuigen verklaringen en diens waarneming / conclusie) te kunnen bevragen als de inhoud daarvan wordt betwist. Indien dit materiaal voor het bewijs is gebruikt is, zonder enige motivering van de zijde van de verdediging en los van het tijdstip waarop de verzoeken zijn gedaan, het belang voor de verdediging een gegeven.

De door de rechtbank en het OM gehanteerde en door de verdediging betwiste bewijsmiddelen (bevattende belastende getuigen verklaringen) worden hier (kort) en summier op een rijtje gezet:

(…)

[verbalisant 3]

Verbalisant / getuige [verbalisant 3] verklaart als getuige in dit PV cq geeft zijn waarneming weer resulterende in de conclusie dat cliënt, [verdachte] , een PGP gehanteerd zou hebben welke berichten zou hebben verzonden via het emailadres
[account 7]. Cliënt en verdediging betwisten dat cliënt gebruik heeft gemaakt van een PGP toestel dat via genoemde email adres berichten zou hebben verzonden die betrekking zouden hebben cq daarbij behulpzaam zouden zijn geweest bij het overlijden van [slachtoffer] .

Een eerlijk proces: Brengt met zich mee dat de verdediging genoemde verbalisant moet kunnen bevragen omtrent de door hem gedane onjuiste waarneming.

> Horen als getuige
verbalisant [verbalisant 3]. gegevens genoegzaam bekend bij het OM.

> Gezien het feit dat deze getuige
belastend heeft verklaard en zijn verklaring door het OM is gehanteerd en door de rechtbank in haar vonnis is overgenomen is het belang voor de verdediging gegeven , ook zonder nadere motivering.

> Zonder het mogen horen van deze getuige a charge is er géén sprake van een eerlijk proces in de zin van art.6 EVRM Pro en mag dit PV van bevindingen niet tot bewijs gebruikt worden.

[verbalisant 1](pv p.838 e.v.)

Verbalisant [verbalisant 1] verklaart als getuige in pv vanaf pagina 838 dat onder andere het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 1] gekoppeld is aan het Ennetcom-account [account 7] . Ook wordt er verklaard over een ontmoeting tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] en de overdracht van een PGP-telefoon. Cliënt en verdediging betwisten dat cliënt gebruik heeft gemaakt van een PGP toestel dat via genoemde email adres berichten zou hebben verzonden die betrekking zouden hebben cq daarbij behulpzaam zouden zijn geweest bij het overlijden van [slachtoffer] .

Een eerlijk proces: Brengt met zich mee dat de verdediging genoemde verbalisant moet te kunnen bevragen omtrent de door hem gedane onjuiste waarneming, welke stelling door de verdediging wordt betwist.

> Horen als getuige
verbalisant [verbalisant 1], gegevens genoegzaam bekend bij het OM.

> Zonder het mogen horen van deze getuige a charge is er géén sprake van een eerlijk proces in de zin van art.6 EVRM Pro en mag dit PV van bevindingen niet tot bewijs gebruikt worden.

[verbalisant 2](pv p.1019 e.v.)

Verbalisant [verbalisant 2] verklaart in zijn pv van bevindingen voornamelijk over de berichten van de Ennetcom-server. Verder betreft zijn pv van bevindingen alle belangrijke gebeurtenissen rondom de liquidatie van 7 november 2015.

Client en verdediging betwisten dat cliënt enig toedoen heeft mbt de liquidatie. Horen van verbalisanten in lijn met jurisprudentie ECLI:NL:HR:2021:993. PV van bevindingen bevat belastende informatie verdachte. Recht op een eerlijk proces niet gewaarborgd, nu de verdediging geen kans heeft gehad om deze getuige te horen.

> Horen als getuige
verbalisant [verbalisant 2]. gegevens genoegzaam bekend bij het OM.

> Zonder het mogen horen van deze getuige a charge is er géén sprake van een eerlijk proces in de zin van art.6 EVRM Pro en mag dit PV van bevindingen niet tot bewijs gebruikt worden.

(…)

Verzoeken van de verdediging in het kader van een “eerlijk proces”.

Het standpunt van de verdediging is dat cliënt [verdachte] , de procedure in zijn geheel overziend, tot op heden géén eerlijk proces heeft gehad in de zin van artikel 6 EVRM Pro en momenteel bekeken in het licht van de Keskin jurisprudentie van het EHRM en de daarop aansluitende jurisprudentie van de Hoge Raad.

De verdediging verzoekt, in het licht van de Keskin jurisprudentie bij deze tijdig (zie concl.AG als bijlage), de navolgende getuigen mogen horen:

>
[verbalisant 3], gegevens genoegzaam bij het OM bekend,

>
[verbalisant 1], gegevens genoegzaam bij het OM bekend,

>
[verbalisant 2], gegevens genoegzaam bij het OM bekend,

(…).

Tussen-conclusie:

Zoals gezegd acht de verdediging dit proces tot op heden niet voldoen aan de vereisten van een eerlijk proces en zou via het toekennen van de gedane verzoeken getracht kunnen worden bij tussen-arrest daar iets aan te doen. Tot die tijd stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt geen eerlijk proces heeft gehad in het kader van de Keskin jurisprudentie.”

4.3

Het hof heeft in zijn arrest de verzoeken als volgt afgewezen:

“Het hof stelt voorop dat deze getuigenverzoeken beoordeeld moeten worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, waarbij steeds in acht moet worden gehouden dat sprake dient te zijn van een ‘fair trial as a whole’.

De verdediging wenst de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - kort gezegd - te horen over de waarnemingen en de bevindingen die zij hebben gedaan ten aanzien van de in hun processen-verbaal opgenomen (PGP-)gesprekken en de conclusies die zij daaruit hebben getrokken in de door hen opgemaakte processen-verbaal. Het hof overweegt dat de verdediging die waarnemingen en bevindingen, die de genoemde verbalisanten in hun processen-verbaal hebben beschreven zelf kan controleren aan de hand van het dossier. De op deze waarnemingen gebaseerde conclusies kan de verdediging ook zelf beoordelen en becommentariëren. Uiteindelijk is het aan het hof om te beslissen of de getrokken conclusies te rechtvaardigen zijn op grond van de door de verbalisanten beschreven feiten. Het hof gebruikt niet de door de verbalisanten getrokken conclusies voor het bewijs, maar hooguit de PGP-gesprekken op basis waarvan de verbalisanten tot hun eventuele conclusies gekomen zijn. Als het hof conclusies van de verbalisanten overneemt, is dat omdat het hof op grond van de bewijsmiddelen tot dezelfde conclusie komt. Het hof is daarom van oordeel dat het niet noodzakelijk is om de verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuige te horen. Het hof deelt niet de mening van de raadsman dat de Keskin-jurisprudentie met zich brengt dat de verdediging in de gelegenheid zou moeten worden gesteld de verbalisanten als getuigen te horen. Naar het oordeel van het hof maakt het niet-horen van deze getuigen niet dat geen sprake zou zijn van een eerlijk proces voor [verdachte] .

Het hof wijst deze getuigenverzoeken dan ook af.”

4.4

In de schriftuur wordt aangevoerd dat het hof, met zijn oordeel dat de verdediging de waarnemingen en de daarop gebaseerde conclusies van de verbalisanten uit hun processen-verbaal zelf kan controleren aan de hand van het dossier zodat de verbalisanten niet hoeven te worden bevraagd, heeft miskend dat deze conclusies ook zelf voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Ook dan zou dus sprake zijn van belastende getuigen in de zin van art. 6 EVRM Pro, zodat de verbalisanten moeten kunnen worden gehoord. In de schriftuur wordt daarvoor een beroep gedaan op de Post-Keskin-rechtspraak.^[3]

4.5

Het middel berust op de veronderstelling dat een verbalisant als belastende getuige moet worden aangemerkt wanneer hij opgenomen gesprekken beschrijft in een proces-verbaal en dit proces-verbaal voor het bewijs is of kan worden gebruikt. Los van het feit dat in de schriftuur geen rechtspraak van het EHRM naar voren wordt gebracht waarmee deze stelling kan worden onderbouwd, is deze stelling naar mijn oordeel onjuist. Het EHRM definieert belastende getuigen in de zin van art. 6 EVRM Pro als “persons whose deposition may serve
to a material degreeas the basis for a conviction and which thus constitutes evidence for the prosecution” (cursivering van mij, AEH).^[4]Dat is in deze zaak niet het geval: het materiële bewijs ligt niet in de waarnemingen van de verbalisanten, maar in de inhoud van de door hen beschreven gesprekken. Deze onderliggende gesprekken zijn dan ook onder de bewijsmiddelen opgenomen. Dat de verbalisanten in een proces-verbaal van bevindingen aan het door hen beschreven bewijsmateriaal gevolgtrekkingen hebben verbonden maakt niet dat zij als getuigen in de zin van art. 6 EVRM Pro zijn aan te merken.^[5]Het stond het hof vrij om de gevolgtrekkingen in het kader van de bewijsvoering al dan niet over te nemen, zo overweegt het hof terecht. Het hof heeft daarom ook kunnen oordelen dat door de verdediging de juistheid van de gevolgtrekkingen in de processen-verbaal van bevindingen kan worden betwist aan de hand van het voorliggende dossier waarin het door de verbalisanten beschreven materiaal is opgenomen. Het horen van de verbalisanten is daarvoor niet noodzakelijk, aldus het hof. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

4.6

Het middel faalt.

5.Het derde middel

5.1

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van “de verzoeken” van de verdediging om een nader onderzoek te laten doen naar de betrouwbaarheid van de zoekmachine Hansken met behulp waarvan de Ennetcom-data zijn onderzocht.

5.2

Ik heb hier zojuist het woord ‘verzoeken’ voorzien van aanhalingstekens, omdat in het middel slechts daarnaar wordt verwezen en niet wordt gepreciseerd op welke verzoeken de stellers van het middel het oog hebben en dus ook tegen welke beslissing van het hof het middel is gericht. Dat moet kennelijk maar uit de toelichting op het middel worden afgeleid. Ik merk op dat een dergelijke benadering cassatietechnisch gezien niet zonder risico’s is. Een cassatiemiddel moet immers een stellige en duidelijke klacht over een beslissing van de rechter inhouden en niet uitlopen op een zoekplaatje. In het ernstigste geval kan dat betekenen dat het middel geheel en al buiten bespreking wordt gelaten. In het onderhavige geval is in ieder geval op twee momenten in het – langlopende – proces bij het hof door de verdediging een verzoek gedaan dat in verband kan worden gebracht met de betrouwbaarheid van de zoekmachine Hansken en/of de daardoor verkregen Ennetcom-data die een rol speelden in de strafzaak. Op die verzoeken heeft het hof ook beslist. Het zou naar ik meen niet te veel gevraagd zijn van de stellers van het middel om aan te geven op welke beslissingen het middel het oog heeft. Niettemin zal ik – met een welwillende blik op de toelichting van het middel – ingaan op wat ik als klachten in cassatie kan ontwaren.

5.3

De raadsman heeft op de terechtzitting van het hof van 17 december 2019, blijkens zijn pleitnotities, het volgende aangevoerd:

“Tot slot (Ad C) getuige-deskundige D. Graus:

De verdediging begrijpt dat het OM er geen belang bij heeft om een deskundige horen die kritiek uit op de betrouwbaarheid van een door het NFI en justitie in veel strafzaken toegepaste zoekmachine en betwist derhalve deskundigheid van deze getuige. Een getuige die aan de Universiteit van Amsterdam is gepromoveerd op het gebied van zoekmachinetechnologie en digitaal forensisch onderzoek is echter bij uitstek een deskundige die zich moet kunnen uitlaten over de betrouwbaarheid van een dergelijke zoekmachine als Hansken. Tegen die achtergrond en in die context (promovendus UvA) mag er juist van worden uitgegaan dat Graus geldende onderzoekmethoden volgens de daarvoor geldende maatstaven in een forensische context toepast en zijn werkzaamheden zorgvuldig en vakbekwaam verricht en is reden te meer om deze getuige-deskundige, die geen onderdeel uitmaakt van het “partijdige” NFI dat een samenwerkingsverband met het Openbaar Ministerie heeft, op dit punt te bevragen.”

5.4

Verder is op de terechtzitting van het hof van 17 december 2019 blijkens het proces-verbaal van die zitting door de raadsman in aansluiting daarop het volgende aangevoerd:

“Met betrekking tot de betrouwbaarheid van het gebruikte zoeksysteem Hansken wil ik een vergelijking trekken met het arrest “Orthopedisch schoenmaker” (ECLI:NL:HR:1998:ZD0917). In deze zaak waren bloedsporen aangetroffen op de plaats delict. In deze bloedsporen waren schoenafdrukken aanwezig. Door een orthopedisch schoenmaker zijn deze schoenafdrukken vervolgens vergeleken. Dat betrof een nieuwe methode, net zoals het zoeken in een hele grote hoeveelheid Ennetcom-data met behulp van de zoekmachine Hansken in deze zaak een nieuwe methode is. De zoekmachine Hansken is speciaal geschreven om in de Ennetcom-data te kunnen zoeken. Uit voornoemd arrest van de Hoge Raad blijkt dat de verdediging een dergelijke nieuwe methode moet kunnen toetsen. Toegepast op de onderhavige zaak betekent dit dat ik in de gelegenheid gesteld moet worden om de deskundigheid te onderzoeken van de personen die het systeem Hansken hebben ontwikkeld. De volgende vragen zijn daarbij van belang: is er sprake van deskundigheid? Strekt die deskundigheid zich ook uit tot de gehanteerde methode? Is de toegepaste methode wel deskundig, betrouwbaar en adequaat? Mijns inziens dient er een technisch onderzoek te worden verricht naar de zoekmachine Hansken.

De raadsman legt een uitdraai van de website van de Universiteit van Amsterdam aan het hof over met informatie over prof. dr. Natali Helberger.

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven:

Ik heb prof. dr. Helberger gesproken en zij vertelde mij dat er dan een multidisciplinair onderzoek nodig is. Volgens haar zijn er een datadeskundige, een informatiedeskundige en een technische man nodig om dit onderzoek te kunnen doen. Helberger is op dit moment nog aan het onderzoeken welke personen dit multidisciplinaire onderzoek zouden kunnen verrichten. Zij koppelt haar resultaten nog aan mij terug. Ik verzoek uw hof om een onderzoek te laten verrichten naar de betrouwbaarheid van het zoeksysteem Hansken. Onder leiding van een door Helberger samengesteld team dient onderzoek gedaan te worden naar de zoekmethodiek in de Ennetcom-data. Er wordt beweerd dat er een keurige selectie is gemaakt van de Ennetcomdata, maar ik twijfel daar ernstig aan. Dat blijkt ook uit het feit dat ik in andere zaken zomaar PGP-informatie toegeschoven krijg. Hoe komt men dan aan de juiste zoektermen en aan bepaalde voorinformatie? Ik ben ervan overtuigd dat er een lijntje is naar het Ennetcom-team om te kijken welke informatie er nog meer beschikbaar is.

Op de vraag of het klopt dat ik nu een heel ander punt aan de orde stel dan de betrouwbaarheid van het zoeksysteem, antwoord ik dat dat juist is. Ik wil dat er een onderzoek wordt verricht naar de zoekmethodiek van Ennetcom. Mogelijk zijn niet alle relevante Ennetcomdata in de gemaakte selectie betrokken.

De jongste raadsheer vraagt de raadsman naar het standpunt van de verdediging in deze zaak.

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven:

Ik stel mij in deze zaak op het standpunt dat mijn cliënt niet degene is geweest die de berichten heeft gestuurd die door de rechtbank aan hem zijn toegeschreven. Ik wil dat technisch wordt onderzocht of het wel mogelijk is om een beperkte zoekslag te maken zoals in deze zaak zou zijn gebeurd. Ik wil dat onafhankelijke deskundigen hier onderzoek naar doen. Onderzocht dient te worden welke resultaten je krijgt na het invoeren van een bepaalde zoekterm.

De raadsman legt een incompleet artikel afkomstig van de website www.crimesite.nl aan het hof over met als titel: “Telefoondata makkelijk te manipuleren”.

De voorzitter merkt op dat het artikel niet volledig is.

De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven:

Het volledige artikel is te vinden via de link die onderaan elke pagina is vermeld.

Mogelijk zijn de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over enige tijd wel te vinden. Mijn verzoeken om deze getuigen te horen, kunnen niet worden afgewezen met de redenering van het openbaar ministerie dat het niet aannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. De procedure in hoger beroep zal naar verwachting nog enige tijd in beslag nemen. Gedurende die tijd kunnen de getuigen weer opduiken. Het verdedigingsbelang om deze getuigen te horen, is eerder al onderkend.

Het horen van de getuige [betrokkene 4] is van belang omdat mijn cliënt stellig ontkent de berichten die door de rechtbank aan hem zijn toegeschreven te hebben verstuurd. Mogelijk heeft [betrokkene 4] deze berichten verstuurd.

Het openbaar ministerie vraagt zich af of Graus wel deskundig is. Die vraag kan je ook omkeren. Hoe deskundig zijn de mensen die aan Hansken hebben gewerkt? De verdediging heeft een deskundige genoemd die is gepromoveerd op zoekmachinetechnologie. Het verzoek om Graus te horen, wordt gedaan in aansluiting op mijn verzoek ten aanzien van het nog te verrichten multidisciplinaire onderzoek door het door prof. dr. Helberger samengestelde team. Ik persisteer bij mijn verzoeken om de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] als getuigen te horen.”

5.5

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 12 maart 2020 het volgende overwogen over onder meer de verzoeken om nader onderzoek naar de betrouwbaarheid van de Ennetcom-data:

“Overige verzoeken

(…)

2. Horen van de getuige-deskundige Graus dan wel het doen opstellen van een deskundigenbericht door hem en onderzoek naar de betrouwbaarheid van het zoeksysteem Hansken

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft bij appelschriftuur verzocht om de heer Graus, die aan de Universiteit van Amsterdam is gepromoveerd op het gebied van zoekmachinetechnologie en digitaal forensisch onderzoek, te horen als getuige-deskundige dan wel om een deskundigenbericht door hem te laten opstellen. De raadsman wenst aan Graus te vragen waarom en op welke punten hij het programma Hansken (on)betrouwbaar acht en hoe zich dit verhoudt tot de in deze zaak gepresenteerde belastende Ennetcomdata/PGP-berichten teneinde de betrouwbaarheid van die data en berichten te kunnen toetsen. De raadsman heeft dit verzoek ter terechtzitting van 17 december 2019 gehandhaafd en nader toegelicht.

Daarnaast heeft de raadsman ter terechtzitting van het hof verzocht om onder leiding van een door prof. dr. Natali Helberger samen te stellen team van deskundigen onderzoek te laten verrichten naar de betrouwbaarheid van het zoeksysteem Hansken. Volgens de raadsman moet dit team - onder meer - onderzoek doen naar de zoekmethodiek in de Ennetcomdata.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaten-generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat deze verzoeken moeten worden afgewezen. Door het openbaar ministerie is de deskundigheid van Graus betwist. Daarnaast is volgens het openbaar ministerie - onder meer - niet duidelijk geworden dat hij voldoende kennis en ervaring heeft om over de zoekmachine Hansken te kunnen oordelen. Ten aanzien van het verzoek om onder leiding van prof. dr. Helberger een team van deskundigen samen te stellen heeft het openbaar ministerie zich op het standpunt gesteld dat het niet noodzakelijk is om dit verzoek toe te wijzen. Ter onderbouwing hiervan is aangevoerd dat in eerste aanleg al een tamelijk uitgebreid onderzoek heeft plaatsgevonden met betrekking tot de Ennetcomdata en de zoekmachine Hansken en dat geenszins is gebleken dat bepaalde data zou zijn gemanipuleerd.

Oordeel van het hof

Het hof stelt vast dat deze verzoeken beoordeeld dienen te worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium.

De raadsman heeft de verzoeken gedaan met het doel om de betrouwbaarheid van de zoekmachine Hansken en van de met behulp van deze zoekmachine gevonden belastende Ennetcomberichten te betwisten. Het hof stelt voorop dat van geen enkel ICT-systeem dat verbinding heeft met het internet valt uit te sluiten dat het systeem kan worden gehackt of dat data op andere wijze door technische omstandigheden zouden kunnen zijn aangetast of door menselijk ingrijpen vervalst zouden kunnen zijn. De verdediging heeft echter geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de zoekmachine Hansken niet betrouwbaar is. De raadsman heeft bovendien op geen enkele wijze onderbouwd dat de informatie die uit Hansken naar voren is gekomen niet volledig zou zijn dan wel dat sprake zou zijn van een gebrekkige zoekmethodiek. De enkele stelling dat bij een andere zoekmethodiek mogelijk andere resultaten verkregen zouden kunnen worden is daartoe onvoldoende. Daarbij komt dat ook in eerste aanleg al onderzoek is gedaan met betrekking tot de zoekmachine Hansken en de daaruit verkregen Ennetcomdata. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat het niet noodzakelijk is om de hiervoor genoemde verzoeken van de raadsman toe te wijzen. Het hof wijst deze verzoeken daarom af.”

5.6

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 11 oktober 2021 heeft de raadsman aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Betrouwbaarheid en authenticiteit van de Ennetcom-data?

De betrouwbaarheid van de Ennetcom-data is in eerste aanleg en in andere strafzaken al vaak betwist. Het gebruik van de Ennetcom-data werd in alle zaken gerechtvaardigd. Echter, was dit voordat er nieuwe informatie over de Ennetcom-server aan het licht is gekomen.

> In het verhoor van [betrokkene 2] is de betrouwbaarheid van de Ennetcom zorgvuldig besproken. Daaruit blijkt dat de server technische mankementen heeft/had. Vanafbegin 2015, werd bij Ennetcom bekend dat spoofing (het hacken van een PGP telefoon en dan berichten versturen zonder dat de eigenaar van de PGP telefoon daar vanaf weet), mogelijk was op de Ennetcom-server.

> Verhoor [betrokkene 2] bij de RHC op d.d. 7 juni 2021:

U vraagt mij naar de situatie van spoofing (het hacken van de PGP telefoon en versturen van berichten op die manier).

U vraagt mij of mij dat probleem van begin af aan bekend was.

Dat is mij pas bekend geworden zo'n jaar à anderhalf jaar voor de klapdag. Ik denk dat ik de datum in mijn eerdere verklaring bij de raadsheer-commissaris in Arnhem heb genoemd.

U zegt mij dat ik daar begin 2015 heb genoemd.

[betrokkene 5] heeft mij toen laten zien dat het mogelijk was om een bericht van een emailaccount te versturen naar een ander emailaccount zonder dat de gebruiker van het eerste emailaccount dat wist. Dat was een gat in het protocol.

U, mr. Van der Biezen, vraagt of het theoretisch mogelijk is of dat deze of gene veranderingen kon aanbrengen op berichten in de server. Jazeker. Ik herinner mij een bijeenkomst waarbij [betrokkene 5] mij demonstreerde dat hij van de terplekke gehackte account van een PGP gebruiker van een concurrent een berichtje stuurde naar een ander account waarin stond dat die persoon naar mij een miljoen moest overmaken omdat ik zo'n lieve jongen was. Je noemt dit spoofing. [betrokkene 5] toonde mij ter plaatse - real live - aan dat spoofing in een PGP omgeving mogelijk is. Hieruit bleek mij dus dat manipulatie van berichten op de server mogelijk is. Voor die demonstratie was het bericht niet gestuurd naar een Enneteam account. Ik had bij de demonstratie van [betrokkene 5] telefonisch contact met hem. Ik heb hem toen gezegd wat hij in het bericht moest zetten. De ontvanger stond naast mij met een PGP toestel.

> Verder verklaarde [betrokkene 2] dat het hergebruik van email adressen niet ongebruikelijk was en dat er een incident is geweest waarbij een onbekend persoon bij de server kon.

Mij schiet een incident te binnen, dat ik ook vermeld heb op de incidentenlijst, waarbij sprake was van iemand die toegang had tot de server die wij niet konden thuisbrengen. In mijn dossier zat een berichtje waaruit bleek dat [betrokkene 6] geen toegang tot de server kon krijgen omdat er al iemand anders ingelogd was. Het is niet bekend geworden wie dat is geweest.

U vraagt mij of het mogelijk was dat een bepaald emailadres dan in gebruik was op meerdere PGP telefoons. Wij als Ennetcom waren in de veronderstelling dat dat niet kon, maar ik heb laatst in mijn eigen dossier (26deVINK) een bericht gezien van mij aan [betrokkene 1] over een uitspraak van [betrokkene 7] , van [A] , dat dat wel mogelijk was. Dat zou [betrokkene 7] tegen

resellers hebben verteld. Daardoor was rumoer ontstaan. Dat heb ik in dat bericht gelezen. De meningen zijn dus verdeeld.

U vraagt mij wat ik precies versta onder hergebruik van een emailadres.

Ik versta daaronder dat een emailadres opnieuw wordt gebruikt op een andere PGP telefoon. Hoe het allemaal technisch precies ging, dat weet ik niet precies. Dat werd gedaan door [A] . Wat ik ervan weet gaat het op dezelfde manier als wanneer een telefoonnummer opnieuw wordt gebruikt.

Zo visualiseer ik dat.

U vraagt mij of er een waarschuwing aan het emailadres werd gestuurd dat het emailadres zou worden hergebruikt.

Dat gebeurde niet.

U vraagt mij of degene van wie het emailadres eerst was, wist dat dat emailadres opnieuw werd uitgegeven.

Dat wist die persoon niet.

U houdt mij voor dat ik in mijn verklaring van 28 oktober 2019 schrijf dat een ieder zich ervan bewust moet zijn dat een emailadres bij wijze van spreken vandaag bij user A en weken later bij user B actief kan zijn.

U vraagt mij waarom ik spreek over een periode van weken.

Het zou weken kunnen zijn, maar ook maanden. Het is mijn manier van spreken.

Ik heb daar niet bedoeld dat het altijd een periode van weken is.

U vraagt mij of het ook dagen kunnen zijn. Dat lijkt mij sterk, maar het zou kunnen.

U vraagt mij of het mij bekend is in de zin van dat wij klachten daarover hebben gehad dat een zogenoemde hergebruiker van een emailadres van een ander berichten kreeg die niet voor hem bestemd waren. Mij is uit die incidentenrapportage bekend dat dat is voorgekomen in het geval van een herprogrammering van een telefoon.

Ik ga er vanuit dat de oude gebruiker van het emailaccount nooit gesproken bekend maakt dat het account niet meer bij hem in gebruik is en ik denk, maar dat weet ik niet dat [betrokkene 1] bij het hergebruik van een emailaccount wel rekening hield met een bepaalde termijn, om dat te voorkomen.

> Nu deze feiten aan het licht zijn gekomen, is het waarschijnlijker geworden dat de Ennetcom-data onbetrouwbaar en niet authentiek is. Het bewijs sluit niet uit dat iemand anders het Ennetcom-account gehackt heeft en in clients’ naam berichten zijn verstuurd. Zowel de betrouwbaarheid als de authenticiteit van de Ennetcom-data kunnen worden betwist.

Ik wist dat in de tijd niet. U vraagt mij of dit dan een voorbeeld is van het voortschrijdend inzicht van het feit dat het systeem niet zo betrouwbaar is als ik dacht. Net als decrypten (ontsleutelen). Daarmee bedoel ik het leesbaar maken van versleutelde berichten. Ik wist niet dat ze leesbaar gemaakt konden worden, dat was een hele schok voor mij.

> Er is ook een uitgebreide incidenten rapportage van.de Ennetcom-server. Belangrijke incidenten betreffen de hierboven genoemde spoofing incidents, hacking problemen en dat [betrokkene 1] (hoofd beheerder van het Ennetcom-netwerk) niet kan inloggen op de server.

> Incident nummers: #002 (14 januari 2015, spoofing) #010, #018 (04 november 2015, [betrokkene 1] kan niet op de server), #019, #020 (9 november 2015, Hack problemen, inloggen door server door beheerders onmogelijk, onbekend is of er mogelijk derden ingelogd waren die dit probleem veroorzaken), #030 (7 maart 2016, vraag van [betrokkene 1] : “wie is adminbizlO?”, vreemde vraag als hoofd beheerder). #036 (9 april 2016, grote security breach, security beleid van alle telefoons verwijderd).

> Al deze incidenten laten zien dat de Ennetcom-server gevoelig is/was voor spoofing en hacking door derden.

Daarom wederom het verzoek van de verdediging:

Het horen van de navolgende getuige-deskundige (bij voorkeur ten kabinette van de raadsheer-commissaris) danwel het doen laten opstellen van een deskundigenbericht door de navolgende getuige-deskundige:

De heer David Graus, aan de Universiteit van Amsterdam gepromoveerd in zoekmachinetechnologie en digitaal forensisch onderzoek;

Toelichting:

De verdediging heeft er kennis van genomen dat hoogleraar Graus, die aan de UvA is gepromoveerd op het gebied van zoekmachinetechnologie en digitaal forensisch onderzoek, in een andere strafzaak (onderzoek Tandem II; ECLI:NL:RBAMS:2018:2504) kritiek heeft geuit op de betrouwbaarheid van de door het NFI zelf ontworpen zoekmachine “Hansken”, welk programma wordt gebruikt om te grasduinen in de omvangrijke database met Ennetcom-data en om de daaruit benodigde data te extraheren en veilig te stellen. Daar de bewijsconstructie in onderhavige zaak in beslissende mate is gebaseerd op genoemde Ennetcom-data, welke data door het NFI middels het programma “Hansken” is veiliggesteld, wenst de verdediging aan deskundige Graus te vragen waarom en op welke punten Graus het programma “Hansken” onbetrouwbaar acht en hoe zich dit verhoudt tot de in de onderhavige zaak gepresenteerde belastende Ennetcom-data / PGP-berichten. Zulks teneinde de betrouwbaarheid (van de inhoud) van die Ennetcom-data / PGP-berichten te kunnen toetsen.

Tussenconclusie

De verdediging stelt dat de Ennetcom-data niet betrouwbaar is/zijn en dat de berichten verstuurd vanuit deze server niet authentiek (behoeven) te zijn. Verder schijnt het verhoor van [betrokkene 2] nieuw licht op de Ennetcom-server. De incidenten rapportage laat zijn dat ten tijde van de PGP-berichten gebruikt in deze zaak, de server meerdere keren problemen toonde.

Tevens is een constatering die van belang is in de onderhavige zaak dat het aan één of een specifiek individu koppelen van data / tekstberichten afkomstig van een PGP een zéér gevaarlijke en onbetrouwbare exercitie is nu een specifiek account door meerdere individuen gebruikt kan worden cq bij opvolgende individuen in kan zijn. Koppeling kan dus niet zomaar.”

5.7

Het hof heeft in zijn arrest van 23 december 2021 het volgende overwogen over de betrouwbaarheid van de Ennetcom-data en het in dat verband door de verdediging gedane verzoek tot het laten opstellen van een deskundigenbericht door Graus:

“Standpunt van de verdediging

(…)
Verder heeft de raadsman de betrouwbaarheid en de authenticiteit van de Ennetcomdata betwist. In dit verband heeft hij - onder meer - aangevoerd dat de Ennetcomserver gevoelig was voor spoofing en hacking door derden. Het is dus mogelijk dat iemand anders uit naam van [verdachte] berichten heeft gestuurd via het Ennetcom-account dat door het openbaar ministerie aan hem is toegeschreven. In het kader van de betrouwbaarheid van de Ennetcomdata heeft de raadsman nog verzocht om D. Graus als getuige-deskundige te horen dan wel hem een deskundigenbericht te laten opstellen. Van Graus wil de raadsman graag weten waarom en op welke punten hij de zoekmachine Hansken onbetrouwbaar acht en hoe zich dit verhoudt tot de in deze zaak belastende Ennetcomberichten.

Oordeel van het hof

(…)
Betrouwbaarheid Hansken

In het verlengde van het beroep op equality of arms heeft de raadsman aangevoerd dat het zoekprogramma Hansken op zichzelf onbetrouwbaar is.

Het hof stelt voorop dat - anders dan de verdediging suggereert - door de verdediging aangehaalde deskundigen niet stellen dat het zoekprogramma Hansken onbetrouwbare gegevens produceert. Niet is gebleken dat Hansken op enige wijze invloed heeft op de inhoud van de onderzochte gegevens. Het is een zoeksysteem waarmee je binnen de gegevens kunt zoeken. Het hof wil wel aannemen dat het mogelijk is om nog modernere zoekprogramma’s te ontwikkelen en realiseert zich dat de keuze voor welk zoekprogramma dan ook gevolgen heeft voor de resultaten die ermee worden gegenereerd. Dat met een ander zoekprogramma mogelijk ook andere resultaten naar boven zouden zijn gekomen heeft geen invloed op de integriteit van via Hansken verkregen data. Met de onderbouwing van het standpunt door de verdediging is niet aannemelijk geworden - bijvoorbeeld met concrete voorbeelden maar ook niet anderszins - dat Hansken de betrouwbaarheid van de resultaten aantast. Dat sprake zou zijn van aantasting van de betrouwbaarheid van de resultaten, is evenmin op andere wijze gebleken.

Het hof verwerpt het verweer.

Betrouwbaarheid en authenticiteit

De raadsman heeft bepleit dat er geen concreet steunbewijs is waaruit blijkt dat de berichten daadwerkelijk door [verdachte] zijn verstuurd. Daarnaast zijn er volgens hem aanwijzingen op basis waarvan aan de betrouwbaarheid van het systeem van Ennetcom dient te worden getwijfeld. Het systeem is gevoelig voor spoofing en hacking. Een ander kan zich hebben voorgedaan als [verdachte] .

Het hof overweegt als volgt.

Met de raadsman en de advocaten-generaal stelt het hof vast dat de theoretische mogelijkheid bestaat - net als bij elk ICT-systeem dat is aangesloten op het internet - om Ennetcom te hacken of de data op andere wijze door technische omstandigheden of menselijk ingrijpen te beïnvloeden. Een dergelijke algemene vaststelling alleen is echter onvoldoende om aan te nemen dat de Ennetcomdata onbetrouwbaar zijn, te meer nu uit de stukken blijkt dat er aan een groot aantal voorvvaarden voldaan moet worden om deze data te kunnen manipuleren.

Ennetcom B.V. heeft de communicatie met PGP-telefoons ontwikkeld om anonieme en versleutelde communicatie tussen de gebruikers mogelijk te maken. Ongeveer 19.000 gebruikers maakten gedurende een lange periode naar volle tevredenheid gebruik van de service van Ennetcom. Uit het dossier - onder andere uit de verhoren van [betrokkene 2] , de overgelegde incidentenlijst en het onderzoek van de politie naar de betrouwbaarheid van Ennetcom - blijkt naar het oordeel van het hof dat Ennetcom ook daadwerkelijk deed wat het beloofde en dat er in al die jaren betrekkelijk weinig klachten/incidenten zijn geweest. Als deze er wel waren dan werden deze snel en adequaat opgelost. Bovendien is gebleken dat het retentiebeleid van Ennetcom - namelijk dat berichten die niet handmatig door gebruikers werden verplaatst automatisch verwijderd werden - goed werkte.

Het hof overweegt dat uit de zich in het dossier bevindende berichten blijkt dat de berichtenuitwisseling van de niet verwijderde berichten tussen verschillende gebruikers van de PGP-telefoons adequaat verloopt. Uit de bewaarde data valt te concluderen dat de gebruikers telkens weten met wie ze berichten uitwisselen en dat (een deel van) de aangetroffen berichten op elkaar aansluit(en).

Het hof acht het op voorhand onaannemelijk dat, zoals de verdediging suggereert, derden Ennetcomdata hebben gemanipuleerd om verdachte in verband te brengen met strafbare feiten waarmee hij niets te maken heeft. Allereerst kende het Ennetcom duizenden gebruikers en werden berichten versleuteld. Het systeem werd gedurende de tijd dat het gebruikt werd als onkraakbaar door politie en justitie beschouwd. Voor manipulatie was kennis van de systemen en de sleutels nodig, alsmede kennis en software om berichtenverkeer en data te manipuleren en kennis omtrent de delicten waarmee men verdachte in verband wilde brengen. Die berichten zouden dan ook (in ieder geval grotendeels) bewaard moeten blijven. Tenslotte zou degene die manipuleerde er vanuit moeten zijn gegaan dat politie en justitie toegang tot de data zouden krijgen en die zouden kunnen ontsleutelen. Niettemin hebben rechtbank en hof de verdediging in de gelegenheid gesteld om getuigen te horen omtrent de betrouwbaarheid van de verkregen Ennetcomdata. Uit die verhoren blijkt dat er weliswaar op onderdelen problemen waren bij Ennetcom, zoals, als gezegd, overigens bij elk IT systeem van enige omvang, maar er zijn geen aanwijzingen gevonden die maken dat aan de authenticiteit van de Ennetcomdata getwijfeld hoeft te worden.

[verdachte] is geconfronteerd met de PGP-gesprekken die het openbaar ministerie belastend heeft uitgelegd en hij heeft dus de mogelijkheid gehad om op deze informatie te reageren en/of de inhoud daarvan te betwisten. Het hof stelt vast dat de verdediging niet aan de hand van concrete berichten heeft gemotiveerd dat en zo ja waarom er sprake zou zijn van onjuistheden of onvolledigheden. Met andere woorden: er is niet gemotiveerd waarom de betrouwbaarheid van deze informatie in twijfel getrokken zou moeten worden. [verdachte] heeft in dit kader enkel aangevoerd dat hij de berichten niet heeft verstuurd en dat hij geen PGP-telefoon had. De raadsman heeft in zijn algemeenheid gewezen op de omstandigheid dat de toegang tot Ennetcom niet waterdicht was, waardoor niet vastgesteld zou kunnen worden wie welk bericht daadwerkelijk heeft gestuurd. Hij heeft hierbij gewezen op het verhoor van [betrokkene 2] bij de raadsheer-commissaris.

Naar het oordeel van het hof is de gegrondheid van de verweren van de verdediging over de betrouwbaarheid van de Ennetcom-data niet aannemelijk geworden. Voorts is niet aannemelijk geworden dat medewerkers van Ennetcom toegang hadden tot de keyservers en de kennis hadden om (metadata van) de Ennetcom-berichten en notities aan te passen. De enkele theoretische mogelijkheid dat één of meer personen over deze toegang en/of kennis beschikten, betekent niet dat aannemelijk is dat een dergelijke aanpassing daadwerkelijk is gebeurd. Ook is niet aannemelijk geworden dat anderen dan medewerkers van Ennetcom toegang hadden tot de keyservers en de kennis hadden om data aan te passen. Er zijn aanwijzingen dat men bij [A] beschikte over het wachtwoord van slechts één van de twee aanwezige keyservers namelijk het algemene PGP gedeelte, maar het door hét openbaar ministerie verkregen materiaal betreft juist berichten die zijn versleuteld met keys die waren opgeslagen op de keyserver van het S/MIME gedeelte. Er zijn geen aanwijzingen dat medewerkers van [A] de kennis of enig motief hadden om berichten, laat staan Nederlandstalige berichten, aan te passen. Het hof deelt de conclusie dat uit de onderzoeksresultaten blijkt dat er wel eens fouten zijn gemaakt binnen Ennetcom, maar dat wel eens sprake was van fouten is onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat het gehele Ennetcom-systeem onbetrouwbaar is en de data uit het systeem geen bewijswaarde hebben. Als er al sprake zou zijn van manipulatie van het systeem of van berichten, dan is het hof van oordeel dat uit de onderbouwing van de verdediging - en ook anderszins niet - op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat dit ook gebeurd is met de berichten/accounts die worden toegeschreven aan [verdachte] . Sterker nog: gelet op het geheel aan bewijsmiddelen, ook uit andere bron, en de mate van gedetailleerdheid acht het hof dat volstrekt onwaarschijnlijk.

Uit het voorgaande volgt dat het hof als uitgangspunt neemt dat de Ennetcom-berichten en de notities die zijn aangetroffen in het account van een gebruiker, afkomstig zijn van deze gebruiker of aan hem zijn verzonden en dat deze berichten of notities niet zijn aangetast of vervalst.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de inhoud van de PGP-berichten op een groot aantal onderdelen overeenkomt met de inhoud van de bewijsmiddelen, zoals hierna zal worden weergegeven. De inhoud van die berichten vindt aldus bevestiging in andere bewijsmiddelen. Uit de stukken blijkt op welke wijze de politie de identiteit van de personen achter de Ennetcom-accounts - waaronder [verdachte] - heeft vastgesteld.

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat de Ennetcom-data betrouwbaar zijn en voor het bewijs in deze zaak kunnen worden gebruikt.

Verzoek om D. Graus als getuige-deskundige te horen

Het verzoek om Graus als getuige-deskundige te horen, dan wel door hem een deskundigenbericht te laten opstellen, moet beoordeeld worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. De verdediging wenst Graus - kort gezegd - te horen over de onbetrouwbaarheid van de zoekmachine Hansken. Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat niet is gebleken dat deze zoekmachine niet betrouwbaar is. Datzelfde geldt voor de inhoud van de Ennetcomberichten die door middel van deze zoekmachine zijn verkregen. Uit de door de raadsman overgelegde stukken waarin deskundigen zich uitspreken over Hansken valt - anders dan de verdediging suggereert - ook niet af te leiden dat de deskundigen Hansken of de daarmee verkregen resultaten niet betrouwbaar (in de zin van authentiek) achten. Daaruit is slechts af te leiden dat de deskundigen vinden dat er betere zoekprogramma’s denkbaar en inzetbaar zijn. Evenmin is duidelijk geworden dat Graus als deskundige iets kan zeggen over de authenticiteit van de data. Daarom acht het hof het gelet op het ontbreken van een verdere onderbouwing van de stelling van de raadsman, niet noodzakelijk om Graus als getuige-deskundige te horen en ook niet om hem een deskundigenbericht te laten opstellen. Het hof wijst dit verzoek af.”

5.8

Het hof heeft het op de terechtzittingen van 17 december 2019 en 21 oktober 2021 gedane verzoek van de verdediging om Graus als getuige-deskundige te horen of hem een deskundigenbericht te laten opstellen afgewezen, omdat het hof dit niet noodzakelijk heeft geoordeeld. Daarmee heeft het hof de toepasselijke maatstaf aangelegd. Hetzelfde geldt voor het verzoek gedaan op de terechtzitting van 17 december 2019 om een deskundigenonderzoek te laten doen door Helberger. De toepasselijkheid van die maatstaf wordt in het middel ook niet betwist. Wel wordt onder herhaling van een groot aantal argumenten die ook al bij het hof waren aangevoerd betoogd dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk zou zijn gelet op hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de – gestelde – onbetrouwbaarheid van de zoekmachine Hansken.

5.9

Ik meen dat het dienstig is een onderscheid te maken tussen de betrouwbaarheid van de zoekmachine Hansken en de betrouwbaarheid oftewel authenticiteit van de met behulp van Hansken gegenereerde gegevens. Wat betreft het eerste punt heeft het hof geoordeeld dat door de zoekmachine Hansken de betrouwbaarheid van de – onderliggende – Ennetcom-data niet wordt aangetast en er derhalve geen noodzaak bestaat op dat punt nader onderzoek te (laten) doen. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen daarover is aangevoerd. Wat betreft het tweede punt heeft het hof uitgebreid overwogen dat het aan de authenticiteit van de in de Ennetcom-data aangetroffen berichten die worden toegeschreven aan de verdachte evenmin twijfelt en dat het een nader onderzoek daarnaar door een deskundige (evenmin) noodzakelijk acht. Dat oordeel lijkt mij evenmin onbegrijpelijk, gelet op het door het hof op dat punt gestelde, namelijk dat niet duidelijk is geworden wat de deskundige Graus daaromtrent zou kunnen verklaren, gelet op zijn deskundigheid die zich volgens de verdediging juist op het gebied van de zoekmachine Hansken zou bevinden.

5.1

Voor zover aangenomen kan worden dat het middel ook ziet op de afwijzing van het verzoek van de verdediging om Helberger een nader deskundigenonderzoek te laten doen geldt dat de afwijzing daarvan door het hof, zoals verwoord in het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 maart 2020, in mijn ogen ook niet onbegrijpelijk is. Daarvoor geldt, behalve hetgeen op 12 maart 2020 daaromtrent door het hof is overwogen, ook de hiervoor al niet onbegrijpelijk geoordeelde vaststelling door het hof dat de zoekmethodiek van het programma Hansken de betrouwbaarheid van de onderliggende data niet raakt.

5.11

Het middel faalt.

6.Het vierde middel

6.1

Het middel klaagt over het oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de verkrijging en het gebruik van de Ennetcom-data.

6.2

Het hof heeft in zijn arrest daarover het volgende overwogen:

“Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft - kort gezegd - betoogd dat de verkregen Ennetcomdata op buitenwettelijke wijze ter beschikking van de politie zijn gekomen. Daardoor is geen sprake van een eerlijk proces. Bij de verkrijging van de Ennetcomgegevens zijn bovendien allerlei fundamentele rechtsbeginselen geschonden, zoals het vertrouwensbeginsel. Ook is sprake van schending van verschillende grondrechten, te weten de artikelen 10 en 13 van de Grondwet, artikel 8 EVRM Pro en de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de EU. In tegenstelling tot het openbaar ministerie beschikt de verdediging over onvoldoende informatie met betrekking tot de Ennetcomgegevens. Ook heeft de verdediging geen mogelijkheden gehad om de totstandkoming van de Ennetcomdata adequaat te kunnen toetsen. Daarnaast is tekort gedaan aan het beginsel van een eerlijk proces, omdat de rechter-commissaris een toetsing heeft uitgevoerd waar de wet niet in voorziet, maar die voortkomt uit een beslissing van een buitenlandse rechter. Eén en ander zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting van alle Ennetcomgegevens, aldus de raadsman. Voor het geval deze gegevens wel tot het bewijs gebruikt mogen worden, zijn deze, gelet op het bepaalde in artikel 344, eerste lid, onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, slechts te bezigen als bewijs wanneer deze steun vinden in andere bewijsmiddelen.

Zoals hiervoor onder “De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” al is overwogen, heeft de raadsman ook bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard vanwege - onder meer - verschillende onherstelbare vormverzuimen. Het hof gaat ervan uit dat de raadsman daarmee de door hem gestelde en hiervoor omschreven schendingen bedoelt.

(…)

Oordeel van het hof

Verkrijging Ennetcomdata

Op 9 september 2016 is bij het Superior Court of Justice te Toronto een door Nederland op basis van artikel 15, lid 1, van de Wet Wederzijdse Rechtshulp in strafzaken R.S.C. c. 30. ingediend rechtshulpverzoek behandeld door deze Canadese rechter. Dit verzoek strekte er - kort gezegd - toe dat de data op de BES-server(s) in Toronto (Canada), waarvan de telefoontoestellen van Ennetcom gebruik maken voor hun communicatie, zouden worden veilig gesteld en dat alle beschikbare gegevens van deze servers zouden worden overgedragen aan Nederland ten behoeve van nader onderzoek in Nederland. Dit verzoek werd gedaan in het kader van het onderzoek 26DeVink en drie andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken waarbij het ernstige vermoeden was gerezen dat personen die betrokken zijn bij liquidaties gebruik maakten van crypto-telefoons die geleverd zijn door Ennetcom en gebruik maakten van dezelfde digitale infrastructuur in Canada om met elkaar te communiceren in Nederland en desgewenst wereldwijd.

Op 13 september 2016 heeft het Superior Court of Justice in Toronto beslist dat de veiliggestelde data aan de bevoegde justitiële autoriteiten van Nederland zullen worden overgedragen, ten behoeve van de vier expliciet in het rechtshulpverzoek genoemde onderzoeken. Daarnaast is bepaald dat - onder voorwaarden - de gegevens ook gebruikt mogen worden in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken. De Canadese rechter heeft de beslissing of deze gegevens gebruikt mogen worden in andere onderzoeken neergelegd bij de Nederlandse autoriteiten, in die zin dat hier een rechterlijke machtiging aan vooraf moet gaan. Daarnaast is hef gebruikmaken van de gegevens door dezelfde Canadese rechter beperkt tot onderzoek en vervolging van strafbare feiten die een overtreding vormen van art. 45, 46, 140, 157, 287, 289, 420bis, 420ter en 420quater van het Nederlands Wetboek van Strafrecht.

In het onderzoek Brandberg is gebleken dat er bij de liquidatie van [slachtoffer] gebruik is gemaakt van.communicatie via de servers van Ennetcom. Eén van de accounts die gebruikt werd was [e-mailadres] @ennetcom.com (hierna: [account 7] ). Om te voldoen aan de voorwaarden van de Canadese rechter, moest dus een Nederlandse rechter toestemming geven voor het gebruik van de Ennetcomdata in het onderhavige opsporingsonderzoek. Het openbaar ministerie heeft voor de vorm waarin het onderzoek zou plaatsvinden, gekozen voor een vordering aan de rechter-commissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen aan de Ennetcomdata; onderzoekshandelingen die de rechter-commissaris heeft gedelegeerd aan verbalisanten (art. 181 jo Pro art. 177 Sv Pro). Voor de inhoudelijke toetsing van de vordering heeft de rechter-commissaris aansluiting gezocht bij art. 126ng Sv, de bepaling die de vordering van digitale gegevens van Nederlandse telecommunicatie-aanbieders mogelijk maakt.

Het openbaar ministerie heeft in het onderzoek Brandberg verschillende vorderingen gedaan aan de rechter-commissaris waarin is verzocht om onderzoek te doen naar de kopieën van de servers zoals deze door de Canadese autoriteiten zijn verstrekt. Door middel van vier beslissingen heeft de rechter-commissaris de officier van justitie en de Nederlandse opsporingsambtenaren van hef onderzoeksteam Brandberg gemachtigd tot toegang tot, onderzoek aan en gebruik van voornoemde gegevens. Op basis van de machtiging van de rechter-commissaris van 17 januari 2017 is toestemming gegeven om onderzoek te doen naar de [account 7] .

Naar het oordeel van het hof is hiermee gehandeld binnen de kaders van artikel 1 Sv Pro. De Nederlandse wet kent geen bepaling die is geschreven voor de toetsing die de Canadese rechter als voorwaarde stelde aan het gebruik van Ennetcomdata in andere strafzaken. Duidelijk is dat de Canadese rechter nadrukkelijk de mogelijkheid heeft opengelaten dat ook in andere strafrechtelijke onderzoeken naar ernstige misdrijven gebruik zou worden gemaakt van de Ennetcomdata, aangezien de toetsing van verzoeken daartoe uitdrukkelijk is neergelegd bij de Nederlandse rechter. Daarmee heeft de Canadese rechter als het ware een extra waarborg vast willen leggen. Zonder deze extra eis was - op basis van de Nederlandse wet - de toestemming van de officier van justitie voldoende geweest. Door de beslissing over te laten aan de rechter-commissaris, de hoogste toetsingsfunctionaris binnen de Wet Bob, is naar het oordeel van het hof gehandeld binnen de door de Canadese rechter gestelde kaders en bovendien binnen de kaders van de Nederlandse wet.

Uit het stelsel van de wet volgt dat bij een inbreuk op de vrijheden of rechten van burgers de autoriteit die toestemming moet verlenen, hoger moet zijn als de ernst van de inbreuk toeneemt (bij een beperkte inbreuk is de bevoegdheid verleend aan alle verbalisanten en naar mate de ernst van de inbreuk toeneemt, is de bevoegdheid verleend aan respectievelijk een hulpofficier van justitie, een officier van justitie of een rechter-commissaris). Toestemming voor ernstige inbreuken op vrijheden of rechten kan alleen worden verleend voor de opsporing van zware misdrijven (het proportionaliteitsbeginsel). Ook wordt alleen toestemming verleend als het doel niet op andere wijze dan door een inbreuk op rechten of vrijheden kan worden bereikt (het subsidiariteitsbeginsel).

Voor de inhoudelijke toetsing van de beschikbaarstelling van de Ennetcomdata heeft de rechter-commissaris gekozen voor art. 126ng Sv. De toets in dit artikel ligt bij de rechter-commissaris, de hoogste toetsingsfunctionaris binnen de Wet Bob. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming verleend op basis van een plan van aanpak waarin de zoektermen zijn opgenomen waarmee de Ennetcomdata zijn doorzocht. De strafbare feiten die onderzocht werden in het opsporingsonderzoek Brandberg vallen binnen de voorwaarden die door de Canadese rechter en art. I26ng Sv zijn gesteld. Uit het omvangrijke dossier volgt dat er weinig ander bewijs is dat op andere wijze kon leiden tot de identificatie van de daders. Er is geen strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Over het beroep van de verdediging op de Prokuratuur-jurisprudentie overweegt het hof als volgt.

Het recht op eerbiediging van het privéleven (en communicatie) is onder meer vastgelegd in artikel 7 van Pro het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, in artikel 8 EVRM Pro en artikel 10 van Pro de Grondwet. Het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt expliciet verwoord in artikel 8 van Pro het Handvest.

Het hof stelt voorop dat de Nederlandse politie en justitie met het kopiëren van de gegevens op de BES-server van Ennetcom in Canada toegang hebben gekregen tot een grote hoeveelheid gegevens van de gebruikers. Dit betrof niet alleen metadata, maar ook de versleutelde inhoud van verzonden berichten en notities van de gebruikers. Nadat toegang was verkregen tot de private key-server, werd ook de ontsleutelde inhoud van deze berichten en notities toegankelijk. De Nederlandse politie heeft daarmee toegang gekregen tot de volledige communicatie tussen een groot aantal gebruikers, hoewel de verzenders en ontvangers slechts werden weergegeven met een bijnaam of met een e-mailadres, bestaande uit willekeurige cijfers en letters. Daarmee was dus nog niet meteen duidelijk welke persoon de verzender of ontvanger was, tenzij de politie uit (andere) onderzoeken wist wie van welke bijnaam of welk e-mailadres gebruikt heeft gemaakt. Het behoeft geen betoog dat met het kennis (kunnen) nemen van de metadata en de inhoud van de 3,7 miljoen aangetroffen berichten de gebruikers in hun recht op privacy zijn geschaad.

Uit het Prokuratuur-arrest volgt dat het voor strafrechtelijke doeleinden verlenen van toegang tot de in het arrest bedoelde communicatiegegevens slechts is toegestaan in het kader van procedures ter bestrijding van zware criminaliteit en procedures ter voorkoming van ernstige bedreiging van de openbare veiligheid. Niet ter discussie staat dat in deze zaak van een dergelijke procedure sprake is, omdat het ten laste gelegde levensdelict een ‘serious crime’ betreft. Verder volgt uit het arrest dat het aan de nationale wetgever is om voorwaarden vast te stellen waaronder aanbieders van elektronische communicatiediensten aan de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Van belang is dat die toegang onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Gelet op de vereiste onafhankelijkheid mag de instantie die die toetsing verricht niet betrokken zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en moet zij neutraal zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een openbaar ministerie dat de onderzoeksprocedure van een strafrechtelijk onderzoek leidt en in voorkomende gevallen ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is niet voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat de controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging.

Het hof is van oordeel dat de in het onderhavige onderzoek opgevraagde gegevens - achteraf gezien - niet door een officier van justitie gevorderd hadden mogen worden zonder voorafgaande onafhankelijke toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft overwogen dat het volgens het beginsel van procedurele autonomie uitsluitend een zaak van het nationale recht is om de regels vast te stellen met betrekking tot de toelaatbaarheid van (onrechtmatig verkregen) informatie dan wel bewijs. Het hof zal daarom aansluiting zoeken bij het beoordelingskader van artikel 359a Sv.

Het hof is van oordeel dat sprake is van schending van het Unierecht. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Bij de bepaling of, en zo ja welk, gevolg hieraan verbonden dient te worden, houdt het hof rekening met de factoren van lid 2 van artikel 359a Sv, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Waar het [verdachte] betreft, constateert het hof dat de berichten van en naar hem hoofdzakelijk, zo niet geheel, te maken hebben met de zware strafbare feiten waarvoor hij wordt vervolgd en niet te maken hebben met zijn privéleven dat bescherming verdient. Daarnaast is in de onderzoeken tegen verdachte al het uit de Ennetcomdata afkomstige onderzoeksmateriaal verkregen met voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [verdachte] door het vastgestelde vormverzuim niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad, zodat het hof zal volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim, zonder dat daaraan een rechtsgevolg wordt verbonden.

Ten aanzien van de gekozen werkwijze en het toetsingskader ter zake het onderzoek naar de berichten is het hof daarnaast van oordeel dat deze wel passen binnen het stelsel van de Nederlandse wet, en dat deze maximale waarborgen bieden om een onnodige inbreuk op de privacy van andere Ennetcom-gebruikers te voorkomen.

Uit het voorgaande blijkt ook dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van schending van artikel 6 van Pro het EVRM, van de artikelen 10 en 13 van de Grondwet en van artikel 1 Sv Pro. Voor zover het verweer van de raadsman ziet op schending van deze artikelen wordt dat dan ook verworpen.”

6.3

In de eerste deelklacht in het middel wordt geklaagd dat het hof niet de rechtmatigheid van de overdracht van de Ennetcom-data naar Nederland heeft getoetst. Voor zover het uitgangspunt van het middel is dat de rechter er altijd blijk van moet geven de rechtmatigheid van het bewijsmateriaal te hebben getoetst, vindt dat uitgangspunt in zijn algemeenheid geen steun in het recht. Waar wordt betoogd dat het hof, gelet op een mogelijke flagrante schending van fundamentele rechten die voortvloeien uit onder meer art. 6 EVRM Pro wel blijk had moeten geven van zijn oordeel omtrent de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcom-data, blijft het middel in gebreke de grondslag daarvoor aan te geven. De stelling dat zulks zou voortvloeien uit “de aard en omvang van de Ennetcom-operatie” lijkt mij daarvoor onvoldoende. Welk specifiek recht uit het EVRM daardoor zou zijn geschonden is daarmee niet aangegeven. Vervolgens neemt het middel nog de stelling in dat “de omstandigheid dat het latere gebruik van de resultaten van de rechtshulp
“can raise issues under the (European) Convention where there are reasons to assume that in (the) foreign investigation defence rights guaranteed in the Convention have been disrespected”aanleiding kan vormen voor een rechtmatigheidsonderzoek”. Welke rechten van de verdediging in het Canadese onderzoek zouden zijn geschonden wordt in het middel niet aangegeven. Waarom de rechter die dan wel in ogenschouw zou moeten nemen blijft dus in het ongewisse.

6.4

Voorts is in de toelichting op het middel onder de eerste deelklacht nog een subklacht te vinden, die zich richt tegen het “kennelijke” oordeel van het hof dat de rechter-commissaris onderzoekshandelingen mocht delegeren aan opsporingsambtenaren op de voet van art. 181 jo Pro. 177 Sv. Kennelijk doelt het middel op de gehanteerde constructie naar aanleiding van het rechtshulpverzoek aan Canada, waarin is beslist dat slechts na rechterlijke machtiging de Ennetcom-data mochten worden gebruikt in andere opsporingsonderzoeken. Blijkens de overwegingen van het hof is dat geschied door aansluiting te zoeken bij art. 126ng Sv. Dat nadien de rechter-commissaris het feitelijke onderzoek heeft gedelegeerd aan opsporingsambtenaren lijkt mij niet in strijd met de restricties die voortvloeiden uit de beslissing van de Canadese rechter en evenmin strijdig met het systeem van het Wetboek van Strafvordering.^[6]Ten aanzien van deze subklacht geldt verder ook dat het hof, bij gebreke van enig ten overstaan van het hof door de verdediging gevoerd verweer op dit punt, in zijn arrest niet gehouden was tot een nadere motivering met betrekking tot de rechtmatigheid van deze gang van zaken.

6.5

De eerste deelklacht faalt.

6.6

De tweede deelklacht is gericht tegen de beslissing van het hof te volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim dat in strijd met de Prokuratuur-rechtspraak van het HvJEU geen rechterlijke machtiging was gegeven voorafgaand aan de vordering van de Ennetcom-data.

6.7

Het lijkt mij dat het middel op dit punt belang bij cassatie ontbeert, aangezien niet is gesteld of gebleken dat Ennetcom door middel van zijn servers in Canada persoonsgegevens verwerkte in verband met de levering van openbare elektronische-communicatiediensten over openbare communicatienetwerken in de Gemeenschap, met inbegrip van openbare communicatienetwerken die systemen voor gegevensverzameling en identificatie ondersteunen (artikel 3 Richtlijn Pro 2002/58/EG) en ook uit de vaststellingen van het hof niet volgt dat in deze zaak bij het gebruikmaken van de toestellen van Ennetcom en het vastleggen van gegevens op servers in Canada sprake was van zodanige verwerking van persoonsgegevens.^[7]Zodoende is de Richtlijn niet van toepassing, zodat van enige schending daarvan evenmin sprake kan zijn. Met andere woorden: een vormverzuim zoals bedoeld door het hof heeft zich niet voorgedaan zodat de klacht over de afwikkeling daarvan in cassatie geen kans van slagen heeft.

6.8

Daarbij komt dat, zo ware het anders, de overwegingen van het hof, dat kan worden volstaan met de enkele constatering van een vormverzuim niet onbegrijpelijk zijn en geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien slechts in aangevoerd dat sprake is van een schending van het recht op privacy van de verdachte en het hof vervolgens kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen dat het nadeel dat daardoor is veroorzaakt niet noopt tot een ‘zwaardere’ vorm van sanctionering van het vormverzuim, zoals bewijsuitsluiting of strafvermindering. De afweging van het hof die daaraan ten grondslag ligt, leent zich niet voor nadere toetsing in cassatie.

6.9

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

7.Het vijfde middel

7.1

Het middel is met een aantal klachten gericht tegen de overwegingen van het hof in zijn eindarrest die betrekking hebben op de ‘equality of arms’.

7.2

Het middel sluit af met de volgende conclusie: “De verwerping van het verweer/het arrest getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet zonder meer begrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.” Ook hier moet ik de stellers van het middel erop wijzen dat een cassatiemiddel een klacht moet inhouden over een concrete beslissing van het hof of een concreet vormverzuim en dus bijvoorbeeld niet slechts betrekking kan hebben op de motivering van een beslissing. Het middel schiet op het punt van concretisering mijns inziens ernstig tekort. Het gevolg daarvan is dat ik in het navolgende zelf zal trachten te achterhalen welke beslissingen van het hof het middel kennelijk wil bestrijden. De kern ervan lijkt mij te liggen in de beslissing van het hof om aan de verdediging niet toe te staan nog meer of nader onderzoek in de Ennetcom-data te verrichten.

7.3

Het hof heeft in zijn arrest onder de kop “Equality of arms” het volgende overwogen:

“De raadsman heeft aangevoerd dat de verdediging over onvoldoende informatie beschikt met betrekking tot de Ennetcomgegevens. Ook heeft de verdediging geen mogelijkheden gehad om de totstandkoming van de Ennetcomdata adequaat te kunnen toetsen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof vat het verweer van de raadsman op als een beroep op ‘equality of arms’.

Het hof overweegt allereerst dat – ook gelet op andere te respecteren belangen – uit het beginsel van ‘equality of arms’ niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen, dan wel als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methoden en resultaten van onderzoek te betwisten, valt niet, samen met een ongeclausuleerd recht om deze te controleren. Een opsporingsinstantie heeft een andere positie dan de verdediging. Het criterium is niet dat de verdediging dezelfde mogelijkheden moet hebben als de opsporingsinstantie, maar dat de verdediging de mogelijkheid heeft om de resultaten van het onderzoek te onderzoeken, te betwisten en tot op zekere hoogte te controleren. Het gaat om de effectieve controlemogelijkheden. De verdediging is immers ook niet gebonden aan dezelfde regels als de politie als het aankomt op opsporen.

De stelling dat de verdediging over dezelfde mogelijkheden als de politie zou moeten beschikken is derhalve onjuist. De stelling miskent dat de functie van de politie, haar taakomschrijving en de regelgeving waaraan zij is gebonden bij haar taakuitoefening, waaronder die over gebruik en opslag van gegevens, nauwkeurig zijn omschreven. Dat brengt met zich dat ook de politie indien zij over een enorm bestand aan gegevens beschikt, zoals de data van de Ennetcomserver, die gegevens slechts mag onderzoeken en gebruiken voor zover dat noodzakelijk is bij haar taakuitoefening, met inachtneming van regelgeving en afweging van belangen van derden.

De verdediging heeft een andere functie. Zij dient de belangen van één persoon, de verdachte. Als de verdediging, zoals zij stelt, ongebreideld en ongecontroleerd toegang zou moeten hebben tot alle informatie waarover ook de politie kan beschikken, zou dat een onaanvaardbare inbreuk opleveren op het recht op privacy van alle andere personen dan verdachte, van wie het gegevens betreft.

De verdediging heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de mogelijkheid gehad om bij het NFI via het speciaal daarvoor ontwikkelde zoekprogramma Hansken de Ennetcomdata te onderzoeken. Deze geboden mogelijkheid betreft de complete dataset waarover het openbaar ministerie/de politie beschikt, dus niet alleen de data die zien op het onderhavige onderzoek (Brandberg).

In de zaak van verdachte geldt daarnaast het volgende. In de zaak tegen een (aantal) medeverdachte(n) heeft het openbaar ministerie verdachte en verdediging in de gelegenheid gesteld een groot deel van de subdatasets op PDF-formaat in te zien en vrij te doorzoeken met de bijgeleverde zoekfunctie. Hoewel een dergelijk verzoek niet is gedaan in de zaak van verdachte, heeft het openbaar ministerie op eigen initiatief ook verdachte en zijn raadsman in die gelegenheid gesteld. Het hof heeft het verstrekken van gegevens op PDF-formaat toegestaan. Dat heeft het hof niet gedaan omdat het van oordeel is dat de verdediging voordien onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om onderzoek te verrichten, maar omdat er geen reden is om de verdediging niet ter wille te zijn als er aanvullende voor de verdediging makkelijker alternatieven voor onderzoek naar de datasets beschikbaar komen. Daarmee heeft de verdediging een extra middel verkregen om in ieder geval een deel van de Ennetcomdata (namelijk de subdatasets, zij het zonder de notities) zonder beperkingen in tijdstippen te doorzoeken. Dat de notities in deze fase niet op PDF-formaat raadpleegbaar waren, leidt niet tot de conclusie dat de equality of arms geschonden is. Het hof heeft al vastgesteld dat met de eerder geboden onderzoeksmogelijkheden de verdediging voldoende mogelijkheden heeft gehad de datasets te onderzoeken.

De verdediging heeft naar het oordeel van het hof dan ook voldoende mogelijkheden gehad om de data te onderzoeken, te controleren en te betwisten.

Het hof verwerpt dit verweer van de verdediging.”

7.4

Op verzoeken van de verdediging om inzage in niet tot de processtukken behorende gegevens is het volgende, aan het eerste Ennetcom-arrest van de Hoge Raad ontleende juridische kader van toepassing:

“Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 34 Sv Pro:

“1. De verdachte kan de officier van justitie verzoeken specifiek omschreven stukken die hij van belang acht voor de beoordeling van de zaak bij de processtukken te voegen. Het verzoek wordt schriftelijk gedaan en is met redenen omkleed.

2. Met het oog op de onderbouwing van zijn verzoek kan de verdachte de officier van justitie toestemming verzoeken om kennis te nemen van de stukken, bedoeld in het eerste lid.

3. Indien de officier van justitie in gebreke blijft te beslissen over het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan, kan hem op verzoek van de verdachte door de rechter-commissaris een termijn worden gesteld binnen welke een beslissing wordt genomen. Alvorens op het verzoek te beslissen, hoort de rechter-commissaris de officier van justitie en de verdachte.

4. De officier van justitie kan het voegen van de stukken onderscheidenlijk de kennisneming daarvan weigeren indien hij van oordeel is dat de stukken niet als processtukken kunnen worden aangemerkt dan wel indien hij dit onverenigbaar acht met een van de in artikel 187d, eerste lid, vermelde belangen. Hij behoeft daartoe een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de rechter-commissaris.”

- Artikel 149a lid 2 Sv:

“Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.”

- Artikel 315 lid 1 Sv Pro:

“Indien aan de rechtbank de noodzakelijkheid blijkt van het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen of van de overlegging van bescheiden of stukken van overtuiging, die niet op de terechtzitting aanwezig zijn, beveelt zij, zoo noodig onder bijvoeging van een bevel tot medebrenging, tegen een door haar te bepalen tijdstip de dagvaarding of schriftelijke oproeping dier getuigen of de overlegging van die bescheiden of die stukken van overtuiging.”

- Artikel 328 Sv Pro:

“Tot het nemen van elke rechterlijke beslissing op grond van de bepalingen van dezen Titel kan door den officier van justitie eene vordering en door den verdachte een verzoek tot de rechtbank worden gedaan, tenzij uit eenige bepaling het tegendeel volgt.”

Het oordeel van de Hoge Raad

4.4.1

Uit de onder 4.2 weergegeven passages volgt dat het verzoek van de verdediging betrekking heeft op “alle Ennetcom-data”, waaronder moet worden verstaan alle door de Canadese autoriteiten veiliggestelde data van de BES-servers die aan Nederland zijn overgedragen ten behoeve van vier strafrechtelijke onderzoeken. Met machtiging van de rechter-commissaris zijn door het openbaar ministerie de gegevens die op de onderhavige strafzaak betrekking hebben, in het dossier gevoegd. Het verzoek van de verdediging heeft betrekking op datasets die zijn gegenereerd ten behoeve van het onderzoek in andere strafzaken.

4.4.3

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv Pro in verbinding met artikel 415 Sv Pro of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Het gaat hierbij dus om de relevantie van die stukken. (Vgl. HR 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:218.)

De verdediging kan – mede gelet op het in artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en met het oog op het doen van een verzoek tot het voegen van stukken aan het dossier – een gemotiveerd verzoek doen tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken. Tijdens het vooronderzoek kan een dergelijk verzoek worden gedaan overeenkomstig de in artikel 34 leden Pro 2-4 Sv geregelde procedure. Na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de zittingsrechter – zo nodig op basis van de bevindingen van nader onderzoek dat door een ander dan de zittingsrechter, bijvoorbeeld de rechter-commissaris, is verricht naar de aard en de inhoud van de betreffende stukken en gegevens – of en zo ja, in welke mate en op welke wijze, die inzage kan worden toegestaan.”^[8]

7.5

In de overwegingen van het hof in de onderhavige zaak ligt besloten dat het hof de noodzakelijkheid van nader onderzoek door de verdediging in de Ennetcom-data door de verdediging niet is gebleken. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. In het middel wordt als ik het goed begrijp vooral geklaagd dat bij de beslissing van het hof onvoldoende acht is geslagen op “het in artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder b, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging”, dat zoals hierboven bleek bij de weergave van het arrest van de Hoge Raad bij die noodzakelijkheid moet worden betrokken.

7.6

Blijkens de toelichting bij het middel willen de stellers een zevental deelklachten aan de orde stellen, die betrekking hebben op de overwegingen van het hof. Ik zal deze voor het merendeel kort behandelen, aangezien de relevantie ervan naar ik meen vanuit cassatieperspectief niet steeds aanwezig is.

7.7

De eerste deelklacht richt zich tegen het “kennelijke” oordeel van het hof dat het aannemelijk moet zijn dat ook de opsporingsteams toegang hadden tot bepaalde gegevens alvorens de verdediging daartoe toegang te verlenen.

7.8

Wat ik lees in de overweging van het hof is dat van een ongeclausuleerde kennisneming door de verdediging van alle Ennetcom-data, zoals die in Canada in beslag zijn genomen, geen sprake kan zijn, gelet op de daarmee gepaard gaande inbreuk op de privacy van zeer veel andere personen en gelet op de in het geding zijnde opsporingsbelangen. Daarom zullen zekere restricties moeten gelden, gelet op de privacy van andere personen. Dat het hof daarbij betrekt dat ook de politie in de onderhavige strafzaak niet onbeperkt van alle data heeft kunnen kennisnemen, aangezien zij daarbij ook gebonden was aan restricties, namelijk de beperkingen die voortvloeien uit de functie van de politie, haar taakomschrijving en de regelgeving waaraan zij is gebonden bij haar taak uitoefening. Waar de stellers van het middel daaruit menen te kunnen afleiden dat volgens het hof het recht op kennisneming door de verdediging van data in alle gevallen beperkt zou moeten blijven tot de gegevens waarover de politie beschikt, lijkt mij dat te getuigen van een onjuiste lezing van de desbetreffende overweging van het hof. Deze klacht faalt.

7.9

Deelklacht 2 houdt in dat “het enkele feit” dat de verdediging ook in eerste aanleg al in de gelegenheid is gesteld om bij het NFI in de Ennetcom-data te zoeken niet zonder meer maakt dat het equality-of-armsbeginsel is geschonden. Ook die klacht berust op een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen, aangezien daarin – onder meer – is vastgesteld dat die mogelijkheid ook in hoger beroep openstond.

7.1

Deelklacht 3 betreft de overweging van het hof dat de verdediging met concrete zoektermen moet aangeven hoe zij de gevraagde data wil onderzoeken. Dat zou een cirkelredenering zijn, aangezien de verdediging in dat stadium waarin het gaat om grote hoeveelheden data niet kan zonder dat bestand (globaal) te hebben ingezien. Kennelijk verwijzen de stellers van het middel hierbij naar de overwegingen van het hof bij de afwijzing van het verzoek om nader technisch onderzoek in het tussenarrest van 12 maart 2020. Het hof overwoog aldaar:

“Verder heeft het hof geconstateerd dat de verdediging in eerste aanleg al in de gelegenheid is gesteld om bij het NFI te zoeken in de Ennetcomdata. De verdediging heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. In hoger beroep heeft de raadsman desgevraagd geen concrete zoektermen - die verband houden met de tenlastegelegde feiten - opgegeven waarmee hij in de databank van Ennetcom wil zoeken. Ook heeft hij niet gemotiveerd aangegeven waarom het onderzoek in de Ennetcomdata dat de verdediging in eerste aanleg al heeft gedaan onvoldoende is geweest. Met andere woorden: de verdediging heeft niet concreet onderbouwd op welke wijze zij nog wil zoeken in de Ennetcomdata. Mede gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat de door de verdediging voorgestelde zoekoperatie in de Ennetcomdata om aanknopingspunten ter onderbouwing van het door de verdediging geschetste alternatieve scenario te vinden een “fishing expedition” betreft.”

7.11

Het uitgangspunt van het hof dat de verdediging nader moet specificeren waarnaar men wil zoeken als het gaat om een verzoek als bedoeld in art. 34 lid 2 Sv Pro lijkt mij niet blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook niet onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat bij gebreke van een concrete onderbouwing het verzoek i.c. neerkomt op een ‘fishing expedition’ en om die reden moet worden afgewezen. Ik merk daarbij op dat het stellen van nadere eisen aan de onderbouwing van een verzoek om inzage niet in strijd is met art. 6 lid 3 sub b van Pro het EVRM.^[9]De deelklacht faalt.

7.12

Deelklacht IV richt zich tegen de door het hof gegeven uitleg van het beginsel van ‘equality of arms’. Die zou te beperkt zijn aangezien ook de eis van art. 6 lid 1 sub Pro 3 EVRM – het recht van de verdediging om voldoende tijd en gelegenheid om de verdediging te voeren – daarbij moet worden betrokken. Aangezien in de toelichting van het middel niet wordt aangegeven in welk opzicht het hof dit niet heeft gedaan en waartoe dat zou moeten leiden laat ik deze klacht buiten bespreking.

7.13

Deelklacht V houdt in dat de vaststelling van het hof dat de verdediging zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de mogelijkheid heeft gehad om bij het NFI de gehele dataset te onderzoeken feitelijk onjuist is nu dat niet kan volgen uit het onderzoek ter terechtzitting. Deze klacht komt niet in aanmerking voor verdere bespreking, aangezien in cassatie over de juistheid van die vaststelling geen oordeel kan worden gegeven. Over de vraag of die beslissing eventueel onbegrijpelijk is en waaruit dat zou kunnen blijken bevat het middel geen aanwijzingen. De deelklacht kan niet tot cassatie leiden.

7.14

Deelklacht VI bouwt voort op deelklacht V en kan om dezelfde reden niet tot cassatie leiden.

7.15

Deelklacht VII tenslotte stelt dat uit het arrest van het hof “niet zonder meer” kan volgen dat het hof bij de beoordeling van het verweer dat ziet op schending van het equality-of-armsbeginsel het kader van art. 6 EVRM Pro heeft toegepast. Daarenboven had het hof moeten toetsen aan de “overall fairness” van de gang van zaken met betrekking tot de data. De deelklacht is dermate algemeen dat zij niet voor bespreking in aanmerking komt. Ik wijs er daarbij nog eens op dat aan een cassatiemiddel de eis wordt gesteld dat zij zich richt tegen een concrete beslissing van de rechter of een concreet begaan vormverzuim. Waarop de stelling ziet dat het hof had moeten doen blijken dat het acht heeft geslagen op de bedoelde eisen van art. 6 EVRM Pro kan ik niet uit de deelklacht afleiden. Daarom kan zij niet tot cassatie leiden.

7.16

Alle deelklachten van dit middel falen.

7.17

Tot slot van de toelichting bij het middel verzoeken de stellers ervan aan het EHRM “prejudiciële vragen” te stellen over de verenigbaarheid met art. 6 EVRM Pro van de gang van zaken rond PGP-data. Ik neem aan dat de stellers van het middel doelen op de mogelijkheid die het Zestiende Protocol bij het EVRM biedt om aan het EHRM te verzoeken om een ‘advisory opinion’. Anders dan de stellers van het middel zie ik in de onderhavige zaak daarvoor geen aanknopingspunten. Bijzondere kwesties die raken aan de uitleg van art. 6 EVRM Pro heb ik immers bij de bespreking van het middel niet aangetroffen. Naar mijn mening dient dit verzoek te worden afgewezen.

8.Het zesde middel

8.1

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het medeplegen tekortschiet.

8.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 7 november 2015 te Krommenie, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met anderen, [slachtoffer] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven heeft beroofd, door tezamen met zijn mededaders, meerdere malen met twee, in elk geval één automatisch vuurwapen, te weten een geweer (merk Ceska Zbrojovka, kaliber 7,62x39mm) en een pistool (merk Glock, kaliber 9mm Parabellum), meerdere kogels op die [slachtoffer] af te vuren, waardoor die [slachtoffer] in zijn borstkas en zijn borst werd geraakt, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden.”

8.3

Voor de bewijsmiddelen verwijs ik kortheidshalve naar de aanvulling op het arrest. Dat arrest houdt, voor zover van belang, de volgende bewijsoverwegingen in:

“Tot slot heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat niet bewezen kan worden dat [verdachte] zich als medepleger aan het tenlastegelegde heeft schuldig gemaakt. In dit verband heeft hij aangevoerd dat [verdachte] niet betrokken is geweest bij het beschieten van [slachtoffer] . Hij heeft daarmee geen fysieke bijdrage geleverd aan de feitelijke uitvoering van het delict. Ook volgt uit de bewijsmiddelen niet dat [verdachte] intensief contact heeft gehad met de feitelijke uitvoerders (de schutters) van de moord op [slachtoffer] . Gelet hierop moet hij worden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde feit.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof het volgende.

De feiten

Op 7 november 2015 is [slachtoffer] in Krommenie doodgeschoten. Dit gebeurde omstreeks 01.49 uur in de nacht. [slachtoffer] droeg op dat moment een kogelwerend vest. In zijn jas was een gat zichtbaar.

Die nacht zijn op straat schoten gehoord. De getuige [betrokkene 8] heeft verklaard dat hij een zestal schoten hoorde. Daarna zag hij een zwarte Golf met hoge snelheid wegrijden.

Op de plaats delict zijn hulzen veilig gesteld.

Omstreeks 01.59 uur diezelfde nacht werd bij de politie melding gedaan van een autobrand op de Meteorenweg in Amsterdam. De auto was van oorsprong zwart van kleur en betrof een Volkswagen Golf. In de uitgebrande auto werden een machinegeweer en een vuistvuurwapen aangetroffen. Uit het door het NFI verrichte onderzoek leidt het hof af dat de hulzen die op de plaats delict zijn gevonden, zijn verschoten met dit machinegeweer (een Ceska Zbrojovka). Bovendien leidt het hof uit het onderzoek van het NFI af dat het gat in de jas van [slachtoffer] is veroorzaakt door het verschieten van munitie van het kaliber 7.62x39mm (geschikt voor het automatische geweer van het merk Ceska Zbrojovka).

Op de plaats delict is op het lichaam van [slachtoffer] een telefoon gevonden met het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 2] . In die telefoon stond tweemaal als contactpersoon vermeld de naam “ [verdachte] ”, met daarbij de telefoonnummers eindigend op [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 4] .

De getuige [betrokkene 10] , destijds de vriendin van [slachtoffer] , heeft verklaard dat [slachtoffer] op vrijdag 6 november 2015 om half acht in de avond is vertrokken. Hij had met een vriend afgesproken en zij hoorde de naam “ [verdachte] ” vallen. [slachtoffer] ging te voet naar het station in Krommenie en hij zou naar Amsterdam gaan. Vlak voordat hij vertrok, werd [slachtoffer] gebeld. Op het display van zijn telefoon, zag [betrokkene 10] de naam “ [verdachte] ” staan. [slachtoffer] zei toen tegen degene die hem belde dat hij over een paar minuutjes de deur uit zou gaan.

[verdachte] heeft verklaard dat hij dagelijks contact had met [slachtoffer] . Dat contact bestond uit sms’en en bellen. De telefoonnummers die eindigen op [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 4] zijn van hem en het klopt dat hij met deze nummers in de telefoon van [slachtoffer] stond opgeslagen onder de naam [verdachte] . [verdachte] heeft verder verklaard dat hij zichzelf herkent op de foto met [slachtoffer] op station Amsterdam Centraal op 7 november 2015 om 00.01.16 uur.

(…)

Gelet op al het voorgaande - in onderling verband en samenhang bezien - kan naar het oordeel van het hof geconcludeerd worden dat [verdachte] de gebruiker was van het Ennetcom-account [account 7] . Het hof gaat er dus van uit dat de berichten die door de gebruiker van de [account 7] zijn verstuurd van [verdachte] afkomstig zijn.

De inhoud van de Ennetcomberichten

Hierna zal het hof de inhoud van de relevante Ennetcomberichten weergeven voor wat betreft het tenlastegelegde feit in deze zaak.

Op 31 oktober 2015 vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [verdachte] en de gebruiker van het Ennetcom-account [account 1] :

Zender

Bericht

[verdachte]

Vorige keer hadden we hem gevolgd

naar zn huis???? Of ongeveer?

[verdachte]

Ja, want volgens hem zelf wordt hij gevolgd zemec door skoda

[account 2]

zal ik die man weer op Sloterdijk zetten en hun kromenie. kijk als ze hem nu zien sloterdijk is hij zeker dood in kromenie

[verdachte]

Ja perfect. Vind ook vervelend voor die gasten dat ze voor niks staan. Ik voel ze. Maar we moeten blijven proberen, tot het voldaan is

[account 2]

ja ik heb die man al gestuurt sloterdijk en de auto met hitters is niet ver van kromenie als ze hem zien zeggen ze hitters en gaan ze rijden naar daar bosjes in direct

Op 31 oktober 2015 heeft ook de volgende berichtenwisseling plaatsgevonden tussen [verdachte] en de [account 2] :

Zender

Bericht

[account 2]

Dit sturen de hitters... Broer we waren daar, op een gegeven moment reed hondenbrigade en touran langs bro. Daarna nog een keer en toen zeiden we tegen elkaar weg weg. Ze hebben ons denk ik gezien, maar wollah broer zo is

het gegaan. Ik wil die man smooth nakken broer. Sorry bro

[verdachte]

Damn man hij is nu thuis we kunnen niks meer

[verdachte]

Ik zag die mannen. Ik dacht klaar. Maja die man heeft die trein gepakt en is thuis

Op 3 november 2015 vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [verdachte] en de gebruikers van de Ennetcom-accounts [account 3] en [account 4] :

Zender en ontvanger

Bericht

[account 3] aan [verdachte]

luister ik ga je mail aan joker geven ok. Want ik ben veel niet bereikbaar ik reis veel snap je. Hij regeld het met je die torie van die eneas. Ok.

[account 3] aan [verdachte]

[account 4] Joker Joker ze mail

[verdachte] aan [account 3]

En ik moet spionen hebben vanaf Amsterdam centraal

[verdachte] aan [account 4]

Ben je klaar vo alles?? Die bitch is thuis. Door de weeks is ie meestal oso. Zemec gamen, maar donderdag is t aan

[account 4] aan [verdachte]

Je weet ik ben altijd klaar zeg. In noord toch

[verdachte] aan [account 4]

Nee krommenie. Vorige stonden de leeuwen in Noord ma wist niet precies de nummer meer maar wel ongeveer, en zaterdag was er een mis communicatie, anders wast al klaar

[verdachte] aan [account 3]

Ja hij slaapt daar elke dag daar. Ik ga weekend hem zien. Met drinken... En dan pakt hij de trein en daar moet t gebeuren

[verdachte] aan [account 4]

Ik zet hem zelf op de trein. En daar moeten ze klaar staan zoals de andere keer. Zaterdag

[verdachte] aan [account 4]

bij de station is er een bosje daar moeten de leeuwen in slapen. Dat weten ze wel. Als ie op de trein is is maar 1 route die hij moet nemen.

[verdachte] aan [account 4]

Ok prima. Wildit achter de rug hebben Maar ik hou goed op de hoogte zodat we geen fouten maken. En de dag moet er een spion in mijn buurt zijn. Zeg zoals vorige keer in de caf?.

[account 4] aan [verdachte]

Hoe bedoel je spion. Begrijp je niet. Maar kan het ook vandaag zijn dat ie gaat tappen

[verdachte] aan [account 4]

lk bedoel iemand die ook bij de caf? zit. Er iemand in de caf? voordat ik kwam. Ze gingen hem eerst volgen. Voor dat ik kwam in de caf? kwam. Vandaag niet, hij komt meestal vanaf donderdag. Op straat

[account 4] aan [verdachte]

Maar je hebt je pgp bij je toch je kan hem. Gewoon gebruiken toch. ??

[account 4] aan [verdachte]

Je moet me gewoon mailen. Wanneer je hem ziet klaar en zeggen waar je gaat zitten..En dan wanneer de. Trein in gaat. Klaar daar na gaan ie loesoe

[verdachte] aan [account 4]

Hij mag dat niet zien . Als ik na de wc gaat gebruik ik het. Misschien pakt die ook de kapper deze week in Noord. Laat ie weten.

Op 4 november 2015 vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [verdachte] en de [account 4] :

Zender

Bericht

[verdachte]

Die andere zou morgen doekoe sturen, zodat ik goed kan bewegen voor weekend. Laat je t voor me brengen??

[account 4]

Bro ik ga je 10 kop sturen.

Op 6 november 2015 vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [verdachte] en de [account 3] :

Zender

Bericht

[account 3]

Ik ga nu die hitters mailen ook.

[verdachte]

Ok, hun zijn wel Ready. Dat weet ik wel

[account 3]

Ja bro ik ga mailen nu. Ga je die teringlijer straks zien bro?

[verdachte]

Ja vanavond, als ie maar niet afzegt

[verdachte]

Ik zet hem op de trein, en die leeuwen wachten hem op bij station krommenie

[account 3]

Ja bro is goed je weet niet hoe laat?

Op 6 november 2015 vond ook de volgende berichtenwisseling plaats:

Zender en ontvanger(s)

Bericht

[medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11]

We staan klaar voor vanavond. Gaan die Krommenie geven

[verdachte] aan [account 3]

Nee, weet nie precies, ieder geval voor twaalf

[account 3] aan [verdachte]

Voor 12 uur ga je hem zien.? Of ga je hem af zetten bij station

[verdachte] aan [account 3]

Zeg maar wat zuipen en zo rond 7 en voor twaalf pakt die altijd de trein....Maar dat hoor wel van me.

[account 3] aan [verdachte]

Ok broer is goed we staan klaar mail mij gewoon.

[medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11]

Dit is wat mn gabber zegt: Ja bro dat is bedoeling hij ziet hem rond 19.00 uur. En dan gaat die wat zuipen met hem en daarna op trein afzetten, dus ze moeten klaar staan 20.00 of 21.00 22.00 00.00 of later snap je weer geen exacte tijd wanneer die teruggaat snap je. Maar hij gaat mailen van tevoren maar moeten

klaar staan aub??

Op 6 november 2015 heeft de gebruiker van het Ennetcom-account [account 5] het volgende bericht gestuurd naar [verdachte] : “Ja broer. Je gaat me zeker zien broeder. Heb doekoe voor je”.

Op 6 november 2015 vond verder de volgende berichtenwisseling plaats tussen [betrokkene 11] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 9] :

Zender en ontvanger

Bericht

[betrokkene 9] aan [betrokkene 11]

Gaan we alvast het ene en ander klaarzetten

[betrokkene 11] aan [medeverdachte 1]

Ja gaan w het een en ander klaarzetten?

[betrokkene 9] aan [betrokkene 11]

Zoals wat dan bro

[medeverdachte 1] aan [betrokkene 11]

Ja bro gaa me wakkie daar zetten op die plek dan komt kleine me halen

[betrokkene 11] aan [betrokkene 9]

Die ganies en zo

[betrokkene 11] aan [medeverdachte 1]

Oke en dan die ganies in die wagie

[betrokkene 9] aan [betrokkene 11]

Ja die zijn in de box. Wil je ze alvast in de waggi zette

[medeverdachte 1] aan [betrokkene 11]

Ja dan vertrekken we gelijk. Van witte als we die mail krijgen

Op 6 november 2015 vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen het Ennetcom-account [account 6] en [verdachte] :

Zender

Bericht

[verdachte] (om 18.19 uur)

De bitch ga nu uit de deur

[account 6]

Ok nu gaayt die naar jou komen?

[verdachte]

Hij gaat nu komen naar Amsterdam, naar mij

Op 6 november 2015 om 18.20 uur heeft [slachtoffer] het volgende bericht gestuurd naar de privételefoon van [verdachte] : “Ben thuis zou net de deur uit gaan je tel stond uit”.

Diezelfde dag vond tussen ongeveer 18.30 en 20.00 uur de volgende berichtenwisseling plaats:

Zender en ontvanger(s)

Bericht

[account 6] aan [verdachte]

Ok bro laat hem zuipen zodat ze bloed dun word door alcohol dan bloed die kankerrat sneller dood ze kanker moer

[verdachte] aan [account 6]

Jazeker!!! Ga wodka voor z’n moeder halen. Uurtje ongeveer is ie bij me

[account 6] aan [verdachte]

Bro waar is die ouwe telefoon van je? Heb je die kapotgemaakt?

[account 6] aan [verdachte]

Ok bro kijk als dit lukt moet je eerst verkeerde codes doen tot hij blokkeerd snap je. en dan doe je in pan met kokend water zonder de batterij dat al de chips binnen smelten. Laat 20

minuten in kokend water.

[account 6] aan [verdachte]

en in stukken en weggooien in sloot ergens bro. Of gewoon breken en in sloot gooien als geen tijd is maar wel verkeerde codes doen tot die alles heb gewist. en als we nieuwe telefoon

nemen niet over deze actie praten snap je. Als je wat boord ofzo kan je gewoon zeggen natuurlijk wat je hoord. Maar niet dat we dit gedaan hebben snap je bro.

[verdachte] aan [account 6]

Zijn trein heeft vertraging, hij is wel onderweg.

[medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 12]

Die man is buiten. Zorg dat jullie samen zijn

Zoals hiervoor ook al is weergegeven, heeft [slachtoffer] op 6 november 2015 om 19.51.22 uur het volgende bericht gestuurd naar de privételefoon van [verdachte] : “Vertraging en shit ben in de trein zie je zo? toch”.

Vervolgens vond er op 6 november 2015 tussen 20.28 en 21.28 uur de volgende berichtenwisseling plaats tussen [verdachte] en de [account 6] :

Zender

Bericht

[account 6]

We staan klaar bro

[account 6]

Stuur me wat hij aan heb aub kleur schoenen broek jas aub??

[verdachte]

Helemaal in zwart en hij heeft zn vest aan.

[verdachte]

Hij is met zn gab. Ik zeg hem zo kom we gaan naar Zeedijk hoeren neuken. En voor twaalf uur pak hij de trein

Diezelfde dag om 21.33 uur heeft [verdachte] het volgende bericht gestuurd naar de [account 6] :

“Laat ze alvast staan bij de station in de buurt van krom. Ik kan zo niet smsn... Je hoort zo van me??”

Tussen 22.41 en 23.12 uur vond op 6 november 2015 de volgende berichtenwisseling plaats:

Zender en ontvanger(s)

Bericht

[verdachte] aan [account 6]

Ben met hem. Laat me zo afzetten bij Amsterdam CS

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 9] , [betrokkene 11] en [medeverdachte 1]

Hij gaat de trein in!!! Ga alvast daar staan

[verdachte] aan [account 6]

Staan klaar in Krom

[account 6] aan [verdachte]

Ja bro is hij alleen? Is die al op station centraal?

[verdachte] aan [account 6]

Nee, ik laat je zo weten als ie in de trein zit.

Tussen 23.11 en 23.12 uur vond die dag de volgende berichtenwisseling plaats tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 11] :

Zender

Bericht

[medeverdachte 2]

Yoo al daar?

[betrokkene 11]

Ja in de bosjes

[medeverdachte 2]

Top

Op 6 november 2015 tussen 23.14 uur en 7 november 2015 00.04 uur vond de volgende berichtenwisseling plaats:

Zender en ontvanger(s)

Bericht

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11]

Hij is er pas met 20min

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11]

Trein komt pas 23.40 aan

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11]

Hij is niet op krommenie gestopt. Ga maar in de waggie zitten tot ik je tekst

[medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11]

Eerst volgende trein komt pas 10 over 1 uit adam. Dat is onze kans

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11]

Ik heb iemand op station staan

[betrokkene 11] aan [betrokkene 9]

Rij die. Wagie naar die paqrkeerplaats waar we net stonden

[verdachte] aan [account 6]

Hij gaat zo de trein pakken

Daarna vond op 7 november 2015 tussen 00.09 en 00.28 uur de volgende berichtenwisseling plaats:

Zender en ontvanger(s)

Bericht

[medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11]

Krijg net door dat ie nu pas trein gaat pakken

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11]

Zorg dat jullie 00.55 daar staan weer

[verdachte] aan [account 6]

Hij zit in de trein, dus...

[medeverdachte 2] aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 9] en [betrokkene 11]

Hij zit nu echt in de trein!!!!

[verdachte] aan [account 6]

Hij is onderweg daar naar toe... Krom

[account 6] aan [verdachte]

Wis alle berichten bro. Ze staan in bosjes te wachten hij gaat ze vangen die kankkerrat??

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11]

00.50 is ie daar

Om 00.23 uur stuurde [medeverdachte 2] het volgende bericht aan [betrokkene 11] : “Van: [medeverdachte 2] . Aan: Eigen/own. Onderwerp: Verzonden: 6 Nov 2015 23:26 Hij is alleen broo aub zeg ze helemaal leeg magazijnen en door hoofd ballen nek armen benen tenen nagels zelfs als kan. Alles bloed en hij heb vest!”.

Tussen 00.29 en 00.55 uur vond op 7 november 2015 de volgende berichtenwisseling plaats tussen [verdachte] en de [account 6] :

Zender

Bericht

[verdachte]

Hij is er zo.... Nu is de kans

[account 6]

Ja bro ik laat je zo weten zitten uren in bosjes en heb iemand op het station ook bro die gaat hem zoiezo zien die ziet exact hoe die loopt.

[verdachte]

Hij is nog in Amsterdam

[account 6]

Maar zit hij in trein of is uitgestapt of

niet ingestapt snap niet?

Tussen 00.51 en 01.08 uur vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 11] en [betrokkene 9] :

Zender en ontvangers

Bericht

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11] en [betrokkene 9]

Die hond moest overstappen op sloterdijk, hij wacht daar nu op de trein

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 11] en [betrokkene 9]

Die gast was bij sloterdijk uistgestapt om op zn vriendin te wachten. Hij komt met half uur

Om 00.52.35 uur heeft [slachtoffer] naar [verdachte] gebeld (naar [verdachte] privételefoon). Het telefoongesprek duurde 56 seconden.

Om 01.13 uur stuurde [betrokkene 11] het volgende bericht aan [medeverdachte 2] : “Met Ze chika?” [medeverdachte 2] antwoordde daarop: “Denkt wel, maar pop zn kk moer. Deze kans krijg ik niet meer”.

Om 01.20 uur stuurde [medeverdachte 2] aan [betrokkene 11] : “ [betrokkene 12] en furbs geen genade aub!!!”.

Tussen 00.32 en 00.40 uur vond de volgende berichtenwisseling plaats:

Zender en ontvanger(s)

Bericht

[verdachte] aan [account 6]

Hij zit in de trein ....

[betrokkene 11] aan [betrokkene 9]

Ja dat is die snel trein die echte trein komt over 5min

[verdachte] aan [account 6]

Ja... ik ga hem zo bellen weer

[account 6] aan [verdachte]

Niet te opvallend doen bro teveel bellen of bel je hem altijd veel?

[medeverdachte 2] aan [betrokkene 9] en [betrokkene 11]

5min

[verdachte] aan [account 6]

Waar ben je? Hij is er bijna

[account 6] aan [verdachte]

Ja bro paar minuten vertraging trein we zien alles. We staan klaar!

Om 01.44 uur stuurde [slachtoffer] het volgende sms-bericht naar de privételefoon van [verdachte] :

“Ben bijna thuis”.

Om 01.46 uur stuurde de [account 6] het volgende bericht naar [verdachte] (naar zijn Ennetcom account): “Hij is uitgestapt!!! Je hoord zo”.

Op 7 november 2015 tussen 01.58 en 02.06 uur - na het overlijden van [slachtoffer] - vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 11] :

Zender

Bericht

[betrokkene 11]

Gefixt

[medeverdachte 2]

Is ie dood?

[betrokkene 11]

Broer ik heb me 9 op hemm geleegd furby rende achter me aan met kalash

[betrokkene 11]

We rende wel een hele stuk achter em aan bro laaste shot was ie gevallen

[medeverdachte 2]

Door zn hoofd gegeven??

[betrokkene 11]

Die man is overhoop

[medeverdachte 2]

Is ie dood?

[betrokkene 11]

Niet hoofd kunnen raken broer whoellaa hij rende weg en schreeuwend

[betrokkene 11]

Hij lag op de grond in een tuin van mensen

[medeverdachte 2]

Maar wat denk je zelf??

[betrokkene 11]

Ik denk dat ie fucking doood is broer kalash heeft em geraakt

[medeverdachte 2]

Waar heb je m geraakt?

[betrokkene 11]

Boven lichaam hele glock op em geleegd

[medeverdachte 2]

Hij draagt vest bro

[betrokkene 11]

Broer hij is zoiezo geraakt in ze boven lichaam met kalash

[medeverdachte 2]

Oke bro zijn jullie veilig

[betrokkene 11]

Ja die wagie is gefruteerd eeh kijk at

Om 03.38 uur stuurde [medeverdachte 2] het volgende bericht aan [betrokkene 11] , [betrokkene 9] en [medeverdachte 1] : “Op internet staat ook dat er maar 1 schot is gelost. En ze hebben die waggie gevonden. Helemaal uitgebrand bij meteorenweg”.

Tussen 03.43 en 03.55 uur vond de volgende berichtenwisseling plaats tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 11] :

Zender

Bericht

[betrokkene 11]

1 shot broer ben je dom me hele glock was leeg

[betrokkene 11]

Jij moet gwn wachten tot morgen ik praat niet veel staat er al of ie dood is

[betrokkene 11]

Ja dat gaat moeilijk als iemand met een ak ook op hem shiet halloooooo ik wil niet dood gap

[medeverdachte 2]

Wat denk je, heeft fur m goed geraakt?

[betrokkene 11]

Die man weet het zelf niet is ze eerste keer of zo weet ik veel ik had die kanker kalash moeten pakken

Vervolgens vond er op 7 november 2015 tussen 06.09 en 06.14 uur de volgende berichtenwisseling plaats tussen [betrokkene 11] en [medeverdachte 1] :

Zender

Bericht

[medeverdachte 1]

Bro kijk nu.nl hij is doooddddd gappppp

[medeverdachte 1]

Wolllahhhhh kan je foto accepteren

[betrokkene 11]

Wis alle kanker berichten van je pgp af zo snel mogelijk als je dit leest!

[medeverdachte 1]

Heb gestuurd is laden hij is net eropp gegooiddd half5

Op 7 november 2015 om 04.23 uur werd er een artikel op nu.nl gepubliceerd over een dodelijk slachtoffer bij een vermoedelijke schietpartij in Krommenie.

Om 06.15 uur heeft [betrokkene 11] nog het volgende bericht gestuurd aan [medeverdachte 1] : “Jaaaa man ik heb gelezen kanker gruwelijk bro! We hebben naam gemaakt bij die fucking orga het gaat goed komen furbs we gaan kapot maken ee wis die gesprken alles oke”.

Kan [verdachte] als medepleger worden aangemerkt?

Uit de inhoud van de hiervoor weergegeven Ennetcomberichten kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat [medeverdachte 1] en de inmiddels overleden [betrokkene 11] de schutters waren van de moordaanslag op [slachtoffer] . Dat het gaat om moord, staat niet ter discussie. [medeverdachte 2] had een aansturende rol, in die zin dat hij [betrokkene 11] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 9] op de hoogte hield van de reisbewegingen van [slachtoffer] . [medeverdachte 2] bepaalde ook wanneer de schutters in actie moesten komen.

De raadsman heeft aangevoerd dat het niet duidelijk is dat de [account 8] ( [medeverdachte 2] ) heeft gehandeld op basis van de informatie die door de gebruiker van het Ennetcom-account [account 7] ( [verdachte] ) is doorgespeeld. Het hof is van oordeel dat het niet relevant is of [verdachte] zijn informatie rechtstreeks aan [medeverdachte 2] dan wel aan de schutters heeft doorgegeven. Vast staat dat [verdachte] informatie over de reisbewegingen van [slachtoffer] heeft doorgegeven, die korte tijd later bij [medeverdachte 2] en bij de schutters terecht is gekomen. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, kan een deel van deze informatie alleen van [verdachte] afkomstig zijn. De omstandigheid dat er (mogelijk) een persoon met een ander Ennetcomaccount tussen heeft gezeten, doet aan de inhoud van de door [verdachte] verstuurde berichten niet af.

De vraag die het hof vervolgens moet beantwoorden, is of de rol van [verdachte] bij de moord op [slachtoffer] van voldoende gewicht was om hem als medepleger aan te kunnen merken. Volgens de verdediging is hij geen medepleger en is hij hooguit medeplichtig geweest.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard, als is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Ook als het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daarvan sprake is, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Het hof stelt voorop dat vaststaat dat [verdachte] ten tijde van de liquidatie niet aanwezig was op de plaats delict, maar dat hij zich in een café ergens in Amsterdam bevond. In die zin is er geen sprake geweest van een gezamenlijke uitvoering. Anders dan de raadsman is het hof echter van oordeel dat de rol van [verdachte] kan worden gekwalificeerd als die van medepleger. Het hof acht hierbij het volgende van belang, wat wordt afgeleid uit de eerder besproken bewijsmiddelen.

[verdachte] en [slachtoffer] waren – aldus [verdachte] – goede vrienden. Ze hadden dagelijks contact en lieten elkaar bijvoorbeeld weten waar ze waren, hoe laat ze ergens waren en wanneer ze weer thuis waren. Ze spraken vaak samen, al dan niet met een groep vrienden, af. Dit blijkt ook uit de berichten die tussen [slachtoffer] en [verdachte] verstuurd zijn. [verdachte] had goed zicht op de dagelijkse bezigheden van [slachtoffer] .

Zoals reeds overwogen, is het hof van oordeel dat vastgesteld kan worden dat [verdachte] verantwoordelijk is voor de PGP-berichten die afkomstig zijn van het account [account 7] . Uit de berichten van 31 oktober 2015 en 3 november 2015 maakt het hof op dat [verdachte] betrokken was bij eerdere pogingen om [slachtoffer] te liquideren. In deze berichten geeft hij niet alleen informatie aan derden over de locaties en plannen van [slachtoffer] , maar heeft hij ook een sturende rol en geeft hij aan dat ze het moeten blijven proberen totdat het gelukt is. Het hof leidt hier een verbetenheid om de liquidatie te laten slagen uit af. Zo is er een gesprek tussen [account 2] en [verdachte] waarin [verdachte] schrijft: “
Want al die keren ging mis. Je weet tog. Steeds morgen, morgen, morgen, morgen. (..) Verlies hem niet uit het oog!!!!!!!”. In een ander gesprek schrijft [verdachte] aan diezelfde [account 2] : “
Nu iedereen klaar. (..) Vandaag is de dag anders ik weet ook niet.”. En “
Ik zeg je eerlijk van deze baal ik wel. Het was op de bord geserveerd.” [verdachte] geeft meerdere keren door waar spionnen moeten gaan staan, waar de schutters moeten staan en dat ze klaar moeten staan.

Duidelijk is dat er ook in de nacht van 6 op 7 november 2015 een plan was om [slachtoffer] te liquideren. Naar het oordeel van het hof staat ook vast dat het opzet van [verdachte] op die liquidatie gericht was. Het is [verdachte] die telkens een vinger aan de pols houdt en [slachtoffer] actief bevraagt naar zijn locatie en vertrektijden. Ook is het [verdachte] die telkens aandringt op het afspreken met [slachtoffer] . Al op de maandag vóór 6 november 2015 is bij de [account 3] bekend dat [verdachte] die week een afspraak met [slachtoffer] gaat maken om te gaan zuipen. Ze spreken af dat de [account 3] van tevoren alles hoort. De andere personen die betrokken zijn bij de liquidatieplannen worden door [verdachte] tijdig op de hoogte gesteld van de plannen om die avond met [slachtoffer] af te spreken. [verdachte] zal [slachtoffer] wodka geven, want alcohol verdunt het bloed waardoor hij eerder doodbloedt. [verdachte] rijdt samen met [slachtoffer] met een snorder naar het station, dit terwijl [verdachte] zelf helemaal niet plan van is om te reizen, maar teruggaat naar de stad om wat te drinken. [verdachte] zorgt ervoor dat hij [slachtoffer] “op de trein” zet. Als [slachtoffer] de trein niet meteen neemt vraagt [verdachte] aan [slachtoffer] hoe laat hij dan de trein pakt. Alles wordt meteen doorgegeven aan de andere betrokkenen. Uit de berichten blijkt ook dat

[slachtoffer] de PGP-telefoon van [verdachte] niet mag zien. [verdachte] gebruikt deze als hij - [verdachte] - naar de wc gaat.

[verdachte] was dus degene die informatie over - onder meer - de reisbewegingen van [slachtoffer] doorgaf, zodat de schutters wisten wanneer zij in actie moesten komen. Ook gaf [verdachte] door dat [slachtoffer] een vest (het hof begrijpt: een kogelwerend vest) en zwarte kleding droeg. [verdachte] stuurde actief andere betrokkenen aan. De berichtenstroom vanaf 31 oktober 2015 tot het moment van de liquidatie op 7 november 2015 tussen [verdachte] en zijn diverse contacten waren intensief en van begin af aan volledig gericht op de dood van [slachtoffer] . Het laatste contact van [slachtoffer] was met [verdachte] , in welk bericht [slachtoffer] laat weten bijna thuis te zijn. Enkele minuten daarna wordt hij - nadat [verdachte] ook deze informatie heeft doorgegeven - doodgeschoten.

Op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat verdachten het gezamenlijke plan hadden om [slachtoffer] van het leven te beroven. Zij hebben van 6 op 7 november en in de periode vanaf 31 oktober 2015 intensief contact met elkaar gehad. Er was sprake van een onderlinge taakverdeling waarbij een ieder een eigen - soms deels overlappende - rol had. Gelet op de vorenstaande feiten en omstandigheden en de vastgestelde bijdrage van [verdachte] , in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de bijdrage van [verdachte] van voldoende gewicht is om te spreken van medeplegen.”

8.4

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de feitelijke handelingen die de verdachte volgens het hof zou hebben verricht, die volgens de stellers van het middel neerkomen op het doorgeven van informatie, niet gekwalificeerd kunnen worden als het medeplegen van moord. Het hof zou in feite slechts hebben vastgesteld dat de verdachte en [slachtoffer] goed bevriend waren, dat zij dagelijks contact hadden, zij elkaar ook lieten weten waar ze waren, hoe laat ze ergens waren en wanneer ze weer thuis waren, dat ook bij de verdachte het plan bestond om [slachtoffer] te liquideren en zijn opzet ook op dat plan was gericht, dat hij contact heeft gehad met medeverdachten en dat de verdachte verschillende PGP-berichten heeft gestuurd met informatie over (de reisbewegingen van) [slachtoffer] . Door de stellers van het middel wordt aangevoerd dat het hebben van wetenschap van het plan en opzet op de dood ook voor medeplichtigheid van belang is. Volgens de stellers van het middel kan niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen volgen dat de verdachte ook actief medeverdachten aanstuurde ten aanzien van de liquidatie op 7 november 2015. Het zou blijkens de berichten van 6 en 7 november 2015 slechts gaan om het doorgeven van informatie. Daarbij komt dat het hof in het bestreden arrest heeft vastgesteld dat medeverdachte [medeverdachte 1] en de inmiddels overleden [betrokkene 11] de schutters waren en medeverdachte [medeverdachte 2] een aansturende rol had, in die zin dat [medeverdachte 2] [betrokkene 11] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 9] op de hoogte hield van de reisbewegingen van [slachtoffer] en ook bepaalde wanneer de schutters in actie moesten komen. Het bewezenverklaarde medeplegen zou daarom onvoldoende met redenen zijn omkleed.

8.5

In zijn arresten van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, en 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:716, heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen neergelegd. Daarbij is aangegeven dat het in de praktijk een belangrijke en moeilijke vraag is wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. De kwalificatie medeplegen vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Dat vergt dat de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. De vraag of aan deze eis is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval, zoals ook in bovengenoemde arresten is benadrukt. De Hoge Raad kan hieromtrent geen algemene regels geven, maar slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het formuleren van aandachtspunten zoals in bovengenoemde arresten is gebeurd alsook door het beslissen van concrete gevallen, waarbij de toetsing in cassatie overigens sterk wordt gekleurd door de precieze bewijsvoering van de feitenrechter, waaronder begrepen een eventuele op het medeplegen toegesneden nadere motivering.^[10]

8.6

Zoals het hof terecht vooropstelt rust, indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.^[11]

8.7

Door de stellers van het middel wordt ter ondersteuning van hun standpunt dat de rol van de verdachte in het onderhavige geval niet als medepleger kan worden aangemerkt gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1318, en HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2886. In de eerste zaak was de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van – kort gezegd – een inbraak en had het hof bij de vraag of de verdachte als medepleger kon worden aangemerkt in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verdachte informatie ter zake van de beveiliging had verstrekt aan de medeverdachten en hun heeft verteld waar de kluissleutels lagen. De Hoge Raad overwoog dat deze in aanmerking genomen omstandigheden bestaan uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, terwijl het hof evenwel uit die omstandigheden heeft afgeleid dat de betrokkenheid van de verdachte bij de inbraak “verder [reikt] dan medeplichtigheid” en dat aldus sprake is geweest van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. Volgens de Hoge Raad was dat oordeel gelet op de gebezigde bewijsmiddelen ontoereikend gemotiveerd. De bewijsmiddelen hielden wat betreft de betrokkenheid van de verdachte in dat verdachte de anderen voorafgaand aan de inbraak heeft verteld dat er geen camera’s en geen alarm in het reisbureau aanwezig waren, dat de kluissleutels in de keuken lagen en dat er ongeveer € 10.000,- in de kluis zou liggen. Ook had de verdachte foto’s van het reisbureau (indeling magazijn, locatie kluis en achterdeur) aan de medeverdachten verzonden en – in verband met het niet inschakelen van het tijdslot van de kluis – doorgegeven dat de tijdklok van de kluis scheef hing. Nadien had zij ook nog bij een van de medeverdachten geïnformeerd of het was gelukt met de tijdklok. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de verdachte voor deze informatie € 1.700,- heeft ontvangen. Dat het hof ook nog had overwogen dat de verdachte door haar handelen “de randvoorwaarden” voor het plegen van het strafbare feit heeft geschapen, maakte het voorgaande volgens de Hoge Raad niet anders nu ook medeplichtigheid kan bestaan uit het verrichten van handelingen die dergelijke randvoorwaarden scheppen.

8.8

In het arrest van de Hoge Raad van 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2886, was de verdachte veroordeeld wegens medeplegen van moord. In deze zaak had het hof vastgesteld dat één van de medeverdachten werd afgeperst en dat de afperser (het latere slachtoffer) in verband met die kwestie naar de toko was gekomen. De verdachte hield zich, toen de afperser naar de toko kwam, op in de kantoorruimte en de medeverdachten hielden zich elders in of bij de toko op. De verdachte knoopt een gesprek aan en op de vragen van de afperser waar eerdergenoemde medeverdachte zich bevindt antwoordt de verdachte binnen een kwartier tot tweemaal toe dat hij ergens in de buurt is en dadelijk wel zal komen. Daarop vertrekt de afperser en op het moment dat hij weer terugkeert bij de toko heeft de verdachte van eerdergenoemde medeverdachte een sms-bericht ontvangen waarin de afperser aan hem aankondigt dat er problemen komen wanneer hij nu niet tevoorschijn komt. Enkele minuten daarna wordt de afperser neergeschoten door de andere medeverdachte. Het hof stelt vast dat de verdachte vervolgens ondersteunende en uitvoerende handelingen heeft verricht met betrekking tot het wissen van sporen van het misdrijf en het wegvoeren van het lijk. Volgens het hof heeft de verdachte onder genoemde omstandigheden de afperser ten onrechte in de waan gelaten dat er een gesprek met eerdergenoemde medeverdachte of betaling zou volgen in plaats van hem te waarschuwen of er op een andere manier voor te zorgen dat de afperser weg zou gaan. Op deze wijze heeft de verdachte naar het oordeel van het hof er een bijdrage aan geleverd dat de afperser bij de toko in de buurt bleef en terugkwam waardoor het voor de andere medeverdachte mogelijk was om de afperser neer te schieten, zodat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking van de verdachte met de medeverdachten. De Hoge Raad oordeelde dat aan voornoemde omstandigheden, zonder nadere motivering, niet kan worden ontleend dat de verdachte aan de bewezenverklaarde moord een zodanige intellectuele of materiële bijdrage heeft geleverd dat van bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten kan worden gesproken.

8.9

In de onderhavige zaak heeft het hof uit de inhoud van de in het bestreden arrest weergegeven Ennetcom-berichten afgeleid dat medeverdachte [medeverdachte 1] en de inmiddels overleden [betrokkene 11] de schutters waren van de moordaanslag op [slachtoffer] , terwijl medeverdachte [medeverdachte 2] een aansturende rol had, in die zin dat hij [betrokkene 11] , [medeverdachte 1] en [betrokkene 9] op de hoogte hield van de reisbewegingen van [slachtoffer] en hij ook bepaalde wanneer de schutters in actie moesten komen. Ook heeft het hof vastgesteld dat de verdachte onder meer informatie over de reisbewegingen van [slachtoffer] heeft doorgegeven, welke informatie korte tijd later (al dan niet rechtstreeks) bij [medeverdachte 2] en de schutters is terechtgekomen. Bij de beoordeling van de vraag of de rol van de verdachte bij de moord op [slachtoffer] van voldoende gewicht is om hem als medepleger aan te kunnen merken heeft het hof vooropgesteld dat de verdachte ten tijde van de liquidatie niet aanwezig was op de plaats delict, maar dat hij zich in een café ergens in Amsterdam bevond, zodat in die zin geen sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering. Anders dan de raadsman van de verdachte is het hof van oordeel dat de rol van de verdachte kan worden gekwalificeerd als die van medepleger.

8.1

Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt in de kern door erop te wijzen dat de feitelijke handelingen die de verdachte volgens het hof zou hebben verricht – en die in cassatie ook niet worden betwist – niet als medeplegen kunnen worden aangemerkt. Daarbij wordt er mijns inziens aan voorbij gegaan dat het hof zijn oordeel dat sprake is van medeplegen niet enkel op de vastgestelde bijdrage van de verdachte grondt, maar daarbij ook betrekt dat sprake was van een gezamenlijk plan om [slachtoffer] van het leven te beroven, dat sprake was van intensief contact met elkaar in de periode vanaf 31 oktober 2015 en ook van 6 op 7 november 2015 (de dag van de liquidatie) en dat sprake was van een onderlinge taakverdeling waarbij een ieder een eigen – soms deels overlappende – rol had. Anders gezegd: dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten. Door het betrekken van genoemde omstandigheden in de bewijsmotivering heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte kan worden aangemerkt als medepleger van moord mijns inziens toereikend gemotiveerd. Dat oordeel is voorts – ook in het licht van de eerdergenoemde arresten – niet onbegrijpelijk.^[12]

8.11

Ik merk tenslotte nog op dat de klacht in het middel dat uit de bewijsmiddelen niet zou blijken dat de verdachte ook actief medeverdachten aanstuurde ten aanzien van de liquidatie op 7 november 2015 voorbij ziet aan de berichtenwisseling tussen de verdachte en de Ennetcom-accounts [account 3] en [account 4] van dinsdag 3 november 2015. In deze berichten wordt gesproken over “weekend” en “zaterdag” (ik begrijp: 6 en 7 november 2015).^[13]De verdachte geeft in die berichten onder meer aan waar anderen klaar moeten staan en dat de leeuwen (ik begrijp gelet op de overige berichten: de hitters) in een bosje moeten slapen en dat er die dag een spion in zijn buurt moet zijn. Ook stuurt de verdachte op 6 november 2015 aan de [account 6] het bericht dat hij ze alvast klaar moet laten staan bij het station in de buurt van Krom (ik begrijp: Krommenie). Hieruit heeft het hof mijns inziens kunnen afleiden dat de verdachte (ook) met betrekking tot de onderhavige liquidatie actief andere betrokkenen aanstuurde.

8.12

Het middel faalt.

9.Het zevende middel

9.1

Het middel klaagt dat het kennelijke oordeel van het hof, dat de wijziging van de regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling geen wijziging van de straf als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr Pro en/of art. 7 EVRM Pro en/of art. 15 IVBPR Pro is en/of dat het hof hiermee bij de strafoplegging geen rekening hoefde te houden, onjuist of onbegrijpelijk is.

9.2

Het hof heeft bij de strafoplegging het volgende overwogen over het gewijzigde regime voor voorwaardelijke invrijheidstelling:

“Inmiddels is de Wet straffen en beschermen van 1 juli 2021 in werking getreden. Deze wet strekt tot wijziging van de regeling inzake detentiefasering, waaronder in het bijzonder de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling, in de Penitentiaire beginselenwet en in het Wetboek van Strafrecht. Veroordeelden zullen niet meer automatisch in aanmerking komen om voorwaardelijk in vrijheid te worden gesteld. Daarnaast zal de periode waarin een veroordeelde via een voorwaardelijke invrijheidstelling kan Werken aan zijn resocialisatie worden gehandhaafd op een derde van de opgelegde straf, met een maximum van twee jaar. Nu het hof tot een nieuwe en andere strafoplegging dan de rechtbank komt, ziet het hof geen aanleiding de op te leggen straf, voor wat betreft het deel waarvoor geen voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden toegekend, te vergelijken met de straf die de rechtbank heeft opgelegd of de straf die het hof onder de oude regeling zou hebben opgelegd. Bij het bepalen van de straf heeft het hof zich rekenschap gegeven van de gevolgen voor [verdachte] van de invoering van de nieuwe regeling voor de tenuitvoerlegging.”

9.3

Het gewijzigde regime voor voorwaardelijke invrijheidstelling zoals neergelegd in art. 6:2:10 Sv Pro, waarnaar de stellers van het middel verwijzen, voorziet in de mogelijkheid aan degene die is veroordeeld tot een vrijheidsstraf voorwaardelijke invrijheidstelling te verlenen en heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. Dit brengt mee dat de wijziging van deze regeling niet kan worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling en de strafbedreiging als bedoeld in onder meer art. 7 EVRM Pro.^[14]In zoverre faalt het middel.

9.4

De stellers van het middel klagen voorts dat het kennelijke oordeel van het hof dat het niet gehouden is rekening te houden met de gevolgen die de nieuwe regeling heeft voor de verdachte, niet zonder meer begrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed, nu het hof het nettoverschil in straf had moeten mitigeren in de door het hof op te leggen straf.

9.5

Ook deze klacht faalt. Het staat het hof enerzijds vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met de manier waarop de op te leggen straf ten uitvoer zal worden gelegd, anderzijds schrijft geen rechtsregel voor dat daarmee wel rekening moet worden gehouden. De afweging van feiten en omstandigheden is immers voorbehouden aan het hof en behoefde geen nadere motivering.^[15]

9.6

Het middel faalt.

9.7

De stellers van het middel bevelen verder aan het EHRM een advisory opinion te vragen over art. 7 EVRM Pro. Daar is, gelet op wat ik hierboven naar aanleiding van het middel heb overwogen, naar ik meen geen aanleiding voor.

10.Slotsom

10.1

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

10.2

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte, die zich tijdens de aanzegging in cassatie in voorlopige hechtenis bevond, heeft op 23 december 2021 beroep in cassatie doen instellen. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro zal worden overschreden. Dat dient te leiden tot strafvermindering volgens de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf.

10.3

Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

- vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf;

- verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt veroordeling tot 18 jaar gevangenisstraf wegens medeplegen moord ondanks bewijs- en procedurele klachten

Conclusie

1.Inleiding

2.Waarover de zaak gaat

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

5.Het derde middel

6.Het vierde middel

7.Het vijfde middel

8.Het zesde middel

9.Het zevende middel

10.Slotsom

Voetnoten